司法审查制度论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇司法审查制度论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、问题的提出

市场经济的发展，公司对管理的呼唤，使得一个新的职业市场正在形成，这就是职业经理人市场。职业经理人是一群不拥有资产，但拥有某一方面的管理能力，包括管理经验和管理专长的公司中级以上的管理人员。他们通过对公司进行经营、管理，努力使资产保值增值。然而，我国职业经理人市场的发展并非一帆风顺，也存在一些问题。有关学者曾对我国555家上市公司的经理人收入与公司绩效之间的关系进行分析，得出的结论是：总经理年度报酬与每股收益的相关系数为0.045，与净资产收益率的相关系数为0.009，而高管人员持股与净资产收益率的相关系数则仅仅为0.0054。由此可见，我国经理人报酬与公司绩效之间的关联度非常微弱，这是导致我国经理人的激励与约束机制不完善的重要原因之一。职业经理人作为现代公司治理结构的核心，其权利与义务、责任与道德、激励与约束已越来越受到社会各界的普遍关注。

二、相关文献综述

关于激励问题——给予经理人以剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨(1972)认为，在联合生产的条件下，产品是全体成员共同协作劳动的结果，因此，其成员贡献的计量发生困难，成员的贡献与收益不对称，很容易滋生成员的偷懒动机和“搭便车”行为。因此，需要有人监督。但监督人也会偷懒，谁来监督监督者呢?没有人。他们给出的答案是，让监督者自己监督自己。即在产权结构上重新安排，赋予监督者剩余索取权，就是让监督者得到扣除成员工资后的剩余。这样，监督效率越高，其获得的剩余越多。委托人将部分剩余索取权转让给人，使人收益与公司绩效相对应。这种产权结构的调整可以通过内部的激励来刺激人的积极性。从静态上看，尽管由于剩余索取权的分割和部分转让，委托人利益受损，但这是解决成本降低的最优办法。从动态上看，由于人获取了部分剩余索取权，其经营的积极性提高了，可以增加整个公司的绩效，这样便使委托人的损失从公司绩效的提高中得到了补偿。

关于约束问题——采用市场竞争机制。法马(1980)、霍姆斯特龙(1982)、哈特(1983)、沙尔夫斯坦(1987)等人认为，在自由市场经济中，解决因所有权与经营权分离而产生的经理人目标与所有者目标之间的矛盾，激励经理人大体按照所有者的意志行事，主要是依靠充分竞争的市场机制来完成。市场竞争表现为三个方面：其一，产品市场的竞争。在市场上生产同一产品的企业有多家，但企业的生产成本是不同的。在激烈的竞争中，只有加强对企业的管理，减少成本开支，企业的竞争力才能增加，这将激励经理节约开支。其二，经理市场的竞争。法马和霍姆斯特龙认为，经理市场作为劳动力市场的一个特殊组成部分，存在着一个人数众多的可以自由流动的职业经理阶层。市场在选择经理人员时，主要是根据他过去的经营业绩和表现，判断经理人员人力资本价值或其经营能力的高低，并决定对其取舍。在这种情况下，每个在职的经理人员都会面临这种可能性：市场上待聘的经理人员可以说服股东，如果让他来控制公司，将会增加公司的盈利。这样，在职经理就会面临被竞争者取代的威胁，对在职经理施加有效的压力，使得经理会从长远利益考虑为了给公司和市场留下好印象、保持个人的人力资本在市场上的价值而努力工作。其三，资本市场上的竞争。资本市场竞争的实质是对工资控制权的争夺，其主要形式是接管。在现代市场经济中，存在发达的股票市场，股票价格基本上能够反映公司经营状况，经营好、盈利多的公司其股票价格就会上升；而经营差的公司其股票价格就会下降。在存在股票市场的条件下，公司所有权与控制权相分离后，虽然股东对公司的发言权少了，小股东在经理的任用上根本没有影响力，也不可能对经理进行有效的监督，但股东可以通过自由买卖股票“用脚投票”来控制自己的财产价值。这种自由买卖能通过提高或压低股票价格，形成对经理的强大的间接控制压力。

学界对职业经理人的激励与约束机制进行的以上一系列理论探讨，取得了诸多研究成果，这些成果为各国进行职业经理人的激励与约束提供了有益的经验借鉴。但是，以上成果是在市场经济比较成熟、经理人市场比较完善的条件下进行分析所取得的。对于中国这样从计划经济向市场经济转轨过渡的国家而言，对职业经理人进行激励与约束机制的探讨，还必须结合我国的国情进行深入的分析。建立适合具有中国特色的职业经理人激励与约束机制是摆在当前理论与实际工作者面前的首要问题。

三、我国公司经理人激励与约束机制存在的主要问题

(一)经理人薪酬分配不合理。主要表现为：一是薪酬结构不够合理，缺乏中长期激励。我国公司经理人薪酬一般采取“工资加奖金”形式或“年薪制”形式，均属短期激励的范畴。根据一项中国上市公司高管薪酬状况的调查，近半数的CEO们并不拥有自己经营公司的股票，而且公司高管的基本薪酬几乎占到了其薪酬总额的85%，短期激励为15%，长期激励比例则非常小。而在美国，高管的基本薪酬占其薪酬总额的32%，短期激励(红利)占17%，长期激励(股权)占总额的51%。二是薪酬水平与公司经营绩效关联度差。在我国，一方面，业绩优秀的经理人不一定能获得高收入；另一方面，有不少业绩低劣的经理人却获得了高收入。这些年，上市公司“高管年薪的增长远高于业绩增长”的现象已经是公开的秘密，最为典型的案例当属科龙电器。此外，近年来亏损或退市的公司中，因亏损而减少高管报酬的案例却极其少见，反而是在股东收益下降的同时，高管的报酬大幅度增加。这些现象表明，我国一些企业的经营成果与经理人利益无关，经理人的收入与其经营业绩脱钩。

