司法行政论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇司法行政论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院（提起行政诉讼或民事诉讼）。

由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。

行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。

二

从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。

篇2

国家行政赔偿，是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害，由国家依法承担赔偿责任的法律制度。行政赔偿范围可以说是行政赔偿中核心的内容。行政赔偿范围有两层含义：它既包括国家对行政机关及其工作人员的行为承担赔偿责任的行为范围，也包括国家对上述行为造成的损害后果承担赔偿责任的范围。因此，行政损害赔偿的范围包括可赔偿的行政侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。世界各国都有不同的规定，主要涉及到物质损害与精神损害、直接损失与间接损失等问题。

从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。

行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：

1．人身权侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2．财产侵权的行政赔偿范围

根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

3．国家不承担赔偿责任的情形

根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。

当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。

一、可赔偿的行政侵权行为范围

国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：

（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。

（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。

（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。

二、不承担行政赔偿责任的行为范围

不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：

（一）抽象行政行为。

从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。

（二）自由裁量行政行为

自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。

（三）公有公共设施致害行为。

篇3

司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。

关键词：司法行政复议特征范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。

二、司法行政复议的范围

对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。

7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。

8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。

9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。

10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：

1、执行刑罚的行为

2、执行劳动教养决定的行为

3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的

4、资格考试成绩评判行为

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

注释：

①公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。

②法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。

③外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。

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近几年来，山东省东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。

一、工伤案件认定及司法审查的法律原则

《宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护，《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。而《工伤保险条例》也处处显现出立法者对劳动者权益的保护倾向，这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。笔者认为，立法者将对弱势群体的保护理念体现在了其制定的法律和法规的条文当中。而作为执法者，是不应带有任何倾向性的。执法者所应遵守的首要的法律原则应是严格依法办事。在严格执行法律的过程中，将立法的精神、立法的原则付诸实践，并使其价值真正得以实现。但作为成文法国家，我们所依据的法律条文不可避免存在局限性，立法中的空白地带大量存在，制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。这种立法本身的缺陷和滞后性，即使刚刚施行的《工伤保险条例》也难以幸免，比如它不能穷尽认定工伤或非工伤的所有情形。在这种情况下，作为执法者，亦不是仅基于保护弱者或劳动者的利益进行判断，而是应当结合有关工伤保护的法律原则、立法本意或法条背后所隐含的法律精神以及法律价值来进行认定。

二、关于劳动关系的认定

是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《劳动法》第16条的规定①，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：

（一）劳动关系与劳务关系的界定

劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。

1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定

劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。

2、根据是否形成规范的用工关系进行界定

所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。

（二）关于劳动关系与承包关系

企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。

以下有关劳动关系的二个案例，也是目前存在于建筑行业中的较为普遍的二类情形。

案例1：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。后一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。因王某系非法用工主体，王某与吴某间形成的应是一种劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动部门的认定是正确的。

案例2：某建安公司承揽了一综合楼建设工程，承包了该工程后，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某人工费30000元。蒋某一般在农闲时带领几个人做些水暖安装活，并无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某组织宋某等人到该综合楼施工，后宋某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，经抢救无效死亡。宋某的母亲向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某与建安公司间形成了事实上的劳动关系，故宋某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某与建安公司间存在劳动关系证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某即以复议机关为被告向法院提起了行政诉讼。本案中，很明显蒋某与建安公司间形成的是承包合同关系，而蒋某与宋某间是劳务合同关系。但依据《建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而建安公司将部分工程转包给既无营业执照又未取得资质证书的蒋某的行为，应认定属非法转包。蒋某在对该工程进行施工时，其对外应是以建安公司的名义，建安公司也要最终对该工程质量负责。同时《建筑法》第四十五条也明文规定：施工现场安全由建筑企业负责。故从维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的角度，该类案件的风险责任应由建安公司承担，应认定宋某等人与建安公司间的关系是一种用工关系，即双方存在劳动关系。

三、对工伤认定案件中自由裁量权的司法审查

所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。

关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2是法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。如《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项“在紧急情况下”，第（四）项“工作紧张”，如何界定“紧急”“紧张”呢？《工伤保险条例》中亦有“工作时间前后”的表述，那么这个时间如何把握呢？甚至包括如何界定“工作时间”、“工作场所”，实践中都会有不同的认识。

笔者受理过这样一个案件，原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出了工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5-1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤①。原告到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。

笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对自由裁量权应如何进行司法审查呢？笔者认为把握好审查的“度”非常关键。对自由裁量权的合法性的审查，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销；而对自由裁量权的合理性审查，其“度”有限。对于行政的自由裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性。

四、工伤认定案件的司法审查程度和处理方式

对工伤认定案件，被诉的具体行政行为一般就是劳动行政机关作出的工伤认定决定书。司法审查的重点就是该决定书认定事实的证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。在这儿，笔者重点就证据的审查提几点自己的看法。

1、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定了对具体行政行为判决撤销或部分撤销的情形，第1目是“主要证据不足的”。“主要证据”是指行政机关认定事实必不可少的证据。行政机关认定事实除了主要证据外，通常还有其他一些次要证据。主要证据不足，将使事实认定不成立，而次要证据缺少则不会影响案件基本事实。具体到工伤认定案件，主要证据应包括，认定双方具有劳动关系的证据，医疗机构的诊断书，企业的工伤报告或劳动行政部门的调查记录。有这样一个案例②，某劳动部门仅依据当事人提交的交警部门作出的“交通事故受伤证明”就认定了申请人受伤害的事实，并作出了认定为工伤的决定。该认定行为显然就缺乏了“医疗机构的诊断书”这一主要证据。

