法律实践论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律实践论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”。不过总体来看,大部分学者持肯定立场。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。:

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。

④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》,2001年第1期。

⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社,1993年,第215页。

⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》,

⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第41页。

⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局,1993年,第231页。

⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。

⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第240页。

⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。

⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[2007]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。

22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂,1969年,第14页。

23参见张明楷:《刑法学》(第二版),第510～514页。

24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

篇2

环境作为人类社会的一种稀缺资源，具有独特的经济和社会价值。面对世界各国生态环境不断恶化的严峻形势．加强生态环境保护和资源的合理开发己是迫在眉睫，而建立绿色税收体系是改善生态环境质量、保护资源、促进可持续发展的重要经济手段。我国作为一个发展中国家．自改革开放以来，在经济迅速发展的同时．也产生了严重的环境污染问题。当前我国污染总体水平相当于发达国家上世纪60年代水平．环境污染与生态破坏所造成的经济损失，每年约为4000亿元。随着绿色税收理论在我国的出现和应用，如何建立绿色税收法律制度．以保护和改善我国的环境．已成为我国法律界、税收理论界面临的一个重要课题。

一、绿色税收的含义

《国际税收辞汇》第二版中对“绿色税收”是这样定义的：绿色税收又称环境税收，指对投资于防治污染或环境保护的纳税人给予的税收减免．或对污染行业和污染物的使用所征收的税。绿色税收立足生态与经济协调发展．不仅仅要求事后的调节，更重要是利用税收对环境、生态的保护进行事前的引导和调控。从绿色税收的内容看．不仅包括为环保而特定征收的各种税，还包括为环境保护而采取的各种税收措施。

二、绿色税收在国外的实施

2．1国外绿色税收的特点

2．1．1以能源税为主体．税收种类呈多样化趋势发达国家的绿色税收大多以能源税收为主．且税种多样化。根据污染物的不同大体可以分为五大类：废气税、水污染税、噪音税、固体废物税、垃圾税。

2．1．2将税负逐步从对收入征税转移到对环境有害的行为征税以丹麦、瑞典等北欧国家为代表．这些国家通过进行税收整体结构的调整．将环境税税收重点从对收入征税逐步转移到对环境有害的行为征税．即在劳务和自然资源及污染之间进行税收重新分配，将税收重点逐步从工资收入向对环境有副作用的消费和生产转化。

2．1．3税收手段与其他手段相互协调和配合．实现经济的可持续发展和人与环境和谐共处国外的环保工作之所以能取得如此显著的成效，主要原因是建立了完善的环境经济政策体系。在采用税收手段的同时，注意与产品收费、使用者收费、排污交易等市场方法相互配合，使它们形成合力，共同作用。

2．2西方国家“绿色税收”的主要类型

第一种，对企业排放污染物征收的税。包括对排放废水、废气、废渣等的课税。如英国、荷兰、挪威等征收二氧化碳税，美国、德国、日本征收二氧化硫税，德国征收水污染税。

第二种．对高耗能高耗材行为征收的税。如德国、荷兰征收的油税，美国、法国征收的旧轮胎税，挪威征收的饮料容器税等：

第三种．对城市环境和居住环境造成污染的行为税。如美国、日本征收的噪音税和工业拥挤税、车辆拥挤税。

三、建立与完善我国绿色税收制度设想

3．1我国现行税制存在的问题

从2001年起．我国开始陆续出台了一些环境保护方面的税收优惠政策，共有4大类30余项促进能源资源节约和环境保护税收政策．对促进能源资源节约和环境保护起到了积极的推动作用。但是．从这些年的执行情况看．现行税收政策还存在一些不足。

第一，涉及环境保护的税种太少，缺少以保护环境为目的的专门税种。这样就限制了税收对环境污染的调控力度．也难以形成专门的用于环保的税收收入来源．弱化了税收在环保方面的作用。

第二，现有涉及环保的税种中，有关环保的规定不健全。对环境保护的调节力度不够。比如就资源税而言，税率过低，税档之间的差距过小，对资源的合理利用起不到明显的调节作用．征税范围狭窄．基本上只属于矿藏资源占用税。这与我国资源短缺，利用率不高，浪费现象严重的情况极不相称。

第三．考虑环境保护因素的税收优惠单一．缺少针对性、灵活性，影响税收优惠政策实施效果。国际上通用的加速折旧、再投资退税、延期纳税等方式均可应用于环保税收政策中，以增加税收政策的灵活性和有效性．而我国税收这方面的内容较少。

第四，收费政策方面还存在一些不足之处。首先．对排污费的征收标准偏低．而且在不同污染物之间收费标准不平衡。其次，征收依据落后，仍是按单因子收费．即在同一排污口含两种以上的有害物质时．按含量最高的一种计算排污量。这种收费依据不仅起不到促进企业治理污染的刺激作用．反而给企业一种规避高收费的方法。另外排污费的收费方式由环保部门征收，不仅征收阻力很大。

3．2构建我国绿色税制的基本思路

3．2．1借鉴国际经验．开征以保护环境为目的的专门税种开征以保护环境为目的的专fq税种。即在排污等领域实行费改税，开征新的环境保护税。具体的措施包括：

(1)开征空气污染税。以我国境内的企事业单位及个体经营者的锅炉、工业窑炉及其他各种设备、设施在生产活动中排放的烟尘和有害气体为课税对象．以排放烟尘、扬尘和有害气体的单位和个人为纳税人。在计税方法上，以烟尘和有害气体的排放量为计税依据，根据烟排放量及有害气体的浓度设计累进税率．从量计征。有害气体主要是二氧化硫和二氧化碳．这两者是造成地球温室效应的最主要因素．对排放的二氧化硫和二氧化碳进行征税，可以减少燃料的使用。进而减少有害气体的排放。由于目前我国环境监测体系还不完善，单独开征二氧化硫税和二氧化碳税还不可行，因此现阶段只能开征空气污染税。

(2)开征水污染税。对于企业排放的废水，一般按废水排放量定额征收．但由于废水中污染物种类和浓度各异，对环境的污染、破坏程度也有所不同，需要确定一个废水排放的“标准单位”．纳税人的废水排放量按其浓度换算成标准单位计征。根据废水中各种污染物质的含量设计具有累进性的定额税率．使税负与废水污染物质的含量呈正相关变化。对城镇居民排放的生活废水。由于其排放量与用水量成正比．且不同居民排放生活废水中所含污染物质的成分及浓度通常差别不大．因而可以居民用水量为计税依据．采用无差别的定额税率。

(3)开征固体废弃物税。可先对工业废弃物征税．对工矿企业排放的含有有毒物质的废渣与不含毒物质的废渣及其他工业垃圾因视其对环境的不同影响，分别设置税目、规定有差别的定额税率。然后逐步对农业废弃物、生活废弃物征税，其计税依据可以选择按重量征税、按体积征税、按住房面积征税或按人均定额征税。在税率设计上，对同一种类垃圾，还应区分不同堆放地点、不同处理方式加以区别对待。

(4)开征污染性产品税。污染性产品主要是对在制造、消费或处理过程中产生污染、造成生态环境破坏以及稀缺资源使用的产品课税。从而提高这类产品的相对价格。减少不利于环境保护的生产和消费。例如．我国目前迫切需要解决的环保问题一”白色污染”就可以征收污染税加以解决。此外还可以对油、农药、杀虫剂、不可回收容器、化学原料及其包装袋等容易造成的污染产品进行课税。

(5)噪音税。可考虑对特种噪音，如飞机的起落、建筑噪音等征税。它的税基是噪声的产生量，政府筹集此项资金，可用来在飞机场附近安装隔音设施、安置搬迁居民的搬迁等此外，应将环境保护税确定为地方税．由地方税务局负责征收．并且环保税收入作为地方政府的专用基金全部用于环境保护开支。

