法律概念论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律概念论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、有关行政程序法概念的看法

美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。

目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。

需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。

二、中国行政程序法典化的必要性

对于行政过程的程序化问题，人们的认识是比较迟的。世界上第一部行政程序法-西班牙编纂的行政程序法典是上个世纪末1889年才取得成功的。继西班牙之后，奥地利、德国等大陆法系国家也颁布了本国行政程序法，它们的出现是适应行政权扩张和自我约束的产物，并同其行政诉讼制度的产生有相当密切的关系。作为行政法的一项基本原则，依法行政原先仅仅强调行政行为的根据，但这并不能完全防止行政权的滥用，因此人们又开始从行政程序方面去寻找规范行政权的新途径，而行政程序法典的出现和其内容的更新在每一个国家又具有自己的特点。与大陆法系国家相比，英美法系国家所制定的行政程序法更强调对公民程序权的保护。美国法学界在提出制定行政程序法问题的一开始，就把司法程序移植到行政过程、行政行为中来。在此基础上，行政程序获得了独特的发展。正如美国当代法学家哈罗德。J.伯尔曼在《法律与宗教》一书中所描写的：“除司法程序之外，我们还需要在地方政府和中央政府中创设新的程序形式，以便革新关于公共教育、污染、福利、廉价住房、公平就业以及其他诸如此类的法律部门”。他认为，社会的发展“需要有新的形式、新的仪式来引导公众以创造性的而非破坏性的方式实行参与”，“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。〔2〕可见，行政程序法典化的趋势不是偶然的，这是社会调节市场经济发展和政府角色之间矛盾的产物，是调节政府公共权力与公民权利之间矛盾的产物，也是政府解决实现社会公正目标与自身效率目标矛盾的产物。从这样的角度观察问题，中国行政程序法典化成为中国法制现代化的热门课题也不是偶然的。中国市场经济刚刚起步（当时人们还以“有计划的商品经济”加以认识）之际，一些敏感的年轻的法学工作者就开始重视法律程序以及行政程序问题。〔3〕行政法学界也有不少学者从发展市场经济和民主政治角度探讨重视行政程序法的必要性，〔4〕这可谓我国行政程序法典化之先声。进入90年代以后，我国法律界和法学界对行政程序法制化问题越来越加以关注。在行政立法、行政执法、行政司法各领域都有相应的程序立法，并有一些学者不断加以理论的探讨和研究。最近一个时期，有些高校和法律研究机构还成立了行政程序法课题研究组，对市场经济条件下行政程序立法的要求、内容、原则等进行了广泛的调查研究。〔5〕这一切表明，行政程序法典化问题正成为我国法学界一个方兴未艾的新的重要研究课题。

根据笔者的观察和研究，行政程序法典化至少有以下社会功能和积极作用：

（一）促进政治参与，推进民主政治

行政程序法在促进的完善、政治民主的完善方面的作用已成为各国行政法学界的共识，当然，有关行政程序法的理论基础在不同意识形态的国家存在着区别。在西方国家中，行政程序法的基本原理则首推英国法的“自然公正”原理和美国法的以“正当法律程序”为核心的公正程序原理。英国的自然公正原则是一个古老的法治原则，它很早就表现为英国高等法院对下级法院和行政机关的监督，要求它们公正行使权力，它是普通法中最基本的程序原则，它强调任何人在行使权利可能导致对方不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这些思想发展到现代，它正好为行政程序的公正性原则直接奠定了基础，并为英国增添了新的内容。美国的历史和国情决定了它的传统理论是基于对司法法院的信任和对于行政不信任而形成的，他们的法学家普遍认为：对于行政权的监督，一方面是宪法的问题，另一方面又是行政法的问题，在政策提案过程中的参与，是宪法和政治制度的问题，但在行政过程中，公民能否积极、能动地参与行政，则是行政法、特别是行政程序法的问题。因为行政权的发动过程中就存在权利和权益的纷争，通过行政程序中行政机关与行政相对人及法律意义上的当事人的相互论争，公民的权利与义务得以确定和保障，行政权才得以发动，也就是说，行政权即使有法律根据也不能单方面地、恣意地行使。诚如美国大法官道格拉斯说过的：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。〔6〕中国的行政程序法将为实现社会主义法治、完善社会主义而服务，它应该在《中华人民共和国宪法》规定的原则下起草和制定。宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第二十七条规定国家机关必须听取人民意见，提高工作效率和反对。其第二款明确规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此实行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公听和听讯制度，以及事后的申诉和赔偿制度等，在宪法中都已有确切的依据。制定行政程序法典正是落实宪法有关条款的基本措施，无疑将有力地推动我国民主制度的建设。

（二）防止行政侵权，保障公民权益

目前各国为防止、纠正违法或不当的行政活动，保护公民的合法权益，建立了许多制度，也创造了不少经验，其中最主要的途径有立法监督、行政监督和司法监督三种。立法监督主要采用法律的形式规定行政权限，使行政机关依照法律规定行使行政权，在大陆法系国家行政法律主要体现为“法律保留”原则和“法律优先”原则，但有些国家发现，立法监督有其局限性，随着服务行政、给付行政的发展和行政自由裁量权的扩张，立法监督有可能发生“空洞化”的倾向，已往的原则已面临现实的挑战。行政监督主要是指行政机关内部的监督，包括行政系统内部专门监督机构的监督，例如运用行政复议、行政监督等形式，这是一种依靠行政机关自制力和自我恢复力的纠错机制。但是各国实践表明，这种监督机制也有它的局限性，行政系统内部的保守性，特别是“官官相护”的倾向容易滋生和被保留。司法监督则主要表现为司法审查机制，即通过行政诉讼等制度对行政机关行为的合法性进行审查，也是一种行之有效的对公民权益保障的机制，但行政诉讼的司法审查机制往往受到受案范围等规定的限制，尤其司法审判人员的数量与素质对发挥司法监督作用有较多制约。上述三种监督机制的作用都有不足之处，因此有些发达国家已另辟蹊径，做出新的努力，例如澳大利亚法律界在公共行政理论获得新发展的基础上创制并形成一种“新行政法”，其重要特点之一就是加强委任立法和制定行政政策、计划、规划中的咨询论证程序，增设行政裁判和某些行政行为中的调解协商程序。澳大利亚“新行政法”的发展趋向代表了不少发达国家和地区行政法的发展趋向。

可见，行政程序法的完善涉及现代国家中行政权力与公民权利之间调整机制的民主化、科学化问题。中国也不例外。80年代以来，我国相继制定了《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》（涉及行政赔偿）等，对行政权的监督机制已初步形成，并已发挥了很大作用。但是人们更希望有一种事前和事中的强有力的监督机制，使行政机关在行政行为作出前或进行过程中就受到有效的监督，例如促使行政立法程序、行政决策程序、行政决定程序、行政检查程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等行政程序法的完善，从而使行政法产生更积极的监督行政和预防行政违法的作用。

行政程序法几乎作为行政法是否成熟、一国法治是否形成的标志被提了出来。有的学者这样认为：“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”〔7〕也就是说，行政程序法与行政实体法的关系是相辅相成、缺一不可的，都是防止行政权力滥用、保障公民权益的法律手段，那种过分强调行政程序法作用而把它凌驾于行政实体法之上或将行政程序法完全割裂于行政实体法之外的说法，并不符合中国国情和实际需要。

（三）提高行政效能，促进改革开放

行政程序法不仅保障公民合法权益，而且可以提高行政效能；不仅可用以防止行政权活动的滥用，而且可以发挥其积极指导行政权运行的作用。中国的改革开放需要行政程序法这一法律手段，因为程序合理性被视为规范设计合理性和历史进化合理性的结合部，行政程序法将使行政组织的效率和行政相对人的自由选择巧妙地结合起来，从而适应现代市场经济的需要，积极地推动我国社会的进步。

我国对外开放过程中就有一个行政程序逐步与国际规范接轨的问题，特别是涉外经济管理方面的行政程序迫切需要与国际接轨。在争取加入国际贸易组织的过程中，中国行政程序法的完善就成为一个急迫的任务。早在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》中，中国政府就对美国有关涉及行政立法、行政许可、行政复议和行政诉讼等程序问题上作了承诺，这些承诺无不涉及行政程序法的完善。例如该备忘录第一条第三款规定：中国制定进出口方面的“新的法律、规定、条例、法令、行政指导和政策应在这些措施生效之前公布”，再如该备忘录第四条第五款规定：在对卫生和植物卫生检验或认证标准的要求作出任何修改或补充前，我方须通知，并给外方发表评论的机会。在有关许可程序的规定方面，中国承诺公布取得许可证和批准许可证的程序等等。类似国际协定、协议的签署，一方面对我国原有行政程序是一个冲击，但另一方面也正好促使我们在行政程序科学化、法制化方面作出努力。从积极方面的效果来说，我们必须改变“重实体权利，轻程序权利”，“重实体义务，轻程序义务”以及“重内部行政程序，轻外部行政程序”等老观念，树立起“程序是法律的生命”、“程序是权益的切实保障”等新的法律价值观念。可以预料行政程序法典的制定，无疑将提高我国在国际社会中的地位，有力地推动我国改革开放政策的持续贯彻执行。

三、中国行政程序法典化面临的困难和我们的努力方向

行政程序法典化已成为中国法学界学者们憧憬的目标，它将是中国行政法走向成熟的标志，但同时要看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，也是行政法学研究中最具有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有不少国家和地区获得了成功，但一般来说，都花费了很大的力气。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过了几十年时间。我国台湾地区50年代就有学者提出“行政法之法典立法问题”，于1974年开始设立行政程序法专案研究组，先后完成两项研究报告，1989年又进一步进行“行政程序法之研究”专题研究工作，于1990年拟定“行政程序法草案”，目前尚处于草案讨论过程中。〔8〕在我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已初步开展起来，学者们对行政程序法的研究已有一些基础，但在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。其困难和问题主要表现在以下几方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的思想遗产。在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在现实生活中，特别是执法过程中往往占主导地位。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典化，借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于我国行政程序法典化问题尚缺少相当人力、人才的投入。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，对各种行政机关的程序作统一的规范和要求，要有极强的概括力，并且必然遇到许多立法技术上的困难。

（四）从目前情况来看，我国行政程序中纳入法制轨道的仅占很少的份量，绝大部分行政程序还没有纳入行政程序法轨道。已有的行政程序法规范大多分散、零乱地存在于各种形式的规范性文件中，缺乏各系统、分领域的、科学的规定。已有的行政程序法律规范大多是在计划经济体制下制定的，反映了高度集权为特征的行政体制模式的要求，与社会主义市场经济体制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

针对上述情况，笔者提出有关的立法建议和设想，供有关部门参考：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使中央立法部门高度重视此项工作。

行政程序法典的立法工作肯定会遇到阻力，首先来自行政机关体制的习惯势力，他们往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合中国国情和行政部门特点云云。因为行政程序法要求行政程序有相当强的公开性和透明度，容易引起行政官员的抵触情绪。这种情况各国都很普遍，例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程就是培养和提高行政工作人员依法行政法律意识的过程，不从观念上发生深刻的转变，行政程序法典会难产，颁布后也难实施和收到预期的效果。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定需要很长时间，制定后要不断修改与完善，因此还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国也应有这一考虑。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。

各国国情需要不同，对行政程序法典提的目标模式也不同，一般有控制模式、效率模式、权利模式等区别。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下级行政机构活动，防止下级机构偏离上级意志行事，这一模式特别注重内部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科学性和合理性，以努力提高行政效率为目标，对行政程序的民主性则常加以忽视。权利模式则以保障行政相对人合法权益为重心，重点以行政程序来规范、限制和制约行政机关对行政权的行使。究竟以何种模式作为我国行政程序法的价值取向首先应加以研究，例如我国应以民主与效率相结合的模式为最佳，但民主与效率发生矛盾时又应以何者为重点则应作出具体、明确的安排与选择，其依据是中国国情现状和发展方向。

各国行政程序法典都有自己的基本制度和基本原则，立法的规定和学者的归纳都各不相同和具有自己的特点。关于我国行政程序法基本原则的探讨已有数种初步意见，例如有的学者提出合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则，〔9〕有的则提出民主、公开、效率的三大原则，〔10〕应进一步展开讨论。台湾学者罗传贤在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报制度和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。这一经验值得参考，当然不需要照搬。我国行政法学者应松年教授也提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破。”他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳步前进的途径。〔12〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

