物权法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇物权法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。

一、船舶物权及其特殊性

船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。

我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。

笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。

可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。

二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题

《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。

大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。

我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：

1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。

在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。

2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。

三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构

在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。

1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定

笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。

“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。

2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度

新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。

笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。

四、关于是否存在船舶用益物权的问题

对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。

笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。

1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。

2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。

3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。

4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其一为用益物权制度，主要通过法律明确规定不同类型的用益物权。以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。

我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。

篇2

一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序

笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是摘要：

（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提

物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种摘要：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征摘要：一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的新问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；假如我国物权法实行相反的原则，即假如实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥功能的前提条件。

（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多优势和正面效应

既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋向进行猜测和规划的过程。比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。理由具体是摘要：

其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构的职能正处在改革和转变之中。放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，强化其宏观调控能力。和这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速发生变化。公证法（草案）规定摘要：公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利性的事业法人组织；公证机构依法自主开展业务，独立承担民事责任。目前公证机关经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端，符合我国行政管理体制变革的方向和规律。另外，由作为行政机关的登记部门行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。

其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加合理和现实。由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真实性和合法性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，虽然登记机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也不会感到放心。相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。因为，公证机关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试，公证员要经过司法部长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同或相似的法律思维能力和判定能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。

其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制度保障。我国到目前尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的登记法了，要依靠物权法来建构和完善登记制度和程序，也是不现实的。公证制度通过独立的公证法加以确立，具有系统性、强制性、科学合理性以及可操作性等优点。从公证法（草案）看，其条文有近70条，内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证救济以及法律责任等方方面面，这些都是确保公证机关对物权变动进行恰当监控的有利条件。比如，公证文书具有非凡的证据效力，在有相反证据公证文书之前，法院必须采纳它为认定案件事实的根据，而登记是不具有这样的非凡证据效力的。就这一点而言，物权变动的双方当事人就会更加倾向于选择公证。

其四，从效率上说，由公证机关进行实质审查，有利于提高登记机关的登记效率。

由登记机关进行登记，假如同时要求登记机关负责对登记事项的真实性和合法性进行实质审查，势必导致登记效率低下，从而延缓不动产交易的速度和进程，引起交易主体的不满和抱怨。假如由公证机关负责实质审查，公证机关在完成这个过程中所需花费的时间必然相对要短，其有效性或准确性也会增强，登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，无疑能够极大地提高登记效率，也有利于改善政府机关的形象。

（三）由公证机关进行实质审查符合国际惯例

公证人对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，不动产登记官员对不动产登记实行形式审查，是多数大陆法国家的立法原则。在大陆法国家，公证是不动产物权变动之前必须经过的一个前置性程序，公证机关承担不动产登记前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。如在法国、意大利等国，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证，登记机构只接受经过公证的契约。

二、物权法（草案）中应当增加规定的“法定公证事项”

基于上述论证，笔者建议在物权法（草案）中作出以下修改摘要：

（1）规定在不动产登记前，由公证机关对登记事项首先进行实质性审查，并将其作为不动产登记的必要前置性程序。具体应将草案第九条改为摘要：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当以书面形式订立合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记。

以上条文中主要加了登记前的公证程序。这是物权变动中的主要形态，根据前述论证，应当在变动前进行公证。经过公证，登记机关仅需进行形式审查就可以办理登记，这样可以提高登记效率，有效地达到不动产登记的目的。《瑞士民法典》第657条规定摘要：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”；《瑞士债法典》第216条规定摘要：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效”。法国、德国等国的民法典均有类似的规定。这类规定值得我国物权法借鉴。

（2）规定在不动产抵押登记前，应当首先经过公证。具体应将草案第二百一十四条改为摘要：当事人以不动产抵押的，应当向不动产登记部门办理抵押物登记，抵押权自记载于登记簿之日起生效。当事人以动产抵押的，可以办理抵押物登记，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。

上述修改强调，当事人以动产或不动产设定抵押，应当首先经过公证，在公证后，有关登记部门才能予以登记。这个前置性程序是非常重要的。因为，在动产或不动产上设定负担，实际上是对所有权的限制，而这种限制涉及多种法律关系，也关系到交易平安，因此在登记前应当首先由公证机关进行实质性审查，只有在其真实性、合法性得到确认后，登记机关才予以登记。登记机关予以登记，实际上就是办一个手续而已。

除抵押这种担保形式外，其他诸如质押，包括权利质押，都应当照此办理，在登记前先行经过公证。相关的条文都应当予以适当修改和调整，这里不一一赘述了。

（3）规定土地承包经营权登记之前应当经过公证。具体应将草案第一百二十六条修改为摘要：土地承包经营权，自承包合同生效时取得。县级以上地方政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。在进行上述登记前，承包土地合同必须经过公证；未经公证的，不予登记。

（4）规定建设用地使用权出让合同订立后、登记前，应当经过公证。具体应将草案第一百四十二条改为摘要：建设用地使用权出让合同订立后，应当向县级以上登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自记载于登记簿之时起设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。在办理上述登记前，双方当事人必须就其所订立的建设用地使用权出让合同进行公证；未经公证的，登记机关不予登记。这样规定的理由很简单，建设用地使用权的转让、互换、入股、赠和或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身涉及社会重大利益，甚至关系到国计民生，其权属发生变化，在登记前首先经过公证有利于确保此类行为的合法性，同时也可以过滤违法因素，防止纠纷的滋生，维护正常的社会经济秩序。有鉴于此，这类合同在登记前也应当经过公证。

和此类似，该法草案第一百六十条规定的宅基地使用权登记也应当先行经过公证。此外还有第一百七十条规定的邻地利用权登记、第一百九十条规定的居住权设定登记等等均应确立公证前置程序。

总的有一个原则，凡是在物权变动中需要由登记机关登记的，作为登记的前提条件，原则上均应当予以法定公证。需要登记而不需要公证的，仅能作为例外存在。这就是所谓“公证跟着登记走”原则。当然，这并不意味着，法定公证的情形仅仅限于需要登记的事项，除登记事项需要公证外，物权法还应当规定其他一些事项，虽然无需登记，但仍然需要公证，没有经过公证，其行为是无效的。举例言之，在物权法中可能会涉及相关提存新问题，如在抵押期间，抵押人转让抵押物的，所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人所在地的公证机构提存。这时抵押人去公证机关办理提存手续，虽然无需登记，但是也要先经过公证。这就是所谓提存公证。其他的还有摘要：假如当事人双方在有关的物权行为中约定，需要公证其行为方产生法律效力的，该公证直接决定相应法律行为是否生效，因而也属于“必证事项”。