3．2．2改革和完善现行资源税

(1)扩大征收范围，将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源．可增加水资源税．以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税，以避免和防止生态破坏行为．待条件成熟后．再对其他资源课征资源税．并逐步提高税率，对非再生性、稀缺性资源课以重税。

(2)完善计税方法，加大税档之问差距。为促进经济主体珍惜和节约资源．宜将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税．对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。合理调整资源税的单位税额。使不可再生资源的单位税额高于可再生资源．对环境危害程度大的资源的单位税额、稀缺资源的单位税额高于普通资源的单位税额。通过对部分资源提高征收额外负担，遏制生产者对矿产资源的过度开采。同时通过税收手段，加大税档差距，把资源开采和使用同企业和居民的切身利益结合起来，以提高资源的开发利用率。在出口退税方面．应取消部分资源性产品的出口退税政策．同时相应取消出口退(免)消费税。

(3)鉴于土地课征的税种属于资源性质．为了使资源税制更加完善．可考虑将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中，共同调控我国资源的合理开发．扩大对土地征税的范围，适当提高税率。

3．2．3健全现行保护环境与资源的税收优惠政策

完善现行环境保护的税收支出政策．包括取消不符合环保要求的税收优惠政策．减少不利于污染控制的税收支出；严禁或严格限制有毒、有害的化学品或可能对我国环境造成重大危害产品的进口，大幅提高上述有毒、有害产品的进口关税。实施企业投资于治污设备和设施的税收优惠，对防止污染的投资活动进行刺激。

3．2．4制定促进再生资源业发展的税收政策再生

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1、加强对《监督法》贯彻学习的监督，增强廉洁从政意识。《监督法》是人大常委会开展法律监督和工作监督的行动指南。这部法律颁布后，市人大在组织常委会组成人员学好该部法律的同时，及时向政府提出建议，将学习宣传《监督法》和《行政监察法》同开展干部廉政勤政教育工作紧密结合，组织开展《监督法》和《行政监察法》专题培训。并要求在教育对象上要突出一个“广”字，在教育形式上要突出一个“新”字，在教育内容上要突出一个“实”字，编印《党员干部警示教育手册》、组织廉政专场文艺汇演、向全市各级领导干部及家属发送廉政短信以及“致全市领导干部一封信”等，深入开展廉政勤政教育活动，提高了广大干部廉洁从政意识和自觉接受人大监督的意识。

2、加强对规范性文件备案的监督，确保政令畅通。一是围绕市委、市政府提出的工业强市、环境立市目标，全面开展规范性文件备案审查工作。市人大常委会先后对林权制度改革、农村税费改革、安全生产管理、资源和环境保护、救灾款物和低保资金使用等规范性文件进行了备案审查；对创建“优秀旅游城市”、矿区棚户区改造资金使用管理等进行了专项检查。通过开展规范性文件备案审查和专项工作检查，提出合理建议，保证了政令畅通，推动了实施“四轮驱动”战略，确保经济总量翻番目标的实现。二是全程监督整顿和规范市场经济秩序工作，扎实推进公共资源市场化配置。建议市政府制定《新区建设、矿区棚户区改造、土地出让等重点领域实行全程监督的办法》和《关于规范公共资源市场化配置工作的实施意见》，规范了招投标市场秩序和政府采购、土地出让、产权交易行为，防止了公共资源收益的部门化和福利化。

3、加强对行政行为的监督，提升为民执政的公信力。市人大常委会始终坚持围绕中心，服务大局，精选题目的原则，以土地征迁、教育收费、劳动保障、环境保护、医疗卫生、涉农收费等行业、部门为重点，确定议题，开展（三查）活动，确保了《行政许可法》和《行政处罚法》的认真贯彻实施，使损害群众利益的问题得到了较好解决。如通过开展贯彻实施《土地管理法》情况的调查，对征地补偿费管理使用情况进行了监督检查，确保了征地补偿费的全额按时拨付和发放；通过开展《劳动合同法》的贯彻执行检查，对企业劳动用工情况进行监督，督促市政府查处涉及拖欠农民工工资，追回农民工工资百万元；通过开展《环境保护法》的执法检查，对企业违法排污问题进行了全面调查，限期治理；通过开展教育乱收费专项调查，促进了教育“一费制”收费办法的落实；通过开展药品质量专项检查，规范了药品采购和医药市场秩序；通过开展涉农收费专项治理检查，规范了涉农用水、用电、建房、计生等收费行为，提升了政府的公信力。

4、加强政行风建设监督，严肃查处违纪违法行为。一是结合开展（三查）活动，对行政执法人员的勤廉情况一并监督检查，督促监察机关开展经常性的勤政廉政巡查，强化行政效能监察。二是开展《监察法》执法专题检查，听取监察机关查处公务人员违纪违法和失职渎职问题，切实维护行政纪律。二年来，督促监察机关开展各种政行风监督检查活动，提出整改措施；有数名干部受到责任追究，几个单位被取消评先评优资格，使软环境有了极大改善，为招商企业搭建了良好的发展平台。

5、加强行政效能监督，建立勤政高效法制政府。一是建议市政府以贯彻实施《行政许可法》为契机，推进行政审批制度的改革。市政府组织专门力量，先后三次对行政审批事项进行清理，使行政审批项目大幅减少，降低收费几十项。二是督促政府深化政务公开。围绕“人、权、钱”三个重点问题，扩大群众知情权、参与权、选择权和监督权。三是建议实行服务公开承诺制。行政部门对服务项目全面对外公开承诺，自觉接受群众监督。向社会公开办事服务承诺，社会反映良好。四是建议设立新区政务服务大厅，将行政审批项目纳入政务中心统一办理，实行“一站式办公”、“一个窗口服务”、“一条龙审批”等便民、利民措施。通过上述工作，减少了审批环节，缩短了办事时限，提高了办事效率。

二、存在问题

通过开展调查研究，依法行政监督工作存在的问题是：

1、监督意识还不强。个别常委会组成人员监督意识不强，监督的主动性不够，不善于调查研究、对问题不求甚解，研究不深，分析不透，自身业务学习不够，监督水平不高。

2、监督魄力不足。工作中瞻前顾后，缩手缩脚，怕越权和越位。将质询、特定问题调查、撤销等刚性监督手段弃之不用，审议发言隔靴搔痒，不痛不痒，监督魄力不足。

3、对《监督法》的学习和宣传不够。个别行政执法部门对《监督法》的立法意义认识不足，学习宣传不够，依法主动自觉接受监督的意识不强。

三、几点建议

依法行政监督工作的基本思路是：以科学发展观为指导，以建设法治政府为目标，紧紧围绕贯彻执行《监督法》这条主线，加大行政法律、法规的宣传普及力度，强化监督意识，提高监督能力；努力做到依法监督、敢于监督、勤于监督、善于监督，确保依法行政，提高行政效能，为实施“四轮驱动”战略，促进经济总量翻番作出应有贡献。

一要加大法律宣传贯彻的监督力度。把《监督法》和《行政许可法》、《行政处罚法》等行政法律的宣传贯彻纳入全市普法总体规划，统一安排，统一部署，充分利用广播、电视等宣传工具广泛宣传，让社会各界都了解人大依法监督的职责，增强对人大依法监督重要性的认识，支持人大常委会开展依法行政监督工作；要增强行政机关自觉接受人大依法监督的意识，加强与检察院、法院、审计等相关部门的联系，形成依法监督的合力，提高依法行政效率。

二要加大规范性文件备案审查的工作力度。按照《监督法》规定，健全规范性文件备案审查工作流程，严把文件审核关，确保文件内容的合法性、执行的可操作性，减少制作的随意性；要完善和规范行政监督检查机制，做到专题检查和经常性监督检查相结合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。

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确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。