（四）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补己之短，为后来居上创造条件。

各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响；第二次世界大战后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区行政程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的，他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国，获得宝贵意见和资料。在考察过程中，发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼，把法官们在办案过程别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验台湾地区十分重视并引进，对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。笔者建议：为加强行政程序立法的比较研究，有关部门可以召集和举办海峡两岸、包括港澳法学家对此问题的讨论会，扩而充之，也可以吸收东亚地区或世界各国相关学者在一起探讨这一课题。中国学者只要虚心学习，尊重实践，并与实际部门携手合作，一定能为中国行政程序法典的早日出台做出应有的贡献。

〔1〕《德国行政程序法十五年来之经验与展望》，载台湾《政大法学评论》第47期，第244页。

〔2〕《法律与宗教》，三联书店版，第60页。

〔3〕参见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

〔4〕参见江必新、周卫平编著《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第310页。

〔5〕《中国法学》1995年第2、3期发表了有关行政程序研究课题的调查报告。

〔6〕转引自台湾罗传贤著《行政程序法基础理论》第8页、第10页。

〔7〕转引自台湾学者罗传贤《行政程序法基础理论》第6页。

〔8〕见台湾《行政程序法之研究》资料及大陆章剑生著《行政程序法学原理》等书。

〔9〕见章剑生《行政程序法学原理》第101～118页。

篇2

任何制度的产生都有其特定的背景与条件，刑事和解制度也不例外。当前伴随着改革开放与经济的发展，许多新型的犯罪不断涌现，倘若所有的案件都由国家制定的刑法来调整，并通过法定的诉讼程序去保障，进而追求实体公正与程序公正完美的逻辑结合，这是不现实的。究其原因主要有两个方面：一方面，法律在保存其稳定性的优点的同时，也存在着滞后的弱点，很多新型的犯罪违法行为找不到合理的法律依据；另一方面，实践中，我们倘若不加区分，所有的案件都走统一的法定程序，不仅是没有必要的，而且会造成司法资源的巨大浪费。为此，我们需要借鉴国外的成功经验，探索刑事和解在我国的构建之路。本文试从以下几个方面做浅要的分析。

1刑事和解的界定与产生

刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。

刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。

2刑事和解在我国构建的基础

2.1刑事和解制度的实践基础

在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。

2.2刑事和解的法律基础

我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”在公诉案件中，存在酌定不制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不的案件，可以根据案件的不同情况，对被不人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。

2.3刑事和解的国际环境

2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。

3刑事和解在我国构建的具体构想

3.1完善立法

尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践3.2明确案件的适用范围

由于刑事案件的复杂性，因而在适用刑事和解制度时，首先，应明确主体，即在有被害人的刑事案件中，而对于不涉及被害人，仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件，则不宜适用刑事和解制度。其次，通过分析国外的刑事和解制度，我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件，因为他们的主观恶性和社会危害性，相对而言比较小。相反，如果重罪也适用刑事和解制度，那将会严重危及到大家的生存秩序，难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展，对于我国而言，考虑到，一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入，使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面，鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨，以及我国现阶段各方面操作的不完善，因而，现阶段应不把它列入刑事和解范围，待各方面条件趋于成熟后再扩展到严重暴力性犯罪。

3.3明确刑事和解的适用阶段

西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、、审判、执行阶段均可适用刑事和解，然而结合我国的特殊国情，笔者认为刑事和解可以在基于行为人自愿的前提下，可以在侦查、和审判阶段实行，但不得以强制方式要求和解，且在各个阶段要对其所掌握的权力进行必要的限制，以防止其权力的滥用。

3.4要加强司法监督

任何制度产生之初，不可能尽善尽美，刑事和解作为一项处理机制，对其监督和指导也是必不可少的。只有加强司法监督，才能防止权力滥用，防止放纵犯罪，以免造成不良的社会影响。根据我国的实际情况，当前的司法监督主体可以由人民监察院担当次责，抑或是实行“人民监督员制度”，同时我们也不能忽视社会民众，特别是新闻媒体的积极参与，正是由于他们的关注，加害人才能通过积极的作为方式，矫正其对他人甚至国家的损害，从而真正的回归社会，不再危及他人的利益。

总之，刑事和解制度的构建，不是一蹴而就的，它需要在实践中不断的探索与研究，根据实际不断加以完善。只有坚持理论与实践的统一，才能充分发挥其对解决社会矛盾、构建和谐社会的司法制度的功能。

参考文献

［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，（1）.

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民间金融具有明显的内生性，与中国乡土社会特有的社会信任关系、经济组织结构和文化传统密切相关。20世纪80年代初期，在一些经济比较发达的地区，出现了大量的民间金融组织，如合会、轮回、标会、当铺、私人钱庄、挂户企业的融资非常活跃，并在20世纪80年生了影响广泛的浙江乐清“抬会”事件和苍南、平阳“排会”事件。

民间金融游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、监管缺失、法律地位不确定、风险不易控制，以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。因此，必须加强对民间融资行为的规范和引导，趋利避害，促进其健康发展。

一、概念论述

1.民间金融的概念

民间金融，又成为“地下金融”，按照它的性质划分，可以分为灰色金融和黑色金融。灰色金融一般指的合理不合法，但对社会有益的金融活动，如亲戚朋友之间的友情借贷、企业之间的互相融资等。而黑色金融则指极不合理也不合法并对社会有害的金融活动，如一些非法集资进行金融诈骗、地下钱庄组织资金然后卷款外套等。

2.民间金融对社会经济的负面影响

(1)对国家金融秩序的稳定造成极大威胁

一方面，民间金融扩大了货币供应量，导致流通中的货币量无法准确计量，央行难以把握货币总量的变动，降低了国家宏观调控政策的有效性。另一方面，民间金融建立在非制度信任之上，其自身存在较大的金融风险。如果一个较具规模的民间金融组织崩盘，会对整个国家金融秩序必然产生一定的冲击。

(2)影响了银行等金融机构的正常业务所得

民间金融分流了本该流入正规金融体系的资金。相对于银行而言，民间借贷的存款利率较高，自然更容易吸收储蓄。同时，非法买卖外汇直接造成银行收入的损失。民间汇兑手续快捷，且不受用汇额度限制，减少了本该属于银行的手续费收入和外汇利差所得。

(3)助长犯罪，威胁社会安全

民间金融的不透明性，常常被犯罪分子用来进行金融诈骗。由于民间金融是被法律禁止的，所以交易过程不受法律保护。如果地下钱庄崩盘或有意诈骗，存款人只会血本无归；如果贷款人无法偿还贷款，很容易遭受暴力逼债，其结果往往是家破人亡。同时，民间金融为犯罪分子的黑钱提供漂白渠道，可以利用地下钱庄轻易进入正常流通领域，而漂白后的钱又反过来资助犯罪行为。

二、民间金融合法化的建议对策

1.完善民间金融的相关法律法规

民间金融产生具有明显的自发性特征，缺乏相应法律保障是其面临的首要制约因素。应着手为其提供更好的法制环境，加快我国有关非吸收存款类放款人的立法进程，建议尽快推出《放款人条例》，对借贷双方的权利义务、交易方式、契约要件、违约责任和权益保障等方面加以明确，赋予民间金融合法的法律地位，将民间金融和个人放贷纳入合法化和规范化程序。

2.地方政府减少干预民间金融机构

对于合法化的民营金融机构，政府一定要停止对其业务的干预，让其在法律法规的约束下，在市场机制的约束下正常运转，优胜劣汰。

3.区分好“灰黑色金融”

黑色金融破坏了市场秩序的正常和稳定，必须严厉打击和管制。主要途径是通过制定各种法律法规，由有关当局对各种违法违规行为进行限制与纠错，包括批评、谴责、警告、处罚等具体措施。此外，运用宣传教育手段，提高人们的市场道德意思。

4.鼓励民间资本的进入

政府应当鼓励民间资本的进入，可以适当的放开部分银行的控制权，如对于农村信用社，可以利用中国人民银行承担50％不良资产的政策，将50％不良资产处置作为成本，把农信社的“壳资源”卖给民间投资者，彻底实现农村信用社“民营化”，从而促进农村信用社支农作用的发挥等。

与此相对应，政府要降低金融准入门槛，允许那些股东人数、资本金、经营者资格及其他条件达到法律规定标准的规模较大的私人钱庄、金融合会以股份制或股份合作制的形式进行注册、登记，规范管理，接受监督，将其转变为正规的、合法的民间金融组织。

三、民间金融合法化后的监管

1.完善相应的法律体系

应尽快完善目前民间金融的法律体系，逐步形成以《民间金融法》为基本法，《放贷人条例》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》和典当行等中介机构行业管理办法等专项法规、规章为补充的规范体系，给予民间金融活动合法的生存发展空间，明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任，提供充足、明确的法律依据。

(1)明确民间金融的监管主体

建议在银监会下，设立民间金融监管部，负责对民间金融机构的监督。由于民间金融建立在血缘、地缘和业缘的基础上，主要为本地区中小企业和城乡居民承担融资功能，其主要业务集中于存款、贷款等传统性业务，带有明显的区域性。因此，应主要由金融监管当局的地方派出机构对其实施监管。

(2)全面的监管内容

金融高风险性决定了监管当局首先应对民间金融机构的市场准入进行监管。监管内容应主要就民间金融机构开业的具体条件，登记注册的程序、最低资本额要求、经营的业务范围、管理人员的资格审查以及内部的组织机构和管理进行审核，保证合格的民间金融组织得到合法身份和长效的管理机制。

其次，对民间金融机构的经营活动应重点监管其流动I生风险，主要：(1)制定存贷款比例。(2)规定一定期限内的资产负债缺口限额。(3)适用单独的备付金率，以应对突然的大额资金提取。

2.健全民间金融机构的公司制治理结构

按照我国《公司法》等法律法规的规定，完善民间金融组织治理结构的要求应当包括：合适的组织结构，明确权责划分界限、提高决策效率；完备的规章制度，约束业务行为；有效的内部风险资产评级，揭示和控制信用风险；独立的内部审计机构，评价内控系统的完善程度、有效性和效率。

3.建立相应的存款保险制度

从制度构建来看，本文认为可以专门成立民间金融存款保险公司，存款保险机构作为相对独立的法人经济实体，属于中介组织。其具有在投保银行破产或关闭后赔付保费的义务，还有监督管理投保银行的权利，协助中国人民银行和银监会对宣布破产或关闭的投保银行进行接管或破产清理，保证民间金融机构的清偿能力，保证存款人的利益。

四、结论

本论文通过对民间金融的概念等进行了描述，从民间金融机构合法化的角度，如何进行监管提出了自己的建议：

(1)完善民间金融的相关法律法规；

(2)地方政府停止干预民间金融机构；

(3)区分好“灰黑色金融”；

(4)鼓励民间资本的进入；

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案例教学法是指在教师的指导下，组织学生对案例进行思考、分析、讨论等。它的特点是运用具体事例作为知识传递的一种呈现载体,在课堂中引进现实问题,把枯燥乏味的理论知识教学变成解决实际问题的公开讨论，旨在提高学生分析和解决实际问题的能力。

二、案例教学法应用于逻辑学教学的必要性和可行性

(一)必要性

逻辑学作为一门应用性很强的学科得到了国际上的认同，但其在我国高等院校中一直处于弱势地位，存在诸多亟需解决的冋题。

一是逻辑学受重视程度不够。高校逻辑学的开课率不高，多为考査课或选修课。加上其功利性不强、看似与就业关系不大，多数学生便将其视为边缘课程，兴趣不高，重视不够,甚至多数学生还存在逃课或在逻辑学课堂上做其他作业的现象。

二是逻辑学学习难度大。我国逻辑学课程开课时间较晚,学生上大学前根本没有机会接触相关知识。同时，逻辑学本身抽象难懂，通常学生还未开始学习就已觉得棘手。

三是逻辑学课程体系的完整性难以保证。逻辑学本身的知i只结构复杂，教材内容丰富,还要进行复杂的推演,推理系统和公理系统构造极其规范、严谨。在课时偏少、内容抽象的情况下，教师只能选择部分内容进行讲解，极大影响了课程体系的完整性。

四是逻辑学教学与现实脱节。目前’高校逻辑学教学偏重传统逻辑理论知识的传授，内容陈旧且缺乏趣味性，与现实生活关联不大’与各类#接不紧、针对性不强。

总之,我国逻辑学教学现状不佳,教师难教、学生难学的现象普遍存在,不能充分发挥逻辑学作用。因此，教学改革迫在眉睫。而采用和吸取新的教学方法成为改革的重要路径,所以探索案例教学法极具必要性。