三、需要探索的三个新问题

公证在我国虽然目前发展较快，势头看好，但人们对公证制度的功能还普遍缺乏足够的熟悉，在将公证制度引入物权变动过程中，需要在理论上和制度建构上明确和解决以下新问题摘要：

新问题之一摘要：对民事行为强制进行公证，是否属于对契约自由原则的限制或破坏？

应当认为，在现代市场经济中，契约自由是私权自治原则的首要含义，也是文明国家普遍认同的基本市场准则，这是毋庸置疑的，这个原则应当得到充分尊重。但是，对部分重要的民事法律行为进行强制性公证，并不会导致契约自由的丧失，更不意味着是对公民私权利的干预。因为不动产变动是一个重要社会活动，它会对个人和社会带来重要的影响，而且这个过程涉及的法律关系较为复杂，轻易引发纠纷，发生纠纷后，司法机关解决起来也有较大难度，因此应当对这个过程进行适当的干预和监督，以预防纠纷的发生。从这个意义上说，公民的民事权利也具有一定程度上的社会属性，正是这个社会属性，成为公证介入其中的理论根据。尤其是，实施强制性公证并不会限制契约自由，是否签订契约，是否进行不动产流动，完全是当事人自己决定的事项，公证机关不可能进行干预，也没有干预的权限和机会。只有在“契约自由”完成后，公证机关才适当介入，介入的目的仅仅是对“契约自由”进行规范和引导，防止交易主体的“契约自由”引发无谓的纠纷或造成重复性劳动。从这个意义上说，公证不仅没有损害契约自由，反而是确保了契约能够真正自由。事实上，不是因为公证介入其中才出现这个新问题，只要对物权变动实施实质性审查，都会产生这个新问题。由登记机关进行实质性审查，恐怕就有行政权肆意干涉私权的新问题了。对公证机关而言，假如其实质性审查存在错误，将会导致损害赔偿责任的出现。

新问题之二摘要：公证的介入是否增加物权变动的交易成本？

公证机关介入物权变动的过程，必然会引起交易成本机制的转换。一方面，公证机关虽然属于非盈利性机构，但为了生存，也是需要交纳适当的手续费的，这是交易主体需要投入的成本；另一方面，从国家这个角度看，国家设立公证机关，并且要求公证机关对物权变动的过程强行介入，并进行调查审核，确定其真实性和合法性，这也是需要投入成本的。但是，任何一项制度的实施都是需要投入成本的，关键要看这种成本的付出是否值得。通过公证，过滤了物权变动过程中可能会出现的各种无效甚或非法因素，有效地减少了纠纷的发生，这就节省了解决纠纷的司法资源。在此意义上，在物权变动过程中增加一个法律环节，增加一些交易成本是值得的。而且，对物权变动实施强制性公证，除其所具有的预防纠纷的功能外，还有其他功能，比如提供数据、强化国家的宏观调控能力等等。这些功能的获得，也是需要付出代价的。公证机关提前介入物权变动过程，也节省了登记机关的成本。对交易主体而言，并不存在因为交纳不起公证费用而无法进行不动产交易的情形。公证法（草案）规定摘要：符合法律援助条件的公民申请办理法律、行政法规规定应当公证的事项，减半缴纳或者免缴公证费。这便保障了有经济困难的当事人能够履行法定公证义务。事实上，和普通法国家相比，在大陆法国家，由于公证人的参和，不动产交易的平安可以得到最大限度的保障，实际发生的交易成本则低得多。

篇3

关于第二个需要,即“规范社会主义市场经济秩序的需要”,《说明》作了这样的诠释:“产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法,确认物的归属,明确所有权和用益物权、担保物权的内容,保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利,依法保护权利人的物权,对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。

关于第三个需要,即“维护广大人民群众切身利益的需要”,《说明》作了这样的诠释:“随着改革开放、经济发展,人民群众生活普遍改善,迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法,明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权,以维护人民群众的切身利益,激发人们创造财富的活力,促进社会和谐”。

上述必要性与物权法的目的功能,决定了物权法的基本精神与原则。但是,物权法的这些基本精神必须通过具体的规范表达出来,而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此,本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。

在我看来,物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下:（1）物权的平等保护原则；（2）保护交易安全的原则；（3）明晰所有权范围与加强保护的原则；（4）物权主利益协调原则；（5）重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。

二、物权的平等保护原则

（一）物权的平等保护原则之法律含义

所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人,平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神,但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为,从我国自上世纪60年代开始到80年代中期的历史进程看,基本上就是一个消灭私人财产权的过程,直到改革开放后,我们才允许多种经济成分的并存,由此,所有制结构从单一变为多元。因此,社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变,反映到法律和意识上需要一个过程。所以说,无论是2004年的宪法,还是2007年的物权法,承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。

（二）平等保护原则在物权法上的规范体现

我国物权法第1条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”第3条规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”

应该说,从伦理价值上看,对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的,也是市场交易的需要。试想,如果物权分为不同的等级,那么物权之间的流转将变得困难,甚至是不可能的。这样一来,就违背了市场经济的法则,市场经济就建立不起来。再从立法技术上看,平等保护也是物权法的规范制度构建的基础,没有主体平等作为基础,物权法将变为行政协调法,而不再是私法意义上的物权法。

三、保护交易安全的原则

（一）交易安全的重要性

无论是从国家经济秩序之需求上看,还是从个人交易之愿望上看,都需要交易安全。因为,如果没有交易安全制度的保障,善意交易对方（第三人）从交易中所获得的标的物就难以持有,其目的就难以达到,社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足,正常的经济秩序就建立不起来。因此,任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度,以保障交易安全。在物权法上,这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信（登记与交付等）”、“区分原则”等制度表现出来的。

（二）物权法定主义原则

1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。

物权法定主义原则的基本含义是:物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定,不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则,其具体内容有两个:（1）民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来,当事人不得创设法律所不认可的新类型权利,此所谓“类型法定”；（2）任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定,当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。

2.物权法定主义原则的意义。

物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力,任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求,物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一,第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定,才能引导人们的行为,实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同,债权为对特定人请求为特定行为的权利,具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为,因此,债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利,具有绝对性,物权的不能实现,可因任何第三人的行为,亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯,权利的公示便有其必要,而公示手段的有限,则决定物权的种类和内容必须明确,否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从,而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以,物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利,而物权之获得他人尊重,须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。

（三）公示公信原则

所谓物权的公示原则,是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开,从而使第三人知道的原则。简单地说,公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如,你拥有房屋所有权,你必须进行登记,登记就是你拥有的标志；你要将你拥有的房屋出卖给他人,也必须办理转让登记,以表明所有权人已经发生的变化。

所谓物权的公信原则,是指物权的享有或者变动一旦公示,那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合（如虚假登记）,但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响,即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果,以保护交易安全。