(二)公司所有者对经理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素质、有专业管理能力的职业经理人来帮助其管理公司；另一方面，公司老板又担心职业经理人。因此，公司老板不能充分授权，职业经理人感到在公司得不到信任。究其根本，是经理人和所有者之间目标不一致，表现在：所有者追求的是长期利益，经理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司价值的提升，经理人追求的是规模的扩大，管的人越多越好，支配的钱越多越好；所有者追求的是公司利润的升值，经理人追求的是自身的报酬和自我价值的实现；所有者追求的是积累和投资，经理人追求的是分配和消费。这些目标追求不一致，如果得不到制衡，公司就无法健康发展。由于人力资本在约束不足时容易产生偷懒问题和“虐待”物质资本而增加效用满足的机会主义行为，尤其是在惩罚机制不可行和契约不完备的条件下，这些机会主义行为发生的概率会大大增加。私营企业主在面对这种两难处境时，往往会花费巨额成本去建立一套事无巨细的约束机制。

(三)公司所有者与经理人频频出现职权纷争。由于公司老板与职业经理人之间微妙信任危机的产生，必然引起二者在职权方面的纷争。公司老板认为有权监督经理人的任何行为，有权决定公司的重大决策，有权保证自身的利益不受到损害。尤其是公司控制权的配置问题，私营企业主一般会牢牢控制掌握剩余控制权，职业经理能够决策的权限仅仅限于合约控制权。而且在很多企业，业主会进一步将控制权中的信息权与缔约权从合约控制权中剥夺出来，职业经理能够支配运用的合约控制权只有奖惩权和命令权(指挥权)。这种典型的经理人“控制权残缺”现象是私营企业主强化企业控制的一个普遍现象。而对于公司的激励机制，相当多的企业主未能予以重视。职业经理人一方面要揣摩老板的意图，一方面还要在市场上打拼，左右周旋，必定损害公司的市场竞争力。这种公司老板和职业经理人之间的职权纷争在很多公司都成为一种顽症。一方面老板放权不放心；另一方面职业经理人放不开手脚大干，严重制约公司的发展。

(四)现有的公司制度不完善。由于国内市场经济的不成熟，没有完善的游戏规则，老板就可以随便地摆弄职业经理人，一会儿当成“大总管”，一会儿又当成“勤杂工”。同样，由于没有游戏规则，职业经理人一旦与老板闹别扭，就可以不惜损害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危机：一是法制不健全。由于目前国内是一个发展中的市场经济环境，还没有健全的法制来规范经理人和企业老板的责任和义务。二是道德环境不成熟。职业经理人和老板之间都缺乏道德约束，而在发达的市场经济中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本账。

(五)公司产权不明确导致经理人角色错位。在我国，国有企业产权不分是客观存在的，由此造成委托人缺乏监督和约束人越轨行为的动力，而作为人的经理人员也没有充分的动力去经营国有企业。另外，考核国有企业经理的业绩指标设置是多元的，如要完成国有资产保值增值、完成就业人数、地区经济发展、下岗职工生活保障等指标。目标的多元化，造成了经理人员在预算制定以及生产经营上向行政政策倾斜，从而不利于企业的长远目标和可持续发展。同时，企业因受到各级政府的政策限制，从而导致国有企业负担过重，效率低下。不利于企业经理层充分发挥个人才能，没有充分的权力，积极性就不高。

四、解决公司职业经理人激励与约束的具体措施

(一)实施有效的短期收入分配激励与长期财产分配激励相结合的机制。激励机制的设计应当遵循的一个重要原则就是：在激励机制的作用下，经理人的利益与委托人或公司的利益最大程度地趋于一致，即实现所谓的“激励相容性”，以便使经理人能最大限度地发挥其聪明才智，在追求经理人个人利益最大化的同时，实现公司价值最大化的目标。信息非对称条件下的经理人激励方案主要包括两大类：一是将经理人的收入与公司经营成果挂钩的具有短期激励效应的收入分配激励。二是经理人持有公司部分股权的具有长期激励效应的财产分配激励。前者是将收入与经理人的工作绩效直接挂钩，能够增进经理人对其所从事的管理工作的努力程度。后者通过使经理人持有公司部分股权的方案分享剩余收益，而使经理人目标与委托人的目标趋于一致，公司内部治理结构也因此得到优化。在个人利益的驱动下，经理人会努力改善企业内部控制制度，以期通过追求公司利润或公司价值的最大化来实现个人效用最大化的目标。这在一定程度上对经理人起到长期的激励作用。

(二)进一步优化公司绩效评价指标体系。提高经理人激励与公司绩效关联度的前提是要立足于现代公司的治理特征，努力寻求和设计一套合理有效的绩效评价指标体系，以强化经理人报酬制度的激励效应。目前，国际通行的绩效评价指标体系主要有：平衡记分卡法(BSC)、业绩多棱体以及经济增加值(EVA)业绩评价体系等。我国的经理人业绩评价指标体系曾经出现过三次重大变革：第一次变革是1993年财政部出台的《企业财务通则》所设计的一套财务业绩指标体系；第二次变革是1995年财政部制定的《企业经济效益评价指标体系(试行)》；第三次变革是1999年由四部委联合颁布实施的《国有资本金绩效评价规则》和《国有资本金绩效评价操作细则》；2002年又进一步进行了修订，给出了企业绩效评价指标体系与指标权数。这是到目前为止比较完善的具有中国特色的一个指标体系，但它也存在着需要完善的地方，例如：不良资产比率、技术投入比率等评价指标的可操作性还比较差等。还需结合我国的实际，对现有的经理人绩效评价指标系统进行改进，是当前提高经理人激励效应的迫切任务。