(二）可行性

从1920年首次提出案例教学法以来，案例教学法已在很多学科的教学领域取得成效。虽然有专家认为案例教学法因其局限性而不适合所有课程,但总结案例教学法的方式和逻辑学的特点可看出’二者具有内在同一性。因此，在逻辑学教学中运用案例教学法具有可行性。

一是案例教学法和逻辑学有共同的根源。案例教学法是运用身边的实例对理念、思维进行承载体现的方法，案例背后隐藏的是理念、思维发展的潜在形态和规律。而逻辑学则着眼于纯粹的理念及正确的思维方法和规律。因此,通过对案例本身的反复讨论和辩驳，可以引导学生不断放弃错误观点、逐步接近正确结论。

二是案例教学法符合逻辑学的发展趋势。由于受纯形式化人工语言的影响,逻辑学在其发展过程中不断趋于形式化，逐渐脱离人们的现实生活。而作为逻辑学分支的非形式逻辑，关心的是自然语言论证,更易被人们运用于实际生活中。这与案例选择应面向生活和现实要求相吻合，因此,案例教学法更符合逻辑学的现展方向。

三是案例教学法符合逻辑学的教学目标。逻辑学的最大价值就是普及素质教育，学习逻辑学不仅能为学生的专业研究奠定基础，还有助于培养其批判性思维能力和创新性思维能力。案例教学法最大的特点是能有效弥补逻辑学的抽象性，改变枯燥的学习模式，引导学生积极思考，从而提升学习兴趣和效果。

总之，案例教学法和逻辑学能够彼此契合。通过逻辑学多种教学方法的实践证明，案例教学法对化解当前逻辑学教学馗尬的困境切实有效,极具可行性。

三、逻辑学课程教学中运用案例教学法的现实探索

(一）与多媒体技术相融合

进人信息化时代，多媒体广泛应用于教育领域，凭借其自身优势极大提升了教学效果。在逻辑学教学中将案例教学法与多媒体有机融合，能够创造情境，增加案例表达的生动性，从而达到应有的教学效果。传统教学只是单一地讲解、介绍案例，学生很难抓住案例所反映的思维规律本质，更谈不上独立分析和解决问题，教学效果难以保证。而将多媒体和案例相结合，便能以一定的脉络结构、文字、图片、声音、视频等形式将案例呈现出来，一方面能在有限的课程时间内向学生传递更生动、更直接的案例信息，提高学生对案例的理解能力和把握程度；另一方面，能够最大程度吸引学生的注意力，调动他们课堂参与的积极性，更好地实现师生互动，从而大大提高学生对逻辑学的认知程度和学习兴趣，采用正确的逻辑思维方式进行判断、推理，提升学生分析和处理实际问题的能力。

(二）建立庞大的案例库

要在逻辑学教学中充分发挥案例教学法的作用，必须拥有大量体现逻辑理论的案例,案例的丰富程度直接影响课堂氛围和教学效果。因此，构建符合逻辑学学科要求的案例库尤为必要。这需要教师借助报纸杂志、广播电视、网络微博等平台，收集人们日常生活中使用各种思维形式的例证作为原始案例，再按照逻辑学的学科要求进行精心设计和加工整理，提取理论联系实际的教学案例，避免编纂不合实际或缺乏时代特色的案例。同时，可让学生一起参与案例收集工作，以布置作业的方式，让学生有意识地留意、挖掘现实生活中的相关案例，并进碰辑加工和整理。这样一方面锻炼了学生难、整理和分析资料的能力，能够为教师进行逻辑学教学积累符合专业特点的案例;另一方面，也锻炼了学生运用逻辑知识分析问题和解决问题的能力，达到逻辑学教学目的。

(三）按不同专业制定案例方案

高校逻辑学主要针对哲学、法学、文学、管理学等专业的学生开设专业课，而对其余专业的学生则非专业课。对这两类学生进行教学，除要求教学内容和教学方式相异外，案例选择也应有所区别。教师应根据学生所学专业不同，选择带有专业特性的案例进行教学。例如，对哲学专业的学生，应尽量从哲学原理和哲学流派中选择有关案例，特别是结合哲学原着进行教学，可使学生借助逻辑学平台与先哲们对话;对法律专业的学生,应尽量选择一些真实案件作为案例，着重分析逻辑思维在案件侦破过程中的运用;对文学专业的学生,则应多选择一些名着名言、寓言故事和生活中的典型事件作为案例，体现逻辑思维在实际生活中的运用;对选修逻辑学的非专业学生，则可撷取广为人知、幽默有趣的典故、笑话作为案例，吸引他们喜欢、关注直至学好逻辑学。为不同专业制定不同的案例方案,有利于逻辑学与各个学科的学习相结合,从而增强案例教学法的针对性和目的性。

(四）贴近学生学习实际

现在许多应届毕业大学生都会参加公务员或选调生考试，这些考试的试题往往涉及大量逻辑学知识，例如，概念论、三段论推理、直言命题的对应关系，模态命题，复合命题及推理，可能性推理，等等。这些内容在各种考试中所占比例大，是学生感觉最费时间、最难得分、复习时最难突破和取得成效的部分。因此,教师可以在教学中结合这些考试，将一些典型试题作为文字案例，对其中的逻辑关系进行针对性分析。这种贴近学生实际和学习要求的案例教学，一方面将学生置于关乎自己未来考试的语境下，极大激发学生学习逻辑学的积极性,增强他们的应试能力，也提高了他们的逻辑素养;另一方面，帮助学生节省考前参加培训的费用，减轻了他们的经济负担，使学生学有所用、学以致用。

(五）进行户外实验教学创新

户外教学作为课堂教学的有益补充，能够进一步激发学生的学习兴趣，带动他们探求知识、启发思考提高分析问题、解决问题的能力。逻辑学案例教学应根据学生兴趣和需求,开展形式多样的户外案例教学创新。例如，举行逻辑应用讨论会,选择学校草坪或操场为活动地点，由教师建议或者学生自主提出要求,针对社会某个热点案例进行逻辑分析。开讨论会时,为激发学生对案例的理解和把握，可以让学生通过小品表演的形式再现案例情境,然后指导学生对案例背后的逻辑理论、逻辑方法和逻辑规律进行讨论，鼓励他们大胆发表自己的看法，有兴趣的同学还可以根据讨论内容和成果,撰写研究报告或论文，以便他们更全面地认i只逻辑现象和逻辑规则；还可以组织有兴趣的学生开展学术沙龙，或者在业余时间举办研讨班’锻炼他们在逻辑学领域的面能力o

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（一）诉讼实施权与当事人适格、正当当事人

与德国理论相比，中国和日本的民事诉讼法理论在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人之间的关系上存在着本末倒置的现象，原告、被告两造正是由于拥有诉讼实施权才成为正当当事人，而不是由于其为正当当事人而拥有诉讼实施权。对于这一现象，日本东京大学高桥宏志教授也指出，“在母国法的德国，这一概念似乎多被表述为诉讼实施权，那么为何在我国较多地适用当事人适格之表述，其原因尚还不太明确。”{1}本文认为，产生这一现象的原因之一就在于日本以及我国学者在继受德国民事诉讼法学有关学说时出现了偏差，从而形成了德国、日本两种解释模式。

德国民事诉讼法经典著作并非将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待，而是严格地将其两者区分开来：当事人适格属于诉讼正当性的要件，而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条件。{2}也就是说，诉讼实施权和当事人适格之间不可混淆，诉讼实施权是指以自己的名义作为原告或者被告对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。这一权限通常情况下由声称自己是所主张的权利的获得人的原告或者被主张某权利的被告拥有。而当事人适格涉及的问题是：原告是否依照实体法享有他所主张的权利（所谓的主动适格）以及该权利是否针对被告（所谓的被动适格）。如果缺乏主动适格或者被动适格，则应视为无理由而驳回，而缺乏诉讼实施权则使得诉不合法，{3}可见，在德国，诉讼实施权属于程序性条件，而当事人适格属于实体性要件，由此推导出“有诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”的结论。也就是说，诉讼实施权和当事人适格在母国法的德国并不是等同或者几乎等同的概念，这是因为谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼，{4}即享有诉讼实施权；至于是否为正当当事人则有待法院经过实体审查之后加以确定。总而言之，诉讼实施权是当事人适格的基础，诉讼实施权是当事人适格的必要条件，但不是其充分条件。

日本学者通说将当事人适格、诉讼实施权以及正当当事人等同或者几乎等同起来加以研究。三月章教授认为，当事人适格系指对于属诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格。就权限而言，具有当事人适格之人就拥有诉讼实施权或者诉讼参与权。具有当事人资格之人也称为正当当事人。{5}新堂幸司教授也认为当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或者法律关系，可以作为当事人来实施诉讼，要求本案判决之资格。具有这种资格之人的权能，被称为诉讼实施权。具有这种资格或权能之人，被称为正当当事人。{6}而日本第四代民事诉讼法学领军人物高桥宏志教授则直接指出，“当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权”。{7}由此可见，日本学者通说不区分诉讼实施权、当事人适格、正当当事人，将诉讼实施权于当事人适格等同起来，作为诉的正当性因素。{8}

我国学者通说认为，就具体特定诉讼，具有当事人适格的人，可以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼。此种权能或权限，在德国、日本等国和我国台湾地区理论上称为诉讼实施权或诉讼遂行权（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人，或者就特定诉讼有当事人适格的人，即为本诉讼的正当当事人（die richtige Partei）。因此，当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权，语义相同，{9}进而，我国学者得出“当事人适格、正当当事人与诉讼实施权的含义基本相同”{10}的结论。综上所述，我国民事诉讼法学者基本上都将诉讼实施权、当事人适格与正当当事人等同或者几乎等同对待，并且认为由于当事人适格导致当事人具有诉讼实施权，而不是由于当事人具备诉讼实施权，所以才是正当当事人。换言之，我国学界普遍采日本解释模式。{11}

从上述的分析我们可以看出，在诉讼实施权、当事人适格、正当当事人的关系处理上存在着两种模式：德国模式和日本模式。德国模式认为诉讼实施权是诉的合法性要件，而当事人适格是正当性要件；而日本模式则将三者等同或者几乎等同起来，作为正当性要件加以对待。我国台湾地区学者以及祖国大陆学者的通说均为日本模式。结合我国著名民事诉讼法学者肖建华教授的有关民事诉讼当事人的研究成果，{12}我们大致可以认为，德国法所谓的“诉讼实施权”对应的主体应当是“当事人”，而不是“正当当事人”。日本通说所谓的“诉讼实施权”对应的主体则是“正当当事人”，日本中村民事诉讼法学派及我国双重适格说所谓的“诉讼实施权”则分为两个层面，分别对应“当事人”和“正当当事人”。

将诉讼实施权与当事人适格俨然区分开来固然有强化程序独立性的功能，但是，即使将诉讼实施权定位为诉的正当性要件，并辅之以形式当事人理念，并不会对当事人的实体权利或者程序权利的行使造成实质性妨碍。此外，基于没有足够充分且正当的理由表明有必要修正表达习惯，因此，本文倾向于将诉讼实施权定位为诉的正当性要件。

尽管如此，诉讼实施权和当事人适格还是不能简单地完全等同起来。一方面，在本文的理论框架内，当事人适格传统意义上的基础，即管理权或者处分权仅仅构成诉讼实施权的要件之一，因而，不能将当事人适格与诉讼实施权完全画上等号。另一方面，诉讼实施权强调的是权能，当事人适格强调的是资格，而资格和权利之间存在着一定的区别，资格只是权利的众多属性之一。{13}权利就是类型化的自由，既为自由，则权利主体享有相应的处分权，而资格则是一种获得某种特定权利的可能性，能否获得权利还取决于其他条件，就资格本身而言，享有资格的主体对资格不具有直接的处分权能。换言之，区分诉讼实施权和当事人适格的价值就在于诉讼实施权具有处分权能，而当事人适格不具备处分权能，故对其区分还是具有重要意义。

