刑法理论论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇刑法理论论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。

1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。

篇2

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法，不仅难以提高刑法学的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为，“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴，“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中，笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别，指出制约刑法方法选择的基本条件，分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义，希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

方法和方法论的区别主要有以下几点:

第一，方法是以具体问题为前提的，没有具体问题，研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的，“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说，方法论一般不与具体问题相联系，除非具体问题本身就是一个世界观的问题。

第二，方法因为与具体问题相联系，因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题，方法是独立和外在的，它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望，换句话说，不符合人们解决具体问题愿望的方法，人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”，因此，方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题，方法论的目的性就是其自身。因此，方法论具有内在的构成成份的属性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具体部门法学的理论体系中，方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的，因此，在现代法学教育中，方法论问题是法理学研究的重要对象。另外，由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性，因此，作为一般法学方法的教学内容，通常也成为法理学的重要教学内容。

方法和方法论的确存在着相互联系的情况，这主要表现在:

第一，方法，尤其是被人们所采纳的具体方法，总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。

第二，在具体部门法的理论体系中，由于多种方法的使用，这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论，也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过，人们在这个意义上使用方法论的概念，主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用，而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。

区分方法和方法论之间的界限，不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务，而且在于指出，在人类的知识体系中，方法和方法论虽然有具体和抽象之分，对具体的方法和特定的方法论来说，在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分，但是，人们不可以说，研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的，研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性，任何方法和方法论都必须在实践中接受检验，看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助，以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下，那么，由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识，这不仅不符合科学的精神，而且对法学研究和法学教育也十分有害。

根据这种认识，笔者认为，刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题，除非对“世界观”的概念进行特别的界定，一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域，那么，就容易导致将具体法学研究大而化之，从而降低具体法学的专业性，不仅不利于学术和专业的进步，而且也不利于深化对一般性问题的研究。

不过，笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面，这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例，古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响，把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去，从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发，说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式，在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当被置于一般犯罪理论的中心位置，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。

从另一方面看，世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如，在刑法学中研究的刑罚目的问题，犯罪是主观的还是客观的问题，以及因果关系问题，就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而，这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义，不能被泛化，由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究，在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。

二、制约刑法方法选择的基本条件

法学工作者在面对法律问题时，选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件，对方法理论的讨论有着重要意义。

(一)法系与刑法方法的选择

法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响，因此是决定刑法方法的基本条件。目前，对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也称大陆法系，普通法法系也称英美法系。在不同的法系中，对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:

第一，法律渊源的形态。在民法法系中，刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决，包括最高法院法官的判决，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。

第二，案件的审理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查，均以法院为主，不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。

这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中，人们可以看出，德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章)，法律条文的理论(第2章)，案件事实的形成和法律判断(第3章)，法律的解释(第4章)，法官发展法律的方法(第5章)，法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法，主要不是对世界观进行研究，即使在法学的一般特征部分，德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节)，作为规范科学的法学(第2节)，作为“理解性”科学的法学(第3节)，以价值为导向的思维方式(第4节)，法学对法律实践的意义(第5节)，法学知识的产生(第6节)，作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到，德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点，即以法律条文为导向，以法学概念和体系建设为手段。也就是说，在德国法学的方法理论中，是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。

在普通法法系中，从英美法学通行的理论和教学著作中，人们也可以看到，英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中，英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下，法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围)，进行分析性推理(法律三段论方法的使用)，发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析)，分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点)，最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC，即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion)，也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中，人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明显地不强调法律条文的整体性，也不强调理论概念和体系的完整性，但是，非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点，自然有其自身独特的历史和传统。然而，随着欧洲联盟的建立，尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行，笔者发现，至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。

不同法系在方法上的区别，并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的，在现代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中，例如在德国法律制度中，完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面对具体的尤其是新的法律问题，法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中，例如在英国法律制度中，虽然在理论上人们并不组织一个体系，但是，在实践中，“遵循先例(stare decisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论，是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行，以及由此产生的对方法选择的制约，反映了不同历史、文化、社会群体的利益，并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中，应当具有世界性的眼光，注意并分析有关方法发挥作用的条件，以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。

(二)目的与刑法方法的选择

目的作为使用方法的前提，当然会对方法的选择发生重大影响。

在当代社会中，在刑法研究中所使用的方法，主要运用在以下三个领域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范，以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法，目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法，“除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果”，在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言，在这个领域中使用的刑法方法，虽然可能因为使用者的法律地位而有区别，例如，警察、检察官、法官、律师，由于各自法律任务的不同，所使用的刑法方法可能会有差异，但是，这个领域中使用的方法，依据的都是已经存在的法律规定，针对的都是具体案件。

第三，在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中，由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人们在这个领域中使用的各种方法，都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。

法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律，而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此，人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中，我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法，并且开始逐渐探索案例教学的方法。

对于这些刑法方法本身来说，它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当，是由刑法研究的目的决定的，并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中，并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中，法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中，人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法，其实是希望使用有关学科的理论成就，来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法，但是，在刑法学乃至在法学中，这些方法都属于工具，都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后，刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来，现代刑法学工作者由于专业知识的原因，如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学，甚至神学本身进行研究，其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献，那么，严格地说，这种贡献也不属于刑法学成果，而属于相关的非刑法学领域。

在方法理论中，应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别，一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就，而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调，多学科之间交流的目的，是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平，尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说，这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为，现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限，是不符合科学发展规律的，也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。

三、刑法信条学中的方法问题

刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论，而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学，[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词，因此也应当译为“信条”，而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。

在法学领域中，人们一般认为，信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间，因此就存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说，信条已经成为一般接受的基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

在德国刑法学界，一般认为，刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论，人们也称之为一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务，是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法，一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是，刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法，不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成，而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务，人们可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。

在体系性的研究方法中，首先需要明确和形成基本概念。例如，在现代德国刑法信条学中，人们已经基本同意，一个犯罪应当具有行为(Handlung)，行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后，在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如，在德国刑法信条学中，在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系，在1930年前后流行的是新古典犯罪体系，在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论，后来，经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论，在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。

然而，即使在德国刑法学者的眼中，体系性的研究方法也不是十全十美的，这是一种既有优点又有缺点的方法。

体系性方法的优点是:

第一，有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件，可以避免遗漏应该检验的条件，使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。

第二，有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件，对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准，可以保证相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理，从而保证法律得到平等和理性的适用。

第三，有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下，对知识进行专门的体系化整理，对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。

体系性方法的缺点是:

第一，有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例，行为人不知道自己行为具有违法性的情况，根据排除故意和排除罪责两种理论，会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论，如果错误地认识自己的行为是允许的，那么就不会由于故意，但是，会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对，根据排除罪责的理论，错误认识自己的行为是允许的，在错误是不可避免的情况下，故意仍然存在，排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下，就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而，在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中，一个不知道不法的行为人，如果与那些明知地违反法律的人同等看待，这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。

第二，有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难，但是，它同时也减少了解决问题的可能性，并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例，如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时，那么，实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了，人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论，今天还在司法判决中占据着主导地位。但是，这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。

第三，不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪，要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道，枪是上了膛的。但是，乙并不知道，仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时，根据目的性体系，故意属于行为构成，甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人，就是说，甲不受刑事惩罚。

但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的，因为假如乙像甲所相信的那样，已经知道枪是上膛的，那么，毫无疑问，甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在，在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下，甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大，却因为体系性解决方案的考虑，使得参与人在客观上提高了的份量，在主观情况不变的情况下，突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因，在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性，因此是被预先规定的。

第四，容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点，只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念，一方面会导致问题无法得到解决，例如预备和未遂的界线，或者实行人和参与人的界线，在德国刑法理论中还没有得到满意的解决，另一方面，体系性经常容易丧失与现实的联系。

为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法，最早是由亚里斯多德提出来的，后来，西塞罗和维科为了辩论术的目的，又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里，人们借助“主题”，在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论，直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:

第一，这种方法可以作为“第一次处理行动”，来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。

第二，这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的，需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。

第三，这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，这个结论是否令人满意，就最容易为人们所认识了。

问题性的研究方法具有以下缺点:

第一，这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识，从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法学与法律的联系性，因此，那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时，问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。

第三，德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作，并且，德国宪法规定的法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。

应当注意的是，体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系，但是，这两种方法进行综合会是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德国刑法信条学的研究方法中，体系性方法是主要的研究方法，因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下，德国刑法学者研究的是如何建立一个体系，其中讨论的与方法有关的主要问题是:

第一，体系建立的根据，应当是从先法存在的现象中概括产生的，还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下，由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场，后者是所谓的“规范主义”的立场。不过，经过长期的讨论，在当代德国刑法信条学中，人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如，在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中，人们都可以看到这种折衷的立场。

第二，犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征，认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是，刑法信条学的全部概念，应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化，并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为，行为对于犯罪体系来说，不具有决定性的(原文是konstitutive，更准确地说，是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说，传统信条学以违反规范的行为为导向的观点，被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下，对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系，“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为，规范性命令，也就是说禁止或者要求，是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中，那种应当超越因果关系和结果，在客观行为构成中进行考虑的观点，都是从行为的概念中得出结论的。

第三，当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论，确定间接实行人的范围，反思因果关系的必要性问题，讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题，以及法人是否能够承担刑罚的问题，原因自由行为的问题，在参与人的辅关系殊人格特征的作用，在参与人中对不法中性行为的处理，以及法益概念的非物质化问题。

笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万，但是，这个说明还是能够清楚地表明，刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法，同时考虑问题性研究方法，从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学，但是，刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系，这一点还是清楚的。

注释:

[1] 王世洲:《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第232页。

篇3

「正文

犯罪是被科处刑罚的行为，“值得科处刑罚”这种属性就是“可罚性”，确定可罚性的范围乃是犯罪论的重要任务。“可罚性”在犯罪论中具有独立的地位，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由是可罚性的要素，虽然客观的处罚条件是一般地发生作用，而一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，但是，它们都与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。

一、可罚性的涵义和地位

（一）可罚性的涵义

在刑法学上，“可罚性”（Strafbarkeit）一词具有多种涵义。

第一，“可罚性”被用来单纯指某行为是“处罚的对象”这种事实。例如，当人们说“行为在现行法上不具有可罚性”时，实际是说行为不是现行法的处罚对象。这种意义上的“可罚性”，被称为“形式意义中的可罚性”。

第二，“可罚性”被用来指行为“值得处罚”这种实质的评价。“值得处罚”这种实质评价意义上的“可罚性”，被称为“实质意义中的可罚性”。“实质意义中的可罚性”是“形式意义中的可罚性”的前提和根据，是立法论中进行犯罪化或者非犯罪化的标准。