(三)建立有效的经理人市场约束机制。经理人市场越成熟，对经理行为的评价标准就会越高，公司经理人在经营管理中的机会主义行为也就越容易被发现，而一旦被发现，公司经理人将会有被淘汰的危险，从而失去获得较高收益的机会。在成熟的经理人市场中，具有较高经营能力的公司经理人将会获得较高的收益。公司经理人为了其人力资本的增值，必将会在经营中更加注重自己的声誉。因此，成熟的经理人市场是形成公司经理人声誉的有效制度，同时也是约束公司经理人经营行为的一种有效机制。

(四)完善资本市场机制。资本市场主要包括银行和股票市场。欧美等国家发达的股票市场是对公司经理人经营行为的一种约束。在股票市场上，投资者通过对公司经营财务数据的分析，来评价公司的经营状况。当公司的经营出现危机时，投资者可以通过用“脚”投票的方式，退出这一公司，这样就约束了公司经理人的经营行为。因此，通过资本市场的监督和约束，就可以形成对公司经营者经营行为的间接约束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于进一步规范公司所有者与经理层的权利与义务，可以避免公司经理人人力资本产权在生产经营中受到非法侵犯，从而保障公司经理人人力资本产权合法权利，同时也是约束公司经理人的外部机制。完善的公司法律制度也有助于经理人市场的形成和正常运作，它可以直接约束公司经理人的经营行为，对经理人在经营过程中出现的违法行为进行法律制裁，保护投资者的权益。超级秘书网：

参考文献：

篇2

反倾销法作为世界贸易组织答应采用的保护国内产业的贸易救济办法,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销办法的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度摘要:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销办法的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销办法中的司法审查制度。

在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(非凡是美国的立法经验)。构建和完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。

反倾销办法中司法审查制度的法律渊源

在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国有关反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先有关反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院有关审理反倾销行政案件应用法律若干新问题的规定》中有所体现。

反倾销办法中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,假如对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院有关审理反倾销行政案件应用法律若干新问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的摘要:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见,我国反倾销司法审查制度,和行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权摘要:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律有关反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才答应进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为和成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权新问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。假如商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致和法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而和法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判定。在法律新问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋向。即假如根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所答应,假如答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。

从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律和事实同时审查。但笔者认为,审查事实新问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种目前状况,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。

篇3

自从1997年12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来,我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格,当倾销给进口国的国内产业造成损害时,进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税,以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……

我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

相形于反倾销法典的原则规定,美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关,只不过有的实行双轨制,有的则实行单轨制。美国选择的是前者,主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决,属于行政行为而非司法行为,按照美国有关法律规定,行政行为原则上都应受司法审查,以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前,只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件,有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查,至于财政部裁定驳回的倾销案件,不得请求司法审查。经过1974年法律修改后,美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内,也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇,于第1001条修正关税法第五篇,增订第516A条,反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定,更加正规化。

篇4

我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思

我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。

然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。

(二)行政规范的确立

首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。

可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构

关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。

其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼和管辖制度的改造

行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度

按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度

行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。

行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。

根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善

现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善

按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。

这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

篇5

一、从行政诉讼中的变更判决谈起

现行行政诉讼法第5条规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条款确立了行政审判的复审原则,人民法院只能审查被告的决定是否合法,但不能代替被告作出实体性决定。唯一的例外是,对于显失公正的行政处罚决定,法院可以直接判决变更,易言之,法院可以用自己的决定代替行政机关的决定。

在法国的完全管辖权之诉中,法院除了可以撤销行政决定、责令行政机关重作、要求行政机关履行赔偿责任之外,还可以变更行政机关的决定;对于处罚之诉,更是由行政机关就某些重要的行政处罚向法院,然后由法官直接作出处罚判决,而不是由行政机关作出处罚决定。[i]这说明,对于某些行政案件,法院享有直接作决定的权力,而不是仅仅审查行政行为的合法性。

这些行政案件和那些必须由行政机关作决定的案件有什么不同呢?或者说,法院独立作决定,是否会产生司法权侵入行政权的危险呢?

二、行政管辖权的法理思考

在回答这个问题之前,我们可以先反过来思考,既然现代法律制度已经承认了司法最终性原则,那又为何一定要把大部分公共事务交给行政机关处理,并且限定法院只能审查行政决定的合法性,而不能直接作出自己的决定呢?

这既不是为了减轻法院的负担,也不是为了限制司法权的扩张,而是因为大部分交给行政机关管辖的事务都不属于法律事实。所谓法律事实,是指能够直接引起权利义务关系产生、变更或消失的事实情况,易言之,它的法律效果是由法律直接规定的。司法判决之所以比行政决定客观公正,就是因为法律事实的客观性,法院只需要把事实调查清楚,结论自然可以根据事先的规则推导出来,这是司法之“法治”能够代替行政之“人治”的法理基础。

如果所有事实的法律后果都是唯一的,只要某种法律事实出现,其法律后果也会自动地出现,那么在不计算执法成本的情况下,法院可以包揽一切,政府机关都可以关门了。但经验告诉我们,有许多事实情况并不能直接引起法律效果的产生,它们的法律意义是不清楚的。

我们可以把这些并不能直接引起法律效果产生的事实情况称为开放性事实。开放性事实没有不言自明的意义,其效果取决于行政机关的“解读”;“说你行你就行,不行也行;说你不行你就不行,行也不行”,通过夸张和歪曲的方式,表达了行政事务的这一特点。