（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。

（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。

（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。

适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。

适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。

适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。

行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。

（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。

二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性

行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。

（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。

（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。

三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性

行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用

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碳排放权制度将排放温室气体确定为一种量化权利，通过权利总量控制、初始分配与转让交易推动温室气体减排；碳税制度根据化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征税，以降低化石能源消耗，减少二氧化碳排放。二者的理论渊源，可分别追溯至科斯定理与庇古定理。环境经济学理论认为，经济活动的负外部性是环境问题的重要成因，即经济活动对环境造成负面影响，而这种负面影响又没有体现在产品或服务的市场价格之中，致使市场机制无法解决环境污染问题造成“市场失灵”[4]。如何将负外部性内部化，存在科斯思想与庇古思想的路径之争。科斯思想是通过交易方式解决经济活动负外部性的策略。科斯认为，将负外部性的活动权利化，使其明晰与可交易，市场可对这种权利作出恰当配置，从而解决负外部性问题[5]。基于科斯思想，碳排放权制度的作用机理得以展现：首先确定一定时期与地域内允许排放的温室气体总量，然后将其分割为若干份配额，分配给相关企业。配额代表量化的温室气体排放权利，若企业实际排放的温室气体量少于其配额所允许排放的量，多余的配额可出售；若企业实际排放温室气体量超出其配额，则必须购买相应配额冲抵超排部分。通过总量控制形成的减排压力和排放交易形成的利益诱导，可有效刺激企业实施温室气体减排[6]。1997年，《京都议定书》确立“排放权交易”“清洁发展机制”“联合履行”3种灵活履约机制，碳排放权交易作为一种温室气体减排手段首次在国际法层面得到认同①。欧盟2003年通过第2003/87/EC号指令决定设立碳排放权交易体系，作为实现减排承诺的主要方式。庇古思想通过税收方式解决经济活动负外部性。企业在生产过程中排放温室气体导致气候变化，恶果由全社会共同承受。若政府根据温室气体排放量或与之相关的化石能源碳含量征税，使气候变化方面的社会成本由作为污染者的企业负担，企业基于降低自身成本的经济利益考量，将采取有效措施控制温室气体排放；同时，所征税金可用于支持节能减排技术的研发与应用，抑制负外部性，激励正外部性，实现环境保护[7]。1990年，芬兰在世界范围内率先立法征收碳税，随后瑞典、荷兰、挪威、丹麦等国效仿[8]。有意见认为碳排放权制度与碳税制度是相互替代关系，在温室气体减排领域，只能二选一。在美国，有学者主张采用碳税减排[9]，另有学者的观点相反[10]。立法者犹疑不决，在第110届国会，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等数个立法草案要求设立碳排放权制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）则要求采用碳税制度[11]。中国学界在此问题上的观点亦是针锋相对，碳排放权制度与碳税制度各有学者支持[12]。也有意见认为碳排放权制度与碳税制度可在温室气体减排领域协同适用。持这一意见的学者内部，有不同的观点：对同一排放源，碳排放权制度和碳税制度可重叠适用，二者并行不悖①；碳排放权制度和碳税制度各有作用空间，不同类型的排放源应受不同制度规制[13]。中国作为世界上最大的温室气体排放国，面临减排重任，认真对待碳排放权制度与碳税制度的关系论争具有重要意义。

（二）碳排放权制度与碳税制度的应然关系

从1990年芬兰引入碳税至今已20余年，从2005年欧盟开始实施碳排放权交易至今也已9年。结合理论与实践，在经济激励型制度内部，碳排放权制度与碳税制度不是相互替代关系，二者可在温室气体减排领域协同适用；但碳排放权制度与碳税制度各有其适用范围，二者不宜针对同一排放源重叠适用。原因在于碳排放权制度与碳税制度各有其优劣，优势互补，可最大程度地发挥减排的激励效果。

1.对大型温室气体排放源采用碳排放权制度

第一，碳排放权制度能够更有效地实现温室气体减排目标。碳排放权制度与碳税制度的作用原理相异，前者是通过总量控制确保减排目标实现，再由市场决定碳排放的价格，后者则是通过碳税税率确定碳排放的价格，再由市场决定减排效果如何。碳税如欲产生理想的环境效果，其税率之高必须足以使企业采取温室气体减排行动，同时又不致过分影响经济发展。在实践中，由于受信息不对称等因素制约，政府事先很难恰当地确定碳税税率，碳税的减排成效具有不确定性。征收碳税虽然可以取得减排效果，但减排成效不能充分实现。如丹麦原本计划通过征收碳税在1990年碳排放水平的基准上减排21%，实际却增长6.3%[8]；挪威1991年开始征收碳税并将之作为减排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放权制度因实行温室气体排放总量控制，减排效果事先确定。如实施碳排放权交易的欧盟2009年在1990年排放水平上实现减排17.4%，在2008年的排放水平上减排7.1%[15]。《联合国气候变化框架公约》强调要把大气中的温室气体浓度稳定在一个安全的水平，这一目标意味着到2050年世界碳排放量须比目前降低至少50%[16]。显然，碳排放权交易制度更有助于目标的实现。

第二，碳排放权制度有助于降低减排的社会总成本。企业之间的减排成本具有差异性，如生产技术集约的企业通过技术改良进行减排的空间较小，相对生产技术粗放的企业其减排成本较高。在碳排放权制度下，减排成本高的企业可通过购买碳排放权的方式实现由减排成本低的企业替代其进行减排，从而使减排的社会总成本最小化。美国曾以排放权交易的方式推行二氧化硫减排，结果不仅超额完成减排目标，而且相对命令控制型手段，每年节省成本至少10亿美元[17]。碳税因为无法交易，不具有降低社会减排总成本作用。

第三，碳排放权制度更有利于实现温室气体减排的国际合作。气候变化是全球问题。《联合国气候变化框架公约》将控制温室气体排放确立为共同责任。碳排放权制度可为各国协作实施减排提供可靠的制度平台，欧盟碳排放权交易体系即为区域内各国合作进行温室气体减排的范例。征收碳税涉及各国国家，难以进行合作。

第四，碳排放权制度能够获得更广泛的社会认同。碳税制度建立在企业承受不利益之上，企业被动缴纳碳税而不能直接从中受益，对征收碳税难免有所抵触。在碳排放权制度下，企业如能超额减排，多余的配额可以出售谋利。在碳排放权制度实施之初，往往实行权利免费取得，企业减排成本较低。相较于碳税，企业更青睐碳排放权制度。从民众角度而言，增加新的税种普遍受到抵制，征收碳税亦不例外。碳税的征收将增加能源生产成本，能源生产商通过涨价方式将新增成本转嫁至消费者，最终由民众为征收碳税“埋单”。实行碳排放权制度所导致的生产成本增加最终也由民众负担，但没有税收之名，来自民众反对声小，政治阻力相应也较小。越来越多的国家计划或已经引入碳排放权制度，实施碳税制度的国家也积极向碳排放权制度靠拢。韩国计划2015年引入碳排放权交易制度[18]，挪威在2008年时将未受碳税规制的行业纳入了欧盟碳排放权交易体系[7]，澳大利亚计划在2015年将碳税制度转换为碳排放权制度[19]。既然碳排放权制度和碳税制度适用于大型温室气体排放源减排不存在理论上的障碍，能否对大型温室气体排放源重叠适用此两种制度？2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第12条规定有碳排放权制度，要求企事业单位获取碳排放配额，排放温室气体不得超过配额数量，节余的配额可以上市交易；第13条规定国家实行征收碳税制度。起草者对二者关系的认识，体现在第13条第3款：“超过核定豁免排放配额排放且不能通过企业内部减增挂钩、市场交易手段取得不足的排放配额的企事业单位，除了依法缴纳碳税外，还应当就不足的排放配额向当地发展与改革部门缴纳温室气体排放配额费。”根据该款规定，同一企业若超额排放，不仅要缴纳碳税，还要缴纳温室气体排放配额费。换言之，同一企业不仅受到碳税制度的规制，还受到碳排放权制度的规制，碳排放权制度与碳税制度可针对同一排放源重叠适用。此种处理方式值得商榷。首先，从实践情况看，对某一碳排放企业单独适用碳排放权制度，只要制度本身设计合理，就足以产生良好的减排效果，无须碳排放权制度与碳税制度双管齐下，重叠适用的必要性不足，可谓“无益”。其次，在重叠适用的情况下，企业若选择从市场中购买碳排放权达到排放要求，还须另行承担缴纳碳税的成本；若选择通过改进生产技术减排，则不仅不需要从市场中购买碳排放权，还可以减少缴纳碳税的数额。如此一来，企业宁愿花费更多的成本改进生产技术减排，也不愿从市场中购买碳排放权，造成碳排放权需求的萎缩。缺乏需求，活跃的碳排放权市场不可能建立，碳排放权制度减少社会减排总成本的功能也无从谈起。从历史实践看，为解决因二氧化硫排放导致的酸雨问题，财政部、原国家环保总局曾实施《排污权有偿使用和排污交易试点实施方案》，在电力行业试行排放权制度，试图通过二氧化硫排放权交易的方式实现减排。试点未取得预期效果，原因之一是电力企业购买排放权后仍不能豁免缴纳排污费（类似于碳税），企业宁愿治理污染也不愿从市场中购买排放权，实际上形成了排放权“零需求”局面。电力企业普遍惜售排放权，又几乎形成了排放权“零供给”局面[13]。