2、审查“主要证据”是否充分无须通过重新查证认定事实。从理论上讲，通过看诸法定事实要件是否都有相应的充分证据证实来判断主要证据是否充分是办得到的。在具体行政行为主要证据充分，严格遵守了程序规则，并且无嫌疑的情况下，即使这些证据材料如果由法官认定可能得出不同的结论，法院也不应撤销行政机关的事实认定。

3、关于对主要证据“充分”的审查。审查应包括证据的证据资格和证明力。关于证据资格和证明力的审查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中做了较详细的规定。在这里，笔者重点就审查行政机关在作出认定时是否考虑了反证问题谈一下看法。在进行工伤认定过程中，行政机关应听取利害关系人陈述、申辩，调取正反两方面的证据，在对正反两方面证据进行综合考虑的基础上认定事实。对于行政机关未给相对人申辩和提出反证的机会的，应认定行政行为程序违法；对行政机关已有反证但未予考虑的，则应认定行政机关对事实和证据的认定有瑕疵；对行政机关在事实认定中充分考虑了反证的，那么即使在诉讼中法院认为反证和行政机关的证据是势均力敌的，也应维持行政机关的事实认定。

我们接触过这样一个案例，原告孙某系某橡胶厂职工，该橡胶厂为了给车间降温，使用了一台较大的排风扇。孙某因感觉风扇正对着他吹不舒服，就想将风扇调一下角度。在搬动风扇的过程中，手被叶片打伤，造成残疾。县劳动局在作工伤认定时，采信了橡胶厂提供的该风扇的照片，照片上的风扇四周有防护栏且挂有警示标志。而孙某向法院提交的数份证人证言均证实，事故发生时，该风扇无任何防护措施和警示标志。但县劳动局的证据中并无这方面的反证，故应认定其作出的工伤认定程序违法。

篇5

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司

法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民的民主政治义务。宪法是以人民为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，……”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

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司法行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。本文将重点论述司法行政机关行政复议的范围、管辖以及程序。

关键词：司法行政复议特征范围管辖程序

司法行政复议是指司法行政相对人（公民、法人和其他组织）不服司法行政机关的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并做出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体做出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。

一、司法行政复议的特征

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和做出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至做出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求做出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。

二、司法行政复议的范围

对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民①、法人②或者其他组织以及外国人、无国籍人③。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关做出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。

7、对司法行政机关做出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服。

8、对司法行政机关做出的留场就业决定或根据授权做出的延长劳动教养的期限决定不服的。

9、对司法行政机关做出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的。

10、认为司法行政机关做出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

另外，根据我国《行政复议法》等的规定，抽象的行政行为和国家行为不属于司法行政复议的范围。抽象行政行为的特点在于它的普遍约束力和往后拘束力，司法行政相对人“对行政法规、规章或者具体普遍约束力的决定、命令不服的”，不能单独申请行政复议。我国《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理的，依法申请仲裁或者向人民法院提讼”。综上说明，下列行为不属于司法行政复议范围：

1、执行刑罚的行为

2、执行劳动教养决定的行为

3、司法助理员对民间纠纷做出的调解或者其他处理的

4、资格考试成绩评判行为

5、法律、法规规定的其他不能申请行政复议的行为

三、司法行政复议的管辖

司法行政复议的管辖，是指各级司法行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。即司法行政相对人在提起行政复议之后，应当由哪一级行政复议机关来行使行政复议权。根据我国现行的法律、法规，司法行政复议的管辖如下：

1、对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服的，向司法行政机关申请行政复议，由上一级司法行政机关管辖。为促进司法行政机关依法行政水平，保障行政管理相对人的合法权益，规范司法行政机关行政处罚程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定，司法部于1997年2月13日了《司法行政机关行政处罚程序规定》。该规定第8条规定：“司法行政机关处罚案件，由违法行为发生地的司法行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。对同一违法行为，两个以上的司法行政机关都有管辖权的，由先立案的司法行政机关管辖，司法行政机关对管辖权有争议的，由共同的上级司法行政机关指定管辖。如《公证程序规则》第58条第2款规定：“申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议”。

2、对监狱机关、劳动教养机关的具体行政行为不服，向司法行政机关申请行政复议，由其主管的司法行政机关管辖。

3、对司法部的具体行政行为不服而向司法行政机关申请行政复议，由司法部管辖。申请人对司法部行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决。

对县级以上地方各级司法行政机关的具体行政行为不服直接向人民法院提起的行政诉讼，由做出具体行政行为的司法行政机关应诉。经行政复议的行政诉讼，行政复议机关决定维持原具体行政行为的，由做出原具体行政行为的司法行政机关应诉；行政复议机关改变原具体行政行为，由行政复议机关应诉。但公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提讼。因为我国《行政复议法》第16条第2款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”

四、司法行政复议的程序

司法行政复议的程序，是指司法行政复议案件所应遵循的步骤。它性质上属于行政程序。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议的程序大体上依次经过四个阶段，即申请、受理、审理和决定。

1、司法行政复议的申请

由于司法行政复议是一种依申请的行政行为，即司法行政复议机关根据司法行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础上，依法做出的一种行政行为。因此，没有司法行政相对人的申请，则不能启动司法行政机关受理、审查的程序，司法行政复议作为监控司法行政权的一种法律制度就不可能发挥其功能。

司法行政复议的申请是指司法行政相对人不服司法行政机关的具体行政行为而向复议机关提出要求撤销或变更具体行政行为的请求。司法行政复议申请应当符合以下条件：①申请人是认为司法行政机关具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。这里的“认为”是指申请人主观上认为自己的合法权益受到具体行政行为的侵害，至于在客观上是否受到侵害，则需要通过审理才能确定；②有明确的被申请人。没有明确的被申请人，复议机关无法进行审理，申请人的请求也无法实现；③有具体的复议请求和事实根据。复议请求是申请人复议时向复议机关提出的具体要求；④属于司法行政复议的范围，否则复议机关不予受理；⑤法律、法规规定的其他条件。如申请人向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起60日内提出。因不可抗力或者其他特殊情况的应在障碍消除后的10日内申请延长期限；申请人向人民法院的，人民法院已经受理的，不得申请司法行政复议。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的申请书应当包括：①申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所、法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；②被申请人的名称、住址；③申请复议的理由；④申请的年、月、日。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并由申请人签字。