规则缺失可以通过法律推理和行德沃金式的“理论争论”[ii]加以解决,但事实性质的晦暗不明却不是立法机关和法院能够对付得了的难题。

以学位论文为例。从着作权的角度来看,谁写作了论文这一事实是清楚的,至少不难弄清楚。根据我国着作权法第11条的规定,“创作作品的公民是作者”。作品由何人创作,在理论上是完全可以客观证明的,虽然在某些个案中由于关键证据丢失而无法证明,所以关于着作权的事实是清楚的。如果涉及学位问题,事实就不那么清楚了,至少校方很难用“客观”的证据来证明。某些人可能认为作者纯粹在胡说八道,另一些人则可能认为蕴涵着伟大的创造,但有一点是共同的,双方都无法举出客观的证据来证明,因为所有的证据,不过是论文本身,他们只是对论文的“看法”不同而已,“看法”不能作为客观的证据。

当然,在学位授予过程中并不是不存在任何客观性的事实。若论文有大段的抄袭,或是整篇通过老鼠踩键盘的方式写出来,无一句可通,那么论文不合格就显而易见,但这种事并不天天发生。在正常情况下,论文合格还是不合格,主要取决于教授们的个人观点,教授们无法向民众证明他们的判断是否“客观”,甚至在同行内部,这个证明也无法完成。

正因为政策性和技术性事实不存在不言自明的标准,“事实”是什么,本身就是一个理论问题,世界观问题,或者说,是立场和党派问题,所以司法权不能管辖这一类事实。着作权交给法院管辖,而学位发放交给学校和教育主管机关,以他们的专业知识来判断论文合格与否,法院没有资格确认“论文是否符合学位标准”这一类的事实。

法律事实能够用客观的证据来证明,建立在证据完整的前提下,但在司法实践中,绝大部分案件的证据都不完整,总会有某些次要甚至核心的证据无法找到。司法审判所根据的事实都是过去式,需要用证据去回溯;但开放性事实无法证明,主要的困难却不一定和证据有关,因为很多时候它就是现在时的事实,无需任何证据去证明,有争议的只是它的“意义”。论文摆在每一个教授的眼前,但每个教授的看法都不一样;有质量争议的产品摆在每位专家面前,专家们的看法却很难达成一致。“意义”和“看法”在行政过程中具有重要意义,传统 法理学的眼中却只有证据。

在现实生活中,绝大部分事实的法律意义都是不明确的,需要有相关的行政专家根据个人判断进行解读。这就是行政权存在的法理学根据。

三、以司法决定代替行政决定的可行性

法官是法律的专家,在法律事实面前它是权威;但对开放性事实的认定需要考虑道德、技术、政策等因素,从而阻断了法院裁决事实的可能性,于是必须设立行政机关来解决此问题。易言之,当行政机关管辖的事项有了常识可以判断的性质,无需专业知识,也不受政策的影响,法官可以客观地进行事实裁决的时候,以司法决定代替行政决定在理论上才具有合法性和可行性。

在法国的政诉讼中,关于行政主体赔偿责任的诉讼、行政合同的诉讼、行政性选举违法的诉讼、关于直接税的诉讼等都依照完全管辖权之诉审理,[iii]即法院可以变更行政决定,以自己的决定代替行政决定。在英国,对于公共当局拒绝颁发许可的行为、原告应获得损害赔偿金等情形,法院可以径行作出实体性判决,只不过“法院自行作出替代性判决只能算是例外”。[iv]可见法国以司法决定代替行政决定的范围比英国要宽广一些。这类案件之所以交由行政机关作出初步决定,可能出于多方面的考虑,比如效率、习惯,和行政机关的其他业务具有内在联系性等等。所以不同国家对于哪些行政决定可由司法决定来代替的规定并不相同。

设立行政机关的法理基础,是行政事实的不明确性。然而随着认识的进步和共识的逐渐达成,某一部分事实的法律意义会趋于明确,从而就为法院的直接管辖打下基础。当行政机关不履行职责或作出错误决定的时候,法院可以直接依法作出判决,代替行政机关作出决定或者作出一个覆盖行政机关错误决定的新决定,以满足当事人的诉讼请求。这样既能节省法律的运作成本,又能便利当事人寻求救济,尽快实现救济的目的。比如在信息公开领域,有些信息是必须公开的,原本无须行政机关作“决定”,如果行政机关拒绝公民的申请,公民可以直接申请法院执行令,履行公开信息的法定义务。行政机关作“决定”纯粹是一个多余的环节。

司法审查的判决一般仅涉及行政行为的合法性,不涉及行政行为所针对的事实,而民事诉讼的判决是对案件的原始事实直接进行裁决。如果某些案件行政机关和法院都有权力管辖,限制法院只能以司法审查的方式监督行政机关,实际上就剥夺了法院的直接裁判权。

法院有权力直接作出裁判的案件有可能是民事性质的,也有可能是行政案件。在第一种情况下,就涉及到民事审判与行政审判之间的分工问题。

我国行政诉讼和民事诉讼的衔接情况很糟糕。专利法、商标法中的某些事项,如认定驰名商标,原本是法院可以直接管辖的,但只要行政机关先行处理过,法院就失去了管辖权,公民不服行政机关的决定,只能向法院提起行政诉讼以审查行政行为是否合法,而不能由法院直接作出实体判决。根据专利法第46条规定,专利权人或请求人不服专利审查委员会作出的无效宣告决定,并向法院提讼的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能审查行政决定的合法性而无权直接作出有实体效力的裁判。无效宣告请求程序的对方当事人也只能作为第三人参加诉讼,但诉讼结果与作为被告的专利审查委员会并没有直接关系,直接当事人是宣告专利无效的请求人或专利权人。