公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”物权法第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”

法律规定公示公信原则的原因在于:一是权利推定（享有权利的外观）。符合公示方式要求的,就推定其为权利人。但不可否认的是,这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的,登记符合的情况比较多,而动产的占有,不符合的情况可能就比较多。因此,必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说,这是交易的基础。否则,任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里,“推定”的意思恰恰就是可以依证据之。二是权利转让。物权的转让必须公示,否则第三人将无从知道。因此,公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说,任何一个转让权利的人,首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是,如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢？如果没有公示方式的话,那么,买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,则相信这种外部占有或者登记,就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合,也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度,物权法还规定了预告登记与异议登记制度。

预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记,该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

由此可见,在我国法上,如果更正得不到现实权利人的同意,应采取异议登记的方式,以防止现实权利人恶意处分不动产,而损害请求人。

（四）区分原则

区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的,不影响合同效力。”[2-4]区分原则在保护交易安全方面的意义是:从逻辑上说,只有房屋买卖合同生效后,出卖人才负有转移所有权的义务,如果合同都没有生效,出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此,“一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题:房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定,只要符合合同法的规定条件,房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋,就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋；如果出卖人“一房二卖”,就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度,能够很好地保护交易安全。

四、明晰所有权范围与加强保护的原则

（一）关于国家所有权

关于国家所有权,物权法的规定主要体现在三个方面:一是明确国家所有权的范围；二是明确国家所有权的行使主体；三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围,物权法第46条至52条明确规定:“矿藏、水流、海域属于国家所有；城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外；法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有；无线电频谱资源属于国家所有；法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有；国防资产属于国家所有；铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”

关于国家所有权的行使主体,物权法第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的,依照其规定。”

关于加强对国家所有权的保护问题,物权法第56条规定:“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失；,,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。”

（二）关于集体所有权

物权法关于集体所有权的主要贡献在于:一方面明确了其范围,另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围,物权法第58条规定:

“集体所有的不动产和动产包括:（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（4）集体所有的其他不动产和动产。”

关于集体所有权的行使,物权法作出了比较详细的规定,以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59条规定:“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:（1）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（4）集体出资的企业的所有权变动等事项；（5）法律规定的其他事项。”第60条规定:“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:（1）属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

关于对集体所有权的保护,物权法第63条规定:“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

（三）关于个人所有权

关于个人所有权的范围与保护,物权法第64条至66条规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权；私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护；国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益；私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

五、物权主利益协调原则

无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间,还是国家所有权之间,在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突,使资源得到最大化利用,专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等,以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调,以利于建设和谐社会的目标。

（一）业主的建筑物区分所有权

由于商品住宅的大力推广,业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出,可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上,物权法主要规定了下列协调利益的措施。

1.明确业主之间的权利义务。

物权法第70条至72条、第77条规定:“（1）业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。（2）业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。（3）业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务；不得以放弃权利不履行义务。（4）业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”

2.明确物业小区的组织管理机构。

物权法第75条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会。”第76条规定:“下列事项由业主共同决定:（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78条规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。”

3.明确建筑区划内设施的归属。

物权法第73条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”第74条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”

（二）相邻关系

相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面,多发生纠纷,因此,为协调与平衡利益关系,物权法特别规定了相邻关系,为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说,物权法对相邻关系的规定主要是:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系；不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向；不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利；不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利；建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照；不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质；不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全；不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的,应当给予赔偿。”

（三）征收制度

所谓征收,是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾,有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说,这种行为涉及对各种所有权的平衡问题,因此,必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序:一是必须是“为了公共利益的需要”；二是依照法律程序和权限；三是必须给予合理的补偿。

六、重点保护城市居民和农民利益的原则

除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外,对于城市居民来说,最重要的利益是其房屋,而对于农村居民来说,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益,对于他们关心的问题,特别作了规定。

（一）对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中,许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题:城市住宅的土地使用权70年,期满后如何处理？对此,物权法第149条规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”这一规定,使许多人对安居乐业有了充足的信心。

（二）对于农村居民利益的特别保护

1.土地承包权期限长且不必登记。

物权法第126条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”

篇4

一、物权法定原则的现状

众所周知,成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性,所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。世间万事万物总是在不断变化和发展,新的物权类型不断产生,另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况,像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生,如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题,如果固守物权法定原则,这一新的物权类型得不到承认和保护,而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的,这样就必然产生了矛盾,社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。

二、反对的观点

笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点,他们的理由主要有三:一是物权法定原则过于僵化,与现实脱节,一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物,具有一些比较偏激的观点,如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”,否认法律有漏洞存在,否定司法活动的造法功能。他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定,甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定,那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典,那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来?

三、我国物权法对这一原则的采用

物权法定作为一项基本法律原则,对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编着的《物权法》中,认为物权法定的主要功能有:发挥物之经济效用;保障完全的契约自由;交易安全与便捷之需要;整理旧物权。王泽鉴《民法物权》中,提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。

综括各家学者的论述,笔者认为物权法定原则制定的必然性可以从以下几个方面体现出来:

(一)物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。

如果允许物权任意创设,任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担,这样对于保护物权人的利益是非常不利的。物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的,这是我国的一项基本的政治制度,如果取消了物权法定原则,整个土地制度体系的根基将不复存在,从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制,土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃,对我国经济体制的冲击之大不言而喻。

(二)体现法律的价值。

法律是社会生活的行为规范。近代以来,民法一直极力扞卫主体人格的独立和自由,高扬人权旗帜,尊重个人权利,将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语:“无财产,无人格。”在民法的视角领域,财产权是一个人人身权的延伸,如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时,民法讲究个人主义,物权法定主义就是从满足了这个要求,明确规定了物权的种类和内容,使物权法律关系明确化,这样就很好的保护了物权所有人的财产利益,从而体现了民法的价值。如果取消物权法定,任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分,这样就是对所有人权利的践踏,这是与民法的基本理念相对立的。

(三)保障完全的契约自由。

契约自由是市场经济的要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,防止强行法对私的交易秩序的介入,这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。

(四)为物权的公示制度奠定基础。

物权不同于债权,它是一种绝对权、对世权,而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可,因为只在该双方当事人之间发生效力,所以它的公示要求不高甚至几乎没有,只要交易的双方明确交易的内容,当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同,它是特定物归属于特定主体的权利,除了该权利人,其他的人均是义务人,均

负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权,是很有公示的必要的。只有将物权加以公示,使人人得以知晓该项权利内容,才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化,如果不明确,何来公示?公示什么?当然,从可能性上考虑,这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化,然后进行公示,这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定,对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言,在不动产领域,各项权利纷繁复杂,如果逐一进行登记,这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定,则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时,公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付,在不动产领域则只有登记,如果没有物权法定,所有的人都可以自由的去创设物权,这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全与快捷。