2、司法行政复议的受理

司法行政复议机关自收到行政复议申请书之日起5日内，对行政复议申请做出如下处理：

①行政复议申请符合法定受理条件并属于《司法行政机关行政复议应诉工作规定》所规定的受案范围的应予受理。

②行政复议申请不符合法定受理条件的，不予受理并书面通知申请人。

③行政复议申请符合法定受理条件的，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除不符合行政复议的法定受理条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外，行政复议申请自行复议机关负责法制工作的机构收到之日即为受理。做出具体行政行为的司法行政机关自收到行政复议机关发送的行政复议申请书副本或申请笔录复印件后，应书面做出答复，并将做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，在10日内提交行政复议机关。超级秘书网

3、司法行政复议的审理

司法行政复议的审理是对复议案件的事实、证据、法律适用及争执的焦点进行审查的过程。审理是司法行政复议中的最实质性阶段。通过审理，查清事实，为适用法律即做出决定打下夯实的基础。

①审理的方式。司法行政机关行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时可以向有关组织和人员进行调查，听取申请人、被申请人和第三人的意见。采取书面审理较为简便，具有较高的效率，符合行政效率的要求；采取调查的方式适用于较为复杂、影响较大的司法行政复议案件。

②审理的依据。根据我国《行政复议法》等法律、法规规定，司法行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级司法行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。司法行政复议机关认为被申请人做出的具体行政行为依据的规定不合法，本机关有权处理，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按机关文件送达程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

③审查的内容。司法行政复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，复议机关既有权审查具体行政行为是否合法，也有权审查行政行为是否适当。

4、司法行政复议的决定

司法行政复议机关通过对复议案件的审理，最后做出决定。根据我国《行政复议法》等法律、法规的规定，司法行政复议机关应当自受理案件之日起60日内做出行政复议决定。如遇有因不可抗力延误机关文件抵达的，有重大疑难情况的，需要与其他机关相协调的，需要对具体行政行为依据的规定进行审查的，以及其他经行政复议机关负责人批准需要延长复议期限等情况的，司法行政复议机关不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。司法行政复议决定有以下五种：

①维持决定。是指司法行政复议机关做出的维持具体行政行为的决定，对被申请的具体行政行为，司法行政复议相关认为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当做出维持该具体行政行为的复议决定。

②履行决定。指司法行政复议机关责令被申请人履行某种法定职责的决定。

③补正决定。指司法行政复议机关做出的责令被申请人补正具体行政行为的决定。如果具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限，而只是程序上有些不足，司法行政复议机关可做出责令被申请人补正的决定。

④撤销或变更决定。指司法行政复议机关做出的撤销或变更具体行政行为的决定。司法行政的具体行政行为事实不清、证据不足的，适用依据错误的，违反法定程序的，超越或者的，具体行政行为明显不当的，司法行政复议机关可以决定撤销或变更。

⑤重作决定。指司法行政复议机关责令申请人重新做出具体行政行为的决定。司法行政复议机关在依法做出撤销决定后，有时尚需被申请人重新做出具体行政行为，在这种情况下，司法行政复议机关可决定责令被申请人重新做出具体行政行为。

此外，申请人在申请司法行政复议时一并提出行政赔偿请求，依据有关法律、法规、规章的规定应当给予赔偿的，司法行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出赔偿要求的，司法行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，没收违法所得以及没收非法财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财物或者赔偿相应的价款。

篇7

关键词：税务行政处罚听证简要思考

听证一般是指在国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证，辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见，“听取当事人的意见”是英美普通法律追求自然公正原则的重要体现，自然公正原则要求给当事人充分的辩护权。听证制度和回避制度是构成自然公正原则的两个基本要件[1].可以毫不夸张地说，听证制度是法治国家遵循正当程序，力行程序法治的产物。较早确立行政听证制度的是1946年的美国联邦行政程序法。这个法律的制定，改变了传统行政法上确立的“行政效率优先”原则，而代之以保障公民基本权利和对行政权的行使加以控制的行政法原则。以后，很多国家在制定行政程序法的同时，都规定了听证制度。

为了适应世界的发展趋势，完备我国的行政法体系，《行政处罚法》第一次以法律的形式确立了我国行政处罚的听证制度。听证制度的确立是我国行政法制建设的一个新的里程碑。税务行政处罚作为行政处罚的一种，听证程序在重大税务行政处罚案件中有利于税务机关客观、公正、全面地弄清案件事实，有利于减少行政复议和行政诉讼案件，强化税务机关内部的自我约束和自我监督，有利于税法宣传和税收法制教育，有利于促进依法行政、依法治税。当然，税务行政处罚听证程序还存在很多不可忽视的问题，下面，笔者对其中的几个问题进行简要思考。

一、关于税务行政处罚听证程序的适用范围

行政处罚听证范围的大小，实际是公民权利在行政处罚上受保障程度和行政权力受限制程度的反映。听证范围广，说明《行政处罚法》对公民权利的保障较充分和对行政权力的限制较充分。反之亦然。听证范围的确定，需要遵循一定的原则，即：个人利益原则与公共利益均衡原则，成本不大于效益原则。[2]