此外，在重叠适用的情况下，企业既要为碳税付费，又要为碳排放配额付费，增加了经济成本，对经济发展冲击未免过大。综观各国立法例，没有对同一排放源重叠适用碳排放权制度与碳税制度的先例。采用碳排放权制度的欧盟虽允许各成员国采用碳税措施，但明确规定碳税只适用于碳排放权交易未能覆盖的设施①；征收碳税的挪威加入欧盟碳排放权交易体系，参与交易的只是碳税所没有覆盖的行业。中国企业承担碳税与碳排放权双重成本，减损中国产品在国际贸易中的价格优势，可谓“有害”。总之，对大型温室气体排放源应适用碳排放权制度减排，且不宜碳排放权制度与碳税制度重叠适用。即使从便于操作等角度考虑对大型排放源暂时采用碳税制度减排，也应在条件成熟时逐步转换为碳排放权制度，并且在转换完成后不再继续对大型排放源征收碳税。

2.对中小型温室气体排放源适用碳税制度

相对于碳税制度，碳排放权制度具有明显优势，但也存在局限，主要是机制设计复杂，运作成本较高碳排放权制度的运行过程可分为碳排放权总量控制、初始分配和转让交易3个环节，每一环节的成本均不低廉。美国以排放权交易的方式成功实现二氧化硫减排，其经验之一就在于要求所有受管制实体安装污染物排放连续监测系统，确保能够真实记录企业的排放数据[20]。对企业温室气体排放的监测、报告和核证，须耗费人力、财力和物力。因为碳排放权交易运作成本高昂，为确保制度效率，在确定碳排放权制度的覆盖范围时只能“抓大放小”，即只将温室气体排放量大的大型企业纳入管制范围。如欧盟第2003/87/EC号指令设定参与碳排放权交易的门槛条件，要求纳入交易范围的燃烧装置功率在20MW以上，造纸工厂的日产能超过20吨②，等等。对于碳排放权制度所不能覆盖的中小型排放源，若不对其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企业之间不公平，违背平等原则；另一方面众多中小型排放源碳排放积少成多，不能确保取得减排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳税根据排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有税收征管体系施行，机制运作简单、成本相对低廉。因此，对碳排放权制度所不能涵盖的中小型排放源，可通过征收碳税使之承担碳排放成本。例如，为数众多的机动车是二氧化碳的重要排放来源，但因其性质所限难以纳入碳排放权交易。实践中，欧盟成员国西班牙和卢森堡于2009年开始征收机动车碳税[21]。

二、碳排放权制度、碳税制度与低碳标准制度之关系

（一）低碳标准制度的理论与实践

低碳标准是在综合考虑科学、经济、技术、社会、生态等因素的基础上，经由法定程序确定并以技术要求与量值规定为主要内容，以减少温室气体排放为主要目的的环境标准，是技术性的环境法律规范。国家通过制定与实施低碳标准，对管制对象在生产、生活中的碳排放提出量化限制或技术要求，并以法律责任保障这些量化限制或技术要求得到遵守，从而产生碳减排效果。这一过程的实质，是科予管制对象减排的法律义务，以义务主体履行法律义务的方式达到法律调整目标。低碳标准如欲取得实效，法律责任的合理设置不可或缺。在传统环境治理中，环境标准所属的命令控制型手段曾长期居于主导地位。即使在碳排放权与碳税等经济激励型制度兴起之后，低碳标准仍不丧失其意义，因为相对于碳税制度中存在合理确定税率、碳排放权制度中存在合理进行总量控制等复杂疑难问题，低碳标准有更多简便易行之处。实践中，欧盟与美国在温室气体减排方面都采用有低碳标准，如欧盟要求轻型机动车生产企业出产的小客车在2015年前达到行驶每千米排放不超过135gCO2的标准（135gCO2/km)，到2020年进一步降低至行驶每千米不超过95g（95gCO2/km）[22]；美国加利福尼亚州为实现2050年在1990年碳排放水平上减排80%的目标，设定了可再生能源比例标准（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制设施利用替代能源量占其能源总量的33%①。

（二）碳排放权制度与低碳标准制度的应然关系

碳排放权制度与低碳标准制度各有其适用范围，对于同一排放源，不能同时适用。

1.在无法适用碳排放权制度

减排的领域，可适用低碳标准制度。温室气体减排可从多个领域着手，而碳排放权制度因机制设计复杂，适用范围有限。碳排放权制度要求精确统计排放源的碳排放量，在某些领域这一要求的实现或者不可能或者不经济。例如，数量庞大的居民建筑消耗能源是大量温室气体排放的最终来源，若对建筑朝向、太阳辐射、建筑材料等因素进行综合考虑，设计出低能耗建筑，无疑有助于减少温室气体排放。这一目标，通过碳排放权交易显然难以实现，通过要求居民建筑的设计和建造必须符合一定节能标准的方式则易于达到。低碳标准的适用领域广泛，对碳排放权制度无法覆盖的领域，可通过低碳标准制度减排。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第42条规定交通工具应当符合温度控制标准、节能标准、燃油标准和温室气体减排标准；第43条规定城镇新建住宅应当符合国家和地方新建建筑节能标准。

2.在适用碳排放权制度

减排的领域，不应再适用低碳标准制度。根据碳排放权交易实现减排的作用原理，在实施碳排放权制度时，企业可基于成本收益的考量，自主决定是通过自行减排的方式还是从市场中购买碳排放权的方式达到排放要求，自主决定是采取此种措施减排还是彼种措施减排。易言之，碳排放权制度不要求所有企业一律减排，企业具有自主选择的灵活性，可以采用此种方式减排也可采用彼种方式减排，只要企业的碳排放总量不超出其配额拥有量即可。碳排放权制度所具有的降低社会减排总成本的功能，正是建立在企业可根据自身实际情况自由选择低成本的措施达到碳排放要求的基础之上。在低碳标准制度下，所有企业不论减排成本高低，一律被强制要求达到某种碳排放标准，或者符合某种技术要求，企业没有自主选择决定的空间。对某企业适用低碳标准制度，该企业就不能自由选择减排与否与减排方式，从而有碍碳排放权制度发挥作用。由此可见，碳排放权制度的柔性与低碳标准制度的刚性具有内在的冲突，对同一排放源二者不能同时适用，否则低碳标准制度将会给碳排放权制度的实施造成羁绊。这一点已经为中国与美国曾经开展的二氧化硫排放权交易实践所证明。中国《两控区酸雨和二氧化硫污染防治设施“十五”计划》要求137个老火电厂全部完成脱硫设施建设[13]。强制要求电力企业安装脱硫设施减排，与排放权制度下企业可自行决定不减排而从市场购买排放权达到排放要求以及可自主选择减排方式的机理明显相悖。在制度设计上未尊重排放权制度，又怎能期待其在实践中发挥作用？美国以排放权交易的方式取得二氧化硫减排成功，就在于尊重了电力企业对减排与否与减排方式的选择权，没有以命令控制型措施干扰排放权交易制度的灵活性和成本效率性[23]。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）对碳排放权制度与低碳标准制度关系的处理，集中体现在总则部分第13条第1款：“国家对能源开采和利用实行总量控制制度。企事业单位利用能源不得低于国家或者地方规定的低碳标准，排放温室气体不得超过规定的配额。”根据规定，企事业单位同时适用低碳标准与碳排放权制度。如此规定之下，碳排放权交易难以顺畅运行，其实施效果亦难保障。《气候变化应对法》应合理界定碳排放权制度与低碳标准制度各自的作用范围。一旦决定对某一行业采用碳排放权制度减排，就应当尊重碳排放权制度的作用机理，让低碳标准制度退出该领域。