在市场交易的谈判中,谈判者的权利明确,他们合作的可能性就越大,谈判者的权利模糊,他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则,成为财产法的中心目标。一般来讲,对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。

现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利,义务人是不特定的。保证物权的透明度,使其取得、变更、消灭都确定化,对于交易的安全自然更有保障。另外,在物权法定的情况下,物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样,交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任,无需再去大费周章的调查,浪费人力物力以及财力,很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法(草案)(二次审议稿)》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记,不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出,物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化,这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。

(六)有助于建立一套完整的物权体系。

由于多年以来,我国的物权立法相对比较滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机,对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究,哪些物权类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。例如我国的典权制度,自制定的第一部民法典以来,就一直规定了典权制度,是至今日,学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为,法律是为社会服务的,既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少,我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度,这样舍本求末的方式是不可取的。所以,对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度,目前只有日本还在立法中明文规定该项制度,我国学者有主张复活永佃权的称谓的,也有否定该项制度的,学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈,可想而知,如果我们不主张物权法定,整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么,整个社会便会陷入茫然,社会秩序将不复存在,社会经济的发展则更是举步唯艰。

(七)最后一个理由:习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了,什么就是最好的,对我们最合适的。长期以来,我国已经形成物权法定的传统观念,无论是从各国的立法例,还是从我国民众的心理而言,继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从《中华人民共和国物权法》第五条:物权的种类和内容,由法律规定。我们可以看到我国对物权法定原则的体现,也是整个物权法体系得以建立的基础。

四、结论

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所谓法律地位之平等是指市场主体在经济社会中的法律地位，这一法律地位决定了权利主体的财产能够获得怎样的保护。平等的法律地位决定了物权法在保护财产时也充分地尊重平等性之一根本原则。同时，个人财产与集体财产和国家财产在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平对待，通过平等原则来促进社会经济的稳定发展。例如，物权法中规定，我国经济的总体制度是社会主义市场经济，我国保障市场主体的平等合法地位。也就是说，市场中的主体都是平等的，作为公权力的政府也不例外。国外主体进入市场同样需要按照我国相关法律的规定运行，受到我国法律的保护。

(二)适用规则之平等

所谓规则的平等性，是在制定物权有关法律规范时，要将平等原则贯彻到具体的法律条文中去，只有这样才能实现平等保护。市场经济主体在从事民事活动时，要按照以相同的法律条文为依据，即所有人适应一个法律条文体系。这体现了物权法在同一性。无论什么社会主体，都需要遵守这一法律，都不能损害他人的合法权益。从我国物权法的操作层面来看，我国物权法主要还是为了规范公权力在运行过程中的行为。我国公权力在运行过程中存在着一定的行为，在促进社会公共利益的同时对个人合法财产造成影响。因此，我们必须制定统一的法律体系，不能让政府既当运动员，又当裁判员。

二、平等保护原则的实施

(一)规范公权力运行公权力

处于社会整体利益的需要往往与个人权益产生冲突，因此我们必须明确的界定社会公共利益的范围，制约公权力的运行，限制公权力滥用。政府在征收集体和个人所有的土地时要进行充分的公共利益说明，符合社会公众利益才能实施该向政府行为。通过这种方式来保护公民的合法财产，避免公民合法财产受到侵害。但是，公共利益的概念比较模糊，界定难度比较大。公共利益范围宽泛，内容多样，层次复杂，因此很难一一列出社会公共利益的具体形态，只能通过描述特征的方式来进行规定。通过对社会公共利益的观察和总结，我们整理社会公共利益的基本特征:首先，社会公共利益本身一定是合理合法的利益诉求。如果付出社会代价较大，则是不合理的，不能通过征收征用的方式来实现社会公共利益。其次，社会公共利益具有社会广泛收益性，这里不是社会特定群体的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的补偿性。这种物权的转移是一方失去而另一方获得，因此必须是失去的一方获得公平的补偿。最后，公开的参与性。这是我们一切公权力运行的基本特点。与此同时，我们还必须制定合理的权限管理体系和权利运行程序。政府运用公权力剥夺公民合理物权的行为必须受到严格的限制和审批，一旦实施将给公民个人带来极大的影响，形成严重的后果。因此，这一行为必须符合相应的程序，通过合法的程序来进行审批，以确保政府的征收征用行为能够符合法律的规定，促进社会整体利益的提升。

(二)制定补偿机制

合理的补偿是物权法实施过程中的必要因素。这种补偿包含对集体土地征收过程中的土地补偿费用、公民安置费用、地上附着物的补偿费用以及相关公民的社会保障费用等等，这些补偿都体现了公民的合法权益。另外，对个人和企业的房产征用也需要制定合理的补偿制度。我们必须设计合理的工作流程来促进这一工作，避免补偿政策不落实、补偿资金被挪用等问题的出现。科学合理的补偿机制是保护平等物权的基本要素，离开补偿机制，物权法中的平等保护原则就无从谈起。

篇6

一、物权法定原则的现状

众所周知,成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性,所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。世间万事万物总是在不断变化和发展,新的物权类型不断产生,另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况,像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生,如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题,如果固守物权法定原则,这一新的物权类型得不到承认和保护,而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的,这样就必然产生了矛盾,社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。

二、反对的观点

笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点,他们的理由主要有三:一是物权法定原则过于僵化,与现实脱节,一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物,具有一些比较偏激的观点,如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”,否认法律有漏洞存在,否定司法活动的造法功能。他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定,甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定,那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典,那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来?

三、我国物权法对这一原则的采用

物权法定作为一项基本法律原则,对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编着的《物权法》中,认为物权法定的主要功能有:发挥物之经济效用;保障完全的契约自由;交易安全与便捷之需要;整理旧物权。王泽鉴《民法物权》中,提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。

综括各家学者的论述,笔者认为物权法定原则制定的必然性可以从以下几个方面体现出来:

(一)物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。

如果允许物权任意创设,任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担,这样对于保护物权人的利益是非常不利的。物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的,这是我国的一项基本的政治制度,如果取消了物权法定原则,整个土地制度体系的根基将不复存在,从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制,土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃,对我国经济体制的冲击之大不言而喻。

(二)体现法律的价值。

法律是社会生活的行为规范。近代以来,民法一直极力扞卫主体人格的独立和自由,高扬人权旗帜,尊重个人权利,将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语:“无财产,无人格。”在民法的视角领域,财产权是一个人人身权的延伸,如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时,民法讲究个人主义,物权法定主义就是从满足了这个要求,明确规定了物权的种类和内容,使物权法律关系明确化,这样就很好的保护了物权所有人的财产利益,从而体现了民法的价值。如果取消物权法定,任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分,这样就是对所有人权利的践踏,这是与民法的基本理念相对立的。