在上述原则的指导下，“各国界定听证范围的标准有两大类，一是根据行政行为的性质和种类适用听证程序的范围，我们称之为行为标准；二是根据相对人在行政程序中的利益范围确定适用听证程序的范围，我们称之为利益标准。”[3]我国《行政处罚法》规定，责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定适用听证程序。可见，我国将听证范围仅限于个别严厉的行政处罚行为，采用的是行为标准。值得一提的是，《行政处罚法》听证范围的“等”是“等外等”还是“等内等”，目前学术界和实务部门争论很大，有人认为，既然《行政处罚法》以列举的方式规定听证范围，则行政处罚法适用听证范围仅限于列举的三种，“等”是一个毫无意义的虚词，有些地方在制定听证程序实施办法时已经把“等”字去掉了。[4]也有人认为，适用听证程序的范围是难以一一列举的，为防止挂一漏万，这里的“等”字表明还有其他行政处罚可纳入听证范围。笔者赞同第二种意见。

为了探讨税务行政处罚听证范围，首先要明晰税务行政处罚的种类，根据国家税务总局于2004年1月17日新修订的《税务行政复议规则（暂行）》（以下简称《复议规则》）第八条第（五）项，税务行政处罚有罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权三种。但笔者认为，除了上述三种税务行政处罚种类外，就目前税务实践而论，还应包括取消增值税一般纳税人资格证、停止抵扣进项税额权、收缴发票或者停止发售发票三种（参见拙文《浅论税务行政处罚构成要素》）。为了明确税务行政处罚的听证范围，《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》（以下简称《税务听证实施办法》）第3条规定：“税务机关对公民作出2000元以上（含本数）罚款或者对法人或者对其他组织作出1万元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，……并告知有要求举行听证的权利。”由此可见，税务行政处罚听证范围仅限于较大数额的罚款。笔者认为，就税务实践来说，税务行政处罚听证范围存在以下问题：

（一）听证范围太窄，不符合设立听证程序的立法初衷

笔者所在单位南充市国税系统共辖十个县级税务局，按《税务听证实施办法》规定的听证标准和范围，自1996年《行政处罚法》实施近8年以来，共举行了6次税务行政处罚听证，平均1年还不到1次，可见税务行政处罚听证案件是很少的。所以，进一步扩大税务行政处罚听证范围，并不会降低税务行政效率。此外，听证是保障税务行政管理相对人权益的一项重要制度，根据“行为标准”按理应当将最严厉的处罚行为全部纳入听证范围之内，否则就会失去听证制度设立的意义。具体到税务行政处罚来说，“停止出口退税权”、“收缴发票或者停止发售发票”的行政处罚要比单纯3万元以上罚款的处罚要严厉得多，对大中型出口企业来说，停止其几个月的出口退税权，可能意味着上百万、千万元的巨额损失。而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营，甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致关门歇业。由此可见，进一步扩大税务行政处罚的听证范围存在理论与实践上的依据，将“停止出口退税权”和“收缴发票或者停止发售发票”纳入听证范围是完全行得通的。

（二）对《行政处罚法》规定的“许可证或者执照”的外延存在误解

《税务听证实施办法》并未将取消增值税一般纳税人资格证纳入听证范围值得商榷。笔者认为，取消增值税一般纳税人资格证属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证或者执照”的范围。理由是这个证书是税务机关依申请核发的，是允许税务行政管理相对人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书，就意味着享有了领购、开具、取得增值税专用发票的资格，可以凭增值税进项发票抵扣增值税销项税金，反之，如果没有增值税一般纳税人资格证书，就不能抵扣增值税销项税金，将导致纳税人多缴税款，最终影响到纳税人经济效益。但是否所有取消增值税一般纳税人资格证都应当进行税务听证呢？笔者认为，这需要具体问题具体分析。如果对全部取消增值税一般纳税人资格证都进行税务听证，又会影响到税务行政效率。如果是对纳税人利益无影响的纳税人自身行为，例如，纳税人分立、合并、终止、注销而主动提出取消增值税一般纳税人资格证申请的（实际上这已不是一种税务行政处罚，而是一种税务管理行为），就不必举行税务听证，如果是纳税人违反了有关涉税法律、法规和规章，税务机关凭职权单方面主动作出的行政处罚，就应当举行听证。

（三）停止抵扣进项税额权与取消增值税一般纳税人资格、停止出口退税权如出一辙，也应将其纳入听证范围

综上所述，根据目前税务行政处罚实践，本着兼顾

行政效率和保障当事人利益的原则，税务行政处罚听证范围除较大数额罚款外，还应当包括停止出口退税权、收缴发票或者停止发售发票、取消增值税一般纳税人资格证和停止抵扣进项税额权四种处罚种类。