（二）诉讼实施权与诉权

民事诉讼法的宗旨在于解决纠纷、保护私权。法院通过诉讼程序明确私权，通过强制执行程序实现私权。在通常情况下，诉讼程序是执行程序的前置性程序，因此，能否启动诉讼程序事关民事权益能否得到国家的司法救济，而能否启动诉讼程序就是诉权所要解决的问题。诉权的概念起源于罗马法，Actio一词在罗马法中的原意是指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。{14}在罗马法时代，由于实体法与程序法不分，“有诉才有救济”的制度所谓的“诉”兼有实体法请求权与程序法诉权的双重属性。随着程序法的独立，为了解释当事人何以进行诉讼而发展出诉权学说。但是，由于法治背景与法学理念的不同，诉权学说经历了一系列的演变与纷争：先后经历了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说、诉权否定说、多元诉权说等诸多学说的发展。在现阶段，公法诉权说属于通说，但其又经历了抽象的公法诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）、司法行为请求权说（诉讼内诉权说）等不同学说。目前，德国的通说是司法行为请求说，{15}而日本的通说是本案判决请求权说。{16}司法行为请求说主张诉权是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上的权利，它并不是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。本案判决请求权说则主张诉权是要求法院为本案判决的权利，是当事人请求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。{17}

由此可见，诉权的内涵存在着多种理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陆法系国家学者大体上能够贯彻体系强制，即在其论述中使用同一层面的“诉权”概念，因而尚没有造成大规模的混乱。{18}然而，我国民事诉讼法学者对诉权的理解各不相同，在使用“诉权”一词时，往往不事先界定其所谓的“诉权”是何种层面意义上的诉权，甚至在同一部著述中也不能贯彻体系强制，为了实现不同的论证目的，而有意采用不同层面意义的“诉权”概念。尽管对“诉权”的理解不尽相同，多数民事诉讼法学者支持诉权“宪法化”，积极推进“诉权入宪”。但是，仍有部分学者指出，应当“入宪”的是裁判请求权，{19}而诉权只不过是宪法层面权利的裁判请求权在民事诉讼法的体现而已{20}。从而提出裁判请求权与诉权的相互关系的问题。

在诉权、裁判请求权的关系上，存在着不同的观点，日本宫泽俊义教授主张裁判请求权就是司法行为请求说层面的诉权；{21}日本新堂幸司教授主张裁判请求权作为诉权的核心内容；{22}我国刘敏教授则主张将裁判请求权作为司法行为请求权层面的诉权只是反映裁判请求权的某一方面内容，而没有涵盖裁判请求权的全部内涵。{23}

本文认为，抽象诉权层面的诉权和裁判请求权的关系只是解释选择问题，而并非价值判断问题。这是因为不管使用“诉权”还是“裁判请求权”来表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人们对其所界定的内涵一致，根本不会影响到公民行使诉诸法院和要求公正审判的权利，也不影响相应的民事诉讼法规范设计。对于解释选择问题，不存在是非之分，只存在优劣之别。优劣的决定性因素之一就是使用上的便利。由于诉权本身存在诸多种理解，使用者在使用时必须说明其所使用的“诉权”是指哪一层面的诉权，而裁判请求权则直接指向惟一的内涵，使用者在使用时无需做过多的事先交代，故裁判请求权使用起来更为方便。因而，本文提倡使用“裁判请求权”的概念。

此外，基于同样的道理，对于扣除“裁判请求权”内涵的“剩余诉权”也可以通过使用另一个专有名词以寻求使用上的便利。本文认为可以通过诉讼实施权来表述“剩余诉权”。其理由是：纵观现存的各种诉权学说，大致可以分成抽象诉权论和具体诉权论，对于抽象诉权论层面的诉权，可以通过“裁判请求权”加以涵盖，而对于具体诉权论层面的诉权，则可以通过诉讼实施权来加以涵盖。换言之，本文持诉权二元观，认为诉权有抽象诉权、具体诉权两个层面，但是，由于诉权概念的严重涣散性，为了使用上的便利，使用“裁判请求权”指代抽象层面的诉权，使用“诉讼实施权”来指代具体层面的诉权。这一点也符合大陆法系国家的发展趋势，前者犹如罗森贝克的《德国民事诉讼法》一书不再设置“诉权论”，而直接使用“司法请求权”的概念；{24}后者犹如新堂幸司的《新民事诉讼法》将“诉权论”放在“诉讼要件”项下加以论述，并指出诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立要件的本案判决之权利。{25}

综上所述，本文认为，诉权、裁判请求权、诉讼实施权的关系大致可以用如下公式加以表述：诉权=裁判请求权＋诉讼实施权。

（三）诉讼实施权与纠纷管理权

纠纷管理权学说由日本民事诉讼法学家伊藤真教授所创立。该说认为，在起诉前的纷争过程中，具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动之人，换言之，通过实施种种解决纠纷行为来创造纠纷实体本身之人，将被赋予纠纷管理权。纠纷管理权并不否定这种自己的个人利益直接遭受侵害者的当事人适格，而仅仅意味着向直接受害者以外之人进行当事人适格的扩张。纠纷管理人所获得的判决，无论是有利还是不利都将拘束其他纠纷当事人，不过，并不拘束其他并行地享有纠纷管理权之人。{26}然而，我国著名民事诉讼法学家江伟教授则将纠纷管理权作为形式当事人（即非争讼实体权利义务主体作为当事人）的适格基础，并将纠纷管理权区分为法定纠纷管理权和意定纠纷管理权，前者对应于法定诉讼担当制度，后者对应于任意诉讼担当制度{27}应当说，我国学者所谓的纠纷管理权并不是日本学者所称的纠纷管理权，而只是借用其名称，前者要求具体地、持续地采取旨在消除纠纷原因行动，而后者则要求法律的明文规定或者实体当事人的明确授权。

基于继承我国学者理论创新的勇气，本文也试图对纠纷管理进行新的理解。在本文的理论框架里，首先，纠纷管理权为诉讼实施权的上位概念，拥有纠纷管理权的主体不但可以诉诸法院，还可以通过与对方当事人达成和解、调解协议，签订仲裁协议进行仲裁等其他纠纷解决方式来谋求纠纷的解决。其次，纠纷管理权的来源有两支，其一，基于实体的纠纷管理权，主要针对争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形；其二，基于程序的纠纷管理权，主要针对非争讼实体权利义务主体作为解纷主体的情形。再次，基于实体的纠纷管理权可以根据其产生方式的不同，分成争讼实体权利义务主体作为解纷主体的纠纷管理权、法律许可的诉讼信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权以及基于普通信托的受托人作为解纷主体的纠纷管理权三种；{28}基于程序的纠纷管理权也可以根据其产生的方式的不同，分成基于法律规定的程序纠纷管理权和基于实体权利义务主体授权的程序纠纷管理权两类，这两类程序纠纷管理权在民事诉讼法上分别对应着法定诉讼担当制度和任意诉讼担当制度。最后，对纠纷管理权作出这种新解读的目的在于澄清以下观点：纠纷解决手段有多种，而将纠纷管理权作为诉讼实施权的基础固然没有不妥，但是，有必要强调纠纷管理权对应的具体权限不仅仅局限于诉讼，而这一点，在我国现行法律规定中有着深刻的体现。{29}

综上所述，诉讼实施权是纠纷管理权项下的一种权能，而纠纷管理权除了具备诉讼实施权能以外，还有仲裁实施权能、和解实施权能、调解实施权能等等其他解决纠纷的权能。这里对“纠纷管理权”所进行的新解读与我国当前倡导的“多元纠纷解决机制”在理念上一脉相承。可以认为，诉讼实施权并不等同于纠纷管理权，而只是纠纷管理权的一种权能，与此同时，享有纠纷管理权的主体未必享有诉讼实施权，这是因为纠纷解决的途径是多种多样的，当事人的纠纷存在解决的必要性并不等同于该纠纷就有付诸诉讼的必要性，即纠纷管理权主体想要获得诉讼实施权还必须以系争标的具备诉的利益为条件。

二、诉讼实施权的构成要件

德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授认为，诉讼实施权是指以自己的名义作为当事人为自己的权利或者他人的权利实施诉讼的权利。{30}该定义简单明了地传达出诉讼实施权的含义，但是，却未能够对诉讼实施权的构成要件作出任何回应。截止目前，国内尚未检索到有关诉讼实施权构成要件的有关论述，而诉讼实施权构成要件的检讨对司法实务具有重要积极意义，{31}因而，本文在此对诉讼实施权的构成要件进行不周延的探析，提出诉讼实施权的两构成要件说，以期能够激发学术界对诉讼实施权构成理论展开深入研究。

首先，系争主体必须对系争标的具有纠纷管理权。对系争标的获得纠纷管理权的方式主要有以下几种：第一，为实体权利或者法律关系主体，包括原实体权利或者法律关系主体，诉讼承担人，诉讼标的继受人以及法律许可的诉讼受托人等；{32}第二，法律明文规定将诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体处移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指法定诉讼担当人；第三，实体权利或者法律关系主体在法律许可或者司法默许的范围内将其诉讼实施权移转给不享有或者部分享有实体权利的人，主要是指任意诉讼担当人。

其次，系争标的必须符合诉的利益。诉的利益有广义和狭义之分，狭义的诉的利益是指侵权事实或纠纷事实的发生，使得侵权事实或纠纷事实具有以诉讼保护权益或解决纠纷的必要性；广义的诉的利益则包括纠纷的可诉性，{33}当事人适格，以及狭义的诉的利益。这里所谓的诉的利益是从狭义的角度加以理解的。之所以将诉的利益作为诉讼实施权的构成要件之一，就是因为诉的利益强调的是诉讼标的本身付诸司法审理的必要性，而传统的当事人适格只是强调起诉者或者应诉者对该具有交付法院审理必要的诉讼标的进行诉讼的正当性。从这个角度来分析，诉的利益并非是“主体的‘诉的利益’”，{34}而是“诉讼标的的‘诉的利益’”。这是因为诉的利益是“关于择选应作出本案判决之诉讼标的的要件”，而当事人适格则是“有关择选应作出本案判决之当事人的要件”。{35}换言之，诉的利益是当事人适格的前提，只有在侵权事实或纠纷事实具有动用国家司法权力加以解决的必要性时，才有进一步考虑具体起诉者或者应诉者是否为最能使纠纷获得必要、有效且妥当解决之人。

再次，纠纷管理权和诉的利益必须同时具备。一方面，对系争标的具有纠纷管理权并非是享有诉讼实施权的充分条件。尽管在司法中心主义的思潮影响下，民事案件的受案范围呈现出日益扩大的趋势，但是，价值的多元化决定了纠纷解决机制的多元化，加之司法本身的诸多局限性，致使法院只是对有限的纠纷进行受理。因而，纠纷管理权人未必就是诉讼实施权人。另一方面，系争标的符合诉的利益也并非享有诉讼实施权的充分条件。即使系争标的本身具有诉的利益，也只有纠纷管理权人享有诉讼实施权，除此以外的其他人并不享有诉讼实施权。由此可见，只有在纠纷管理权人对具备诉的利益的系争标的时才享有诉讼实施权。这与兼子一教授将诉的利益称为客观的诉权利益，而将当事人适格称为主观的诉权利益具有共通之处{36}。

最后，诉讼实施权人是否具有自己的利益不应成为诉讼实施权的构成要件。罗森贝克的经典著作认为，在诉讼实施权的意定移转中，不仅需要权利人明确的授权，还要求诉讼实施权人具有自己的利益，而且授权本身不足以让其具有自己的利益，以防止诉讼实施权的受让人不公平地损害对方当事人的地位。本文认为，任意诉讼担当制度的适用固然会带来消极后果，但是，这些后果并非不能从制度设置上加以克服，而且要求任意诉讼被担当人具备自己的利益，倘若该利益与任意诉讼担当人的利益相冲突，反而不利于充分发挥任意诉讼担当在纠纷解决实效性方面的功能；倘若要求任意诉讼担当人与任意诉讼被担当人之间构成共同诉讼人关系，那么又显得对任意诉讼担当制度的适用作出了过于苛刻的限制。此外，随着社会的发展，出现了大量扩散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及个人同类型利益（homogeneous inpidual interest）遭受损害，却缺乏有效个别性司法救济的途径，因而现代型诉讼、集团诉讼、团体诉讼、示范性诉讼等新型诉讼制度相继诞生。在这些新型诉讼制度中，起诉者并非总是存在着自己的利益，因而，，要求诉讼实施权人具有自己独立的法律利益过于苛刻，也不符合现实，不应该将其作为诉讼实施权的构成要件。