（三）碳税制度与低碳标准制度的应然关系

碳排放权制度与低碳标准制度不能针对同一排放源重叠适用，不影响碳税制度与低碳标准制度重叠适用。碳税制度的作用机理与碳排放权制度相异，其实施不要求赋予企业选择权，因此与低碳标准制度不相冲突。如果确有必要，碳税制度与低碳标准制度可针对同一排放源重叠适用。如对机动车按照单位里程的二氧化碳排放量征收碳税，并不妨碍对该机动车适用碳排放标准。碳税通过经济诱导的方式促使公众减少对机动车的使用，有助于降低温室气体排放量；碳排放标准对机动车的温室气体排放效率进行最低程度地控制，亦有助于温室气体减排，二者并行不悖。实践中，欧盟对轻型机动车制定碳排放标准，部分成员国如西班牙、卢森堡、葡萄牙等同时又对机动车征收碳税。2012年《气候变化应对法》（征求意见稿）第69条规定“凡是购买或者消费煤炭、石油、天然气、酒精等燃料或者电力的，都应当缴纳碳税”，结合第42条对交通工具适用低碳标准等其他规定可推知，起草者认同碳税制度与低碳标准制度可对同一排放源重叠适用。碳税与低碳标准可重叠适用，不意味着应当重叠适用。对某一排放源是否二者重叠适用，需视具体情况斟酌。

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题目：

年级：

专业方向：

指导教师：姓名+职称

论文类型：

说明：

1.年级1栏：例：统招为“2003级”；在职为“2003级(在职)”

>2.专业方向1栏选择：经济法、民事法、国际法、刑事法、宪法与行政法

3.职称：教授或副教授

4.论文类型1栏选择：专题研究、调查研究报告、案例分析报告

开题报告以书面(A4纸打印，左侧订)方式向导师组提供，字数不少于3000字。

请在规定时日之前，按照各导师组成员数提供相应开题报告份数并交到JM办公室。

开题报告应包括如下内容：

第1、选题的目的和意义

本文研究的是XXXXXXXX

第2、选题在国内外研究的现状及你个人的新见解

XXXXXXXX

第3、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等

XXXXXXXX

例：基本内容(研究框架)：

序言

1、纽伦堡审判

(1)XXXX

(2)XXXXX

1.XXXX

2.XXXX

2、法律家阶层与实证主义

(1)XXXX

1.XXXX

开题报告范文：

以校为本的高效课堂诊断评价与监控策略研究开题报告

湖北省黄石市第十中学

一、课题研究的背景与意义

（一）问题的提出

“十二五”期間，我校承担了“以导学案为载体的高效课堂教学诊断研究”市级小课题，并于2014年12月顺利结题。经过黄石市教育科学研究院“十二五”教育科学规划课题结题鉴定委员会专家组认真鉴定，该课题被评为优秀课题。该课题的实施，使我校教师掌握了以导学案为载体的高效课堂教学模式，掌握了市教科院开发的“高效课堂典型特征及诊断量化评价”，教师备课、上课、观课、评课方式发生了根本的变化，学生的学习方式和习惯也发生了根本的变化，我校教学质量也有了较为明显的提高。但是，正如课题结题鉴定委员会首席专家、市教科院院长肖惠东所言，“以导学案为载体的高效课堂教学诊断研究”存在以下不足：一是使用导学案教学，知识的生成性不够；二是导学案教学重视知识落实和能力培养，但情感态度价值观目标的达成有所欠缺。

（二）核心概念的界定

（略）

（三）国内研究现状概述

国内近几年在“高效课堂”研究方面有较大进展，主要体现在有效性教学策略研究，高效课堂教学策略研究，以及信息技术下的课堂发展评价性策略研究，对诊断评价和教学策略方面也分别进行了一定的研究，但针对以校为本的高效课堂诊断评价与监控策略研究成果还不多见，此方面的研究处于起始阶段。

（四）选题意义与研究价值

（略）

二、课题研究的理论依据﹑研究目标、研究内容、研究假设、创新之处

进行本课题研究主要依靠以下理论作为支撑：

1.斯塔弗尔比姆cipp评价模式理论

CIPP模式，亦称决策导向或改良导向评价模式，是美国教育评价专家斯塔弗尔比姆于20世纪六七十年代提出的课程评价模式。它认为评价就是为管理者做决策提供信息服务的过程。背景评价（ContextEvaluation）、输入评价（InputEvaluation）、过程评价（ProcessEvaluation）、结果评价（ProductEvaluation）构成了CIPP评价模式。

CIPP模式的基本观点是：评价最重要的目的不在证明，而在改进。它主张评价是一项系统工具，为评价听取人提供有用信息，使得方案更具成效。在搞好评价活动中，评价设计大纲和实施流程是必要的。

第一，背景评价，即确定课程计划实施机构的背景；明确评价对象及其需要；明确满足需要的机会；诊断需要的基本问题；判断目标是否已反应了这些需要。背景评价强调应根据评价对象的需要对课程目标本身做出判断，看两者是否一致；第二，输入评价是在背景评价的基础上，对达到目标所需的条件、资源以及各被选方案的相对优点所做的评价，其实质是对方案的可行性和效用性进行评价。输入评价，主要是为了帮助决策者选择达到目标的最佳手段，而对各种可选择的课程计划进行评价；第三，过程评价是对方案实施过程中作连续不断地监督、检查和反馈。过程评价，主要是通过描述实际过程来确定或预测课程设计本身或实施过程中存在的问题，从而为决策者提供如何修正课程计划的有效信息；第四，结果评价是对目标达到程度所做的评价，包括：测量、判断、解释方案的成就，确证人们的需要满足的程度等。成果评价，即要测量、解释和评判课程计划的成绩。它要收集和结果有关的各种描述与判断，把他们与目标以及背景、输入和过程反面的信息联系起来，并对它们的价值和优点做出解释。

2.斯塔克外观评价模式理论

外观（countenance）评价模式是由斯塔克提出的。他认为，评价应该从三方面收集有关课程的材料：前提条件、相互作用、结果。前提条件是指教学之前已存在的、可能与结果有因果关系的各种条件；相互作用是指教学过程，主要是指师生之间和学生之间的关系。结果是指实施课程计划的效果。对于这三个方面的材料都需要从两个维度──描述与批判──作出评价。描述包括课程计划打算实现的内容和实际观察到的情况这两方面的材料；评判也包括根据既定标准的评判和根据实际情况的评判两种。

3.元认知理论

“元认知”这一术语最初由美国心理学家J.H.Flavell提出，之后Flavell本人、Meichenbaum以及Buell等人都对这一概念进行过界定。尽管各研究者对元认知的表述不甚相同，但他们的核心思想是一致的。他们都认为，它的对象是人类的信息加工系统──认知系统。Flavell对其所下的定义：元认知是认知主体对自身心理状态、能力、任务目标、认知策略等方面的知识，同时也是认知主体对自身各种认知活动的计划、监控和调节。