二、关于税务行政处罚听证程序中的主持人

听证程序的实施质量如何，在相当程度上取决于听证主持人，他与程序公正紧密相关。如果听证主持人人选不当，势必影响到行政处罚结果的客观公正性。所以，听证主持人人选问题是一个十分重要的问题。正如美国学者伯纳德。施瓦茨所说，“由公正、超党派的审讯官员主持公正听证是行政裁决程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁决一样，行政官员在听证中所作出的裁决也必须由公正、超党派的审讯官作出。如果审讯官或者行政机关受到法律的偏见和影响，那么行政裁决则是无效的”。[5]根据我国《行政处罚法》规定，听证主持人由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。这表明我国《行政处罚法》在听证主持人人选上确定了二项原则：职能分离原则和回避原则。基于《行政处罚法》的上述规定，《税务听证实施办法》规定，税务行政处罚的听证，由税务机关负责人指定非本案调查机构的人员主持。这里值得注意的是，税务行政处罚听证主持人范围较《行政处罚法》规定的窄，《行政处罚法》强调的是“非本案调查人员”，与调查人员同一机构的其他人员可以作听证主持人；而税务听证主持人强调的是“非本案调查机构人员”。税务实践中，税务行政处罚听证往往由法制机构负责，而当调查人员是法制机构工作人员时，这就有违法之嫌。姑且不管上述区别，《行政处罚法》和《税务听证实施办法》都确定了这样的制度，即听证主持人由行政违法案件调查所在行政机关有关工作人员担任，换言之，《行政处罚法》与《税务听证实施办法》在主持人人选上实行的均不是彻底的完全职能分离，而仅仅是行政机关内部不同人员和不同工作部门的局部职能分离。由于实行局部职能分离，税务听证主持人与所属行政机关具有从属关系，他们的任命、提升和工作业绩完全由税务机关决定，没有独立地位，完全在税务机关长官指挥下行动，因此，税务听证主持人在实践上很难真正地独立自主，更不能达到国家税务总局所说的“超脱”地步。这样，税务听证主持人在其向税务机关提出的《听证报告》完全可能是税务机关长官意图，从而使税务听证程序流于形式，其结果是听证的公正性完全取决于税务机关长官的法学修养和法治意识的高低。此外，税务听证主持人一般为法制机构工作人员，他们与案件调查人员同属于一个税务机关，势必会造成在听证会举行前，与调查人员单方面接触，就案件进行反复磋商，形成先入为主，影响后来听证会的公正性。为了解决听证主持人有关问题，很多人认为，我国的听证制度可以借鉴美国的行政法官制度，即行政机关无权自由任命听证审理官（我国称为听证主持人），只能根据需要，从文官事务委员会所确立合格人员名单中选择任命若干听证审查官。文官事务委员会只从具有律师资格和某种行政工作经验的人选中，通过竞争考试认为合格后才录用为听证审理官。笔者认为，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我国行政管理体制尚待改革，故不适应我国国情。为保障听证结果的公正性。笔者大胆认为，我国的仲裁制度已十分成熟，且仲裁员的法律素养普遍比较高，建议听证主持人可从仲裁员中选用，为此可以修改我国仲裁法，扩大仲裁的受案范围。需要说明的是，由于税务行政权的特殊性，仲裁员在对税务行政处罚听证案件主持后，不能形成最终裁决，只能向行政机关提交《听证报告》，并提出处罚建议。

三、关于税务行政处罚听证笔录

听证笔录是行政机关对听证过程所作的书面记录。该记录对行政决定的作出具有十分重要的作用。美国、奥地利、德国、日本等国《行政程序法》规定，听证笔录是行政决定的唯一依据。例如，奥地利《普通程序法》第15第规定，听证笔录对听证过程与标的有充分的证据力，除非有相反的证明。《美国联邦程序法》第556条规定，听证笔录，证物以及在该程序中提出的全部文书和申请书是作出裁决的唯一案卷。这就是所谓的“案卷排他性原则”。“案卷排他性原则”是美国正式听证制度的核心。由于美国在世界上的广泛影响，“案卷排他性原则”已成为听证笔录是行政处罚决定唯一依据的代名词。

根据我国《行政处罚法》有关规定，听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证结束后，行政机关依据本法第38条规定作出决定。可见《行政处罚法》对听证笔录的地位和作用并无明确规定。《税务听证实施办法》第18条规定，听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。但对于听证笔录在税务行政处罚决定中应起何作用，也没有明确，这就产生了以下两个问题：听证笔录是税务行政处罚决定的唯一依据还是主要依据或者仅作参考？税务机关在听证之外又获得了新的有利证据该怎么办？如果说，听证笔录不是税务机关作出行政处罚决定的唯一的依据，税务机关可以依据未在听证中出示的材料作出裁决的话，那么，听证程序也就成为税务机关实行法治的装饰品罢了，当事人的合法权益也就谈不上得到充分尊重和保障。此外，听证程序一般是在税务机关根据已掌握的证据和相关规定，将拟予以处罚的通知告知纳税人后，由纳税人提出书面听证申请才正式启动的，如果税务机关在听证后根据新证据作出裁决，那么由于该新证据未经当事人质证，当事人的意见可能未得到充分听取，将会根本上有悖于听证是“听取当事人意见”的内涵，行政处罚决定的作出就可能失去公正、公平。同时也会变相剥夺当事人的陈述申辩权，导致行政处罚行为不能成立。欣喜的是，于今年7月1日实施的《行政许可法》也基本上确立了听证笔录排他性规则。该法第48条第2款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。综上所述，笔者认为，完全应在现行的税务听证程序中加入“听证笔录排他性规则”。即在《税务听证实施办法》中增加这样的规定，“所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辩论进行认定。税务机关不得以未经听证的证据作为行政处罚的依据”。[6]只有强调听证笔录的排他性规则，才能充分发挥听证制度在保障税务行政管理相对人权益方面的积极作用，防止税务机关“暗箱操作”，从而做到税务行政处罚决定公正、公平和公开。

四、关于税务行政处罚听证申请人范围

对于听证申请人范围的界定，《行政处罚法》没有明文规定。但根据《行政处罚法》第23条、24条、27条、30条和31条规定进行推论，听证申请人仅指当事人，而当事人是被事先告知将受到行政机关作出听证适用程序的行政处罚，并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织。在立法中已有规章采取了这种推论观点，例如，《四川行政处罚听证程序暂行规定》第13条就对当事人按上述推论进行了明确界定。伴着现代行政进程，行政关系中利害关系人的角色呈现多元化的发展趋势，当事人与案件存在利害关系的第三人的角色是不固定、一成不变的，而是呈现出相互转换的趋势。[7]听证申请人仅限于行政处罚当事人是否过于狭窄？在听证制度出现最早

的美国，个人或者组织只要实质利益受到不利的影响，而且这种不利的影响的发生和行政决定的关系不是过分间接，就应允许受害人参加听证程序。所谓影响不以经济利益为限，包括非经济利益在内，有权参加行政裁决正式听证程序的人，不限于对行政决定具有直接利害关系的明显的当事人，也包括间接利害关系人，例如竞争者和消费者在内。日本行政程序法第10条也有类似规定。在我国台湾地区，因程序之进行将影响第三人的权利或法律上利益者，行政机关得依职权或者依申请，通知其参加听证为第三人。[8]具体到税务行政处罚，利害关系人同样是广泛存在的。根据笔者税务实践，税务行政处罚上的利害关系人基于以下几种情形而存在：