综上所述，本文所谓的诉讼实施权不同于传统民事诉讼法学理论的诉讼实施权，因为其不仅要求纠纷管理权的要件，而且要求诉的利益的要件，而传统民事诉讼法学理论将诉讼实施权与诉的利益处于并列的地位。尽管诉的利益是在当事人适格基础—管理处分权学说不适用于消极确认之诉、难以圆满解释形成之诉等弊端的前提下产生的修正性学说，但是人们的思维已经习惯于将诉讼实施权仅与当事人适格联系在一起，因而，新近出现的诉的利益尚没有纳入诉讼实施权的范畴内也是理所当然的事情。然而，不可否认的是，不管是传统的管理处分权（本文纳入纠纷管理权的范畴），还是诉的利益，它们都起着共同的功能—奠定诉讼实施权的基础。因而，本文认为，诉的利益应当与纠纷管理权处于并列关系，共同作为诉讼实施权的基础。

三、诉讼实施权的类型化

具备纠纷管理权（系争主体方面）以及诉的利益（系争标的方面）双重要件才会产生诉讼实施权。然而，随着诉讼实施权的产生方式、渊源关系、排他性程度等的不同而在适用规则上有所区别。

首先，根据诉讼实施权是基于法律的明文规定还是根据实体权利人的主观意志产生，诉讼实施权可以类型化为法定的诉讼实施权和意定的诉讼实施权。前者是指根据法律的明文规定而产生的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以及法定诉讼担当人的诉讼实施权。后者是指根据实体权利或者法律关系主体的授权而取得的诉讼实施权，对应着任意诉讼担当人以及诉讼信托人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：对于立法者而言，需要充分运用价值衡量原则，对法定的诉讼实施权的设置以及意定的诉讼实施权的限制条件进行足够充分的正当性论证；对于司法者而言，对法定的诉讼实施权只需严格依据法律规定执行即可，而对意定的诉讼实施权则除了审查法定条件以外，还需要进行价值判断，考察具体情形下的意定的诉讼实施权是否违背法律原则与基本精神。

其次，根据诉讼实施权之间的渊源关系，可以将诉讼实施权分为原生的诉讼实施权和次生的诉讼实施权。前者是指基于实体法的规定而对系争标的享有的诉讼标的，对应着实体权利人的诉讼实施权。后者是指从实体权利人处移转而来的诉讼实施权，对应着实体权利或者法律关系主体以外主体的诉讼实施权，其中后者还可以进一步类型化为法定次生诉讼实施权和意定次生诉讼实施权。这种类型化的价值在于：原生的诉讼实施权无需专门进行正当性论证，因而，实体权利人作为诉讼实施权主体是原则；而次生的诉讼实施权则在某种程度上限制甚至剥夺了实体权利人的诉讼实施权，因而，实体权利人以外的人作为诉讼实施权人是例外，需要对其进行正当性论证。

再次，根据诉讼实施权的排他性，可以将诉讼实施权类型化为排他的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权，前者是指只有一个主体对系争标的享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是惟一的；而后者是指针对同一系争标的，有两个以上主体享有诉讼实施权，即诉讼实施权人是复数的。这种类型化的价值在于：第一，在通常情况下，实体权利人是排他的诉讼实施权人，实体权利人以外的人没有合法且正当的事由不得干预他人对纠纷事项的管理，否则就违背私法自治原则。第二，如果排他的诉讼实施权被赋予了实体权利人以外的其他主体，那么，在这种情况下，实体权利人的诉讼实施权或者被依法剥夺，或者被依自愿原则放弃。由于在这种情形下，实体权利人丧失了司法救济的机会，因而，要求立法者进行最为严谨的正当性论证（针对法定排他诉讼实施权的情形），要求司法者对实体权利人的自愿进行最为严格的解读（针对意定排他诉讼实施权的情形）。第三，竞合的诉讼实施权的数个主体之间行使诉讼实施权的顺序既可以由法律明确规定，也可以由该数个主体之间进行约定，但是，在竞合的诉讼实施权的背景下，对诉讼的安定性、对诉讼相对方的利益保护均有可能造成损害。因而，应当对竞合的诉讼实施权进行相对于排他的诉讼实施权更为严格的限制。此外，竞合的诉讼实施权人不能同时或者先后对系争标的起诉或者应诉．否则将致使对方当事人处于诉累之中。{37}

复次，根据诉讼实施权的取得方式，诉讼实施权可以类型化为原始的诉讼实施权和继受的诉讼实施权。前者是指诉讼实施权人并非从其他主体处受让而来，而是依据法律的规定，最初取得诉讼实施权，对应着实体权利人以及法定诉讼担当人的诉讼实施权；后者是指基于一定的法律行为或基于法律事实从原始的诉讼实施权人受让而来诉讼实施权，主要对应着任意诉讼担当人的诉讼实施权。这种类型化的价值在于继受的诉讼实施权的效力需要审查授权行为的有效性，而原始的诉讼实施权则基于法律的明文规定而没有法官对诉讼实施权行使自由裁量权加以个别性认定的空间。

最后，根据诉讼实施权主体多寡，诉讼实施权可以类型化为个体的诉讼实施权、团体的诉讼实施权以及集体的诉讼实施权。这种类型化的价值在于：在应然层面上来分析，个体的诉讼实施权往往涉及的是私益，团体的诉讼实施权则涉及特定多数人的利益，集体的诉讼实施权往往涉及不特定多数人的利益，因而，随着系争标的所涉公益程度的逐渐加深，其诉讼程序设置也逐渐从当事人主义逐步转向职权主义，因而对诉讼实施权的限制也就逐步更加严格。

四、诉讼实施权的处分权能

结合前文有关纠纷管理权的论述，基于实体的纠纷管理权相当于学界通说所谓的实体权利或法律关系主体所享有的“实体的诉讼权能”(Sach legitimation)，而基于程序的纠纷管理权则相当于学界通说所谓的非实体权利或法律关系主体所享有的“程序的诉讼权能”(process legitimatio)。结合本文有关诉讼实施权构成要件的论述，实体纠纷管理权人是系争标的的主体，对该实体法上的权利或者法律关系享有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权；而程序纠纷管理权人则不是实体法上的权利或者法律关系的主体，但基于法律的规定或者实体当事人的授权而对该诉讼标的有管理处分权，只要诉讼标的具备诉的利益，即享有诉讼实施权。

从上述的分析我们可以看出，诉讼实施权的基础除了要求系争标的具备诉的利益以外，还要求系争主体对系争标的享有实体的管理处分权或者程序的管理处分权。因此，诉讼实施权的归属主体既可以是实体权利或法律关系主体本人，也可以是实体权利或法律关系主体以外的第三人。诉讼实施权从实体权利或者法律关系主体移转给第三人的原因或者是立法者基于某种更高价值的追求而强行将诉讼实施权进行一定的处分（如法定诉讼担当、检察机关作为原告的公益诉讼），或者是实体权利或者法律关系主体在法律明示或者司法默示的范围内基于其意志自愿将诉讼实施权进行一定的处分（如任意诉讼担当、诉讼信托）。

基于诉讼实施权由发生争议的法律关系主体享有是常态，而争议法律关系的主体被剥夺了诉讼实施权，或者诉讼实施权被转移给不享有权利的人或者只享有部分权利的人是例外，所以德国学者得出只有在非实体权利或者法律关系主体作为诉讼实施权的归属主体的情况下，拥有诉讼实施权或者诉讼实施权的缺乏才有意义的结论。{38}由此可见，实体权利或者法律关系主体享有诉讼实施权是理所当然的事情，因而，诉讼实施权的研究重点在于诉讼实施权的移转。诉讼实施权的移转方式包括如下两种：(1)移转实体权利、义务而移转诉讼实施权；(2)不移转实体权利、义务而移转诉讼实施权。对于第一种情形，原实体权利义务主体或者法律关系主体若是为了诉讼的目的而转让实体权利义务则是诉讼信托，并不能当然产生诉讼实施权移转的法律后果；若是为了其他合法目的进行的信托行为则能够导致诉讼实施权随着实体权利义务的移转而移转。对于第二种情形，实体当事人和形式当事人存在一定的分离，形式当事人基于法律的规定或者实体当事人依法生效的授权而对某一特定的诉讼标的享有程序的管理权或者处分权。中外学者对这种程序的管理权或者处分权的解释各不相同，德国学者主要通过法定／意定诉讼实施权理论、{39}日本学者主要通过当事人适格的扩张理论、{40}我国学者主要通过“一般利害关系人”理论、“程序当事人同当事人适格相区别理论”{41}来解释同一法律现象—诉讼实施权主体的扩张，既判力主观范围的延伸，诉讼解决纠纷实效增强。相对而言，本文赞同通过诉讼实施权理论来分析这一法律现象，这是因为，适格当事人的扩张理论、“一般利害关系人”以及“程序当事人同当事人适格相区别理论”都没有从本质上来分析适格当事人扩张的本质问题—实体当事人和形式当事人之间存在着一种权利的移转，而这种被移转的权利并非总是实体性权利，而可能仅为程序性权利的诉讼实施权。在诉讼实施权意定移转的背后，必然涉及诉讼实施权的处分权能问题。只有当诉讼实施权具有处分权能时，实体权利义务归属主体才可以将其诉讼实施权移转予他人。因此，所谓的诉讼实施权的处分权能就是诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能。

尽管诉讼实施权可以依据实体权利义务归属主体的意志而发生转移，但是诉讼实施权的处分权能是有限的。首先，任何权利都不是绝对的，诉讼实施权既为权利，当然也有其边际，凡是超过该边际的行为即构成权利滥用，因而对诉讼实施权处分如同对其他的处分，都不得侵害国家利益、公共利益以及他人合法权益。其次，由于诉讼实施权是程序性权利，对其进行处分涉及与法院的审判权相协调的问题，涉及诉讼安定性的维护，涉及对方当事人攻击防御地位的保护，因而，诉讼实施权的处分权能并不能等同于实体权利的处分权能，有必要对其进行相对于实体权利的处分而言更为严格的限制。相应地，建立在诉讼实施权处分权能基础之上的任意诉讼担当、诉讼信托等制度的适用范围也就应当受到一定的限制。最后，诉讼实施权的移转与其他制度在功能上存在着冲突或者重合之处，其制度设置可能与其他制度构成冲突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情况下，限制诉讼实施权的意定移转并不必然对当事人实行权利造成妨碍。

综上所述，尽管诉讼实施权的意定移转现象在理论上可以通过多种途径加以解释，但是其本质在于诉讼实施权原始归属主体享有的依其意志将诉讼实施权移转给第三人的权能，即诉讼实施权的处分权能。但是，诉讼实施权的处分权能是有限的，对其进行限制除了权利处分固有的限制理由以外，还有作为程序性权利处分所特有的限制理由，此外还受到制度功能可替代性方面所引发的适用限制。

结语

国外对诉讼实施权的研究尚处于起步阶段，而我国学界无暇顾及诉讼实施权的研究而径直研究建立在其基础上各种具体诉讼制度（如诉讼担当、诉讼信托、公民诉讼、公益诉讼、集团诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、现代型诉讼等）展开对策性研究。然而，诉讼实施权是深入研究相关制度所绕不开的理论前提。鉴于国内外资料的匮乏，文章通过对“诉讼实施权一当事人适格、正当当事人”、“诉讼实施权一诉权、裁判请求权”以及“诉权一纠纷管理权”三对法律概念的辨析，对诉讼实施权的法理定位进行摸索，明确诉讼实施权的内涵与外延，并在此基础上提出诉讼实施权的构成要件包含纠纷管理权（主观要件）和诉的利益（客观要件）双重要件。与此同时，为了寻求具体情形下诉讼实施权适用方法，本文对诉讼实施权的类型化及处分权能进行了开拓性研究，以期起到抛砖引玉之功效。

【参考文献】

{1}[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第206页。

{2}[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第286 - 287页。

{3}[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。

{4}同注{2}，第287页。

{5}[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1985年版，第225页。

{6}[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第204页。

{7}同注{1}，第206页。

{8}应该补充说明的是，这里所谓的日本解释模式指的是日本通说的解释模式，而不涵盖少数派观点。日本少数派学者中村英郎教授则将诉讼实施权类型化为诉讼的诉讼实施权和实体的诉讼实施权，前者是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼上的理由而产生的诉讼实施权，后者是指基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权。中村教授将诉讼的诉讼实施权归入诉讼要件，而将实体的诉讼实施权归入权利保护要件（本案要件），分别在诉讼审理阶段和本案审理阶段进行审理。换言之，中村民事诉讼法认为，在实体法上的权利或者法律关系的主体起诉或者应诉的情形下，诉讼实施权属于本案要件；而对于在实体法上的权利或者法律关系的主体以外的其他主体起诉或者应诉的情形下，诉讼实施权属于诉讼要件。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第55页。