第三，“可罚性”被用来指独立的犯罪成立要件，即把“可罚性”评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。作为独立的犯罪成立要件的“可罚性”，被称为“作为体系范畴的可罚性”。而且，作为包含构成要件符合性、违法性和责任的全体的可罚性，被称为“广义的可罚性”；作为体系范畴的可罚性，被称为“狭义的可罚性”［1］。

本文中所论及的“可罚性”是作为犯罪成立要件的可罚性，即“作为体系范畴的可罚性”，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价。“可罚性”属于实体刑法的范畴，与“诉追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。诉讼前提（如刑事告诉）和诉讼障碍（如赦免）这些决定诉追可能性的要素，只影响诉讼程序的进行，不影响犯罪的成立，对其存否无需进行实体的裁判［2］。

（二）可罚性的地位

“可罚性”在犯罪论体系上具有怎样的地位？对此，学者之间存在不同的看法。

1.刑罚处罚阻却事由说。该说认为，狭义的可罚性不是犯罪的成立要件，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由这些决定可罚性的要素只具有阻却刑罚处罚的性质。日本刑法学家团藤重光指出：“观念刑罚权原则上与犯罪的成立同时发生。但是，作为例外，有时进而以其他事由为条件。这种条件称为处罚条件（客观的处罚条件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破产犯罪中破产宣告的确定（破产法第374条至第376条、第378条）、诈欺更生罪中更生程序开始决定的确定（公司更生法第290条、第291条）、事前收贿罪中成为公务员、仲裁人（刑法第197条第2项）等即是。根据情形，一定事由的不存在被规定为处罚条件。这种事由称为处罚阻却原由（Strafausschiessungsgruende）

。例如，亲族间的赃物罪中近亲的身分即是（第257条）。这样，处罚阻却原由通常是行为人的身分。这称为人的（一身的）处罚阻却原由。因为处罚条件、处罚阻却原由是从某种政策的理由被承认的，它与对行为及行为人的规范性评价无关，同犯罪的成立没有关系。因而，（1）不具备处罚条件，或者存在处罚阻却原由，其行为是违法的。所以，例如在近亲相盗（第244条第1项前段）的情形中，可以对其进行正当防卫和成立共犯。而且，（2）行为人是否表象相当于处罚条件和处罚阻却原由的事实，与故意的成立没有关系。”［3］

日本刑法学者板仓宏把广义的可罚性区分为当罚性和要罚性，并且认为，当罚性（Strafwuerdigkeit）是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的（处罚相当性）；要罚性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的补充性要求，说明为了实现一般预防和特别预防目的刑罚是有效的并且是必不可少的。没有当罚性，犯罪不成立；没有要罚性，刑罚被阻却。“虽然这种要罚性以当罚性为前提，但是，实质上是与当罚性不同的概念。对在具备构成要件符合性、违法性、有责性这种传统的犯罪成立要件、进而具备实质的可罚性的意义上不能否定当罚性的行为，也因为不存在要罚性，而开辟了处罚阻却的途径。另外，与犯罪行为没有直接关系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判断要罚性的资料。为了将不能否定具备传统的犯罪成立要件的行为尽管如此也要从刑罚中解放出来，要罚性是具有实益的概念。”［4］

2.犯罪成立要件还原说。该说认为，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，但是，可罚性不是犯罪成立的独立要件，而应该在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内部论述可罚性，通过提出“可罚的违法”和“可罚的责任”这些观念，把“可罚性”还原到“违法性”和“责任”之中。日本刑法学家佐伯千仞指出：“刑法上的责任是引起刑罚这种国家的目的意识性活动的要件，因此，其内容不可避免地带有刑罚目的的色彩或者规定。恰如刑法上的违法性特别作为可罚的违法被特殊化一样，为了使责任也具有刑法上的意义（是刑事责任），需要作为可罚的责任来特殊化。可罚的责任的特征，不只是指尽管行为人能够理解法规范的命令、禁止并根据它来行为却没有那样行为，进而是指这种行为人的非难性强烈到特别需要刑罚这一强力手段的程度，并且是适宜于接受刑罚这种性质的东西。”［5］

3.犯罪成立独立要件说。该说认为，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且，“可罚性”不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应该在犯罪论内部确立“可罚性”独立的体系地位，“可罚性”是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法学家宫本英修早就提出：“某行为为了成为犯罪，首先要在法律上一般规范地被评价为违法，进而需要在刑法上被判断为可罚的”［6］，“可罚类型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］关于犯罪概念与可罚性的关系，日本刑法学家庄子邦雄作了明确的阐述：“通说把犯罪定义为符合构成要件的违法的而且有责的行为，认为行为外的要素是与犯罪的成立要件相分离的可罚性的要素。即认为客观的处罚条件或者人的处罚阻却事由是存在于犯罪这一实体的要素之外的为了发动刑罚的实体的要素。”［8］但是，“应该与刑罚权的发动密切相联来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立‘犯罪’。”［8］（P65）即，“站在应该使行为与行为人有机地联系以决定作为整体的‘刑事责任’的立场来考察，在减轻、免除刑罚的情况下自不待言，在没有进行刑罚量定的刑罚权发动的抽象可能性的阶段，也不斟酌行为外的要素就造出‘犯罪’这一实体，必须说是明显无视了‘犯罪’的实体。”［8］（P71）应该作这样的定义：“‘犯罪’是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”［8］（P71）

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调查发现：第一，“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求，法学硕士应该是注重理论人才的培养，其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面，主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育，从其个人意愿到培养方式过程，再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面，很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士，并没有致力于法学理论研究的心理准备，仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士，在法学硕士学习过程中，大多数也并没有选择走学术路线，更多人职业规划倾向于社会实践；另一方面，从最终人才走向看，法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等，相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外，从培养方案来看，法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如：课程安排方面，就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题，会导致授课范围非常广泛，但理论深度和创新度不够，从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。

第二，“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置，原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺，但从近些年的实际情况来看，法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映，法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势，然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看，法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求，另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科，没有长年累月的法律理论熏陶，仅仅是通过国家司法考试，是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的，也不可能成为优秀的法律专业人才。此外，法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果，大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上，很难帮助学生取得先机。

第三，法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面，法科类研究生招生规模一直在扩大，就业形势却十分严峻，《中国大学生就业报告》（就业蓝皮书）显示法学本科就业率连续3年垫底，法科人才供过于求，造成形式上的“人才过剩”现象；而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看，我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神，法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位，也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说，其主观上“理论型”培养的定位，必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位，是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员，但对于此种需求的具体情况（如人才需求的容量、结构、层次等）没有深入了解，使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看，每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当，而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例，实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求，如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位，就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节，法学硕士“人才过剩”。

二、反思：法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分，反映了人们对于事物认知的传统观念，即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里面，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用，……只有这样，才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式，才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神，要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型，不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境，不仅从法学培养过程中可以发现，也可从社会实践中得到证实。针对这些问题，考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状，以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同，我们认为有必要打破单一的“理论型”定位，在注重理论的同时注重实践性教育，强调法学硕士的培养定位多元化，在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。

第一，符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化，符合当前我国法学硕士的教育实情。首先，从法学硕士生的意愿来看，学生们对自己的职业规划有着不同打算，许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生，应该鼓励他们多元化发展，加强实践学习以便更好地走向实践岗位，追求自我价值最大化。其次，从法学硕士的培养过程看，鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的，法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习，在导师的带领下进行科研活动，另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动，而且实践时间并不短。最后，这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位，并不利于法学硕士的就业，因为社会对于理论型人才的需求是有限的；现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位，如果仅仅强调“理论型”人才培养定位，大多数法学硕士将很难适应社会需求。

第二，能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动，研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距，是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求，而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的，远远大于对理论型人才的需求。当前，法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求，法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士，法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年，其法学理论功底较法律硕士更为深厚，且经历长期的法律氛围的熏陶，具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰，这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向）。法学硕士的教育，应该打破单一的“理论型”定位模式，强调多元化培养，加强法学硕士的实践性培养，以符合社会实践要求。

第三，符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科，但同时也具有实践性的本质属性，霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的，都与实践有莫大的关系，可以说法律本质是实践性的。学习法律知识，固然要重视理论学习，但也要具有实践性的属性和使命，我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论，更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”，我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求，其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才，强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四，符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今，人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变，高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求，从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心，其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看，以二战为分水岭，二战前的研究生教育，强调两者截然区分，理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”，而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而，二战后的研究生教育，在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后，进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处，是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势，加强两者的融合，在理论扎实的基础上注重实践性培养。

三、出路：法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位

高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要，都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度，更需要实现该制度的主体，……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说，法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此，我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待，既要认识到培养定位的确定，有利于帮助学生进行自我定位，学生质量的提高，能对社会需求起到结构化调整的作用，也应看到定位的开放性与多元性，不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位，还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位，应在保证具备健全法律人格的基础上，鼓励个体差异化发展，实现自我价值最大化。

（一）培养定位：健全法律人格基础上的多元化定位首先，法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格，不管其今后从事什么样的工作，都必须以此为基础。健全的人格教育，是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才，最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格，应该包括三个方面，即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问，孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才，第一要有法律学问；其次是法律道德；其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质，也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准，其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论；说到法律思维，必须清醒地认识到，法律是一门专业性非常强的学科，没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的，因此，“像法律人一样思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要强调的是，拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然，法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为一名法官、检察官或者律师，应当恪尽法律职守，认真办理每一件案件；作为一名普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。此外，法学硕士生还应该承担起传播法治，让更多人认识法治意义的任务。其次，在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位，一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能，是培养学术型人才，还是社会实践型人才？从现代社会来看，法学院的功能应该是多元化的，任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心（ILC）在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院，被视为多功能的中心，他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念；他们可以确定研究及智力成果开发的方向；他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题；他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展；他们可以帮助其他机构培训法律助手；他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律；他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化，一方面，现代社会对于法律人才的需求是多元化的，既需要学术型人才，也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才，公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看，传统上对人才类型需求单一的单位，现在对人才的要求也逐渐丰富起来，律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时，也注重理论人才的储备，高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面，这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的，我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后，其将来的方向应与其兴趣能力挂钩，而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化，是尊重个体差异性的表现，这样才能够真正做到因材施教、各展其长，实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1＋N定位模式。