（一）基于听证申请权的移转

例如，自然人甲是纳税人，因违法被税务机关处以罚款2000元，依法可以申请听证，但甲在听证申请期内死亡，甲的儿子乙是否有权利申请听证？对此，《税务听证实施办法》没有明确规定，由于甲乙二人具有利害关系（继承关系），根据听证的精神意蕴，甲的听证申请权可以移转至乙，乙完全可以成为听证申请人。

（二）基于民法上的利益关联

例如，丙和丁签定了一份购销合同，丙将付货款给丁，但由于丙税务违法，被行政机关处以较大数额罚款，这时，丙如果缴纳罚款将会不能支付货款从而影响到丁的合法权益，再设丙放弃听证申请权，是否丁可以代位丙行使听证申请权呢？笔者认为，虽然丁和税务机关没有直接构成税务行政法律关系，但由于税务机关对丙的处罚结果将会使丁的民事利益受到实际损失，换言之，丁与行政处罚案件的处理结果具有法律上的利害关系，是税务行政处罚中的利害关系人，为了保护丁的正当利益，丁应当有权代位丙申请税务行政处罚听证。

（三）基于受害人的原因

例如，某纳税人将伪造增值税专用发票开具给另一纳税人，另一纳税人不知道发票的真伪，属于善意取得该增值税专用发票，当某纳税人被税务机关查处后不申请听证，则另一纳税人则基于爱害人成为税务行政处罚的利害关系人。

针对以上几种情形，也许有人说利害关系人可以通过其他途径来维护自己的权益，例如提起民事诉讼，但我们知道，利害关系人的利益受损的原因是税务行政处罚行为，而非民事行为，为此，为利害关系人寻求行政法上的保护更能体现行政法治精神，符合听证程序“广泛听取意见”的精神意蕴。由于听证程序是“舶来品”，所以，笔者建议，我国立法部门在立法时，对西方的法治文明成果应充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。

注释：

[1]宋世杰主编：《中国行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18页。

[2][3]马怀德：《论听证程序的适用范围》，载中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》，1998年第2期，第88页和第89页。

[4]参见交通部《交通行政处罚规定》第25条，该条规定，交通管理部门在做出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款的行政处罚决定之前，当事人要求听证的，案件调查人员应当记录在案。交通管理部门应当组织听证。该条在列举听证范围时，没有“等”字。

[5]杨惠基：《试论听证主持人》，载《行政法学研究》，1998年第2期，第54页。

篇8

和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态。然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整的法律机制，才能真正实现

整个社会的安定有序，在人与人之间形成一种稳定性、确定性和规则性的良好状态。而在各种社会关系中，最重要的一对关系是依赖于行政法所调整的政府与公众、公共利益与个人利益之间的关系。行政法通过对这种利益关系的调整，一方面维护和促进两者之间的一致性，另一方面化解和协调两者之间的对立和冲突，从而不断地追求公共利益与个人利益的和谐一致，实现两者之间的利益协调。显然，行政法的这种价值追求与和谐社会的内核完全相契合，支撑和决定着和谐社会构建的成功与否。为此，我们必须从构建和谐社会的内在要求出发，对现行行政法观念及其制度实行根本性的变革，不断加强政府法治建设。

一、树立“公共服务”的法律观念。和谐社会首先必须是利益协调的社会，但在现实中，公共利益与个人利益之间关系既相一致又相冲突。与利益关系的一致与冲突相对应，政府与公众之间的行为分别呈现出“服务与合作”的互相信任关系和“命令与服从”的斗争或对抗关系两种不同的状态。既然我们应当倡导和促进利益关系的一致性，就决定着政府与公众间关系应当是一种服务与合作的相互信任关系，而不再是传统意义上的命令与服从的对抗关系。即强调政府行使职权的目的不再仅仅是为了“管理”，而是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。这就要求我们的政府机关应当改变过去那种高高在上的观念，真正树立起为民服务的观念；不要把自己手里的职权看作一种绝对的命令和强制，而要看作是为公众服务的职责；不要把公众当作敌人或小偷来防范和对待，而要充分信任我们的公众，诚实地对待公众，把公众当作行政的主人或参与者。只有这样，才能在政府与公众之间建立一种和谐一致的良好关系。

二、倡导“利益均衡”的法律原则。尽管和谐社会追求的是利益关系的一致性，但是利益关系的冲突与矛盾在现实中却总是不可避免的。在此种情况下，就需要行政法发挥其平衡利益冲突的功能，遵循“利益均衡”的法律原则。在均衡公共利益与个人利益之间关系时，必须遵循禁止过度原则和信赖保护原则。前者要求政府在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段；后者要求政府在其实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益时，不得随意变更或者撤销该行政行为，否则应当必须给予相对人合理的信赖补偿或赔偿，以均衡协调个人的信赖利益与公共利益之间的关系。

三、建立“利益沟通”的法律机制。和谐社会的关键在于法律机制的理性建构。要将“公共服务”法律观念付诸于法律实践，将“利益均衡”的法律原则具体化为制度保障，必须在政府和公众之间建立各种“利益沟通”的法律机制。只有通过各种形式的沟通机制，政府与公众间才能取得协调一致、彼此信任，从而增进相互间的尊重与合作，避免相互间的误会和磨擦。比如行政公开就是这样一种沟通机制，它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融。当前我国还迫切需要进一步完善听证、、复议和诉讼等各种制度化的沟通机制，以及申诉、和解、平等协商、专家咨询、新闻媒体等各种非制度化的沟通机制。相应地，行政执法的方式应尽量避免采用传统强制性的方法，而更多地采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的说服性方法。