(三)保障完全的契约自由。

契约自由是市场经济的要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,防止强行法对私的交易秩序的介入,这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。

(四)为物权的公示制度奠定基础。

物权不同于债权,它是一种绝对权、对世权,而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可,因为只在该双方当事人之间发生效力,所以它的公示要求不高甚至几乎没有,只要交易的双方明确交易的内容,当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同,它是特定物归属于特定主体的权利,除了该权利人,其他的人均是义务人,均

负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权,是很有公示的必要的。只有将物权加以公示,使人人得以知晓该项权利内容,才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化,如果不明确,何来公示?公示什么?当然,从可能性上考虑,这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化,然后进行公示,这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定,对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言,在不动产领域,各项权利纷繁复杂,如果逐一进行登记,这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定,则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时,公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付,在不动产领域则只有登记,如果没有物权法定,所有的人都可以自由的去创设物权,这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全与快捷。

在市场交易的谈判中,谈判者的权利明确,他们合作的可能性就越大,谈判者的权利模糊,他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则,成为财产法的中心目标。一般来讲,对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。

现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利,义务人是不特定的。保证物权的透明度,使其取得、变更、消灭都确定化,对于交易的安全自然更有保障。另外,在物权法定的情况下,物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样,交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任,无需再去大费周章的调查,浪费人力物力以及财力,很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法(草案)(二次审议稿)》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记,不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出,物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化,这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。

(六)有助于建立一套完整的物权体系。

由于多年以来,我国的物权立法相对比较滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机,对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究,哪些物权类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。例如我国的典权制度,自制定的第一部民法典以来,就一直规定了典权制度,是至今日,学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为,法律是为社会服务的,既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少,我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度,这样舍本求末的方式是不可取的。所以,对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度,目前只有日本还在立法中明文规定该项制度,我国学者有主张复活永佃权的称谓的,也有否定该项制度的,学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈,可想而知,如果我们不主张物权法定,整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么,整个社会便会陷入茫然,社会秩序将不复存在,社会经济的发展则更是举步唯艰。

(七)最后一个理由:习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了,什么就是最好的,对我们最合适的。长期以来,我国已经形成物权法定的传统观念,无论是从各国的立法例,还是从我国民众的心理而言,继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从《中华人民共和国物权法》第五条:物权的种类和内容,由法律规定。我们可以看到我国对物权法定原则的体现,也是整个物权法体系得以建立的基础。

四、结论

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第二，明确了征收征用权的主体为国家。一方面，征收征用是一种国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为，①因此，享有征收征用权的主体只能是国家，只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预，甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外，任何组织和个人都不享有公共权力，因而也不享有征收征用权。另一方面，既然征收是基于公共利益而移转公共财产权的行为，只能由政府代表社会公众来行使征收权，实现社会公共利益。从物权法的规定来看，尽管《物权法》第42条和第44条并没有明确征收征用行为的主体，但由于《物权法》有关征收征用的规定，本身就是对政府行使行政权的规范，因而并不妨碍我们将征收征用权的主体理解为国家。我认为，为了充分保障被征收征用人的财产权益，不仅要明确征收的决定应当由政府依法作出，而且还要强调的是，整个征收过程包括拆迁方案的制定、拆迁补偿标准的确立应当有政府主导。有一种观点认为，实践中比较普遍的做法是，城市房屋拆迁由开发商主导并实施，因而有关房屋拆迁的补偿标准应当由开发商确定。我认为这种观点并不妥当，因为房屋拆迁行为具有一定的强制性，只能由政府来实施，而不能由开发商等民事主体来负责。《物权法》第44条明确将拆迁纳入征收的范围之内，由此表明，拆迁行为也应当纳入到关于征收的法律制度内。

第三，明确了公共利益是征收征用追求的目的。比较法上，“征收”一般是围绕“公共利益”(publicuse)和“正当补偿”(justcompensation)这几个概念来展开的。①征收征用“必须特别严格地遵守合法性的原则，也就是说，征用的种类和范围是为了满足公共利益而不可避免的，并且没有其他较为温和的手段”。②公共利益既是征收权行使合法性的基础，也是征收权行使的目的。政府之所以可以将公民财产通过征收转归国家所有，是因为征收是为了实现公共利益。正所谓“公共之必要较个人之必要为大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我国《物权法》第41、42条都规定了，公共利益是行使征收权的目的。由于公共利益是征收征用权行使的目的，所以，不能单纯为了商业目标而行使该权力。因而，公共利益也是征收征用权行使的条件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收权力，应当允许被征收人提出异议。

第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。我国《物权法》特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序开展，其不仅在第42条、第44条中要求，征收征用必须遵循法定的权限和程序，还在第43条进一步规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。法律之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。征收征用将永久性地或者在一段时间剥夺公民的财产权利，是对被征收征用人财产权的极大限制，为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收征用人的利益，必须强调要遵循法定的程序，通过程序来保障权利人的合法权益。另一方面，强调法定的权限和程序，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益作一个明确的界定是比较困难的，这就需要通过在法律上明确征收、征用的条件和程序来弥补公共利益概念抽象的缺陷。还要看到，由于我国征收征用制度尚不完善，各地征收征用补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收征用工作的顺利开展。

篇8

(一)动产浮动抵押的概念与特征

1．动产浮动抵押的标的物为动产。动产浮动抵押权的标的物为动产，这是动产浮动抵押与其他浮动抵押的区别，这一区别也决定了浮动抵押实行方式的不同。在全部财产上设立浮动抵押而发生结晶事由后，因抵押人的全部财产均为抵押权的效力所及，所以抵押权人可以自由指定或者申请法院指定接管人接管设立浮动抵押的公司;而仅在动产上设立浮动抵押，因为抵押人的其他财产并不属于抵押物，所以抵押权人不能指派接管人。但是一旦发生结晶时，抵押权人如何保护其利益需要特别的措施。