依概念可知，元认知包括元认知知识、元认知体验和元认知监控三个成分。

元认知知识是有关认知的知识，即关于个人的认知活动以及影响这种认知活动的各种因素的知识。它主要包括三方面的内容：（1）关于个人的知识，即关于自己与他人作为认知思维着的主体的一切特征的知识。（2）关于任务的知识，即对学习材料、学习任务和学习目的的认知。（3）关于策略的知识，即个体意识到自己对学习策略的选取、调节和控制有所认识。

元认知体验是人们在进行认知活动时伴随而生的认知和情感体验。它包括了知和情两方面的体验。即一方面有认知活动进行时对知识获取的觉知，另一方面也有对认知过程中经历的情绪、情感的觉察。

元认知监控是指人们在进行认知活动的过程中，对自身认知活动所进行的积极的、自觉的监视、调节与控制。它包括认知活动前制定计划；认知活动中实施监控、评价和不断反馈；认知活动中对结果的不断检查、调节和修正。

4.自我调节学习理论

B.J.Zimmerman等人基于对元认知理论没有将学习动机等方面考虑进去的认识，提出了自我调节学习理论。因为自我调节学习是最有效的学习方式，是一个不断思考、判断和适应的学习过程。因此它是达到让学生“学会学习”的最佳途径。 

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0引言

现代绿色建材是指具有优异的质量、使用性能和环境协调性的建筑材料。其性能必须符合或优于该产品的国家标准；在其生产过程中必须全部采用符合国家规定允许使用的原、燃材料，并尽量少用天然原燃材料，同时排出的废气、废液、废渣、烟尘、粉尘等的数量、成份达到或严于国家允许的排放标准；在其使用过程中达到或优于国家规定的无毒、无害标准，并在组合成建筑部品时不会引发污染和安全隐患；其使用后的废弃物对人体、大气、水质、土壤等造成较小的污染，并能在一定程度上可再资源化和重复使用。现代绿色建筑材料种类和数量很多，主要有：

1现代绿色混凝土材料

混凝土是现代建筑的主要建筑用材，所以发展绿色混凝土材料对于绿色建筑至关重要。①高性能混凝土材料。高性能混凝土是一种新型的高技术的混凝土，其大幅度的提高常规混凝土性能的基础上，具有优良的耐久性、适用性、工作性、各种力学性能、体积稳定性和经济合理性等性能。高性能混凝土除采用优质水泥、水、集料外，还必须采用低水胶比掺加足够数量的矿物细掺料和高效外加剂，采用现代混凝土技术，选用优质原材料，在妥善的质量控制下制成。②利用废弃混凝土生产的绿色混凝土。现在大量的研究表明,废弃混凝土可用作再生混凝土的骨料，也可取代部分优质石灰石生产水泥。将废弃混凝土清洗、破碎、分级并按一定比例配合后得到的骨料称为“再生骨料”，将再生骨料作为部分或全部骨料配置的混凝土成为“再生混凝土”。实验表明再生混凝土的抗压强度可满足设计要求,其它力学性能指标和耐久性指标与普通混凝土基本接近（抗压强度、弹性模量有所降低），用水量比普通混凝土多。③加气混凝土。加气混凝土（其中一类）是以石英沙为基础，以水泥和石灰为胶凝材料，以石膏为硬化剂，铝粉为发泡剂，经高温高压养护后形成的多孔状材料。④合成纤维混凝土。合成纤维混凝土现已得到广泛应用。对增强混凝土早期抗拉强度，防止早期由沉陷、水化热、干缩而产生的内蕴微裂纹，减少表面裂缝和开裂宽度，增强混凝土的防渗性能、抗磨损抗冲击性能及增强结构整体性有显著作用。⑥多孔预制块植栽混凝土。植栽混凝土有连续的空隙，在空隙部分，使用特殊的工艺技术填充无机培养土、肥料和种子等混合生长基料，施工后，种子发芽和生长所需要的水分，除靠保存在生长基料中的雨水外，还可吸收植栽混凝土下面的基层培养土中的水分，不需要另外浇水，这样既实现了绿化，有能防止构筑物表面被污染和侵蚀。植栽混凝土还具有相当好的透水性能，雨水可向地下渗透，这样有可以补充地下水资源，有可以减少城市市政雨水管道的排水压力。

2木材

木材成为现代绿色建材的亮点，其随着技术的进步出现了许多新的使用形式。①彩色木材：利用先进的染色技术，使原生树木中所没有的色彩渗透在木材组织中，形成彩色木材。它又可分为两种，一种先天着色木材。即在树木生长各个时期，往树木根部浇灌或在树干部位灌注无害的水溶性配色营养液，色彩沿树木内部导管传输并被吸收、着色，形成彩色的木纹。另一种是后天着色木材。即选择富于纹理的木材切片，先脱色处理，然后染上合适的颜色。彩色木材适合作家具、天花板、墙面等大面积表面装饰，别有情调。②瓷化木材：用饱含钡离子的化学溶液浸泡木材使钡离子扩散、渗透到木材组织和细胞内，采用一定的工艺处理过程，木材变成瓷化木材。瓷化木材疏水、稳定、阻燃性能优异。经喷射火焰试验，不出火苗、几乎无烟，只产生低度碳化。这种超级阻燃木材适合大厅家具和装饰，适合车辆内部尤其是大型公共娱乐场所的内部装修。③塑化木材：将乙烯类树脂加压注入木材内部，形成塑化木材。塑化木材具有很强的压缩、弯曲、剪切综合强度，大大地缩小了诸如劈裂等缺陷，具有很强的耐磨强度和硬度。塑化木材将广泛用于地板装修工程中。④疏水木材：疏水木材在潮湿空气中膨胀率只有普通木材的一半，吸水率只有普通木材的1/5，疏水材料的原理是将木材中亲水性的活性羟基转化成疏水性的乙酰基。疏水木材可以用作浴室内装修、桌面和船舶内家具等，还可用于露天的装修。

3保温隔热材料

保温材料根据其在围护结构的使用部位不同，可分为内、外保温隔热材料；根据其状态的不同分为板块状、浆体状保温隔热材料。保温隔热材料的主要性能指标有：导热系数、表观密度、压缩强度、尺寸变化率、吸水率、水蒸气渗透系数、粘结强度、氧指数。板块状保温隔热是材料，可以用于内、外保温工程；以其形状的特点，具有使用简便、能保证保温隔热层的厚度要求，性能比较稳定。优良的板块状保温隔热材料有：发泡型聚苯乙烯板（EPS），挤出型聚苯乙烯板（XPS），岩棉板，玻璃棉板等不同材料。浆体状保温隔热材料目前主要用于外墙内保温，也用于隔墙和分户墙的保温隔热。浆体状材料有两种类型，以胶凝材料为主的固化型和以水分蒸发为主的干燥型。其主要成分是由聚苯粒、矿物纤维、硅酸盐为主的多种材料，经一定的生产工艺复合而成的轻质保温材料。此外保温隔热材料还包括其它一些常用材料：空隙性材料，如空心砖、加气混凝土块；断桥隔热铝合金窗框，用导热性远远低于铝的隔条将铝型材隔断，形成铝材—隔热条—铝材组成的铝合金门窗型材；LOW—E低辐射保温玻璃、中空玻璃、夹胶玻璃等。