对于这种案件,最好的办法,是由法院作为行政机关的上诉机关,当事人如果不服行政决定,可以直接向人民法院民事审判庭,并由法院作出独立的决定,以取代行政决定。

这就是说,上诉不仅仅存在于法院上下级之间,也可以存在于行政机关和法院之间。

四、英国行政诉讼中的上诉审制度

英国行政法中的上诉审被称为“Appeal”,司法审查被称之为“Judicial Review”,无论在制度上还是理论上,“Appeal”与“Judicial Review”都有严格的区分。

上诉审法院的管辖权力远远大于复审法院,“当法院审理一个上诉案件时,法院主要关心的是某一个决定的恰当性:该决定是否正确?当某些行政行为或者决定诉诸司法审查时,法院所关心的是其合法性:该被诉行政行为是否是在其被授予的权利的范围内作出的?在上诉案件中,核心问题是‘对还是错?’而在司法审查中,核心问题是‘合法还是非法?’”[v]审查行政行为的正确性意味着法院拥有完整的司法权力,包括实体决定权。“在上诉程序中,上诉机关或法院既有权支持原决定,也有权用自己的决定直接替代原决定。而对此,当事人可能还可以再向高等法院、上诉法院甚至上议院提出上诉,不过通常的限制条件是只能对法律问题提出上诉。”但上诉权“不是当事人所享有的固有权利,而完全要看相关立法是否授予当事人这一权利”。[vi]因为上诉审所涉及的事项按照分权原则原本属于行政权范围,所以必须有国会专门授权。上诉法院直接决定行政事务,使法院在一定程度上成为行政机关的上级,这种上下级关系既可存在于上诉审法院与行政机关之间,也可以存在于裁判所与行政机关、上诉审法院与裁判所之间。

复审法院的权力则仅限于审查行政行为是否超越法律授权的范围,“法院不应该去质疑关于事实与政策的行政决定,该决定权已经由国会授予一个特定的行政机关。这么做将会国会的意愿,违反分权原则,使法院进入公共政策领域。”司法审查以禁止越权为限,而扞卫法律是法院的职责,因此司法审查无须国会授权,它是法院的当然权力,即源于宪法的权力。“司法审查权源于普通法。它是任何遭受政府行为侵害的人的基本权利。它并不源于或是根据国会的制定法”。[vii]

司法复审的“前提是当事人没有其他替代的有效的救济途径。如果可以提出上诉,那么受害人必须选择上诉。因为上诉机关可以直接替代原机关作出的决定,并给予直接的救济。”由于司法审查不能代替行政机关作出决定,“即使胜诉可能也只是让痛苦更长久,花费更多的钱,而最终没有任何获得成功结果的现实可能”。[viii]所以从私方当事人权利救济的角度来看,上诉审远远优于司法复审,上诉审存在与否、受案范围大小,关系着行政法治的发达程度。司法复审只是维护法治的最后手段,在无其他救济途径可用时才会选择它,以它作为行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法复审权受到较多限制,却是法院在普通法上享有的当然权力;上诉管辖权是一种较为完整的司法权力,但必须有国会明确授权。之所以会存在这样的强烈对比是因为“司法复审与上诉的区别具有基本的宪法重要性,……它直接关系到正确地遵守议会和分权的原则”。[ix]

美国没有把上诉从复审分离出来,而把上诉审作为最高强度的司法复审,这时候法院需要重新审查事实问题,就像行政机关完全没有作出过决定一样。[x]大陆法系没有复审与上诉审的明确说法,但在事实上存在着相似的诉讼分类。法国的越权之诉相当于英国的司法复审,完全管辖权之诉大部分相当于公法性的普通法诉讼;也有一部分实际上是上诉审,因为在完全管辖权之诉中行政法官可以 行使全部审判权力,“可以撤销、变更行政机关的决定”。[xi]

法院除了可以对行政机关行使上诉监督权之外,甚至可以独享行政事务的决定权。在法国的处罚之诉中,行政机关只是追诉者,最终的处罚需要行政法院判处,这类诉讼适用于侵占或破坏某些公产的行为。有权提讼的原告是省长,法院可以作出罚款、恢复原状和负担制作笔录的费用等三种处罚,可同时并科或分别科处。[xii]

五、在我国建立行政上诉制度的意义

若行政相对人不同意行政机关作出的具体行政行为,认为该行政行为侵犯其合法权益并向法院提起行政诉讼,法院审查该行政行为的合法性然后作出裁判,这是我国解决行政纠纷的通常路径。如前所述,我国法院对于行政处罚可以直接作出实体裁判,以司法决定代替行政决定,所以在我国已经有了事实上的行政上诉审制度。

全面建立行政上诉制度的意义在于:

(一)强化法院监督,缩短救济路径

我国法院除了可以在行政处罚案件中对显示公正的处罚决定直接作出司法决定来代替行政机关的处罚决定外,对于行政机关的其他行政决定只能进行合法与否的审查。所以,虽然行政诉讼法第55条规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”,但如果行政机关不遵守行政诉讼法的规定一而再再而三地基于同样的理由或者同样是没有根据地作出一模一样的行政决定,法院也无可奈何。在周凤林诉定边县政府一案中,20年间法院3次撤销县政府的行政决定并责令重新作出决定,县政府4次作出类似的处理决定。[xiii]长期的诉讼不仅使得当事人因此而耗时耗财,身心疲累,也使得法院的权威消失得无影无踪。