（二）培养方式：以健全人格为基础的多元化培养

1．课程设置：法律伦理教育与专业课并重如前所述，法学院应强调人才多元化培养，但前提是保证人才输出质量，首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要，包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先，在法学知识方面，社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底，在法学硕士的培养过程中，也一定要加强法学理论的学习，设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时，开设大量的选修课，让学生有大量的选课空间，能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理，应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次，在法律思维方面，法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”，从法律人的角度去认知世界，这是对法学知识的更深层次的要求，法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程，重点培养学生的法律思维能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而应该落实到具体的社会实践之中，将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟，让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色，从而更好地把握法律信仰的深意。

2．教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化，不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中，而教学的方式很大程度上影响着教学的效果，进而影响培养目标的实现程度。当前，许多老师迫于评职称、评优等现实压力，都偏重于科研而轻视教学，对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一，基本上是以老师的讲授为主，还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法，如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式，都视而不见或全然不会；教学过于以自己为中心，授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定，方式更多的是个人演绎，很难保证学生听课效果。为此，有必要创新教学方式，在教学过程中以学生为中心，突出学生的听课效果，广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面，澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心，教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法，注重传授学习的技巧和能力，认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式，学习的效果得到保证，老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案，不仅仅应体现在课堂之上，还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面，真正做到一切为了学生。

3．学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性，法学教育不应该局限于学校，还应扩张到学校之外，加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础，也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生，可以利用社会实践的机会，进一步加强对实践的了解，以便更好地走向岗位，或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起，互相影响彼此促进，理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决，为学生的未来孕育发展潜力；而实践指向的探究又有助于理论研究的深入，为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充，彼此呼应。此外，我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时，也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题，大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上，没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的，相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点，指导学生获得相关的学习机会；激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作，积极承担更多的责任。为此，我们应该从多方面对学生进行评估，以促进学生自我发现、自我激励为目的。

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诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

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关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的发展与完善，起到了重要的基础和导向作用。

1．刑法的谦抑性

刑法的谦抑性，是指刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原则，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了“行为性———违法性———可罚性”的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的最后手段，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开辟了道路。

2．违法的相对性

如果说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开辟了道路，那么违法的相对性理论则成为其行进道路的指向标。违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论。违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法。不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的情况。与之相对应的，违法的相对性理论则认为，不同的法领域有其相对性。比如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，承认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的。而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处罚的严厉程度不同，民法、行政法上的违法行为不可能一概都由刑法加以处罚，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。特别是随着现代社会的发展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步发展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论。这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序进行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的情况，另一方面又主张违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同。缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不矛盾。这种理论既承认了法秩序的统一性，避免了不同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处罚范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍。

3．实质的违法性

实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性决定这个行为是否值得用刑法处罚。具体来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法规范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处罚范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处罚则是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者规范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性提供的理论支撑。

(二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位

大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的结构与具体应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接决定着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。

1．构成要件阻却说

构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的结构受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危险。

2．二元阻却说

二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为进行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处罚中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性轻微，应该理解为其质不适于刑罚。至于量的问题，各种犯罪，均已预定着一定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其轻微而未能达到法所预定的程度时，犯罪不成立。二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不可罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不可罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及轻微刑事违法的出罪问题。但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的阻却。构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为。即便是不进行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处罚的行为进入定罪的视野。因此二元阻却说的实际作用就只是进行量的违法性阻却。另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不可罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中进行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分。

3．超法规的违法阻却说

把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的。大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以特别规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由。大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的情况下解决了轻微刑事违法行为的出罪问题。违法性阶层是进行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要进行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化。此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正当防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被承认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由。所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有避免可罚的违法性理论滥用的效果。虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在肯定和否定两种不同的意见，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在。大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于规范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题。对超法规违法阻却事由承认与否不影响可罚的违法性在违法性论中的地位。可罚的违法性理论早已被日本的诸多司法判例所承认，因其消极认定犯罪的重大意义，在违法性论中已然有了一席之地。

二、可罚的违法性理论在中国刑法改革过程中的借鉴与适用

可罚的违法性理论作为三阶层犯罪论体系的产物，自始是与日本的理论体系相贴合的。对于我国的犯罪构成体系来说，可罚的违法性似乎没有太大的适用价值，但如果从我国刑法改革的视角上看，未来我国刑事立法及理论的革新必然会需要可罚的违法性理论，因此现在对可罚违法性理论的研究探讨是为未来的刑法改革铺平理论上的道路。

(一)就我国现行体系探讨可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论在司法实践中的功能在于对轻微刑事违法行为的出罪功能。日本是一元的制裁体系，刑事违法与其他违法在行为类型上是分立的。刑事违法行为与一般违法行为之间，一般不存在交叉的部分，不会存在某行为类型在轻微的时候属于一般违法，而在严重的时候属于犯罪的情况。因此日本特别需要可罚的违法性理论来对在量上非常轻微的行为出罪。如明治43年10月11日大审院关于一厘钱事件的著名判例。反观我国是二元的制裁体系，刑法与行政处罚的制裁在许多行为类型上有重合之处，因此我国的实践与日本相比有比较大的差异。就我国司法实际出罪的情况，笔者认为可以分为三类:第一类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定。如果行为轻微则在刑法上不具有可罚的违法性，如我国刑法中构成盗窃需要数额较大;第二类是刑法与其他法律共同对一种行为类型做出了规定，基于特殊原因不具有可罚的违法性，如近亲属盗窃，考虑到近亲属特殊的家庭关系使得违法性较小而不可罚。第三类是刑法单独规定了一种行为类型，但由于违法性程度较低，而不具有可罚的违法性，如医生施加安乐死的行为。第一类行为在日本是需要可罚的违法性来阻却犯罪的，但在我国却不需要，直接用行政处罚来处理轻微的违法行为。第二类和第三类行为是可罚的违法性在我国的适用空间。对于后两类行为，可以细分为两种情况:一种是法定的出罪事由，如上述的近亲属出罪、非法种植原植物后自动铲除的行为;一种是超法规的出罪事由，比如同居者盗窃、司法实践中对安乐死的处理。对于法定的出罪事由不需要理论的解释，也不影响其实际运行;关键是第二种，没有刑法及司法解释的规定而出罪，这就要用到我国刑法第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。情节显著轻微、危害不大，其本质就是判断实质违法性，因此但书的出罪意味着违法性轻微不可罚。可罚的违法性理论即在此种意义上在我国目前刑法的实际运行中有着适用价值。至于但书是否应得到理论上的承认则留在下文探讨。

(二)可罚的违法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我国是二元的制裁体系，刑法对严重的刑事违法行为进行制裁的同时，还有着与刑法处罚范围近似的行政处罚。二元的制裁体系不仅在中国存在，德国、意大利、俄罗斯等国家也是采用的此体系，但与二元制裁体系的典范德国不同，行政处罚权限过大、处罚措施不当等问题已经严重影响了我国正常的司法运行秩序，侵犯人权的现象比比皆是，如早些年的孙志刚事件、重庆村官任建宇被劳教事件等，引发了社会上对于行政机关的不满并波及到对正常法律秩序的不信任。由此，对于行政处罚的改革成为紧迫任务。我国的治安管理处罚法在理论上称为行政刑法。在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。因此，行政处罚的改革与刑法的改革密不可分，当前我国行政处罚最大的问题在于处罚范围过大，处罚措施不当，而本文需要探讨的是从刑法角度解决处罚范围过大的问题。从刑法的视角来看，要限制行政处罚的范围，首要就是把同一行为交由单一法律处理，减少对同一行为交叉重合管理的现象。而要做到这一点，就需要减少刑法中的定量因素。为了区分刑罚与行政处罚的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法条中的“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这种在刑法中加入定量因素的做法是借鉴于苏联刑法，在目前世界范围内的刑法中极为少见。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明确而有违反罪行法定原则的嫌疑;定量因素并不能实现根本上区分刑事违法与一般违法的问题;存在着刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。对于定量因素所产生的种种弊端，解决之道就是以行为性质作为刑事违法行为与一般违法行为区分的标志。如我国刑法中的盗窃、诈骗、抢夺等犯罪都要求数额较大，而治安管理处罚中也对这几类犯罪规定了监禁的处罚方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得对盗窃、诈骗、抢夺不论数额一概由刑法制裁，那么既能从根本上提升国民对于此类犯罪的违法性认识，同时也能解决司法实践中数额认定的诸多疑难，同时还能控制行政处罚自由刑泛滥的问题，可谓一举多得。如果对刑法中的许多犯罪去掉定量因素，那么随之而来的就是轻微刑事违法出罪的问题。此时可罚的违法性便应作为出罪的重要手段，判断行为的实质违法性从而把违法性极其轻微的行为排除出犯罪的范围。通过可罚的违法性代替定量因素的意义还在于实现了与大陆法系“立法定性，司法定量”认定犯罪方式的接轨，有利于立法的明确和出罪体系的完善。此外的意义在于，由于定量因素的固定性无法适应现实社会的复杂性，我国刑法的但书提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但书的模糊性，使得出罪没有完善的理论作支撑，存在着出罪恣意的危险。可罚的违法性应当作为出罪的理论依据，从学理上完善出罪标准，使司法实务中出罪需要经过严格的论证，从而避免主观恣意，让出罪与入罪同样都能受到制约。