{9}江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第178页。

{10}邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第158页。

{11}应该补充说明的是，我国也有部分学者主张双重适格说，即认为当事人必须同时具备程序适格和实体适格。双重适格说与日本少数派中村英郎教授的解释模式具有共通之处。但是，诚如肖建华教授所指出的，当事人适格是以“诉讼实施权”理论为基础，而当事人则属于上位概念，而所谓的双重适格说则仍然存在用实体概念去统一程序概念的意图。参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第154-162页。

{12}肖建华教授认为，所谓的程序当事人，是指在民事诉讼中，在诉状内明确表示，以自己的名义起诉和应诉，向人民法院请求确认私权和其他民事权益的一方及其对方。这与罗森贝克的教科书所主张的“谁主张他享有权利，谁就有权对该权利实施诉讼”具有相同之处。有关程序当事人的详细论述，参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第25-30页。

{13}权利的属性有利益、自由、主张或要求、资格、可能、认可或保障等。参见范学进：“权利概念论”，载《中国法学》2003年第2期。

{14}[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第205页。

{15}《德国民事诉讼法》（第16版）虽然没有对诉权进行阐述，但是，在其导论第3节“司法（行为）请求权和法律保请求权”中表明了作者支持司法（行为）请求权、反对法律保护请求权的态度。参见前引{2}，第15-18页。

{16}本案判决请求权说经日本民事诉讼法学者兼子一教授倡导而成为通说，新堂幸司教授也认为，为了防止诉权的内容过于涣散，诉权内容应当仅限于接受裁判权，而不包括要求法院为判决以外其他行为。也就说，将诉权定位为“请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决之权利”。参见前引{6}，第179页。

{17}江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第65页。

{18}尽管如此，传统大陆法系国家近来也出现了不再使用“诉权”概念的迹象，如罗森贝克创立的《德国民事诉讼法》没有设置章节对“诉权”进行论述，而在导论部分直接使用“司法请求权”的概念。

{19}按照“裁判请求权”使用者的定义，裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。这项基本权利在不同国家和地区有不同的称谓，法国称之为“诉讼权利”，日本称之为“接受裁判权”，我国台湾地区称之为“诉讼权”、“接近法院的权利”、“请求受法院审判的权利”，大陆称之为“诉讼权”、“诉诸司法权”、“接受法院裁判的权利”、“接受裁判的权利”、“诉权”。参见刘敏：《裁判请求权研究—民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第18页。

{20}同注{19}，第36-39页。

{21}[日]宫泽俊义、芦部信喜：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第261页。

{22}同注{6}，第179页。

{23}同注{19}，第37页。

{24}参见注{2}。

{25}参见注{6}。

{26}同注{1}，第248页。

{27}同注{9}，第198-203页。

{28}诉讼担当与诉讼信托、普通信托的核心区别在于：诉讼担当人的实体权利人并没有将实体权利信托给任意诉讼担当人，而诉讼信托的原实体权利人为了实现移转诉讼实施权的目的而将实体权利信托给诉讼受托人，普通信托人的实体权利人基于移转诉讼实施权以外的其他目的而将实体权利信托给受托人而引起诉讼实施权移转。

{29}举一个例子来说，我国《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》（1993年9月14日法民（1993）第35号）、《著作权法》第8条第1款、《著作权集体管理条例》第2条共同构建了这样的制度：著作权集体管理组织不但可以行使诉讼实施权，还可以行使“仲裁实施权”，此外，在实际上，该组织还可以行使“和解实施权”、“调解实施权”等权能。

{30}同注{2}，第286页。

{31}司法实践中存在着转让系争标的物所引起的当事人变更、共同原告签订合同约定由其中一人遂行诉讼而另一人退出诉讼所引起的当事人变更等亟需诉讼实施权构成理论加以解决的问题。

{32}江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第134页。

{33}纠纷的可诉性，是指纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性，而狭义意义上的诉的利益则是纠纷适用于诉讼或审判的必要性。尽管如此，即使民事纠纷具备可诉性与诉的利益，但是这并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制（和解、调解和仲裁等）解决民事纠纷。

{34}我国学界通说认为，诉的利益考察的内容是主体是否有必要起诉或者应诉。参见注{32}，第135页；注{10}，第231页。而日本学者却认为，诉的利益，涉及的是有关请求内容自身作出本案判决必要性及实效性之问题，而当事人适格涉及的是，在诉中对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性之问题。参见注{6}，第187页。

{35}同注{6}，第205页。

{36}同注{6}，第205页。

{37}意定竞合的诉讼实施权的授予在本质上就是实体权利人授权他人以自己的名义就系争标的起诉或者应诉，同时保留自己将系争标的付诸诉讼的权利。其法律效果是实体权利人与被授权人均具有以自己的名义实施诉讼行为的权限。在意定竞合的诉讼实施权人没有就诉讼实施权行使顺位作出特别约定，事后又不能达成补充协议的情形下，只要其中一方起诉或者应诉，另一方就应该视为丧失诉讼实施权。遵循从效果到性质的研究思路，本文认为，此种情形下的授权行为视为附停止条件的法律行为，即以被授权人先行行使诉讼实施权作为授权行为的生效要件。

{38}同注{2}，第287页。

{39}同注{2}。

篇6

回顾我国近十余年刑法理论的发展，可以发现有两道明显的学术干流。一是在推进对刑法知识去苏俄化的同时，初步构建起一套具有古典主义色彩的阶层性犯罪论体系，这一发展走向通常被称为刑法知识论的转型，主要以传统四要件论向阶层论的转变为标志。它代表主流学术领域中法教义学范式的正式形成。二是以风险社会或社会转型为背景，试图发展出一套旨在回应社会需要尤其是风险控制的刑法理论，此理论一般笼统地被归入风险刑法理论的范畴。与在刑法知识论转型上存在基本的共识不同，有关风险刑法理论的命题，无论是在范畴的使用上还是基本立场的偏好上，都存在着重大的分歧。当然，尽管分歧颇大，风险刑法理论的强势崛起仍是不争的事实。随着网络时代的来临，这一学术干流的内容不断扩充，甚至还有渐成洪流之势。当前与网络犯罪、人工智能或大数据相关的研究，基本上都可归入风险刑法理论。

在经历十余年的发展之后，我国的风险刑法理论究竟应当何去何从？这个问题正日益变得具有紧迫性。因为它不仅关涉风险刑法理论本身的命运，也涉及我国刑法理论的基本方向问题。就此而言，对风险刑法理论做必要的审视与反思无疑正当其时。

一、风险刑法理论对刑法体系的意义

国内较早对风险社会与刑法理论的关系命题进行探讨的论作，应当是笔者于2007年发表的《公共政策与风险社会的刑法》一文与方泉教授于2008年出版的《犯罪论体系的演变》一书。鉴于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士论文的基础上修改而成，她对这一关系命题的关注，应该还比笔者要早两到三年。

虽然也有学者认为风险社会的风险刑法概念或风险刑法理论并不具有刑法理论体系的建构基础，但仍然肯定刑法的民生导向、安全导向已然成为全球风险社会的刑法必须直面的现实。尽管另有学者不认同风险社会理论，也不赞成由风险社会理论证成风险刑法的逻辑，但从其所探讨的内容，以及将社会转型所带来的社会风险增加视为刑法变革的社会力量来看，很难说其与既有的风险刑法理论之间，存在什么实质性的区别。此类研究，本质上也可归入以风险社会为背景的注重基础理论与基本范式转型的研究。

值得注意的是，在支持风险刑法理论的阵营中，逐渐出现了将该理论局限于刑法特定领域的研究，相关论者尤为关注抽象危险犯所引发的问题。⑨就此而言，目前有关风险刑法理论的研究，其实可分为两种进路：一是以风险社会为背景的刑法基础理论研究，关注的是整个刑法体系经历的演变；二是将之定位为刑法体系的局部领域的变迁，作为体系的特殊或例外部分来进行处理。这两类研究的相异之处显而易见，前者着眼于整个体系的结构问题，认为其间涉及刑法教义学理论范式的转型，所以，相应的研究试图辨明并找出体系的发展方向；后者聚焦于刑法体系之内局部领域的具体问题，要么对刑法体系本身是否需要做出重构不置一词，要么认为刑法体系仍可维持原样仅在局部做出相应调整即可。风险刑法理论的两种进路，在具体内容或具体主张上存在诸多分歧，共同之处则在于，认识到刑法体系并非自在自为的体系，而是受到外部社会环境的巨大压力，需要处理体系与环境之间关系的问题。因而，两者对刑法理论的发展与社会变迁之间的关系表现出自觉的关注。这样的关注，使得相关的研究者有意识地引入社会理论的知识，并力图将社会结构变迁的维度整合于刑法理论的研究之中。可以说，这也正是风险刑法理论的相关研究之于刑法体系的积极意义所在。

从总体上看，刑法知识的转型命题，更多关注的是刑法体系的自主性的面向。这种自主性的面向，有时也称为法教义学的科学面向，或是法学的科学性问题。10以四要件论为基础的传统刑法理论，不仅具有浓重的政治性与意识形态的色彩，而且基本上是零散性的知识的堆集，学术含量较低。这也导致刑法理论不仅难以体系化，也缺乏必要的自主性，无法防止政治或是社会因素的随意干预。因而，知识转型命题之于刑法体系的重要价值在于，努力构筑与确保刑法体系的自主性。这样一种自主的教义学体系，为法律系统在全社会系统中承担相应的功能所必需。法律系统基本功能的实现，必须以遵循同案同判的原则为前提。相对于个案裁判，以法教义学为基础的法学研究，更多地受到同案同判原理的辐射与约束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法学研究而言，任何新知识或者新概念的创造，都必须能够融合进既有的法学知识体系之中，使得类似的案件能够得到一致的解决。

与自主性的面向一样，应变性的面向对于刑法体系而言也不可或缺。在外部社会环境所经历的变迁剧烈的时期，就更是如此。不然，刑法教义学就会面临老化的问题。风险刑法理论的生命力，正在于其对生活实践与法学的科学性之间的疏离表现出应有的关注，力图根据社会环境的变化来重新把握将法教义学预设为真理的基础。正是由于切中法教义学发展中至关重要的应变性的面向，风险刑法理论本身虽然还存在这样那样的问题，也尚未实现基本的体系化，但这并不妨碍其日益为人们所关注，并成为近十几年刑法学别令人瞩目的研究主题。

二、风险刑法理论的研究范式之反思

在我国，刑法知识转型的出现与风险刑法理论的崛起差不多同期发生。如前所述，前者偏重刑法体系在自主性面向上的建设，后者更为关注刑法体系的应变性的一面。由于维护的是刑法体系的不同面向，且彼此的诉求相异，故两者无论在思想基础、价值关注还是方法论上均有所不同。在此，有必要先对两者之间的不同之处进行梳理与归纳。

首先，刑法知识转型的思想基础是古典政治自由主义，风险刑法理论的思想基础是以风险社会理论为代表的社会理论。

我国有关刑法知识转型的研究，大体上以19世纪古典政治自由主义作为其思想基础。政治自由主义代表的是一种思想试验，它在规范层面，为如何处理个人与国家之间的关系问题，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主义不仅是现代公法体系的思想地基，也是古典法律范式的背景墙。正如论者所言，任何融贯的法律体系的背后，都有一套成熟的政治理论与道德信念作为自己的支撑，后者往往以一种“高级法”的姿态扮演着法律体系背景墙的作用。13政治自由主义便起着类似“高级法”的作用。在其所设计的框架中，只有国家与个人之间的二元关系，社会则被抽象化地予以处理。相应地，对于古典法律范式而言，“社会”只是公民个体展开竞争的自由进出的场所，仅具有抽象的时空含义，即指由一系列法律主体与法律行为所构成的时间之流与空洞的法律空间。14就刑法领域而言，无论是对法益原则的批判性功能的坚持，还是对刑法谦抑性原则的守护，无不体现的是政治自由主义的基本立场。也因此，诸如法益概念的精神化与抽象化的现象，以及任何背离刑法作为最后制裁手段的做法，基本上都会引发相关论者的批评。在四要件论与阶层论之间的论战中，古典体系与新古典体系能够脱颖而出成为更受青睐的选择项，无疑也与此有关。