4防水材料

现代绿色建筑防水材料不仅具有基本的防水功能还具有其它如保温、去污等功能，并在生产是使用的过程中对环境的影响较小。①聚合物水泥防水涂料。聚合物水泥防水涂料以水泥和丙烯酸等（乳液或其它类）水性聚合物为主原料，加入其它外加剂制得的双组份水性建筑防水涂料。两组份在现场搅拌成均匀、细腻浆料，涂刷或喷涂于基体表面，固化后形成柔韧、高强的防水涂膜。这种涂料既有水泥类胶凝材料高强度，易与潮湿基面粘结的性能，又兼有聚合物涂膜弹性大，防水性好的优点，尤其是以水作为载体，克服了沥青、焦油、有机溶剂型防水材料易造成环境污染的弊端，是一种无毒无害、可湿作业、施工简便的新型绿色环保防水材料。它不仅适用于各种防水工程，还可用于修补、界面处理、混凝土防护、装饰、结构密封等工程。②渗透结晶型防水材料。渗透结晶型防水材料是指材料中含有的活性化学物质向混凝土内部渗透，在混凝土中形成不溶于水的结晶体，堵塞毛细孔道，从而使混凝土致密的防水材料。其防水性能及其优良。③塑料防渗补漏剂。塑料防渗补漏剂是一种能够迅速防止房屋渗漏的新型建筑化工涂料。其以废旧塑料纺织袋、塑料薄膜、泡沫塑料等废塑料为原料，再配以合理的增塑剂、固化剂，采用低压冷溶反应生产而成，具有塑化快，干燥迅速以及良好的平滑性、密封性、粘接性、防水性、弹塑性和耐热、耐寒、耐腐蚀、抗老化等特点。其生产过程不仅设备投资少、节约能源，而且彻底消除了废旧塑料对环境的污染。④聚乙烯双面复合防水卷材。聚乙烯双面复合防水卷材采用高压法生产低密度线性聚乙烯树脂为主要原料，两面复合化学纤维无纺布，并经特殊的工艺加工而成。具有较好的综合技术性能，如抗拉强度高、抗透气能力大、低温柔性好，适应温度范围宽,-45℃～110℃无变化，抗自然老化能力强，有较好的气密性，耐酸和碱腐蚀，使用寿命长等特出优点，是新建房屋或旧房维修较好的新材料。

总之，现代绿色建筑材料具有其发展的必要性，是现代建筑材料的发展方向，日益的受到各界的重视。现代绿色建筑材料的发展现状与发展速度都呈现良好的态势，表明其将有非常好的发展前景，将有越来越多的新型、高质量的绿色建筑材料被开发和使用。

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一、引言

保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证期间的规定却未尽合理与周详；学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少；在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。

二、保证期间的概念

1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第10条、第11条规定了“保证责任期限”。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念,但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》,正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。

保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间？笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：

第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”,这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款；当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

第二，保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，本质上，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。

第三，债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中，存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同，要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求，而在一般保证中，权利主张的对象是主债务人，方式仅限于诉讼或仲裁，这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。

第四，从法律后果来看，保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果，但其效果取决于在该保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面，若债权人未主张权利的，则保证人逾期则免除保证责任。另一方面，在债权人按上述对象和方式主张权利的，保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中，若主债务人在主债权人提讼后完全适当地履行了主债务，则保证人不承担责任；若主债务人未完全适当地履行了主债务，即便保证期间已结束，保证人也仍然承担保证债务。

有些学者认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间.笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑，但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号，此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解：一、广义的保证责任，即在保证合同成立时立即产生，保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果，因此在实际保证债务产生前就存在，即所谓的“无债务之责任”。二、狭义的保证责任，即保证债务,在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果（一般保证中）才产生。因而，保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而，保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。

首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，在约定的期间或法律推定的期间（即保证期间）内积极主张权利（只能是诉讼上权利）而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提讼或仲裁的（一般保证中）或向保证人主张（连带保证中）保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，不能说没有理由。无疑，这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念，学术界又何必抱残守缺？再次，混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间；而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而，有些学者却将它们相混淆，究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。

三、保证期间的意义与价值

各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制。详细地说来，设定保证期间的意义在于：

首先，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。“有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态,同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。

其次，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。

再次，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。

最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。

总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。

四、保证期间的分类

就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间，催告期间和法律推定期间三种。

所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证期间；（六）……”

催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。

法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。

五、保证期间的性质

从立法上看，各国均未对保证期间作出定义，更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭，显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争，总结起来，大致有以下几种观点：

第一种观点：第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效。第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。”笔者亦同意最后这种观点。

（一）保证期间不属于诉讼时效。

所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。”保证期间的设定则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，全属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之，即诉讼时效属法定期间。然而，正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国（除日本外）普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。

（二）保证期间亦非除斥期间。

除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，即绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。据此，有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间，而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的，“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由，与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述，而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定之不变期间”，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算；而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提讼或仲裁决不是形成权。

值得注意的是，我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此，有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。姑且不论此立法科学与否，就我国民法理论而言，将保证期间视作除斥期间是无从谈起的，更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。

（三）保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。

综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。

本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设定保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务无偿的合同，是基于信任的合同，保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人将不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。

因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。”“失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。

六、保证期间与诉讼时效的关系

（一）保证期间“中断”的质疑

我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。

立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条、第2款），而债权人向法院或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。

首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。

其次，保证期间，如上文所述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提讼或仲裁，虽剩余保证期间则失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨，实属子虚乌有。所以，笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。

再次，笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。

因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失；若债权人在保证期间内主张权利的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后，而在连带责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼时效亦同。

综上所述，本文认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。（二）保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。

保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。

诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。

(三)保证期间与诉讼时效的关系

按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。”约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。

在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。

七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善

反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。

其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定；第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。

至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。

综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。笔者认为，这种提法和建议值得商榷。

首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗？其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之目的相悖，从经济和社会效益来说，也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同，法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺，允许当事人的协商补正，或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定，当事人就合同条款约定不明的，法律依据社会一般之理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款，我们并不能称《合同法》第62条的规定为“法定价款”、“法定履行期”，因此，我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间，其形式上由法律直接规定适用，但它是由法律推定的当事人的意志，并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用，本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理，亦不科学,往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。

其次，私法立法先例来看，无论国内还是国外均有相似作法，无须小题大做。在《担保法》制定前，我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法，而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外，这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定：“买回之期间不得超过十年，定有较长期间时，缩短为10年，未定有期间时，须于5年内为之”。德国民法典第503条规定，若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权，仅得在保留买回权成立后三十年内行使，其他标的物的买回权，仅得在三年内行使。”因而怪罪于此“实属公法意识积极干预私人事务”之说是令人怀疑的。

篇9

所谓“绿色建筑”的“绿色”，是指对环境无害、能充分利用自然资源，并且在不破坏环境基本生态平衡条件下建造的一种建筑，又可称为可持续发展型建筑或生态建筑。低碳理论条件下的绿色建筑设计不同于一般性的建筑设计，它是以高能效、低能耗、低排放以及低污染为特点，以降低建筑能源的损耗为目标，通过低碳设计减少能源的消耗，到达合理的重复利用能源，从而实现建筑业的持续发展。在相关政策和方针当中要求将建设绿色建筑的理念落实到实处，既要体现出室内环境的节能设计、又要体现出室外环境的环保设计，从室内室外两方面提高建筑的节能环保功效。首先，室内环境的节能设计主要包括室内的温度、采光以及空气质量，只有实现了这三者的有效统一，才能真正实现室内环境的节能性;其次，室外环境设计的环保主要包括人工环境和自然环境，只有结合室外的自然环境做好室外景观的设计规划工作，才能为居住者营造一个健康舒适的居住环境，从而提高居住者的健康品质生活。

1．2绿色建筑低破设计的意义

目前，我国建筑业正随着市场经济的发展而不断发展，要想在激烈的市场竞争中保持自己的竞争优势、提高竞争地位，就必须适应现代化的市场需求，加强低碳设计。就建筑企业本身而言，是一项高能耗、高污染的产业，但是作为国民经济发展的支柱产业又是必不可少的。