(三)可罚的违法性理论为刑法第13条但书的适用提供理论依据

我国的四要件犯罪构成体系是耦合式的结构，因其没有体系化的出罪事由而饱受批评。刑法第13条但书规定情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。事实上，但书的规定是具有出罪意义的，只是由于同犯罪构成的整体结构不协调使得很多学者不认为该条规定可以作为出罪事由。我国四要件的犯罪构成无论在理论上还是在实践中都遇到了很多难题，在坚持我国犯罪构成基本体系的前提下，对犯罪构成进行理论改造可以说是实现新生的必由之路。而进行改造的一个重要方向，就是为传统的四要件犯罪构成增加出罪的事由，但书作为已经确立的刑法规范此时可以为理论的革新提供方向，即只要为但书寻找到其合适的理论空间，那么就能实现理论与规范的新的统一。对于犯罪构成理论的完善，学界有多种观点，基本思路是在犯罪构成这一个积极认定犯罪的体系之外加入消极认定犯罪的出罪事由。消极条件具体包括三类事由:行为的社会危害性没有达到犯罪程度、行为属于正当行为、行为不具有期待可能性。本文在这里不就犯罪构成理论的完善作进一步阐述，仅就消极条件中的第一种进行分析。行为的社会危害性没有达到犯罪程度是我国犯罪论中的传统表述，社会危害性大致相当于大陆法系中的违法性。第一种消极条件也即行为不具有可罚的违法性。可罚的违法性作为认定犯罪的消极条件加入犯罪构成体系中后，不仅为刑法第13条但书的适用提供了理论上的依据，同时为现存的许多出罪的刑法规范及司法解释提供了理论依据，如前述的刑法第351条第3款非法种植原植物后自动铲除的行为，司法解释中近亲属盗窃、已满14不满16周岁的人偶尔与发生性关系的行为。为刑法及司法解释提供理论依据的意义就在于通过理论的研究为出罪事由建立起完备的体系，不仅对司法实践中出罪的方法提供指引，更重要的价值在于建立了解释刑法的方法论，使得对刑法的入罪与出罪的解释必须遵从理论，不能任意解释。当然，有学者反对但书的适用，其理由之一是司法人员既可以用情节显著轻微出罪，也可以用情节不够轻微入罪，于是，定罪与不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此地理解“情节轻微”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。这样的担心可谓并非无道理，因此我们就更需要运用可罚的违法性理论为但书等出罪事由提出理论上的限制，理论越精确，就越能弥补规范的模糊。可罚的违法性的标准也即什么样的行为其违法性值得处罚，实际是实质违法性的理解问题。在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点问题。可罚的违法性理论作为出罪最重要的理论，为了保证避免主观的恣意，确保出罪事由能够准确得到适用，应当综合结果无价值与行为无价值的双重观点。结果无价值体现在对法益的侵害，行为无价值体现在对社会相当性的逸脱程度。对社会相当性的逸脱程度表现为目的的正当性、手段的正当性等要素之中。因此，可罚的违法性的具体标准就是法益的侵害、目的正当性、手段正当性、必要性等要素的综合。这些要素并非出罪的必要条件，而是在判断一个行为的实质违法性时需要思考的方向。通过这样的标准，我们就可以认为近亲属盗窃侵害的法益相对轻微可以出罪，而使用暴力抢夺一本书的行为缺乏手段的正当性不能出罪。通过这样多要素的衡量就为但书的适用提供了标准和依据。

(四)三阶层体系下可罚的违法性理论的适用

可罚的违法性理论是发源于大陆法系三阶层的犯罪论体系中，我国虽然是四要件的犯罪构成体系，但随着大陆法系理论的逐步引进，越来越多的学者开始主张用三阶层取代四要件作为认定犯罪的理论。理论的研究与引进需要具有前瞻性，可罚的违法性对于中国刑法的借鉴价值不仅在于当前，更着眼于未来。如果我国犯罪论演变为三阶层模式，那么可罚违法性相较于在大陆法系的三阶层体系的适用就需要根据我国刑法的特点做适当的解释与调整。如前所述，我国的刑法与德日刑法相比，很大的不同在于我国刑法在构成要件中规定了定量的因素，如果改造为三阶层犯罪论体系后，保留了定量因素，那么对定量因素的处理将不可避免涉及到可罚的违法性理论的适用。如我国刑法第264条规定普通的盗窃公私财物行为需要数额较大，根据司法解释，盗窃500元至2000元以上属于数额较大，那如果行为人盗窃了500元后退赃，还值得处以刑罚吗?为了解决定量因素带来的此种弊端，司法解释又做了灵活处理，盗窃公私财物虽达到“数额较大”起点，但情节轻微，可不做犯罪处理，后面列举了几种情节轻微的情况。由于我国刑法中定量因素非常多，因而类似情节轻微不作为犯罪处理的法条、司法解释也很多，这给司法实务和理论研究带来了诸多的困扰。这样的规定是基于四要件犯罪构成下没有出罪事由所作的无奈之举，当改造为三要件之后，违法性阶层作为重要的出罪环节，必然要改变这样的情况，可罚的违法性理论的适用便可以统一司法认定中的这种杂乱无章的做法。类型化是刑法重要的方法论，而类型化的基础是由理论作为标准，通过可罚的违法性对情节轻微的情况进行类型化研究，从而分类别地规定财产类犯罪、侵犯人身权利类犯罪、经济类犯罪等之中的轻微情节，这样便可以实现出罪事由的体系化和司法认定中的统一。

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2案例教学法的应用现状及常见误区

尽管案例教学法对于刑法教学起着非常重要的作用，我们也早在20世纪90年代就将其引入中国，我们很多刑法学教师都会在课堂上应用这种教学方法，但是受传统教学模式的影响，案例教学法的重要性和功能性被忽视甚至是被误解了，所以在实践教学中出现了比较常见的误区。

2.1把案例教学法当成了理论知识的解释说明

在刑法学教学过程中，由于受传统教学模式和教学理念的影响，大部分教师都保有这样的想法，案例就是对理论知识的解释说明，就是对理论知识的应用，将案例当做传授理论知识的一个过程，这种想法是片面的，它忽视了案例教学法的重要功能———提高学生分析问题、解决问题的能力。案例教学法强调教师或学生要提前准备案例，在课堂上讨论分析，引导学生学会思考，变被动接受知识为主动探究，从而大大提高学生对知识的应用能力。

2.2抛开教材，将案例当做教材

我们在实践中总是会出现矫枉过正的现象，前面的教师不重视案例教学法，而又有部分教师将案例的功能扩大化，抛开了教材的内容，课讲得很吸引学生，但学生不能从中学到相应的理论知识。教材是教学的基础，我们都知道讲课必须以教材为基本框架，所以案例的选择也要紧紧围绕教材来进行，也就是说，并不是所有案例都适合用来进行案例教学的，比如刑法学总论的很多内容、刑法的基本原则等用案例教学是很难说清楚的，如果机械地将这种教学方法进行应用，起不到应有的教学效果，反而会增加学生学习的难度。再有就是案例选择既要与知识点密切相关，又要与学生的实际接受能力相对应。因此，教师应避免单纯追求案例选择上的新奇，试图通过新奇的案例吸引学生的眼球而忽视教学实际本身所追求的价值，则背离了案例教学法应用的初衷和目标。

2.3将案例教学法当做唯一教学方法

每种教学方法都有其存在的价值，对教学方法的选择，不能简单地看做非此即彼，要懂得发现各种教学方法的相互关联性。案例教学法的优点不言而喻，能培养学生独立思考、分析、推理、表达等能力,有助于学生增长实践应用能力，但它并不能代替课堂教授法。因为，学生对案例的分析与讨论，是以学生掌握一定的理论知识为前提，没有理论，案例讨论也无法深入。但是案例教学也存在一定的不足，它欠缺系统性、体系性，这就要求教师在刑法教学过程中根据教学内容的不同选择合适的教学方法。

3如何提升案例教学法在刑法教学中的成效

3.1选择适合教学的案例

案例的选择对案例教学法来说至关重要，如何选择适合教学的案例，我想遵从以下标准，我们就能选出合适的案例。

3.1.1案例选择要有针对性

在选择案例时，要结合教学目标和教学内容的需要，最好能用来解决教学过程中的重点和难点，通过学生讨论学习案例，加深对课程重点和难点的理解，并学会分析案例的方法和过程。因此，案例的选择所涉及的知识点不能过于松散，针对性要强。

3.1.2案例选择要典型

刑法教学过程中，案例的选择应确保典型性，能突出反映相关的法律关系，通过对案例的分析，学生能清晰的掌握其中蕴含的理论知识和法律原理。当然在案例选择的过程中我们也要注意的是，案例的典型性在于案情与法律原理内在的关联性，而不是案件所产生的社会影响，否则我们的案例教学会适得其反。

3.1.3案例选择要保持新颖性

也就是说我们在选取教学案例时，要具有时代感，能反映出当代社会的法律现象，只有这样才能紧跟形势，才能吸引学生，从而提高学生理论联系实际的能力。如果我们选择的案例都是过时的，学生根本不了解，分析完了也不能解决实际问题，那么我们的教学也就失去了意义。

3.1.4案例选择要与学生能力相适应

这就要求我们在选择案例时，确保案情简洁，难度要适中。如果案情过于复杂，难度又高，学生现有的知识水平不能理解，则学生就无法入手，颇有老虎吃天无处下口之感。如果案情过于简单，学生一眼就能洞穿答案，则同样引不起学生的学习兴趣。

3.1.5案例的选择应能启发学生思考

案例的选择要能启发学生不断深入思考，这就要求案例本身应有一定的拓展空间，既能进行有效分析，又保持一定的疑难度，为学生留下讨论学习的空间。比如，对于安乐死相关案例的分析，从而对帮助自杀行为的定性留下讨论问题。

3.2多途径、宽领域的案例教学模式的构建

案例教学法虽然是众多教学方法中的一种，但如何达到这种教学方法的功效，则需要我们不断的考虑与探索多种教学模式。3.2.1创新课题案例教学方式对于案例教学，除了课堂讲解案例，我们还可以采取组织学生分组讨论，进行小组对抗，利用多媒体技术进行感官刺激，利用模拟法庭的模式让学生学会站在不同的立场考虑案件本身，学会换角度考虑问题，我们甚至可以考虑让学生扮演案件中的不同角色来深刻体会案件中的法律知识的关联性。只有不断地创新教学方式，才能增强学生的学习兴趣。

3.2.2不局限于自有教师，也要将眼光放在校外

我们可以有目的、有针对性地选择请相关的法律专家来学校做法律前沿报告，提升学生专业方面的时代感，与此同时，我们也要请具有丰富实践经验的法官、检察官、律师等利用课外时间来学校为学生做典型案例解析，将审判的整个过程完整展现在学生面前，点出审判过程用到的法律原理，这样学生的学习更具实效。

3.2.3不局限课堂教学，鼓励学生参与社会实践

将学生从课堂引向课外，鼓励学生积极参与校内外的法律实践活动，能有效激发学生的学习自豪感，比如，在校内为其他专业的学生、为低年级的学生进行法律知识的普及，特别是校园暴力案件所涉及的法律知识的宣传，又比如，在社区进行法律知识宣传与咨询、在特定的时间进行相应法律知识普及，鼓励学生到公检法等部门调研、实习，这些都能极大的提升学生理论知识应用能力。