2．浮动抵押的标的物具有浮动性。抵押标的物的浮动性，其是相对于固定抵押中标的物特定而言。具体而言，浮动性具有五层含义。第一，浮动抵押的标的物不仅包括现在的财产，还包括抵押人将来取得的财产。但需要注意的是，仅在现有的财产设定抵押也可以成立浮动抵押。，法院认为，在债务人公司现在拥有的一宗土地上也可以成立浮动抵押。第二，浮动抵押在存续期间并不固定在特定的财产上，而是存在于用于抵押标的物范围内的整个财产上，浮动抵押不是指在某一物上设定了抵押，而是指在何种范围内的标的物上存在抵押，即指出用于抵押的财产范围，在债务人将来获得属于抵押财产范围的标的物时，这些标的物自动成为抵押物［6］。第三，抵押标的物的形态可能发生变化。在抵押人的全部财产上设定浮动抵押，在抵押期间，原材料可能随时变成半成品、成品;而成品出售得到价款后债务人可能购买生产设备，因此其形态不断地发生着变化。而固定抵押通常在固定财产上设定。第四，抵押标的物并非永远浮动，最终它也会特定下来，但时间不是在抵押权设立时，而是在结晶时。结晶之前抵押人在正常经营过程中处分的财产，自动退出抵押权效力的范围，不受抵押权的追及;在抵押权设定后抵押人取得的财产，无需办理变更登记手续则自动成为抵押标的物。第五，在浮动抵押结晶后抵押人所获得的财产仍属浮动抵押的范围。Russel法官认为，如果浮动抵押的标的物包括将来的财产，则在结晶后，抵押权人对抵押人所获得的财产依然享有抵押权。《魁北克民法典》也有类似规定，该法第2719条规定，一旦固化，浮动抵押就设立人在此时对抵押财产享有的任何权利具有动产或不动产抵押的全部效力。如此等抵押财产包括———集合财产，抵押权的效力也及于设立人在固化后取得的财产。对于浮动抵押标的物是否具有浮动性的特征，学者意见不一。有学者认为这是浮动抵押制度最本质的特点［2］。有学者认为，浮动抵押的名称即因此而得，所谓的浮动是指抵押物一直处于流动的状态，抵押权人并不对某一固定的财产享有权利，而是对用于抵押的、不断变化的整体财产享有权利［7］。也有学者认为，浮动性不是浮动抵押的本质，而只能认为其是浮动抵押本质的反映［8］。从英国的判例来看，浮动抵押标的物的浮动性不是本质，尤其是可在应收账上设定固定抵押，如果将标的物浮动性作为浮动抵押的特征，将导致其与固定抵押区别的模糊。但是，浮动抵押标的物多为浮动性的财产则为一不争的事实。

3．抵押人享有正常经营过程中自由处分抵押财产的权利。抵押人可以在日常正常经营过程中自由地处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。在固定抵押中，抵押人在设定抵押后就不能处分抵押物，这极大地限制了抵押人正常业务的开展，使得在抵押人的原材料、半成品、产品等库存产品上设立固定抵押的可能性极小，因为对于这些财产，抵押人对其进行处分是维持正常经营活动的需要。浮动抵押制度注重担保物的使用价值，给抵押权人优先受偿权的同时，不影响抵押人对抵押物的处分、收益，所以该制度获得了相应的发展，这在最近国际组织起草的动产担保交易示范法中得到了体现。在浮动抵押中，抵押人享有对抵押财产的管理、处分权并不表明抵押权人丧失对抵押财产的控制权。在浮动抵押下，债权人也可适度地控制抵押财产。但如果控制过严而不能发挥浮动抵押的作用，法官往往认为属于固定抵押;但控制过松，则可能使抵押权人的利益得不到有效的保障。如果抵押当事人在抵押合同中赋予抵押人的权利是:限于对抵押标的物进行修理或者改善，并且其在处分抵押物后，依据抵押合同抵押人承认替代物(replacement)也属于抵押标的物的抵押，属于固定抵押而不是浮动抵押［4］。因为这种规定实际上是将来物抵押与现存物抵押的结合，而抵押权的效力及于代位物而已。

4．浮动抵押具有可转化性。浮动抵押的可转化性是指浮动抵押在特定事件发生时将变为固定抵押，即浮动抵押的结晶［9］。如果浮动抵押的标的物一直处于浮动状态，而无法固定化，则债权人的利益将无法实现。浮动抵押在特定事项发生而转为固定抵押后，抵押标的物才最终确定下来，浮动抵押标的物的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的资产。

(二)《物权法》第181条、189条及196条———动产浮动抵押

按照《物权法》第189条设立抵押后，即使办理了抵押登记后，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一条款特别强调了抵押人在正常经营活动中自由处分抵押物的权力，与浮动抵押制度抵押人的权利的特征相吻合。而《物权法》第196条提出四种抵押标的物结晶的情形，更是与浮动抵押标的物的浮动性及标的物的转化的特征相一致。故此，对照动产浮动抵押的特征，可以发现我国该三个条款实际规定的为动产浮动抵押制度，而这也可以从立法后，大多数学者将该条款解读为动产浮动抵押制度的现实相符合［10］。

特别动产集合抵押———一个新概念

(一)原因解读———制度移植中参照系的不同

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新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。”

一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础

物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。

土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。

如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。

土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。

二、物权法中保护农民土地权益的内容

（一）有关稳定土地承包关系的内容

《物权法》第126条第1款规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”后者是物权法的创新，是对《农村土地承包法》的很好补充，有利于土地承包关系的稳定，同时赋予了农民长期而有保障的土地使用权，利于农民对承包地的长期规划。

承包期内考虑到如果发包方随意调整、收回土地，将会影响到土地承包稳定性，故对于土地承包的调整，《物权法》第130条明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”而这里所指的相关规定包括《农村土地承包法》第27条，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

另外《物权法》第131条还规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”对于土地承包收回的情形《农村土地承包法》第26条将其分为两种：一是承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；二是承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。物权法与其它法律的延续性可见一斑。

（二）有关征地及其补偿的内容

近年来由于拆迁、征地补偿引起纠纷的事件屡有发生。如何切实保护人民群众的利益，特别是中国最大弱势群体农民的利益，成为政府最为关心的问题之一。为进一步规范行为，物权法对拆迁、征地补偿做出了相对完善的规定。

《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可以看出此项条款规定征地的前提必须是为了“公共利益”。同时征地不得违反“法律规定的权限和程序”。虽然物权法并未就“公共利益”的范围进行专门规定，但可以肯定的是商业性开发不属于公共利益，也就是说，像开发房地产项目占用集体土地的情况将受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罚代批”等违法占用土地的做法，也将得以规范。

关于征地补偿，《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”这体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则。针对当前现实中存在的征地补偿不到位和侵占补偿费用的行为，为确保补偿费能切实落到百姓手中，《物权法》第42条第3款还规定，“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”并明确指出，违反规定的要依法承担法律责任。

（三）有关集体土地所有权的条款

个别地方干部擅自把农民的土地进行转让，农民到法院，法院以“土地是集体所有”为由拒绝立案，农民土地权益受到侵害。这一事件暴露出的是现有集体所有权主体不明、权属不清的缺陷。我国宪法虽然规定了农村土地集体所有的制度，但究竟由谁来代表农民集体行使所有权却未确定，这使得有些地方乡村干部成为事实上的所有权代表。新出台的物权法在集体所有制完善方面做出了努力，有一定的创新。第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”可以看出，这是保护集体成员合法权益的有效渠道。该法实施后，地方干部擅自转让集体所有土地的情况将得到控制。即使出现上述情况，由于物权法确立了农民对集体土地享有独立的权利主体地位与合法权益，农民可以依据所享有的权利以及物权性质的土地承包权，向法院，追究地方干部的民事责任，法院不应再拒绝立案。