建立行政上诉制度,可以部分解决这一类现象。

(二)有助于对司法审查概念的理解

司法审查的关键特征是,审查法院自己不能作决定,只能对其他国家机关已经作出的决定进行合法性审查。在理论上,审查的对象可以是国会、法院以及行政机关的决定,并不限于行政行为。所以司法审查并不是行政诉讼特有的诉讼制度,同时,也并非所有行政诉讼都属于司法审查范畴。我国行政诉讼中把司法审查和对行政处罚中类似上诉制度的审查混于一体,这样并不利于在理论上清楚区分这两种不同的制度。特别是行政诉讼法第五条的规定,它使行政诉讼局限于审查行政行为合法性的诉讼,而学理进一步明确了这一点,将行政诉讼定义为“人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动”。[xiv]

严格来讲,司法审查与行政诉讼是两个差异很大的概念,二者之间是交叉关系。司法审查并不限于行政诉讼领域,对于国会立法、法院的民事和刑事判决、公诉机关的侦查行为,在理论上都可以进行司法审查;同时,行政诉讼也不限于司法审查,上诉审、完全管辖权诉讼都可以是行政诉讼的内容之一。

(三)有利于区分初审、上诉审和复审制度

对于行政案件,法院可以行使初审、上诉审和复审管辖权,其中只有复审属于司法审查范畴。如果法院可以独立地作出自己的决定,属于初审范畴;如果法院不能自己作决定,而只能审查行政决定的合法性,则属于司法复审;上诉审介于初审和复审之间,但上诉与初审的区别是程序性的,与复审之间则有实体上的差异。

初审就是由法院初次审理,凡是由法院初审的案件,排除行政机关的管辖,因为法院可以审查行政机关的决定,行政机关却无权审查法院的裁判。民事和刑事诉讼大都是初审,行政诉讼也有相当一部分属于初审:行政案件虽然都与行政事务有关,但不一定必须由行政机关管辖,最典型的就是行政赔偿。

复审与初审的最根本区别在于法院的审理对象是否是案件原始事实。初审案件,法院独立地审查和认定事实,并在此基础上独立地作出决定。复审法院之所以不能独立作决定,是因为缺乏直接裁决事实的权力,法院的权力只限于审查法律问题。法院可以审查原决定机关事实裁决的合法性,[xv]如没有证据或证据不足就凭空断定事实,等等,这类现象属于事实裁决权的滥用,因而仍然是法律问题而非事实问题。

篇6

司法节制原则，是美国法院传统上对于学术案件采取的一贯态度。所谓“司法节制”，是指高等学校的学术决定往往被法院给予高度尊重。如果不是恣意或变幻不定的处罚，法院一般不愿改变关于入学、评分、学位要求和其他纯学术事务的决定。[1]

布朗（Brown）是加利福尼亚大学的硕士研究生，其学位论文最初被由三人组成的论文委员会所批准。他随后增加了“致谢”部分，并冠之于“不谢”，且运用不敬的语言，攻击某些行政人员和组织。当他意欲把论文提交给大学图书馆时，此部分被发现了，其学位论文被返回给了委员会。委员会随之认为该部分不符合学术出版物所要求的专业标准，要求该生删掉攻击部分的内容，才会被授予学位。布朗提起了诉讼，认为大学拒绝授予学位侵犯了他的宪法权利。初审法院同意被告简易判决的提议后，布朗就本案向第九上诉法院提出上诉。上诉法院认为1988年最高法院的黑兹尔伍德学区诉库尔迈耶（Kuhlmeier）案有着指导意义。本案中，布朗被交给了完成学位论文的学术任务，并被提供了完成学位论文的合理标准。要求删掉学位论文的“不谢”部分，是论文委员会出于正当的教育目的，去教育布朗什么是学位论文格式的专业规范。原告还指控道，校方拒绝授予学位时，没有事先举行听证，侵犯了他的第十四修正案规定的程序性正当权利。然而，上诉法院认为，校方的行为性质上属于真正的“学术性”，而不是惩戒性。只要推迟授予学位的决议是“仔细且审慎的”，并不要求举行听证。[2]

虽然法院尊重高等学校的学术决定，但这种尊重有其限度，高等学校在拒绝授予学位时不能有恣意或是恶意的行为。在坦纳（Tanner）诉伊利诺斯大学董事会案中，坦纳完成了学位论文，并通过了综合考试，却被通知两者都不被接受，因为他的学位论文委员会从来没有被大学正式承认。坦纳请求法院强制令，命令伊利诺斯大学授予他学位。虽然他的诉求被下级法院驳回了，但上诉法院裁决认为，按照坦纳诉状的说法，他已提供了足够的证据，证明大学有恣意和变幻不定的行为。[3]

由此可见，美国的司法节制原则，是从法院的角度来考量司法与学术案件的关系，讲的是司法一般应保持一种谨慎的立场，尊重高等学校的学术决定，只有在滥用裁量权的案件中，如恣意或变幻不定，司法才会代表学生的利益予以介入。

司法节制原则对于我国学位授予诉讼的启示

对于我国的学位授予诉讼，行使审判权的法院同样应坚持司法节制立场，实行有限审查，尊重高等学校的判断余地，其正当性主要体现在如下五个方面：

一是公共政策的正当考虑。当教育机构向其学生颁发学位证书时，实际上是在向社会证明，该生具备了他就读的教育机构所要求的全部知识和技能。然而，为了使社会能完全信任由学术机构颁发的证书，确保这些证书的有关决定留给专业教育者作出正当判断则是必要的，教师处于判断如何帮助学生完成学业的最好位置，必须有必要的裁量权以保持课程和学位的完整。[4]事实上，从社会的观点来看，如果法院放弃节制做法，而开始要求教育机构向那些实际上不合格的人授予学位，那么这些证书的价值将会受到严重削弱。[5]