篇8

统治者对儒学的厚爱激励着儒生们奋发求学，贡献智慧，儒生门的奉献也确乎没有辜负统治者的期待。有鉴于宋初的政治格局与外部环境，儒学的复兴最先体现在《春秋》学这一热点问题上。因为在儒家诸多重要经典中，只有《春秋》学的大一统和尊王攘夷的宗旨无须经过多少改装，就可以用来为宋初的现实服务。因此宋初儒家学者出于最直接的现实感受，很自然地将研究的视点集中在《春秋》上。据《宋史•艺文志》著录，宋人有关《春秋》的著述在二百种以上，而仅仅在宋初学者刘敞之前，所列宋人《春秋》传注就达十七种一百八十四卷。据此可知宋初儒学复兴确以《春秋》经传之华为主。其中如孙复的《春秋尊王发微》，明确宣布他的研究目的在于尊王，在于正君臣之分，明大一统之义，开宗明义地强调隐公"元年眷王正月"的基本主题就是"孔子之作《春秋》也，以天下无王而作也，非为隐公而作也。然则《春秋》之始于隐公者非他，以平王之所终也。"在他看来，《春秋》之所以书"王正月"，原因在于"夫欲治其末者，必先端其本；严其终者，必先正其始。元年书王，所以端本；正月，所以正始也。"这就是他所揭示的《春秋》尊王的微言大义。

作为"宋初三先生"之一，孙复的《春秋》学研究不仅为有宋一代《春秋》学研究开风气，定调子，而且更为重要的是他舍弃传注，直探经文本义的研究方法，实际上是儒家经典研究史上的一种范式革命，它的价值似乎不在于儒学的复兴，而在于儒学的更新。对此，欧阳修、朱熹以及四库馆臣等都深明其中的意蕴，不论他们是否赞成孙复的具体学术观念，他们都不能不承认孙复的研究方法对后世儒学进程具有重要的启迪作用。在他们看来，孙复于《春秋》的研究结论不必尽信，然而其方法确实对后儒有很大的影响。

如果仅就方法而言，孙复不惑传注的做法渊源有自，这实际上是唐中期以啖助、赵匡、陆淳等为代表的怀疑学派思想传统的必然延续；也就是说，包括孙复在内的宋儒，继承啖、赵、陆的学术传统在合三传为通学的同时，依然怀疑早期传注的权威性，以为儒学的真正复兴，不在于记诵传统传注的训诂，而是要结合现实社会需要，抛开传注，直探经文本义。易言之，儒学复兴的真正出路，不在于对传统传注的因袭，而在于重为注释，讲究与现实相关的微言大义，从而使儒学在内容与形式上都能回到经典的形态。

疑传尊经是宋初儒学的基本特征，他们以回归经典为号召，展开了一场远比中庸疑传学派规模更大的怀疑运动。这一运动由孙复肇其始，中经其门人石介、十建中、张炯等人的发挥，加之范仲淹i欧阳修等文坛祭酒的呼应，至庆历年间继续深化，终于演化成由疑传向疑经的根本转变。这一思潮的必然结果，不只是对传统儒学极大的冲击和挑战，而且必然意味着儒家精神的解放，为抛开传注、自由议论的性命义理之学开辟一条通路。

如果说对儒家经传的怀疑思潮是由孙复肇其始的话，那么范仲淹与欧阳修的呼应与支持则是这一运动得以开展的最大助力。严格地说，范仲淹和欧阳修都不是纯粹的学者，作为文坛祭酒和执牛耳的人物，他们在宋初最早倡导儒学复兴，并将儒学的忧世情怀坷宋初现实密切结合起来。这种以天下为已任的精神复苏，既是对早期儒学"士不可以不弘毅"精神的认同与复旧，当然也是对汉唐烦琐经学的批判与扬弃。它的意义除使士大夫崇尚风节，"先天下之忧而忧，后天下之乐而乐"外，便是启导儒家知识分子不能脱离现实，惜首穷经，而要学以致用，积极干预政事，议论国事，"宁鸣而死，不默而生","开口揽时事，论议争煌煌"。这实际上开启了宋儒自由议论的风气。

自由议论是一切学术得以进步的基本条件。末代儒学之所以获得超越汉唐的进步，并影响此后数百年，一个最为重耍的前提就是末代统治者虽然实行高度的中央集权，但同时尊重手无寸铁的知识分子自由议论。宋太祖曾立下誓规："不杀士大夫"，而且"不欲以言罪人"。知识分子面对这种情势，在自由议论的同时，当然极容易自觉或不自觉地遵守必要的游戏规则。试看宋人文集和各种语录，天下事似乎没有他们不敢议论者，但却极少见他们有与统治者直接对立的情绪。于是末代儒者不论是对现实的忧患，还是对传统的批判与怀疑，都极易获得统治者的同情和支持，因为统治者不难觉察他们的忠诚心迹。

以范仲淹为代表的宋初知识分子首开自由议论之风，这种风气对儒学的直接影响便是使以孙复为代表的怀疑精神成为学术界的主流，视为正常而不视为异端。尤其是范仲淹对孙复的竭力举荐，更使宋儒的怀疑精神获得相当的自觉与充分的发展。与范仲淹时代相当的欧阳修，虽也同样不是一个严格的儒家学者，但凭借他那大文学家的睿智与敏感，对儒家经典提出多方面的质疑，从而使宋初的疑传疑经思潮达到，并终于导致儒学发展的转变。他大胆批评被钦定为儒学标准解释的唐代《九经正义》，掇诸人情史实，疑经疑传。他认为，儒家经典经过秦火的摧残早已大量散失，汉唐以来的诸家解说收拾亡逸，发明遗义，正其讹谬，得其粗备，故而有参考价值。但同时又必须看到，自孔子殁，群弟子散亡，而六经多失其旨，再经秦火，六经之旨更隐而不显。因此汉唐以来的诸家解说虽有一定的参考价值，但毕竟不可尽信。因此他对儒家群经的可信性提出全面质疑，从而使宋初的疑经疑传思潮达到高峰。但由于欧阳修毕竟不是一个纯正的经学家，他的大胆怀疑虽对学界有重要的启发意义，然而其论证过程总显得粗疏。真正将这种怀疑转化为一种正面的研究并进行详尽论证的，还是刘敞等人。刘敞的《七经小传》标志着儒学由汉唐训诂之学向宋明理学的正式转变。

篇9

(一)“侵权行为”之意涵及用语之批评“侵权行为”一词，首次出现于《大清民律草案》。当初清末立法者及帮助中国编订民法的日本学者如此措词的原因，今天似乎已不可考。但就该词本身之含义来看，则与日本民法之“不法行为”大抵相近。关于“不法行为”之含义，依据日本早期来华讲授民法之日本学者的界定:“不法行为者，就广义言，为法律上所不得为之行为，就狭义言，为侵害他人权利之行为，就最狭义言，为因故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。日本民法第709条所规定，乃最狭义之不法行为。”可见日本民法上之“不法行为”，主要指故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。此之定义，为早期我国民法学界所袭用。如朝阳大学法律科之民法债权讲义将侵权行为定义为:“侵权行为云者，因故意或过失不法侵害他人权利，使生损害之行为者也。”而其后民国民法学界通说多认为，侵权行为即指故意或过失，不法侵害他人之行为。但该时亦有学者，依据《中华民国民法》第184条之规定，①将侵权行为之意蕴予以推展，将其界定为“因故意或过失不法侵害他人的权利，或者故意以背于善良风俗的方法加损害于他人”的行为。不过就民国民法第184条来看，该条第1项的前段与德国民法第823条第1项、日本民法第709条、瑞士债务法第41条第1项基本相似，第1项后段关于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之侵权责任的规定，与德国民法第826条、瑞士债务法第41条第2项基本相近。日本民法则无此条文。该条第2项关于违反保护他人法律之侵权责任的规定，则为日本民法和瑞士债务法所无，与德国民法第823条第2项也似是而非。由此可见，民国民法第184条之设计，主要依据德国民法，但其关于“权利”之规定，却与法、日民法，瑞士债务法一样，采概括主义，然德国民法仅采例示主义。这势必导致“权利”一词在理解上出现分歧。依据日本学者中村万吉之见解，按之日本学界一般通说，权利乃为法律所赋与且加以保护其意思力之手段，其与法益之间存在重大区别。日本学者，亦多从之。［9］民国时期民法学界显然受日本学界之影响，而其对侵权行为所涉“权利”一词之含义，则各有仁智之见，兹列举代表性观点如下:认为:“权利”与“利益”互为区别，权利一词应该从狭义上求取解释。“权利”一词之真实含义，应由民法第184条第1项前段推知，至于第184条第1项后段所谓违背善良风俗云云，乃不法意义之扩张，并非“权利”范围之推广，而第184条第2项所谓违反保护他人之法律，亦属举证责任之问题，而与权利之意义无关。陈瑾昆认为:关于权利之意义，学者中有二说:一谓应从狭义解释，为一般权利，即须实有权利之内容;二谓可从广义解释，为法律所保护之利益。民国民法第184条第2项，乃仿德国民法第123条第2项定明违反保护他人之法律者亦应负责，故解为受侵权所保护之利益，即侵害利益，亦应为侵权行为。戴修瓒之解释，则更为广泛，其说略谓:侵权行为，常多以侵害权利为其成立要件，然其所谓侵害权利，应取广义，凡保护人之法律上所认之利益被侵害者，亦应包含。又谓:“我民法规定故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，负损害赔偿责任。要言之，即以背于善良风俗之行为，加损害于他人者，虽不侵害权利，亦成立侵权行为是也。”至于“权利”之范围，认为包括财产权、人身权二种。而财产权又包括支配权、请求权、形成权;人身权包括人格权和身份权。至于人格权，则包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权。戴修瓒将权利分为财产权、人格权和亲属权三种。关于人格权之范围，戴氏认为其仅限定于姓名权、身体权、健康权、名誉权、自由权各种。至于亲属权是否得为侵权行为之客体，当时法无规定，但戴氏认为，民国民法第184条仅曰权利，别无限制，故亲属权，亦得为侵权行为之客体，例如有夫之妇女，不仅对于该妇女，为侵权行为，而侵害夫权，亦为侵权行为。［至于债权是否得为侵权行为之客体，当时德国民法学界、日本民法之理论和实务，议论纷纭。主要存在三说:一为积极说。此说认为一般第三人侵害债权，即为侵权行为。日本学界多采此说，其最高司法机关判例亦从之;二为消极说。此说认为一般第三人不负债权侵害之义务，盖以若认债权有绝对性，债权和物权将无从区别。德国学者，多采此说。三为折衷说。此说此说在一般情形，第三人所为之债权侵害，殊难一律认为侵权行为，然因其侵害行为，直接致债权消灭时，则应负侵权行为之责。德国有少数说者采此说。民国时期我国民法学者之见解，多采积极说。［民初大理院之判例，也确认了此点。①关于“侵权行为”之用语，民国时期有学者对其予以批评，认为从语义学上严格地说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。如靳克义指出:“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为也。”［13］②梅仲协亦认为，按侵权行为之构成，并不以侵害权利为必要。权利受侵害，未必皆得请求损害赔偿。例如人格权作为权利之一种，其受侵害时以法律有明文规定者为限，始得为损害赔偿之请求。故“侵权行为”一语，亦宜改为“侵害行为”，庶不背乎立法之本旨。