（四）有关保护个人利益的条款

过去我们总是说：国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益。物权法的出台颠覆了我们这一传统观念。法国杰出的思想家孟德斯鸠就曾说过：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”在民事法律领域，任何民事主体都是平等的。《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这为集体中的成员维护个人权益提供了法律武器，也为地方干部可能成为事实上代表行使集体土地所有权的行为提供了约束。如果农村集体组织的管理人员侵害了农民的合法权益，侵吞了集体财产，受侵害的农民可以依据所享有的权力向法院，请求撤销有关规定，维护其权益，甚至是侵权人员。

三、几点说明

（一）农村宅基地仍不能自由流转

根据物权法第133条，能够以“入股”、“抵押”等形式流转的土地仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”。可见集体土地的流转仍然没有完全放开。是否应放开农村宅基地使用权的转让和抵押，一直存有争议。“考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。”物权法虽然限制了农村宅基地的流转，但却在农民融资渠道上有所突破。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业经营者可以将现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、成品抵押，……。”这一点赋予了中小企业和农业从业者浮动抵押权，农民可以拿“未来农产品”到银行抵押贷款。也就是，农民把粮食种下地后，可以根据将来的收益向银行贷款买化肥、买农药等等。当然，这还需要农民和银行进行协商，请求其受理贷款申请，这在实际操作中还是有一定难度的。尽管如此，农村宅基地使用权仍然是我国物权制度的创新，是具有中国特色的一种物权。

（二）“公共利益”的不确定性

《物权法》规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是，对于征收的前提“公共利益”，物权法并没有明确规定，因此“公共利益”很可能会在实践中被滥用。据悉，有关部门正在考虑以单行法的形式对此进行规定。而在此之前，公共利益的界定权意味着将由法官进行裁定，主观因素的加入，使得其认识上的不确定性加大。

（三）农地承包方仍然处于比较被动的地位

物权法中虽然就承包期限、土地承包经营权登记等农民土地权益进行了相应的法律规定，但发包方的意志对于合同的内容仍将起主导作用。发包方可通过合同条款对承包方加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。再加上作为政策基层执行者的发包方往往带有行政色彩的权力，所以农户的土地权益在现实生活中极易受到发包方的侵害。承包方的被动地位，使得其抵御外来因素干扰的能力降低，土地经营的自由度受到影响。还应注意的是，土地的征收和征用带有强制性，并不是完全平等主体之间的交换和流转。

（四）物权法只是框架性法律

现有物权法的内容大多原本是零星分散在其他各个法律中的，将之抽出来整理为一部法律，是让老百姓有一个比较清楚的物权意识，便于法律的适用。同时，对过去性质比较模糊的权利也加以明确。比如，物权法将农村土地承包经营权确立为物权而不是债权，这种物权性质的明确界定，有利于农民土地承包权的保护。从现有的内容看，物权法还只是一部框架性的法律，它所涵盖的是最基本和最主要的原则，有很多规定还需依赖后期的一些工作进一步细化和落实。为更好地完善其中的相关规定，物权法在制定中留有一定余地，如征收补偿的方面就只是作出原则性、指导性的规定，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出具体而明确的规定。物权法与既有法律关系协调的问题，日后也应予以重视。

参考文献：

[1]刘正山，以法律的眼睛看物权《物权法（草案）》土地问题座谈会综述[J].中国土地，2005,(9)

[2]唐芷兰，物权立法与土地管理中国人民大学严金明教授谈《物权法（草案）》[J].中国土地，2005，（9）

[3]胡长明，物权立法与我国农村集体土地所有权制度的改造[J].探索，2005，（4）

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《物权法》的第一条规定：“为了维护国家基本的经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”从这里可以推知，物权法建立的目的是确定财产归属与财产利用的秩序。

《物权法》的基本内容主要包括以下五个方面的内容：

1.1对物的使用确立好秩序，比如物业管理、调整好相邻关系等。

1.2确立财产归属制度。也就是社会主体对那些有价值的资源的归属权，对权利的边界进行划定，对有价值资源归属与利用，确定好秩序，防止出现纷争。

1.3当物权遭到侵占与侵害之时，如何才能获得救济。

1.4物权法中规定了在社会大众对物权不丧失的前提之下，经营物或者是利用物提供了一定的手段，这主要是给予设立他物权或者他项权的实现，比如租赁使用权、抵押权、居住权、质押权、用益权。物权法调整的是所有权人和他项人之间的基本的关系，调整他项人和第三人之间的关系，尽量做到物尽其用。

1.5确立物权取得的相关原则。《物权法》中规定了通过哪些具体的方式、具有哪些条件之下，才可以取得没有主人的财产与从别人手中获得财产。在相关的原则明确以后，这为社会大众更好的获取财富提供了途径。

2．物权法的功能

市场经济中进行交换的基础是财产权，然而需要对财产权进行规范的法律上的基础就是物权法。由此可以看出，物权法是市场经济的基础。从某种意义上来说，正是由于财产人对自己的物进行自主处分的权利，拥有契约自由与贸易自由，才能建立竞争的市场经济新秩序。从某种意义上来讲，对财产进行平等的保护，也就是对市场经济的主体与市场经济的秩序进行保护。物权法对政府行为的规范方面，也能起到积极的作用。物权法将将个人与政府所各自拥有的权利进行了划分，政府所行使的权利的界限。所有权具备怕他性，这不仅包含了个人，还包括了政府。所有权人在一定的法制的范围之内，能够自由行使对财产或者是物的支配权，并且政府也应该对这种权利的行使给予尊重与保护。这种权利的尊重与保护，是对政府权力的制约，同时政府也不能够代替所有权人行使其权利，也不能干预或者是妨碍个人权利的行使，否则，就会构成“侵权”。所以，政府需要及时转变角色。政府在整个市场经济中的角色应该是中立的，其任务定位在服务商，在某些平等的主体之间可以通过相关的民事行为来完成其事项，政府在这种情况下就不应该进行插手，否则的话，往往会造成许多不正确的干预；对那些需要政府进行干预和限制的私人权利之时，这时往往需要动用行政手段来加以完成，在使用行政手段的过程中，一定要有合适的理由，这就是公共利益或者是社会利益。政府不能够将手段或者是角色进行混淆，更不能将行政行为与民事行为加以混淆。在法治的国家之中，政府首先就应该做到守法。有关的法律并不仅仅是写在了法律条文之上的，需要始终贯彻于法的精神之中，其中的最重要的内容最基本的内容就是对所有权加以尊重。