二是学术评价的普遍正当性。虽然有关学位授予的诉讼此起彼伏，但是这些争议相对于高等学校做出的学术评价来讲仍然只是属于少数。学位评定是教师做出的专业判断，教师受过的训练使其处于更适合做出这种判断的位置上。不可否认，在高等学校，教师做出的对于学生的学术评价大部分是真诚的、善意的，且是相当的客观准确；不过，由于有的教师的偏见或粗心，也出现了少部分评价不准确、不公平的情形；因此，一般情况下，但并不总是，不可能由第三方如法官去判断做出何种学术评价，去判断什么是准确的评价。

三是法院负担过重的担忧。法院尊重教育判断的另一理由在于，他们担心可能出现对于教育判断不满的学生会掀起高等学校的诉讼狂潮。正像美国联邦最高法院鲍威尔（Powell）法官在戈斯（Goss）诉洛佩兹（Lopez）案的异议中所清楚表达的，“人们可能只是猜测，若是赋予每个学生在法庭上质疑老师的任何判断的权力，公立教育会混乱到何种程度，而且我们有理由认为这样做会侵犯州政府授予的教育权力。由于州立法机关把控制大学的权力主要是交给了当地的大学管理委员会，因此法院拒绝干涉立法政策。”[6]

四是法官自身的专业局限性。学术判断，从根本上具有主观性和评价性，缺乏严格的规则、指南或纯粹的经验数据。[7]对于学生的学术判断不同于司法和行政机关传统上举行完全听证的事实调查程序，不符合司法或行政的程序化裁决方式。而教育过程天生不具有对立性。相反，它强调师生关系的延续性，作为教师必须承担多种角色——教育者、指导者、朋友，有时是父母。[8]因此法院没有能力对学术判断做出判决。美国联邦最高法院在密歇根大学董事会诉尤因（Ewing）案中重申：“当法官被要求审查一个纯学术决定的实质内容时，他们应当对教师的专业判断表现出高度的尊重。很清楚，除非专业判断是如此地实质违背了可接受的学术规范，以致于表明负责人或委员会事实上没有作出专业的判断，否则法官不会这个判断。”[9]与此同时，许多法院还认为教育问题无法开庭审理。

五是维护大学自治和学术自由。在学位授予中，教师的学位评定权既体现了大学自治权，又体现了个人的学术自由权。这是在于，教师不是以个人的名义，而是受高等学校的委托，作为答辩委员会委员，基于其专业背景和学术能力，对于学位论文是否符合学位法律法规以及学位授予细则的要求而做出的判断，因此其评价结论的行为效果归属于高等学校，是高等学校对于学位申请人做出的学术评价，而不是教师个人对于学位申请人的学术评价。与此同时，对于教师而言，在学位评定中对于学位论文的学术水平，需不受干扰地自主做出评价结论，因此，也是在行使作为个人基本权利的学术自由权。

学位授予诉讼中坚持司法节制并不意味着受教育者不能就学位授予案件向法院提讼，也不意味着有关学位授予的问题完全免除司法审查。即是说，有限审查不是不审查，因此学位授予案件可以进入法院的大门；这种节制不是讲的审查范围，不是讲的法院能不能进行审查的问题，而是讲的审查强度，讲的是法院怎样进行审查的问题。但是法院的审查是有限审查，是只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查。法院的尊重态度主要体现在学位授予决定的实质部分，也就是说法院不能代替高等学校做出学术判断，不能以法官的判断代替教师的判断，而高等学校于此享有判断余地，免除司法审查。对于学位授予决定的法律问题、程序问题，法院对于高等学校不再采取尊重的态度，并且法官可以以自己的判断代替教师的判断，而高等学校于此不再享有判断余地，不能免除司法审查。

结语

高等学校是决定谁能获得学位的唯一裁决者。不同高等学校的学位意味着不同的荣誉。如果法院适用统一的标准来评判学术成绩，高等学校学位的个性就会减弱。而且如果作弊者和说谎者的不诚实行为未受到制止的话，那么把他们推向社会的代价是巨大的，且远远超出高等学校的控制范围。实际上，学术评价要求的是一种累积信息的内行评价，不适合司法或行政的程序性裁决方式，高等学校更适合对学生的表现做出判断。[10]因此，司法以维护学术自由为由对于学位授予行为采取尊重立场，具有一定的正当性，但是这种尊重应是有限的尊重，而不应当是绝对的尊重，无论是学术自由还是大学自治都不能创造出一个法外空间，学位授予领域不应成为法治国下的一个隙裂。

因此，关于司法介入与学术自由、大学自治的关系，要避免出现两种认识误区。一是司法权完全凌驾于学术自由，无视学术发展的自身规律，以司法判决代替学术判断。二是司法权以学术自由和大学自治为借口，对于有关学术事项的学生与高等学校间的争议置之不理，怠于行使司法监督职能，不能对于相对人的权利予以充分救济。[11]司法介入高等学校，涉及司法权与大学自治权的关系。司法介入高等学校，也并不意味着法院简单地以自己的判断代替高等学校的判断，不是侵越高等学校的职能，而是侧重从法律的角度，以保护受教育者权利为中心，同时监督高等学校依法行使权力，保障学术自由。不过，由于高等学校因自治而具有的特殊性使司法的审查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等学校的判断余地，只进行形式和程序的合法性审查，并不进行实质内容的合法性审查。

司法介入和学术自由、大学自治的关系，并不仅仅关涉到高等学校和司法的关系，毕竟司法介入有受案范围的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等学校和受教育者之间的学位授予纠纷，不是单纯的法律问题，不能单单依靠司法救济手段，还应完善校内申诉、教育仲裁、行政复议等多种制度，畅通救济渠道，始能既保证高等学校的学术自由、大学自治，又能实现司法的依法监督，还能维护受教育者的合法权益。

参考文献：

[1]K.B. Melear. The contractual relationship between student and institution：disciplinary，academic，and consumer contexts， Journal of College and University Law， 193（2003）.