与之相对，风险社会理论则是以20世纪中后期所产生的社会理论作为思想基础，尤其是其中关于风险社会的学说。无论是按照贝克还是其他社会学家的理解，风险社会理论的关注核心始终是现代性，是一种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。风险社会理论本质上是关于社会转型的理论，而不是关于风险的理论，它是从风险的角度来观察与描述新的社会发展阶段的特质。作为一种社会理论，风险社会理论更多的是关注社会的实然，力图揭示20世纪中后期以来社会所经历的结构性变迁。社会理论一般是以理解与把握社会现实作为自身的首要诉求，关心的是社会秩序如何可能的命题。风险社会中由于风险的泛化而引发的安全问题，无疑会对既有的社会秩序形成相当大的冲击，这使得相应的社会理论必然会关注安全问题。由于安全问题本身与刑法存在千丝万缕的联系，因此，安全成为风险社会理论与刑法体系之间的连接点。前者对后者施加影响的基本路径为：随着风险为人们所日益感知，不安全感在全社会蔓延安全问题成为政策关注的核心影响刑法体系基本目的的设定，对刑法的功能主义的定位变得流行，由此而促成预防导向的刑法因基本目的的调整而影响刑法体系的各个主要组成部分；由目的传递的需求经由这些主要部分的变动，进一步将影响力传递到体系的各个角落，从而使刑法体系呈现结构化变动的态势。15可以说，风险刑法与安全刑法或预防刑法之间，基本上只是概念用法上的差别，其指向的内容实质并无不同。

其次，刑法的知识转型将法的确定性当作至高无上的价值，风险刑法理论的价值关注则主要放在法的适当性上。

风险刑法理论尽管没有宣称放弃对法的确定性与客观性的追求，但的确是更为强调法的适当性，其认为无论是法律还是法学，都应当应时应势而做出必要的调整，应当对社会的现实需要做出积极的回应。由此，风险刑法理论的支持者往往同时也是回应型法的信奉者。回应型法认为，法律机构应当放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得安全性，成为社会调整和社会变化的更为能动的工具；在这种重建的过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。回应型法表达的是对一种能够有效应变的法律秩序的向往，因此，它强调对于规则和政策的内在实质价值的探求，由此而确立目的在法律秩序中的中心地位，同时，伴随目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统一。此外，由于强调能动，回应型法不可避免地扩大自由裁量权在法律判断中的权威，由此放松了司法者与执法者对于法律的服从义务。17

最后，刑法的知识转型基本上仅依据单一学科的知识，在方法论上主要仍采取概念法学的进路，风险刑法理论则期望以综合的多学科知识作为基础，其方法论受到社科法学的强烈影响。

与之不同，风险刑法理论尽管对德日的刑法教义学也有颇多借鉴，在其建构的过程中，其他学科的知识(尤其是社会理论)，共同构成其知识论的基础。由于同时混杂了教义学的知识与社会理论的知识，风险刑法理论在试图对两者做整合的同时，在方法论层面往往深受社会理论的影响。风险刑法理论的研究者往往习惯于站在外部观察者的角度，将刑法理论或某种法律现象当作观察的对象，采用描述性、分析性的方法，力图向人们呈现相关理论或法律现象的实然面貌。总体而言，与规范性的教义学建构相比，风险刑法理论往往更为关注刑法领域内什么变化已然或是正在发生，以及为什么会发生这样的变化之类的问题。这意味着，涉及风险刑法理论的很多研究，其实都不属于法教义学的研究，而归属于社科法学的研究，因为其所使用的方法明显是经验性的，不是规范性的。综上所述，由于刑法知识转型与风险刑法理论在思想基础、价值关注与方法论上均存在较大的差异，两者之间难以实现有效的整合，再加上刑法体系的自主性与应变性之间本身就存在一定的内在紧张，而研究者又往往习惯于将两者放在同一层面来理解与把握，使得自主性与应变性之间变成此消彼长的关系，这就不可避免地引发彼此之间的激烈碰撞。这种碰撞不仅表现在有关解释论的立场之争上，18也表现在对风险刑法理论的激烈批判上。

大约从2011年开始，风险刑法理论作为一种刑法思潮，开始受到国内学界全方位的批判。19虽然也存在一些有节制的肯定意见，20但是批判的声音基本上代表的是学界主流的立场。应当说，不少批评者来自致力于刑法知识转型的学者阵营，这并非偶然。不过，尽管面临火力十足的批评，风险刑法理论实际上并未销声匿迹；相反，它继续以其他的形式，包括预防刑法、21安全刑法、功能主义刑法，22抑或积极的刑法立法观等，23不断地拓展自己的地盘。这主要是因为，风险刑法理论虽有建构的成分在内，但基本上还是对现实立法与刑法理论观察所得出的推断。换言之，无论是否愿意承认，风险刑法都是一种客观的存在。它不过是对现实的一种提炼与概括，并非支持者一厢情愿凭空想象出来的东西。

对于风险刑法理论的批判，主要的理由可分为五种。一是以风险社会中的风险概念不同于刑法中的危险概念为由，否定风险社会理论适用于刑法领域的可能性。二是认为从风险社会理论来论证风险刑法理论的进路难以成立。三是认为风险刑法理论过度关注安全而存在巨大的危险，故在价值取向上并不可取。四是从根本上否定风险社会的存在，认为风险刑法理论根本就不存在相应的社会基础。五是主张中国的国情有其特殊性，不应引入西方的风险刑法理论。

归根到底，现有关于风险刑法理论的研究，其根本的缺陷在于，始终未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通。这种缺乏沟通的状态，不仅表现为风险刑法的研究者难以顺利完成由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换，也表现为经常混淆实然与应然，将社会理论观察得出的经验性结论简单地照搬到刑法体系之中，当作规范上的应然来追求，至于实然与应然之间究竟如何完成转换，则往往不做任何交待。可想而知，这样的一套刑法理论，因其科学性的一面存在诸多的问题，遭受批评自然在所难免。

三、实现社会理论与刑法理论的沟通

迄今为止，风险刑法理论主要的学术贡献在于，将社会变迁的维度有机地纳入刑法理论的研究之中，开放知识视野，努力从社会理论中汲取养分，不断探索刑法体系在当代的发展方向，以便确保刑法体系具备适度的应变能力。风险刑法理论所关注的问题显然是一个真问题。这个问题涉及法律创新，法律及相应理论的创新又要求研究者必须具备多学科的知识；仅仅局限于刑法教义学内部，不可能完成推进刑法体系自我更新的任务。正如社会学家米尔斯指出的，要陈述并解答任何一个我们时代的重大问题，都要求从各门学科中的不止一门选取材料、观念和方法；应当专业化的是这类重点关注的“问题”，而不是恪守学院边界。27

在相当程度上，法律承担着塑造社会的任务。为此，法学需要以对下述两个问题先行做出回答：一是规范塑造的(新的)社会领域应该是怎样的？二是哪些规范适合于实现法政策的既定目标，即适合于将现有状态转变为所希望的状态，以及按照计划的立法将产生什么结果以及副作用？28对于上述两个问题的回答，要求法学家必须对经验性的社会科学的研究成果有所知晓。让法律承担塑造社会的任务，等于承认社会的可引导性与可改变性，其间势必涉及决策的问题，而决策伴随着风险，决策错误不可避免地会带来严重的消极后果。可以肯定的是，只有具备多学科的综合性基础学科知识，才有助于人们在进行法律决策时做出正确的方向性判断。正如卢曼所言，与社会学(也包括法社会学)相比，法教义学是一门决定科学，它固然不大可能从社会学中得到某些直接的决策上的帮助；不过，通过与社会学的合作，它可以反思自己的选择，并可以根据对其他可能性有意义的选择来理解其基本的决定。29鉴于德国式法教义学所存在的固有缺陷，对经验性社会科学的知识需求就更不能受到忽视。德国式的法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现为一种基础性的缺陷，因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈，而这种必要的调整并非随时随地都能得以实现，而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密联系的系统相比，这一故步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化”。30毫无疑问，无论是当代的中国还是当代的世界，都处于思潮涌动的时代。一味地捍卫先前的法律框架与相应的教义，其实质在于固守陈旧的基础科学知识；因为先前的法律框架与相应的教义，本身就是在当时基础科学的发展中结晶而生。如果承认基础科学在20世纪中后期以来已然经历重大的知识更新，则刑法体系也需要更新。

就此而言，风险刑法理论的研究者所表现出来的对社会理论与其他学科知识的关注与重视，努力地了解、吸收与借鉴社会学中的风险社会理论，本身值得肯定。这样的学术努力有其重要的意义，在方向上并没有大的问题。只要坚持认为社会科学的方向在于社会结构中交织的相关问题，就很容易想到社会科学的全局性问题，它要求我们避免囿于学院系科之间任意武断的专业化，而是根据话题，首先是根据问题，来灵活调整工作的专业化定位。31因而，全盘否定风险刑法理论，不是理性与科学的态度，可能是基于守旧的思维惯性使然。无论如何，法教义学不应被当作一种固守成规的教条主义，其思维方式是对规则的遵从与创新因素的结合体。32

与此同时，风险刑法理论的确也面临需要努力提升自身学术品质的问题。风险刑法理论本质上应当归入规范性的法学理论，不能主要作为解构性的、描述性的法社会学理论而存在，所以，不能只满足于对法律现实展开事实性的分析，游离于法教义学之外。法教义学在元方法论层面乃是一种“规范法学”，它坚持对法律事业的内在态度，这种态度集中体现在对“规范”与“规范性”的强调：其一，在裁判理论上，主张“认真对待法律规范”，即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础；其二，在法概念论上，法教义学主张“法律是一种规范”，作为具有规范性的事物，法律既不同于行为(经验事实)也不同于价值；其三，在法学理论上，法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”，因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。33风险社会理论倘若想使自身成为刑法体系的内在组成部分，促成对刑法体系自身的反思性调整，势必需要认真思索如何实现社会理论与刑法理论的沟通的问题。可以预见的是，如果无法按法教义学的进路与逻辑对自身展开建构，无法与现有的刑法体系相融合，风险刑法理论的学术贡献就较为有限，也难以确保其理论的生命力。在此种意义上，实现社会理论与刑法理论的沟通直接关涉风险刑法理论的前途与命运。

值得注意的是，近年以来刑法理论对当代社会理论的借鉴，已不限于贝克的风险社会理论，卢曼的社会系统理论也越来越多地被引入到刑法领域，并且不限于以风险刑法的名义而展开的研究。34由于社会系统理论同属于社会理论，故而一样需要处理社会理论与刑法理论之间的沟通问题。这种意义上的沟通，不仅能够使刑法教义学的发展获得源头活水，不至于陷入盲目放任的状态，也有助于解决整个社科法学所面临的学术困境。社科法学与法教义学相疏离，当然有损于法教义学的发展，同时更使其自身陷入相当尴尬的处境。正因为清醒地看到社科法学的真实处境，季卫东教授才建议：关于法律的社会科学研究，还是应该与法律解释学形成某种相辅相成(以加强规范的功能实效)，或者相反相成(以加强制度的反思理性)的关系，否则，脱离法律规范本身而片面强调经验科学和实证研究技术的社科法学将有可能会发生蜕变、流于精巧的素材—数据游戏，或者在法学界被边缘化。35

围绕风险刑法理论的教义学建构成，在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上，应当注意以下四个方面的要求。

首先，准确理解与把握风险社会的理论，除贝克的理论之外，有必要进一步拓展对其他社会理论的了解，以尽可能地对当代社会具有真切的认知。风险社会理论属于社会学理论，为避免产生误读，刑法学者需要暂时悬置自身的专业视角，按社会学的进路，来准确理解与把握风险社会理论的内容实质。考虑到贝克的理论毕竟只代表一家之言，并且缺乏基本的体系性，有必要进一步接触与学习当代的其他社会理论，包括但不限于卢曼的社会系统理论及其关于风险社会的论断，以便对我们所处社会的结构与运作有较为全面与真切的认知。关于社会的知识之所以重要，是因为一方面，法律本身居于社会之中，社会构成法律系统运作的外部环境；另一方面，法律试图对社会做出规制，社会于是又作为法律的作用对象而存在。无论在何种意义上，只有了解作为环境的社会，才可能对法律有真正的了解。不然，不仅难以回答法律在社会中所需承担的功能，以及为确保相应功能的实现，包括刑法在内法律应当如何以及朝什么方向发展的问题，也不可能回答刑法体系应当如何建构的问题。