(二)无过错归责原则在欧美侵权行为立法和司法实践中日益凸显。而在中华民国民法颁布前后，民法学界研究无过错归责原则的论著也大量涌现，这些论著一方面对当时居于主流的过错归责原则加以检讨，另一方面则在理论上论证无过错归责原则在侵权行为立法中确立的正当性和必要性。过错责任，亦称过失责任，指责任之承担以有故意和过失为必要。近世各国民法法典以罗马法为根据者，如法、意、德、日等国之民法，皆以过错原则为侵权行为之根本观念。《大清民律草案》因在立法时取材于德日民法，欧陆所重视之过错主义，自然随之侵入。《大清民律草案》第945条确立的是过错归责原则，而《民国民律草案》第246条、①《中华民国民法》第184条，亦陈陈相因，均以过错责任作为侵权损害赔偿之主要根据。除过错原则外，侵权行为之归责尚有无过错归责原则，“在此主义之下，苟有损害，纵无过失，亦应赔偿”。民国民法典虽然在第184条中仍然坚持过错责任原则，却在某些特定条文及若干特别立法中，部分地实施了无过错责任原则，如其中第187条规定:无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定人，连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定人负损害赔偿责任。前项情形，法定人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为一部或全部之损害赔偿。第188条规定:受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。其中第187条第3项、第188条第2项，均为无过错归责原则之体现，这两项规定，即便是德、日民法典中亦无。其中的第187条第3项，主要是“从瑞士及苏俄之立法例”。而第188条第2项，则是考虑到雇用人之资力通常优于受雇人，故“特由社会政策立场做此种规定”，但“以适用于经营危险事业，而生特殊利益之雇用人为较多”。此外，1931年8月实施的《工厂法》也以变通的方式，确定工人在执行职务受到侵害时雇用企业应承担无过错赔偿责任。民国时期，在对居于主导地位的过错原则予以检讨的基础上，屡有民法学者倡议应在民事立法中扩张无过错原则。如署名为镜蓉的作者撰文指出:“昔时观念，于不法行为之责任，恒视为起于行为人之主观的过失”，“但在工业发达交通便利之今日，究不足以救济被害人而维社会公安”，“如电车汽车飞机等企业，在有危及他人之虞，虽未必有过失可言，犹应认为有赔偿之义务者，不一而足，非特立特别法规，弊患将不堪设想”。［14］另外，夏勤将过错责任和无过错责任进行一番详尽比较，并据此断言:从前过失损害赔偿责任论，是主观的，是不适合于现代社会状况的;现代无过失损害赔偿责任论，是客观的，是以因果关系为责任的根据，是合乎实际情形的，合乎公道的，并且这种主义的援用，在将来的立法精神上，必然要伸张其范围。［15］《民国民律草案》修订之前，当时已有诸多学者，针对《大清民律草案》中“无过错原则”规定之阙如，倡议在今后的侵权行为立法中，应适当扩张“无过错原则”，尤其是应该在新立法中增加“危险责任”的规定。如燕树棠建言:“我国民法草案既已采纳过错主义，而于危险主义尚属缺如，在近今社会现状之需要，于侵权行为篇，另加条文，规定因危险物品之侵害所发生之责任问题，较为妥当，不宜以过错主义为侵权责任之唯一根本原则也。”［16］此外，对于经营矿业、工场等大事业致服劳之工人受有损害，或经营铁路、汽车等危险事业致他人受有损害者，其适用危险责任之情况，亦有学者撰文予以探讨。如陶履曾撰文力证矿业、工场之对于受雇人，铁道、汽车之对于他人、旅客、第三人等发生损害时应该承担民事赔偿责任。［17］《中华民国民法》颁布后，虽然该法关于无过错责任的赔偿规定，已有所添加，但仍有学者认为，其理论支点依然是过错责任，且大有加以修正之必要。如孙署水认为:中华民国民法对于侵权行为赔偿责任之范围，虽已有相当扩张，惟对于经营危险性事业之企业，及使用危险性器具者之赔偿责任，仅于工厂法中关于工人之抚恤请求权之规定，适用结果赔偿主义，此外于普通法中未有一般之规定，其保护之范围，殊难称周至。

(三)侵权行为类型化剖析在民国民法论著关于侵权行为之理论探讨中，对侵权行为的分类，及对各类侵权行为，尤其是特殊侵权行为的剖析，亦成为其理论体系中不可少之一部分。当然，这种类型化之探讨，一方面以民国民法第184条至第191条为法条依据;另一方面，就理论来源而言，则大多继受日德各国侵权行为法学说中的理论元素。具体说来，民国民法学者对侵权行为之分类，通说是将侵权行为分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为三种，惟在一般侵权行为与特殊侵权行为之划分依据及阐解上，又存在着若干分歧:其一是以侵害行为是否为自己之行为将侵权行为分为一般(通常或普通)侵权行为和特殊(特种)侵权行为。①这是一种在当时学界相对主流之分类方法。如梁其林认为，一般侵权行为须为自己之行为，而特殊侵权行为，常因他人之行为或人之行为以外之事实而成立者。等认为，侵权行为，有一般侵权行为与特殊侵权行为之别，以自己之行为，为侵害权利之要素的侵权行为，为一般侵权行为，以自己行为以外之事实为侵害权利之要素的侵权行为，为特殊侵权行为。［戴修瓒之分类方法，与胡氏相同，只是称谓上略有区别，将其分为通常侵权行为与特种侵权行为。此外，还有其他学者也持此观点，不过将其称为普通侵权行为和特殊侵权行为。其二是以过失责任和无过失责任作为区分一般侵权行为和特殊侵权行为的标准。如蔡天锡麟将过失责任主义场合之侵权行为称为一般侵权行为、结果责任主义场合之侵权行为称为特殊侵权行为。［5］(P78)而吴经熊则认为承担过失侵权责任的为侵权行为，将“虽无过失，但为公平起见，亦得令负赔偿损害责任”的行为名之曰“准侵权行为”。［戚维新则从过错与无过错之角度，除析出共同侵权行为之外，又将侵权行为分为有咎责任与无咎责任两种。此外，民国时期民法论著，其对于一股侵权行为构成要件之论述，大抵趋同。、蔡天锡麟和戴修瓒均将其分为客观要件和主观要件。客观要件有五:(1)自己之行为;(2)权利之侵害;(3)损害之发生;(4)因果关系;(5)行为之不法。主观要件有二:(1)意思能力;(2)故意及过失。［洪文澜则将主客观要件并为六种，即(1)自己之行为;(2)侵害他人之权利;(3)损害之发生;(4)侵害权利与损害之间有因果关系;(5)阻却违法之事由不存在;(6)故意或过失。检视民国时期民法论著之相关论述，在上述构成要件中，以下几点又须再详加沥述:①1．自己之行为。民国时期民法学界一般通说均认为，侵权行为应如一般之行为，为自己有意识之行为;此外，“自己之行为非专指作为而言，不作为亦包含之。惟不作为惟于行为人有作为义务时，始成立侵权行为”;“以他人为机械而为侵权行为时，亦不失为自己之行为”。②对于法人而言，法人之机关，对于其权限内所为之行为，原为法人本身之行为，法人不得不任其责。法人对于董事或职员，因执行职务，所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。2．因果关系。一般侵权行为之存在，以损害与侵权行为之间有因果关系为必要。关于因果关系之理论，综合而言，存在三说:即条件说、原因说、相当因果关系说，而在民国时期民法理论中，最通行者，当推相当因果关系说。所谓相当因果关系说，亦称为适当条件说，“盖谓某事实，仅于现实情形，发生结果，尚不能遽认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的见解，亦谓能发生同一结果者，始得认为有因果关系”。至于不作为与损害间之因果关系应该如何理解。有学者认为:不作为与结果间，不过为准因果关系，非真正之因果关系，不过因不作为以致不得阻止其结果之发生，法律上认为与作为之因果关系有同一价值而已。不作为如何始可认为与作为有同一价值，其要件有两个方面:其一，须其不作为系损害之适当条件;其二，须违反应作为之义务。［24］3．行为之不法。吴经熊认为，此之“不法”并非是指凡是构成一般侵权行为，于故意或过失侵害他人权利之外，必须再属“不法”。其实，“不法”之真意，乃是“没有违法的阻却”(withoutjus-tification)。当时通说认为，阻却违法事由包括:权利之行使、被害人之承诺、自卫行为(正当防卫)、自助(救)行为、无因管理。［③戴修瓒和的概括更为全面，认为除上述五种外，尚有紧急避险。4．意思能力。通说认为，意思能力是指行为人足以负担侵权行为上之赔偿义务的识别能力。一般侵权行为之成立，以行为人有意思能力为必要。无意思能力人，包括行为时无识别能力和行为时有精神障碍之人。此外，加害人如欲主张其行为时无意思能力，应负举证责任。5．故意与过失。关于故意之解释，戚维新认为:“故意之行为者，即对于构成侵权行为事实之要件，有充分之认识，并豫见其行为有致损害于他人之可能，而仍决意为之。”［23］(P28)而所谓过失，“即应注意并能注意而不注意，或虽料其能发生而确信其不发生是也”。［25］(P20)至于是否为不注意，“则应就其行为时之情况，以社会一般的观念判断之”。［26］(P443)至于共同侵权行为，按当时学界通说，可分为三种:狭义之共同侵权行为、共同危险行为，造意及帮助。对于该点之剖析，之见解颇具代表性。胡氏认为，狭义之共同侵权行为，为真实的共同侵权行为，即数人共同不法侵害他人之权利的行为;共同危险行为，针对的是数人共同不法侵害他人之权利，而“不能知其中孰为加害人”的情形，此等共同危险行为，亦为“准共同侵权行为”;而共同侵权行为中的造意人及帮助人，则是“视为共同行为人”。［10］(P153－167)共同侵权行为人就其所造成之损害，应该承担连带赔偿责任。至于特殊侵权行为，通说主要将其分为以下几类:第一，公务员之侵权责任。民国民法第186条规定了公务员之侵权责任。公务员于职务上，为国家或其他公共团体，为买卖、承揽、运送、借贷等私法上行为，致第三人之权利受有损害时，由国家或其他公共团体与公务员，连带负赔偿之责。民国民法关于公务员侵权赔偿责任之条文，与前二次民律草案基本无异，与日本民法之规定也大致相同。而此款规定，在日本学界却备受批评，主要缘其没有涉及国家赔偿之相关内容。①王世杰亦撰文对民国民律草案之相应条文予以批评:“民国民律草案对于国家官吏损害人民权利之侵权行为，仅明白规定官吏本人之责任……然国家之赔偿责任，固未道及。”［27］在谈到此点时也主张，国家亦应有不法行为能力，“国家之行为能力乃至不法行为能力，自一般的法理论言之，实有不能不肯定者在也”。因此，“如其损害系以官吏之行为为原因，依其行为性质如何，或者应由国家直接赔偿，无待明文规定，是为当然”。［28］第二，法定人责任。民国民法规定，凡年龄未满7岁或禁治产人，皆为无行为能力人，8岁以上未满20岁者，为限制行为能力人。依民法总则规定，其一切行为，皆须得法定人之允许，而所谓法定人者，即有行使亲权或监护权之父母或监护人。［25］(P22－23)然法定人之责任，又可别为以下二种情形:(1)无行为能力人或限制行为能力人有识别能力时，由法定人与无行为能力人或限制行为能力人连带负赔偿责任。(2)无能力人或限制行为能力人无识别能力时，由法定人负损害赔偿之责。［10］(P165)如若法定人欲免责，则须证明就其监督并未疏懈，或纵令加以相当之监督，仍不免发生损害。至所谓相当之注意，“通说谓其与善良管理人之注意同一意义”。［10］(P166)第三，雇用人责任。民国民法第188条规定，对于受雇人之侵权行为，雇用人与行为之受雇人负连带赔偿责任，然依其但书之规定，雇用人若证明其本人已尽法定义务时，即免除此项连带责任。关于此条之探讨，民国时期相关论著中有以下几点值得注意:(1)受雇人之界定。通说认为，所谓受雇人，为雇用人使其执行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇佣关系之成立，并不以雇用契约为限，而雇佣关系中之报酬，也不以金钱为限，举凡世间事物，皆可作报酬品。即劳动本身，亦可作报酬品。此外，一言道谢，一文之志感等精神表示，本无经济价值，也可作为精神报酬。［29］(2)受雇人执行职务之范围。关于受雇人执行职务之范围，其时学界主要有以下三说:第一，以雇用人之意思为标准说;第二，以执行职务之外表为标准说;第三，以受雇人之意思为标准说。认为第一说失之过狭，不足以保护被害人之利益;第二说亦未见其当，盖有时形式上虽属于执行职务之范围，如受雇人为自己之利益为之，亦使雇用人负责，未免过苛。故其认为应以第三说为当。［10］(P170－17)陈瑾昆则采第二说，其意谓:“但凡与使用事项有关系之行为，均可包含。故属于事项之行为，固不待言，即其附属之行为，辅助之行为，其他相关连之行为均可”，“至是否系为使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不问”。［11］(P120)第四，定作人责任。依据民国民法第189条，承揽人执行承揽事务，倘有不法损害他人者，定作人不负损害赔偿责任，定作人于承揽人执行职务时为指示而有过失者，仍应负赔偿责任。［2］(P195)该款之规定，在大陆法系各国，除日本外，均无明文规定，然日本系仿自英美法，而民国民法又仿自日本。大陆法系各国对此不设明文规定，盖认为该项所定之责任，应由承揽人负责，是为当然。在定作人指示有过失的情形下，不啻定作人以承揽人为机械而利用之，准诸间接侵权行为之旨，自应由定作人负责，亦无特设明文规定之必要。［10］(P174)第五，动物占有人责任。民国民法第190条规定了动物致害之侵权责任。其意谓:动物加损害于他人时，使用或占有该动物之人，原则上应负损害赔偿责任。关于该条所定动物之意义，王承廉认为，原则上应采狭义，依普通之观念判断。故豺狼虎豹等猛兽不包括之，其主要即指马牛羊鸡犬豸等家畜以及昆虫鱼类等一切动物。［30］动物加损害于他人，民国民法学界通说认为，其负责之要件如下:(1)动物加损害于他人时，以该动物有人管领，其行动得予以控制者为限。(2)损害须因动物之“行动”而发生。利用动物为损害他人之工具者，损害系因人之利用“行为”所致，与动物无涉，仍应适用民法第184条普通侵权行为之规定。［30］第六，工作物所有人责任。民国民法第181条规定了建筑物和地上工作物加害之侵权责任。就该条之立法意图言，盖以土地上之工作物等，常因设置或保管有欠缺，以致倒毁破损而发生不测之危险，故加重所有人之责任，以便预防危险之发生。至于何谓地上工作物者，王承廉认为，地上工作物指于土地之上以某种目的依人工之建造，而与土地有联接关系之设备。建筑物乃工作物中之最显著者，如民法所例示之房屋、桥梁、堤防、运河、沟渠、轨道、电杆、电线、纪念碑、铜像、水管、道路等均属之。［31］至于工作物所有人责任成立之要件，王氏认为应该包括以下两方面。积极要件即所有人就其工作物之设置或保管有欠缺，致损害他人之权利者;消极要件即工作物之所有人对于防止损害之发生，已尽相当之注意者，即可不负责任，故亦称为免责要件。