2．低碳理论应用于绿色建筑设计的策略

2．1绿色建筑设计中的低破设计对策

要实现绿色建筑的低碳设计，就必须将低碳理念贯穿于整个绿色建筑的建设过程中，在保证建筑质量的同时充分考虑建筑的节能性。首先，高效利用建筑材料。在任何工程的建设过程中，材料都占据着至关重要的地位，其质量的优劣直接影响着建筑的质量，所以要想建设绿色建筑，就必须多层次开发与高效利用建筑材料。

目前，很多建筑材料都会在不同程度上影响着环境质量，例如新鲜加气混凝土会散发氛气、人造板材含有大量的甲醛挥发等，这些都会对环境产生不利影响。所以在建设绿色建筑的过程中，需要选用工业化成品或者可再生、可循环利用的建筑材料，尽可能充分利用通风、采光等自然条件，减少二氧化碳的排放量，控制建设中、使用中乃至废弃后的环境污染程度。其次，充分利用建筑空间。我国虽然土地面积较大，但是人均占地面积较小，充分利用建筑空间可以降低总体的面积需求，从而降低建造的能源消耗。一方面，可以实行建筑物的新旧结合推进，将新建筑与旧建筑更新作为规模化推进绿色建筑的重要手段，加强对废弃建筑的改造，通过废弃建筑的再利用来减少能源的消耗、延长建筑的使用年限;另一方面，可以在一定程度上减少建筑建造，这也是节约能源的有效手段，既可以减少建筑垃圾，又可以降低工程造价，从而实现建筑环境效益与经济效益的统一。

最后，优化建筑位置及朝向设计。建筑物的位置及朝向设计影响着建筑的采光、日照等方面，所以必须根据市场需求、综合考虑多种因素，不断优化建筑的位置及朝向设计，以提高其节能环保功效。不同的朝向、不同的季节，建筑物得到的太阳辐射热量不同，其热损失也有差异。一方面，需要根据当地的实际情况确定建筑物的方位，一般的建筑物都会选择朝南，这样可以增加太阳的日辐射量;另一方面，以建筑物的方位为基础，按其太阳高度角做出日影像图，以确定冬季每天的日照时间。此外，尽可能将朝南的窗户面积增大、朝北的窗户面积减小，以提高建筑物的采光性能减少其中的热损失，从而保持室内舒适的温度环境。

2．2可再生能源在绿色建筑中的综合利用

综合利用可再生能源，是建设绿色建筑的关键性措施和对策。随着新科学、新技术以及新工艺的不断发展，要求建筑工作者不断强化建筑物的节能设计、合理利用可再生能源。一方面，多层次开发新技术，提高建筑物的节能功效。需要建筑工作者不断加强对绿色建筑技术设计的研发、试验、集成和应用，提高自主创新能力和技术集成能力，促进绿色建筑新材料、新技术的发展。另一方面，高效利用自然资源和可再生能源。目前，我国的可再生能源主要包括太阳能、地能以及沼气等，其中在部分大型建筑中已得到了成功运用。相关建筑工作者需要大力推广这些自然资源和可再生能源的利用，例如将工业余热应用于居民采暖，推动可再生能源在建筑领域的高水平应用。

篇10

在基础建设如火如荼的今天，农民工问题日益成为不可回避的话题。农民工是什么身份、工资如何保障、工伤如何救治赔偿、谁来培训农民工，等等，这些问题不可小视，不仅关系农民工本身合法权益的维护，也关系着建设工程的安全与质量，需要明确的界定与回答。对此，国家政策与法律法规已有规定，但在实际操作中的理解与执行存在差异，甚至有错误的认识与做法。本文根据法律规定与实际工作经验从法律角度进行思考分析。

一、必须明确农民工的法律地位

农民进入的是一家施工企业，无论是否独立法人，只要有营业执照，那么这个农民就成为该企业的劳动者；如果农民进入的是一个“包工头”带的队伍，那么这个农民就成了“包工头”的雇工，法律法规对雇主与雇工的关系也有明确的规定。但在建筑施工领域，“包工头”是要被取缔的，而农民工应由具有法人资格的劳务企业或其他用工企业直接吸纳。农民工应当有明确的法律地位，而再也不能用“临时工”一词来定位。按照劳动合同法的规定，一个公民无论何种出身，只要依法合规进入一家企业，那么他就成为该企业合法的劳动者，企业就是用工者。因此，有人说“农民工”这一称谓本身就不应当存在，的确很有道理。一个农民进入一家公司付出劳动，无论公司与其是否签订劳动合同，也无论签订多长时间的劳动合同，都成为这家公司的员工，有权行使劳动权利，应当履行劳动义务，根本无“正式”与“临时”之说，而只有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同之分。那种认为农民工只是“临时工”的观点，是对国家政策的曲解、对劳动合同法的无知、推卸不利责任后果的借口。而一些农民工本身也往往不清楚自己的身份与地位。明确农民工法律地位是处理农民工问题的前提与关键。

二、必须分清农民工与施工企业的法律关系

施工领域存在大量的农民工，他们与施工企业之间到底存在什么法律关系？这一问题涉及到农民工工资、工伤、社保等一系列法律问题。施工企业分总包企业与分包企业，农民工往往大量存在于分包企业，也有少量受雇于总包企业。受雇于总包企业的就是总包企业的员工，受雇于分包企业的就是分包企业的员工。如果看到某大型施工总包企业的一个大项目工地，人山人海，农民工比比皆是，就认为这些农民工都是总包企业的，这是片面的，其结果是搞混法律关系，导致劳动法律风险责任难以划分。在此，不少总包单位也错误地认为现场一线的农民工就是自己所属的农民工，并进行了一些实践活动，如实行“五同”管理（同管理、同劳动、同生活、同学习、同待遇）、对农民工直接发薪、组织农民工培训、入会、评先等等，还得到企业内外的好评与肯定。从表面上看，这是农民工的利益着想，是好事；但从法律角度分析，存在法律风险，有越俎代庖之嫌。简言之，农民工与直接受雇的分包企业之间存在的是劳动合同关系，与施工总包企业无直接法律关系。如果关系不清、管理交叉、越权管理，施工总包单位就要与直接雇佣农民工的分包单位对农民工的劳动过程中的损失与伤害承担连带责任。按国家劳动与社会保障部门认定劳动关系的规定，虽然没有签订书面劳动合同，但工资单、考勤表等也是存在劳动关系的证据。因此，施工总包单位在没有合法授权的前提下，如果对农民工直接进行培训、发放工资、考核评先等等，那么就面临着产生劳动法律关系的风险。这一点，施工企业务必充分注意；否则，会被不良分包企业所利用。分不清或搞乱农民工与施工企业的法律关系的后果是，农民工一旦出现劳动纠纷，分包方逃避责任，总包方代人受过，项目进展受影响。分清农民工与施工企业的法律关系才能更好地依法维护农民工合法权益。

三、必须保障农民工的合法权益

农民工有自我维权的权利。既然农民工是一个企业的劳动者，那他或她就有我国宪法、劳动法与劳动合同法赋予的劳动权利，即平等就业的权利、选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、休息的权利、享有社会保险和福利的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利及其他相关权利。农民工应当加强学习，明确自身法律地位、劳动权利以及与企业或与其他雇主之间的法律关系，尤其要了解权利被侵害时如何救济。而现实中，农民工自我维权意识还不强，而且受种种因素影响，他们往往主动放弃一些劳动权利，如不希望用工单位为其办理社保，等等。因此，也有必要对农民工进行普法宣传教育。

用工单位有保障农民工行使劳动权利的义务。我国《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。用工单位对农民工的具体法定义务有：其一，与农民工签订书面劳动合同；其二，向农民工发放工资；其三，为农民工办理社保；其四，向农民工提供劳动保护、劳动条件和职业危害防护；其五，培训农民工，等等。其中，工资与工伤是关键内容。用工单位如果不履行劳动合同义务，侵害农民工劳动权利，要承担相应法律责任。