篇9

随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。

一、行政不作为违法的含义及构成

对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:1行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。

二、现行法律对行政不作为违法判决的规定

我国《行政诉讼法》第54条赋予人民法院四种判决形式:撤销判决、维持判决、变更判决和强制履行判决。就违法行政不作为案件的性质而言，对这四种判决形式并不完全适用，而仅适用于强制履行判决。另外，根据最高人民法院司法解释第57条第2项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定指责义务实际意义的，人民法院应当作出确认其违法或者无效的判决。即行政不作为违法还适用确认判决。可见，我国对此有明文的法律规定，但对其具体的适用条件和适用方法却没有完整明确的解释，且相关立法还很不健全，加之长期以来司法实践中对违法行政不作为案件的不重视，使得这类案件的判决没有一个统一的标准，含糊不清。所以、在没有充足的理论支持和丰富的实践经验的情况下，我们可吸收、借鉴国外的先进做法，以完善我国的行政不作为违法的判决形式，使其更具有翔实的法律依据和具体的程序规则。

三、国外有关行政不作为违法的判决形式

在日本，确认判决是关于行政不作为案件的权利救济方式。它是指法院以判决确认行政机关的不作为违法，借以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。法国适用的是撤销判决，法院将行政机关逾期不作为视为拒绝处分，并与真正明示拒绝处分使用相同的行政救济程序。德国行政法院第42条规定了课予义务之诉，是指人民法院因行政机关申请作成某种行政处分，致其权利受到侵害，向行政法院请求判决行政机关作成其所申请的行政处分，即德国实行的是课予义务判决。

以上可以看出，各国对行政不作为违法的判决形式各不相同，每一种诉讼制度都有其各自的特色和弊端。从救济程度上看，法国的撤销判决是将行政不作为拟制为拒绝行为，通过司法判决使这种虚拟的拒绝行为归于无效，使整个行政过程又回复到最初状态，公民重新期待行政行为的作出。实际上，行政机关是否能够履行应尽的义务，公民的利益能否得到满足仍处于不确定之中。显然，撤销判决对公民权利的保护是不全面的，过于消极的。相比之下，日本的确认判决通过确认不作为行为的违法性，能在某种程度上进一步促使行政机关作出行政行为。但确认判决毕竟对行政机关应否为行政行为没有法律上的拘束力，也无法给公民以充分、有效的司法救济。德国的课予义务之诉应当说从最大的限度保障了公民权益的实现。法院被赋予了直接处分行政实体内容的权利，可以直接要求行政机关做出某种行政行为，而不是仅仅确认其违法。从救济方式上看，课予义务诉讼尽管对公民权益的保障更积极、更直接，但当公民的某种权益由于行政机关的拖延，即使再履行也失去了意义时，课予义务诉讼就无法进行救济，而确认之诉无疑是最好的解决办法。通过确认行政不作为的违法，公民可以要求行政机关对其造成的损害进行赔偿。从权力分立角度看，确认之诉避免了司法权对行政权的任意干涉，给行政机关充分的自由裁量权。而课予义务诉讼按照三权分立的理论，确实存在司法权侵害行政权的可能。

那么，应如何构建我国的行政不作为诉讼请求制度呢?我们既要立足于本国的国情和法制背景，又要充分借鉴国外的先进经验，来弥补我国现行的行政不作为诉讼请求制度的不足，以形成切实可行、充分全面的司法救济方式。

(一)履行判决

在行政不作为的案件中，多数当事人都是请求法院判令行政机关履行义务，实现自己的权利，所以履行判决常与不作为案件联系在一起。尽管我国履行判决有明确的法律规定，但规定得太广泛。如:一定期限应如何把握，履行的内容是仅指要求行政主体做一个行为，还是包括如何做出行为，都没有详细地说明，而这两个问题又是司法实践中的重点。

1.履行期限的标准

关于确定期限的标准问题，多数学者认为有法定期限的，按法定期限确定;没有法定期限的，需要确定一个合理期限。笔者认，不管有无法定期限，履行判决中的期限都应根据具体案情重新规定。首先，在履行判决做出之日起，原告要求被告行政机关履行的义务就已经耽误了很长时间，若再按照判决生效之日起重新计算法定期限，势必影响原告的权利实现，何况我国的法定期限往往规定的时间较长，有可能还未等行政机关做出行为之前就已经失去了履行的意义。其次，对有法定期限的，但因事件特殊，例如紧急事件，行政主体应在一个合理期限行使的，法院在审查行政不作为违法案件时确认行政机关是否逾期，也应按合理期限为标准，而不依法定期限来确定。若在判决中不加区分的，有法定期限的全按照法定期限履行，显然有违公平原则。因此，履行判决中所确定的履行期限，可根据案件的情况，由被告行政机关提出一个参考期限并说明理，由法院凭借常理和经验，在既保障行政相对人合法权益能在最短期限内实现，又要保证行政机关的有效行使的情况下，确定最终的履行作为义务的期限。法官在进行判断时可综合考虑以下因素:(1)处理所申请事项的紧迫程度和难易程度。(2)当时当地的主客观条件。(3)处理此项或同类事件所惯用的时间。(4)履行职责是否存在意志以外的阻碍原因。