(四)1．损害赔偿债权作为一种请求权，其与预防损害请求权①也存在一定的关系。所谓预防损害请求权，“即对于侵权行为尚继续，或有重复侵权之虞时，有被害之虞之权利人，亦得请求防止”。［5］(P120)民国民法对于侵害权利，仅有事后救济之损害赔偿，尚无事前预防之一般规定。因此对于被侵权人是否拥有预防损害请求权，学说纷歧，大致可别为三说:(1)消极说。法律对于侵权行为，既仅认损害赔偿责任而无不作为请求权之明文，自不能认其存在;(2)积极说。权利均有不可侵性，在有被侵害之虞时，自应许其请求除去或防止;(3)折衷说。谓仅限于绝对权始有不作为之请求权。［戴修瓒主积极说，其说略谓:“吾人因法律所保护之权利或利益，必使得实行，且不可侵害，倘有因侵权行为将受侵害之虞者，即得请求预防，并诉请勿为侵权行为(不作为之诉)，故有侵权行为上之损害赔偿请求权时，亦必有侵害预防请求权，此乃当然之一般原则，毋庸经法律之明定。”②而、陈瑾昆、蔡天锡麟则在其著作中均采折衷说。如认为，民国民法对于权利之被侵害，得请求除去，或于有被侵害之虞时，得请求预防，惟限于人格权及所有权，而人格权及所有权又均为绝对权，则依类推适用，自惟绝对权始有不作为请求权，相对权则否。陈瑾昆认为:权利在有被侵害之虞时，得请求预防，但仅以绝对权(即支配权)为限。2．损害赔偿之当事人侵权损害赔偿之当事人，按之民国时期民法学界通说，约可分为债务人和债权人。下面移用之论断分述如次:第一，损害赔偿之债务人，如在一般侵权行为，为行为者本人;反之，在特殊侵权行为，或为行为人，或为行为人以外之人。第二，损害赔偿之债权人通常为被害人，但被害人以外之其他几类人，亦可为债权人。具体包括:(1)为被害人支出殡葬费之人;(2)被害人负有法定扶养义务之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(请求赔偿慰藉费)。［10］(P187)戴修瓒还进一步认为，此处所涉之被害人之子女，亦包含胎儿在内。［3．损害赔偿之范围及方法侵权损害发生之后，赔偿范围应如何确定，又可分为以下两种情形:第一，当身体、健康、名誉或自由被侵害时，依据民国民法第195条第1项前段规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”该条之规定，实为精神损害赔偿，也即慰藉费之规定。①其立法意图在于慰藉被害人因身体、健康、名誉或自由被侵害时所受精神上之苦痛。损害赔偿，通常以赔偿被害人财产上之积极的及消极的损害为目的，而该条规定对非财产上之损害亦应予以赔偿，此为损害赔偿范围之特殊规定。第二，当身体或健康被损害时，依据民国民法193条第1项规定，除依据一般通则请求赔偿财产上之损害，及依据第195条第1项前段请求赔偿非财产上之损害外，因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要者，也有损害赔偿请求权。②所谓丧失或减少劳动能力，即其工作能力全部或一部之灭失，所谓增加生活上之需要，例如非服相当之补品方能支持其身体或健康。［10］(P189)至于损害赔偿之方法，针对不同的侵害对象，又有若干不同:首先，身体或健康被侵害时，法院得因当事人之声请，定为支付定期金，但须命加害人提出担保。至关于提出担保之方法，法律上并无限制，举凡物的担保及人的担保，均得有效提出。其次，名誉被侵害时，除前述之得依民国民法第195条第1项前段请求精神损害赔偿外，依同项后段亦“得请求为回复名誉之适当处分”，所谓回复名誉之适当处分，例如由加害人登报道歉等。［最后，物被毁损时，依民国民法第196条规定:“不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价格。”依据民法通则，损害赔偿以回复原状为必要，而此条规定迳许其以金钱赔偿，是为赔偿方法之特别规定。所谓毁损，不以有形的毁损为必要，即无形的毁损，例如因事实上或感情上使其物不能供本来之使用因而减少其价格者亦属之。所谓赔偿其物因毁损所减少之价额，如属一部毁损，固以赔偿其毁损部分之价格为已足，有虽毁损一部而致丧失其物经济上之价值者，自应赔偿其物原有之交易价值。此外，除对于现实之损害，可以请求赔偿之外，凡因不能使用收益该物而生之损害，亦可请求赔偿。［33］

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一、酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据问题

（一）酒后、醉酒犯罪的刑事责任能力特点

酒精对人体神经的毒害作用简称酒精中毒，也称醉酒。醉酒一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒属于精神病的范畴，因此刑法上通常所讲的醉酒是指生理性醉酒。

关于生理醉酒，医学上一般将其分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，如兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱。第二期为共济失调期，又称中度醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次、辨认和控制能力都有减弱。第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白、皮肤湿冷、口唇微紫、呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。[1]

根据饮酒量和酒精发作周期的不同，酒后、醉酒行为人的刑事责任能力也呈现出不同的特点：第一，在兴奋期，行为人虽然出现脱抑制现象，控制能力也有所减弱，但行为人的辨认能力完好，能辨认和控制自己的行为，其对自己酒后、醉酒时实施的行为仍然可能具有完全的刑事责任能力。第二，在共济失调期，行为人的辨认和控制能力都有所减弱属于限制刑事责任能力人，其对自己酒后、醉酒时实施的行为不能完全辨认和控制。第三，在昏睡期，行为人已经出现了意识障碍，其对自己的行为既无辨认能力也无控制能力，属于无刑事责任能力人。