二、从物权法的视野来认识房地产管理

物权法上的物，实际上是包含了动产与不动产，其中不动产是指土地及土地上的附着物，附着物主要包括了建筑物，比如房屋；蕴藏物，比如矿产；生长物，比如树木等等。在我国，土地的所有权属于国家所有，或者是属于农民集体所有，并且这两种所有权从某种程度上来讲，是不能够进行交易的，不能够对直接对可疑流转的不动产制度进行支撑。这实际上就说明了两类所有权在创设的上面，可以对土地的使用权进行流转，这便是不动产物权的核心所在。物权法中所规定的建设方面用地的使用权、土地承包的经营权、宅基地的使用权等，实际上都属于土地使用权的范围之中，这三种形式实际上构成了不同的权属与用途的土地使用权体系。建设用地方面的使用权能够成为房地产的基础。房地产要想取得不断的发展，离不开建设用地的使用权的转让、开发与流转制度与之后的房屋交易方面的制度。只有这样，物权法和房地产的管理才能够密切相关。但是需要值得一提的是，当前已经建立了关于房地产的法律体系，实际上指的是《城市房地产管理法》为核心，包括多个层次的立法方面的体系。目前已经颁发的相关的法律法规，都是从行政规范与监督的角度来制定的，从相关法律颁布来看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是从管理的角度来对房地产权加以规范。国家角色实际上是具备了双重的属性的，国家是土地的所有者，同时也是土地利用方面的管理者。在整个立法的过程中，全部的立法是没有对国家的角色，进行正确的划分，经常会出现将两种角色，出现混淆的现象，，对那些本该通过民事方式来进行处理的事项，使用行政手段的方式来进行处理，这样做的结果是很容易导致国家的权力出现膨胀，使得房地产的产权人出现权利上的萎缩，这很容易产生由于行政方面的过多干预、国家利益也被过多的保护。可以这样说，物权法实际上是要求在对房地产管理的认识中，需要从物权法的这一角度重新来进行审视。

三、物权法对房地产管理的影响

1．物权法对房地产开发管理的影响

现在的房地产市场之中出现的商品房，以及各种的商用性质的建设用地出现等，都是由于对土地的使用权进行有偿出让，这恰恰是政府对土地所有权管理之后的结果。以前，政府既是被当作是土地的所有者向全社会来出让的规则，维护好房地产市场的良性秩序，对违规的行为进行监督与惩治。需要特别注意的是，在以前体制之下能够大量划拨土地，还存在商业化利用的多种途径，这些转化的标准或者条件的掌握，都是在政府部门，并且具有一定的随机性。物权法颁布的情况下，对土地的使用权进行科学合理的划拨与出让，能够使土地的使用权真正是用在公益上的目的，保证政府的公共利益和目标能够实现，这也将成为政府土地规划与管理的基本任务。对于土地使用权的出让，加强对土地规划方面的管理，进一步严肃对土地规划方面的权威性，这将是对政府执政能力的最大的考验。在物权法中规定，在建设用地的使用权，在期限满之前，因为是公共利益需要对土地进行提前回收的，应该按照征收规定，对土地之上的房屋和其他的不动产给予经济方面的补偿，并且还需要归还土地出让金。如果是在征收之前进行出让，而将某一片的土地的定位为住宅用地，但是由于时代的发展，需要修路或者是其他的公共设施的话，这时需要去面对那些已经作为是私权的建设用地，使用权人对土地的使用权回收和在土地上的建筑进行补偿的问题。在当今物权法的视阈下，土地的使用权已经是受到物权法所保护的私权，协调物权法和现行的法针对土地使用权的交易方面的限制也是要进行详细研究的。比如，在现行的法律之中需要将土地的使用权取得之后，需要具有25%的投资，才可以进行交易，这种限制条件是否在新的法律环境之下，才能够继续进行合理交易，这就是需要值得探讨的问题。在土地使用权的续期方面，在使用权终止之时，地上建筑物的使用权在补偿方面，都需要对土地使用权人的财产权利加以尊重，需要对国家所有权进行合理使用。与此同时，政府对房地产开发往往是延伸至房地产开发中的各个环节，从房地产相关项目的立项审批一直到竣工验收，提升审批与执法方面的透明度，创造公正、公平与有序的交易环境等方面，都需要政府对这些问题进行深入细致的思考。需要加以明确的是，政府对房地产进行管理的根本目的是为了充分保护好交易的安全，保证土地使用权进一步的物权化，并尽量减少其中的必要的干预，这需要对政府角色进行重新定位。

2．物权法对房地产交易管理的影响

当前政府对房地产业的管理方面，还是表现在政府实行的管制行为，已经逐渐扩展到房地产交易中的每一个环节之中，从刚开始交易合同的签订到房屋产权登记等等都受到了政府的监督与管理。物权法的颁布确定了对于不动产物权登记的效力，并且也对不动产登记做出了有关原则性方面的规定。可以这样说，房地产产权方面的交易与登记已经关涉到了房地产产权权利的取得与交易过程中的每一个环节，这既可以说是政府对房地产业实行管理的重要的手段，又可以说是民事交易的当事人对其物权进行公示的方式。以前，在房地产的管理方面过多强调其管理方面的职能，在物权法颁布的情况下，在房地产登记方面，更加注重的是物权的公示与交易服务的重要功能。物权法中规定，不动产的权属证书作为权利人对该不动产物权拥有的证明。不动产登记上的准确性，直接关系到了交易安全的保护方面。按照物权法所规定的，当登记中出现了错误，导致对他人造成一定侵害之时，房地产的登记机构应该给予适当的赔偿。在登记机构已经支付一定的赔偿之后，可以向那些已经造成登记错误的人再进行追偿，并且《物权法》中的第12条对登记机构的职责进行了明确的规定，并且登记机构是需要进到审查方面的义务的，这实际上和当前实践之中的审查义务来说要重很多。这就说明了，房地产的登记机构需要面对更大的法律责任与风险，切实提高房地产登记方面的审查的质量，这是对当前房地产交易管理方面的最大的考验。物权法中规定了预告登记与更正登记等方面的制度，这就需要对房地产登记中相关环节进行进一步的完善，使得那些预售的商品房在登记改造逐渐转变为是物权法之中的预告登记，保护好双方的权利。与此同时，很有必要将物权法中没有设立的，不确定的或者是登记的实际效力比较模糊的，都需要加以取消，减少不必要的和行政程序方面的登记，确保房地长登记能够还原为是保证交易的安全方面。

3．物权法对物业管理的影响