2.履行判决的内容

在采取履行判决的方式时，存在着仅责令行政机关在规定时间内作出一个程序性的行为，而不涉及行为内容，还是责令行政机关在实质内容上做成行政相对人要求的行为的问题。对此学术界存在三种观点，即原则判决说、具体判决说和情况判决说。笔者赞同第三种观点。就诉讼目的而言，原告的根本目的是通过判令行政机关履行程序上的义务而最终实现实体上的权利。只有责令行政主体全面履行程序上和实体上的义务才能使受侵害的权益及时得到法律补救，以求诉讼经济、避免诉累，也可消除当事人诉后害怕行政机关在实体性行政处分上故意刁难等忧虑。但就行政特点而言，行政行为覆盖的内容包罗万象，复杂纷繁，对某一类行为的处理也很难一概而论。只有根据不同的情况运用不同的标准，才能真正实现既保障了行政相对人的权利，又避免司法权的过多干预。

那么，究竟什么样类型的行政不作为违法案件适用原则判决，什么样类型适用具体判决呢?结合我国司法体制的特点，笔者认为，法官做出履行判决的内容时，可依据以下几点要求:

(1)对于事实清楚、证据确凿、被告又举不出拒绝履行的法律依据和事实依据，且针对的是依申请行政不作为的案件，如申请发放抚恤金、养老金、退休金、社会保险金等，法院可对原告申请的内容一并判决。

(2)对于申请许可，确认证明为内容的行政不作为违法案件，若法律条文有明确规定，行政机关对申请人提不出任何异议的，法院可判决行政机关做成行政义务的内容。(3)对于法律无明文规定、事不清、涉及第三人设定义务的，或涉及行政自由裁量权的行政不作为，法院则只能作出原则性判决。

(二)确认判决

对行政不作为违法案件，仅适用强制履行判决不能完全解决司法实践中出现的间题，不能完全适应行政法律制度的发展。确认判决的重要价值就在于，它可以作为行政法律关系主体承担法律责任的依据。

1.确认判决和履行判决的关系。确认判决是履行判决的前提和基础，履行判决中必然包括确认行政不作为违法的判定。如果原告仅就行政不作为的违法请求法院加以判断提讼，而不要求被告行政机关履行法定义务，法院则只能作出确认判决，而不能作出履行判决，且为了避免重复诉讼，原告不得就原诉讼行为提起履行之诉，但可提出赔偿之诉。但是，如果原告提起的是履行之诉，法院认为行政机关的行政不作为确属违法，且没有履行的可能性和必要性，或者经审查认为行政机关的不作为是合法的，法院则可以作出确认判决，而非履行判决。

2.确认判决的适用范围:(1)原告请求法院确认行政机关的不作为属违法，法院可作出合法或违法的确认判决。(2)被告行政机关履行法定义务的行为违法，但已失去履行的意义，或履行作为义务的条件不成熟及原告不具备资格而无法履行时，法院应作出确认其行为违法的判决。(3)原告提出履行之诉，但被告行政不作为不具违法性，法院对此不适用维持判决，而只能采取确认判决宣告其合法。(4)对抽象行政不作为提讼的案件，使用确认判决。

另外须说明的是，原告提起确认之诉不必以已发生事实损害为前提。是否有损失不能作为一个诉讼条件加以限制，即使原告当时没有任何损害发生，也可提讼。因为，一旦损害发生原告再，会因时间过长不易取证，难以进行司法调查，不利于对公民合法权益的保护。同时，这样做也有利于更好地监督和督促行政机关积极地履行法定职责。超级秘书网

(三)驳回诉讼请求判决

驳回诉讼请求判决的适用范围是:

(1)被告不作为理由不能成立的。

(2)对履行诉讼，不能实现履行义务的，法院在作出确认判决的同时，应以判决的形式驳回被告要求履行的诉讼请求。

篇10

一、引言

在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。

否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？

支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。

在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2]这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。

另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时展的局限，[3]或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。

但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。

英国行政法上认为，内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4]第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5]第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6]所以，戴维斯（A.C.L.Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效国家卫生服务（NHS，nationalhealthservice）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overlyaggressive）。[7]

我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。

在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。

二、审查的依据：混合规则

解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。

普通法上对于政府合同（governmentcontract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8]事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultravires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（naturaljustice）原则的约束。[9]

国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。

显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。[10]另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。

同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。

哈罗（CarolHarlow）和劳林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术''''或''''有关合同的法律''''的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11]

所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。

这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（deSmith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12]这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。

三、审查的基本方法

1、审查的基本路径

1.1分类审查

分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。

分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13]分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。

1.2附带审查

所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。

用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取“双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。

比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。

对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如，在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情，无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。

2.审查的重点

2.1是否有权限？

有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。

在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权”原则（“expressorimpliedauthority”doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴随/结果”标准被扩大解释为，“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14]通过这样的解释，实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职能的实现，方能有效，否则将因越权（ultravires）而无效。但是，无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。

法院对上述问题的审点和方向应该是：

第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。

第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。

第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？

2.2是否违反程序规定？

行政契约的程序违法主要包括：

（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？

（2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？

（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？

（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？

（5）行政契约是否违反了参与保留之规定？

（6）行政契约是否违反形式要式之规定？

2.3是否违反合法预期之保护？

行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确的是：

第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。

第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。

四、诉讼结构

1.双向性结构？单向性结构？

行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。

我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。[15]

因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机关亦有提讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。

2.双向性结构的基本内容

2.1双向性审查结构

行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。

与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？

2.2原告、被告资格

在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告，相对人才有可能成为原告。

如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。

但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不满，以谁为被告呢？

消费者

公共服务购买者公共服务提供者

（行政机关）（契约相对人）

在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此，已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。[16]二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格（P.P.Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。[17]

在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；二是公共服务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。

但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益，比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18]

2.3举证责任

在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力，这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任，但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。

在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查，也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。

2.4反诉

以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。

但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；同时也是它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。

2.5判决形式

我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19]

的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来，[20]所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。

五、简短的结论

行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是，在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中阐述以下几个方面问题：

（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；

（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；

（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、改造的地方。

或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。

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[1]本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。

[2]立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。

[3]比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展，又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延续的司法审查上的实际功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.