（二）酒后、醉酒犯罪的主观心态特点

第一，根据醉酒原因的不同，醉酒可分为自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行为人醉酒系不得已而为，其主观并未预见到醉酒的危险性。因此，在一般情况下，非自愿醉酒者主观上对自己的行为既无故意也无过失。当然，对因非自愿醉酒陷入限制责任能力而犯罪，则可根据犯罪时的心态确定是否成立故意或者过失，并可依《刑法》第18条第3款的规定对其从轻或者减轻处罚。

第二，根据醉酒前有无犯意的不同，自愿醉酒又可以分为事前无犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行为人出于逃避惩罚，减轻罪责的动机或想借酒精对神经的兴奋作用来增强其犯罪勇气，故意醉酒使自己陷入限制责任能力或者无责任能力状态，并利用此状态实施犯罪行为。事前有犯意的醉酒并因此而实施犯罪行为的，行为人主观上具有故意。

第三，根据醉酒后的责任能力状态不同，事前无犯意的醉酒又可区分为：一是因醉酒而陷入无责任能力状态的事前无犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制责任能力状态的事前无犯意醉酒。对于第一种情形，一般来说，行为人实施行为时无犯罪的故意、过失，但其对醉酒时具有故意或者过失。对此，可依其醉酒时对危害结果的心态而成立故意或者过失。对于第二种情形，行为人不仅对醉洒行为有故意或者过失，而且对犯罪行为的危害后果也有故意或者过失。对此，可依其犯罪时心态而成立故意或者过失。

（三）酒后、醉酒犯罪与原因自由行为

原因自由行为是指行为人由于故意或过失使自己陷于限制责任能力或者无责任能力状态，并在此状态下实施的危害社会的行为。[2]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。[3]结合有关学说，我们认为，酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据主要在于：

第一，行为人的酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果。我国《刑法典》第1条规定，刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。因此，尽管刑法既要保护人权也要保障人权，但是从社会政策的角度，刑法立法应当以社会公共利益为重，保护社会的根本利益，对于严重危害社会利益的行为予以惩处。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的社会基础。

第二，行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系。行为人酒后、醉后犯罪行为是行为人饮酒这一原因行为所引起的。行为人是整个饮酒行为、酒后或醉酒犯罪行为的发动者。行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为和结果行为是一个行为整体，共同导致了危害后果的出现。行为人对此应当承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为基础。

第三，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力。虽然行为人在实施危害行为时不具有刑事责任能力或者只具有部分刑事责任能力，但是行为人在饮酒的时候完全能够辨认和控制自己的行为，是完全刑事责任能力人，他有义务和能力控制自己的醉酒行为以防止发生危害社会的结果，但却没有控制。因此，行为人应当对此承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为人基础。

第四，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。虽然行为人在醉酒状态下实施犯罪行为的当时无责任能力或责任能力受到限制，因而在主观上可能不具有犯罪的故意或者过失，但这种无责任能力或限制责任能力状态的出现是行为人故意或过失造成的。行为人应当对其故意或者过失实施的行为承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的心理基础。

因此，基于原因自由行为理论，行为人应当对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任，并且不能从宽处罚。

二、酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置问题

（一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置及特点

在我国刑法中，可以规制酒后、醉酒驾驶犯罪的法条主要是《刑法》第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规定和第133条关于交通肇事罪的规定。我国《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从我国《刑法》关于酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置看，它的主要具有以下特点：

第一，在立法方式上，刑法没有专门设置有关酒后、醉酒驾驶犯罪的法条，而是将酒后、醉酒驾驶与其他相关的不法行为放在一起统一规定。这种立法方式，在效果上，不利于有效发挥刑法有针对性地惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的作用。

第二，严格区分了故意和过失犯罪。在法条设置上，我国《刑法》严格区分了故意的酒后、醉酒驾驶犯罪和过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，并分别设置罪名。其中，对于故意的酒后、醉酒驾驶犯罪，依照以危险方法危害公共安全罪定罪；对于过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，则依照交通肇事罪定罪。“只有当先前的肇事行为必然会造成当事人的死亡时，其逃逸行为，即‘不作为’才能构成间接故意杀人罪。”[4]而交通肇事中过失的确立与认定与现代社会的信赖原则密不可分。[5]

第三，在犯罪的成立条件上，规定必须发生了严重危害后果才负刑事责任。根据我国《刑法》第115条和第133条的规定，酒后、醉酒驾驶，只有发生了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才负刑事责任。在交通肇事罪的基本构成中，除要求以违反交通运输管理法规为前提外，发生重大事故的结果是个非常重要的罪与非罪界线和适用不同量刑档次的标准。[6]

（二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置缺失

第一，没有将酒后、醉酒驾驶行为入罪。韩国2009年4月1日修订的《道路交通法》第44条规定，任何人不得在醉酒状态下驾驶车辆。对于违反者该项规定醉酒驾驶者，将被处以3年以下徒刑或者一千万韩元以下罚金。[7]但是根据我国刑法的规定，在我国，酒后、醉酒驾驶只有造成了严重的危害后果才成立犯罪，单纯的酒后、醉酒驾驶行为不是犯罪。这使得对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治延后。

第二，没有规定拒绝酒精检测的刑事责任。酒精检测是认定行为人是否构成酒后、醉酒驾驶的重要保证。在国外，有不少国家规定对拒绝酒精检测的行为可追究刑事责任。如韩国《道路交通法》就规定，交通警察在有相当理由认为驾驶人员处于醉酒状态而驾驶人员拒绝酒精呼吸检测的，要被处以3年以下徒刑或一千万韩元以下罚金。但我国目前没有这方面的规定。

第三，没有将酒后、醉酒驾驶的部分共犯行为人罪。关于酒后、醉酒驾驶的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》对酒后驾车做出了严格的规定，除对酒后驾车者本人严加惩处之外，还设有“车辆提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪种。[8]这实际上将酒后、醉酒驾驶犯罪的多种共犯行为分别入罪了。我国最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将部分指使、强令酒后、醉酒驾驶的行为纳入了交通肇事罪的范围，但并没有规定提供车辆等帮助行为可以入罪。

三、酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁问题

（一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁检视

关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁，主要体现为我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安全罪和第133条关于交通肇事罪的法定刑规定。

在法定刑的设置上，我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安全罪的规定是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的法定刑则分为三档，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。我国关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁主要具有以下特点：

第一，对过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，法定刑设置很轻。根据我国《刑法》第133条的规定，在过失的情况下，对酒后、醉酒驾驶犯罪，最高只能判处7年有期徒刑。而同样的情况，在日本可以判处15年有期徒刑，在英国可以判处10年有期徒刑。相比而言，我国交通肇事罪的法定刑设置非常轻。

第二，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相差悬殊。根据我国《刑法》第115条、第133条和有关司法解释的规定，在同样是酒后、醉酒驾驶致1人重伤的情况下，对过失的酒后、醉酒驾驶致死的，最高只能判处3年有期徒刑，而对故意的酒后、醉酒驾驶致死的，则最低可判处10年有期徒刑、最高可判处死刑。两罪的法定刑相差幅度较大。这为司法中的定罪量刑提出了新的要求。而为了防止量刑的规范，有必要建立案例指导制度和量刑规划化制度。[9]

第三，在法定刑的设置上，没有体现出酒后驾驶与醉酒驾驶的区别。国外不少国家和地区在酒后、醉酒驾驶犯罪法定刑的设置上都区分了酒后驾驶和醉酒驾驶。一般情况下，醉酒驾驶犯罪的法定刑要高于酒后驾驶犯罪。如根据日本《道路交通法》规定，对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万日元以下罚款；饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款。[10]但是，我国刑法没有酒后驾驶肇事和醉酒驾驶肇事的法定刑进行区分。

（二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁缺失

第一，没有规定罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，是世界上许多国家的通行做法。如韩国《道路交通法》关于醉酒驾驶罪和拒绝酒精检测罪都规定了一千万韩元以下的罚金。芬兰《刑法典》关于迷醉状态下驾驶、严重迷醉状态下驾驶等犯罪中也都规定了罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，有利于剥夺犯罪分子的再犯能力，从加强对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治。我国《刑法》没有在有关惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的条文中规定罚金刑，是一个立法缺失。

第二，没有规定资格刑。酒后、醉酒驾驶的资格刑主要是指吊销驾驶执照和禁止驾驶。英国《1991年道路交通法》规定，醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于2年。在我国香港地区，两次或者多次实施醉酒驾驶犯罪的，一般要吊销不少于2年期限的驾驶执照，并处罚金。在我国，《道路交通安全法》规定了暂扣、吊销驾驶执照以及禁止驾驶。但是，我国刑法中并没有相关规定，而且《道路交通安全法》的处罚非常轻。因此，即便在对行为人判处刑罚的同时由公安交通部门按照《道路交通安全法》对酒后、醉酒驾驶者暂扣、吊销驾驶执照或者禁驾，行为人仍然可以很快重新驾驶。这不利于对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治与预防，应当进一步加强刑法与《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等相关行政法规的协调。[11]

四、结语

我国刑法在惩治“酒驾肇事”案件方面，既存在法条设置上的缺失也存在刑罚制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行为理论，出于保护社会利益的需要，我们必须加大惩治“酒驾肇事”行为的力度，为此需要从刑事司法、刑法立法等多个方面寻找解决的方案，“在立法技术的层面，刑法立法要处理好立法简明与立法细密的关系”[12]。事实上，只有进一步严密惩治“酒驾肇事”行为的法网，并进一步加大刑法对“酒驾肇事”行为的惩治力度，才能充分发挥刑法惩治“酒驾肇事”行为的作用。

参考文献

[1]参见汤涛、黄富颖：《原因上的自由行为与急性酒中毒的司法精神病鉴定》，载《法医学杂志》2000年第4期。

[2]参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第176页。

[3]参见赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手问题》，载《法学杂志》2008年第5期。

[4]参见龚昕炘、刘佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律适用分析》，载《法学杂志》2008年第6期。

[5]参见毛元学：《信赖原则在交通肇事罪中的适用》，载《法学杂志》2009年第6期。

[6]参见黄伟明：《交通肇事罪构成中结果标准的数量因素分析》，载《法学杂志》2005年第2期。

[7]参见《韩国：新增醉酒驾驶车辆罪》，载《法制日报》2009年9月1日。

[8]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。

[9]参见王瑞君：《案例指导量刑与量刑规范化》，载《法学杂志》2009年第8期。