其次，对社会理论的知识进行准确的定位，合理界定其与风险刑法理论之间的位置关系。从系统与环境的区分来看，社会属于法律系统的外部环境，法教义学属于法律系统的内部因素。由于社会理论涉及的是对社会的结构及其运作的知识，因而，它必然处于法律系统之外，也处于刑法体系之外；相反，作为一种教义学理论的风险刑法理论，它处在法律系统的内部，属于刑法体系的组成部分。这意味着，社会理论的知识涉及的是对法律系统所在的外部环境的认知，而法教义学属于法律系统本身的知识，两者之间无法直接进行沟通，相应地，也就当然不能简单采取拿来主义的态度，将关于外部环境的知识直接套用到刑法理论之上。另外，由于法教义学自身构成一个子系统，因此社会理论想要影响刑法教义学理论的构建，只能作为系统的外在刺激因素，在促使刑法体系对其有所认知的情况下，按刑法体系自身运作的逻辑来做出反应。换言之，任何外在的知识想要对刑法体系的内部构建产生影响，必然需要经历转译的过程；只有转译为体系能够识别的要素，才可能为体系所吸纳，从而对自身做出相应的调整。

再次，实现由外在观察者的视角到内在参与者的视角的转换。社会理论不仅是作为关于法律系统外部环境的知识而存在，而且，相关的知识是站在外在观察者的视角提炼总结所得到的，属于描述性的理论。基于外在观察者的视角所获得的知识，对于刑法体系而言自然有着重要的意义。其意义在于，社会理论作为对外部环境的认知基础，有可能成为刑法体系的外在刺激因素，从而促成刑法体系的自我反思与自我调整。然而，无论如何，社会理论本身无法直接进入刑法体系，不可能成为体系的内在组成部分。相应地，外在观察者的视角与其相应的方法论，都难以照搬到对刑法教义学理论的建构之中。因为法教义学属于规范性的理论，所采取的视角与社会理论也有所不同，它与社会理论难以进行点对点的对接。法教义学秉持一种参与者的立场，要求身处某个法律体系之中的人，对于“此情此景中法律应该要求如何行动”、“正确的法律标准是什么”这类实践问题提出自己的主张。在法律体系中，处于参与者立场中心位置的是法官。在裁判过程中始终有一种“正确性宣称”(claimtocorrectness)在引导着法官，它告诉法官法律裁判有合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的区分，并迫使法官努力做出合理、有效、正确、公正的判决。因而，法教义学主张法学家应将自己想象为负有法律义务来对法律问题做出合理回答的法官，或为法官解决法律问题提供一套理性化的标准。36

以风险的概念为例。风险社会理论中的风险与刑法教义学中的风险，由于是处于不同的系统，因此其各自所认知与理解的风险并不相同，两者必定会根据各自系统的逻辑，在不同的意义面向上来定义风险。对社会理论而言，风险指的是不确定性，它是现代功能分化条件下社会系统沟通的普遍特征，是系统决策过程中的固有属性，风险依赖于系统的社会建构，并非本体论意义上外在于观察者的客观实在；危险处于系统/环境区分之外，在系统环境外部发生的事件被当成危险，这些事件超出系统所能处理与观察的范畴，从而成为系统本身无法预防的对象。37换言之，对于法律系统来说，风险主要指的是其他子系统对外部环境产生作用的可能性后果。由于相应的社会子系统无法处理此类外部事件，故而需要交由包括刑法在内的法律系统来处理。按法律系统的合法与不法的运作符码，这样的风险经过规范性评价之后将被区分为容许与不容许两大类，不容许的风险便是刑法中所谓的危险。由此可见，刑法体系中的风险与社会理论中的风险均是各子系统基于自身的运作逻辑而做的建构，并不是可相互置换的概念。当风险刑法理论的研究者将风险概念当作风险社会理论与风险刑法理论之间的连接点，从而将社会理论中的风险的含义直接引入刑法体系之中时，的确存在错位。

最后，合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系。社会理论是作为对刑法体系的外部环境的认知性基础而存在的，其相应的结论属于经验性的实然。经验事实如此，自然并不能推导出它在规范上就应当如此，即从实然中推不出应然来。然而这并不意味着经验性的实然与规范性的应然之间就完全没有关联。在法律领域的任何问题上，就规范性的应然选择而言，无疑有必要先行弄清事实层面的信息；在没有弄清事实如何而缺乏认知的情况下，任何倡导应当怎样的做法都是轻率的。就此而言，经验性的实然乃是作为规范性的应然的前提事实而存在的。与此同时，从经验性的实然诚然难以推导出规范上应当如此的结论，却有可能推导出有必要如此或是必须如此的结论。这并不代表着价值上的赞同，而只表达的是不得不如此的意思。可以说，刑法体系中有关功能主义理论的研究，基本上都在这个意义上展开规范性的构建。如果以社会作为分析单位来审视与考察法律系统，那么法律系统显然有必要在全社会系统中承担起相应的功能；在一个日益复杂的社会中，若是法律系统的功能失灵，很可能导致全社会系统的崩溃。从刑法的社会功能出发来考虑刑法教义学必须如何建构的思路，便是基于功能主义的立场。由此可见，如果将规范性的应然也理解为包含有必要如此的意思，则立足于功能主义而对刑法体系进行教义学的重构完全是可能的。

四、风险刑法理论的体系化如何可能

伊斯顿认为：“所有科学的历史都指明，知识是以这样凌乱的方式发展的，有时它反映时代的需要，而有时反映理论和逻辑的内在需要。”38对于风险刑法理论而言，基于反映时代的需要，相应的研究中需要整合社会结构性变迁的维度，作为认知开放所指向的对象，同时，基于理论和逻辑的内在需要，风险刑法理论本身需要进一步展开体系性的构建，增强自身作为法学的科学性的一面。当然，如何完成风险刑法理论的体系化工作是个难题。

在风险刑法理论的体系化问题上，贝克的理论无疑难以成为可供借鉴的框架，这不仅因为他的理论本身就缺乏体系化的构建，也是因为其中基本未论及法律与法学的问题。那么，风险刑法理论是否可能以回应型法的理论为依据，来展开自身的体系化构建呢？答案是否定的。从总体看，与回应型法的进路不同，有关风险刑法理论的研究更为强调社会力量对于刑法及其教义学体系的影响，将法律系统演变的首要动力定位于外部社会的变量。受社会理论影响的法学研究，往往更为注重外部社会变量对于法律系统演进的影响。无论是卢曼的、哈贝马斯的抑或贝克的风险社会理论的内在逻辑，在此点上可谓殊途同归，分享的是相同的立场。相比而言，“回应型法”的理论则主要论述的是法律系统的“内在动力”，它并没有回答法律如何与何种外在的社会结构兼容的问题。也正基于此，托依布纳认为，诺内特·塞尔兹尼克的进路最好被称为一种内部增长模式，回应型法展现给人们的是没有社会的法的图景。这种法的增长模式只与社会的演化有微不足道的联系，它并没有回答如下问题：究竟何种机制促成法律中发展潜力的社会实现，以及对此人们应该使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析还是功能的分析？39这意味着，尽管回应型法中的不少论点对于风险刑法理论的发展可能提供有益的启示，但从体系建构的逻辑而言，不可能按照回应型法的基本框架来构建风险刑法理论的体系。

从近几年来的刑法理论发展来看，风险刑法理论或许可以考虑从卢曼的社会系统理论中汲取精髓，放弃以目的—手段的分析为主的方法，转而运用功能分析的方法，来思考如何实现自身的体系化的问题。法的系统理论使我们得以从功能的角度对法律进行观察，从而使观察作为一种社会结构而存在的“法律”成为可能；此种现象学视野下的法律，并非某个特定的法律规范或者条文，而是某种现象学意义的人类经验结构，我们因此而获得从整体上考察法律与社会关系的可能性。40

按照卢曼的社会系统理论，社会复杂性程度的演变构成社会演化的主要动力，所有的社会系统都存在于多维度的社会环境之中，因此必须应对社会环境的各种复杂性压力。在现代功能分化的社会中，法律作为其中的一个子系统，其拥有对于社会系统的运作自主性，这种相对自主的封闭化运作，使得法律系统能够承担起确保规范性预期的功能；此种功能对于现代社会的运作，对于人际交往和系统间交往而言，均具有基础性的意义。法律系统拥有运作上的自主性，并不意味着对社会的变迁无动于衷，只是，其系统内部的结构与作为其环境的社会系统并不存在一种点对点的直接对应的反应机制。相反，它通过内部的程序性运作发展出一种认知的开放性，从而对外部社会环境的变迁保持足够的敏感性和适应性。这意味着，只有当社会的变迁能够被法律系统的触角所感知，并且法律系统通过内部的程序化运作对外在环境的变迁进行内部消化与处理之后，法律系统才能够通过内部结构的改变对外部环境的变迁做出反应。也就是说，法律系统的任何改变，都必须将外部环境变迁产生的刺激，转化成法律系统能够“听得懂”的法言法语，才能够通过法治机制内部的运作进行处理，直到最后被转化成法律系统内部运作机制的调整，从而促进法治机制内部运作线路的改变，最终促进法律系统的整体变迁。41

如此一来，对于法律系统而言，封闭性与开放性之间就并非此消彼长的关系，而是完全能够共存；实际上，认知上的开放性必须以运作上的封闭性为前提。这种对于封闭性与开放性之间关系的重新理解，可能给包括刑法体系在内的法教义学体系的构建提供相应的灵感，避免在体系的自主性面向与应变性面向中各执一端。认知上的开放性意味着，要对外部环境因素的刺激表现出必要的敏感，同时，这种外部因素的影响必须经过教义学体系的转译，按体系自身的逻辑来做出反应。外部环境因素与体系之间，不能简单理解为是输入与输出的关系。外部因素只是刺激体系展开自我反思的前提，是否做出调整以及如何做出调整，仍然取决于体系自身，取决于其运作过程。根据系统论的解读，法律系统之视野中的社会，并非社会的客观再现，而只是基于法律视角的一种构建，即它只是从法律的视野中所看到的社会。实际上，在包括政治系统与经济系统在内的各个子系统之中，社会所呈现出来的形象都会有所不同，对法律系统产生影响的社会现实，并不是客观的社会现实，而是法律系统经过观察而自行构建的社会现实。因而，法律系统并不是对客观的社会现实做出反应，而只是对自身所构建的社会现实做出反应。其中的原理与社会心理学上的观点可谓一脉相承，“我们并非如实地对现实进行反应，而是根据我们对现实的建构做出反应”。42

卢曼关于法的系统理论是对处于正常运作状态的法律是什么的观察和描述，它从正面描述和说明法社会学视野中的法律究竟是什么，它的内部运作结构是什么，它与社会之间的关系又是什么，并在此基础上提出了一整套具有针对性的法社会学概念、体系与方法。43相比于对出错和扭曲时候之法律是什么的观察和描述相比，这样的法社会学研究，对于法教义学的构建而言，无疑具有更为重要的启示性意义，更可能运用到风险刑法理论之中，从而为刑法体系的重构打开全新的思路。法的系统理论所代表的法社会学研究，实际上为我们指明了法教义学构建的正确方向，即为了配合法律在现代社会中的正常运作，需要一套怎样的法教义学体系(当然也包括刑法体系)，同时，卢曼关于系统的封闭性与开放性的关系的一般观点，也为法教义学体系如何处理自身的自主性与外部环境的关系提供了清晰的思路与方法。这样一种反思性的功能主义的进路，完全可以用来解决一直困扰风险刑法理论的体系化问题，推进风险刑法理论的自我更新。有必要指出的是，这种意义上的功能主义与日本刑法理论中的机能主义学说存在根本的不同。所谓的机能主义学说，充其量是功能论的旧版本，由于放弃体系的自主性而一头倒向问题型思考，它必然危及法律系统在现代社会的基本功能。因此，传统的机能主义学说不可能确保刑法体系的自主性与应变性的有机统一，即便确定了可供借鉴的理论模型，风险社会理论的体系化乃至整个刑法体系的重构，仍有很多的细节性工作要做，不过，这已经不是本文的主旨。由于整个研究工程量浩大，只能在以后做继续的推进。功能主义进路的研究将表明，将社会理论之法的视角整合入刑法教义学的研究之中，不仅是可能的，也是有意义的，并且能够用来解决我国实务所面临的诸多问题。

五、余论