[2] The University of Alabama in Huntsville．A Matter of Degree[EB/OL].http：//uah.edu/legal/pdf_files/a_matter_of_degree.pdf，2011-03-21．

[3]Tanner v. Board of Trustees of the University of Illinois， 363 N.E.2d 208， 209，210 （Ill. Ct. App. 1977）.

[4]Bruner v. Peterson， 944 P.2d 43，48 （Alaska 1997）.

[5]Olsson v. Board of Higher Education of the City of New York， 402 N.E.2d 11503（N.Y. 1980）.

[6]419 U.S. 565， 95 S. Ct. 729 （1975）.

[7]Johnson v. Cuyahoga County Cmty. Coll.， 489 N.E. 2d 1088， 1090 （Ohio Ct. Comm. Pl. 1985）.

[8]Board of Curators of the Univ. of Mo. v. Horowitz， 435 U.S. 78， 90， 98 S. Ct. 948， 955 （1978）.

[9]Regents of the University of Michigan v. Ewing， 474 U.S. 214， 225 （1985）.

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一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。

二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题

1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。

根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。

在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。

2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。

依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。

三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议

如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。

参考文献：

[1]汲静韬：《劳动争议时效法律问题的探究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月；

[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；

[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；

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1 存在问题

1.1 法律规定冲突，难以把握

现行《刑事诉讼法》中涉及公诉转自诉制度的法条主要是第176条和第204条第3项，其中根据176条的规定，被害人对于一切公诉案件，只要不服人民检察院的不决定，都可以直接向人民法院提讼，该条强调的必须是有被害人的案件，对案件的具体性质则在所不问。而在第204条第3项规定必须是侵犯被害人人身、财产权利的案件，不包括侵犯公民民利的其他权利的刑事案件。在刑事诉讼法的《最高法司法解释》第1条中，仍然只将案件范围限定在了侵犯公民人身权利和财产权利这两种权利之中。它们所确立的案件范围却有很大差异，后者规定的案件范围明显缩小，这就会在司法实践中产生法律规定适用的分歧。让不必的案件进入审判程序，让检察机关的不决定丧失了其应有的过滤案件，节约司法资源的效能，影响诉讼效率价值的实现。

1.2 未规定诉讼时效问题

现行刑事诉讼法并未对公诉转自诉案件规定诉讼时效，相关的司法解释也未涉及。依照《刑法》第88条：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”从法条来看，自诉案件的诉讼时效似乎是不受限制的。但未明确此类案件的诉讼时效，将使犯罪嫌疑人长期陷于随时被追诉的可能之中，给其造成巨大的心理压力，不利于维护嫌疑人的合法权利。再者，根据自然规律可知，案件中的大量证据诸如人证、物证等会随着时间的流逝而灭世，致使案件事实难以查明，无法保证公正审判，也不利于保护被害人的合法权益。因此，对公诉转自诉制度应规定其诉讼期限，以对被害人自诉权的及时行使予以引导和约束。[1]

1.3 出于自身利益考虑，公安机关、检察机关可能会忽视被害人的利益

公诉转自诉案件，被害人向法院需出具公安机关、检察机关不予追究被告人刑事责任的法律文书，被害人要求获得法律文书时，公安机关、检察机关受限于绩效考核等制度束缚，可能采取口头答复的方式告知。此时，被害人无法提供不予追究被告人刑事责任的法律文书，法院无法立案，被害人权利得不到保障。[2]

2 理论观点

有观点主张废除公诉转自诉制度，立法者设立“公诉转自诉”制度的初衷是为了解决司法实践中状告无门的问题，监督公安、检察机关，为被害人提供一种救济途径。但增加此类案件并未起到设想的效果，却给诉讼理论和司法实践带来一些弊端。[3]有学者认为虽然需要救济被害人的合法权益，但不能试图赋予被害人自诉权来监督、制约公安、检察机关处理案件的权力。[4]此类案件本为公诉案件，追究犯罪是专门机关的任务，不能让被害人承担专门机关不决定的后果。被害人法律知识欠缺，无调查取证能力，证明能力不足，让其承担本应由国家机关承担的责任是不合理的，不如将其废除。[5]还有支持废除的观点认为，公诉转自诉制度损害公诉制度和公诉权，现代国家追诉的方式是公诉为主导，自诉案件只适用一小部分案件。犯罪行为必须由专门机关代表国家提讼。而不能由被害人根据自己意志行使“处分权”，更不能将个人利益置于公共利益之前，否则容易引起对检察机关公诉权的质疑，也损害了检察机关不决定的稳定性和终止诉讼的权威性。[6]

也有观点认为保留公诉转自诉制度更加适宜。[7]主要理由有：一是与我国加强人权保护的刑事诉讼目的相适应，有利于保障人权；二是制约检察机关裁量权的缺陷，是可以通过赋予被害人救济权利来补救的，诉讼时效、举证能力等方面的漏洞也可以通过技术手段来弥补；三是公诉转自诉在我国还是有一定效果的，若贸然改革，必将投入大量的精力和资源，保留此制度更加经济。笔者也赞成保留公诉转自诉制度，其现存的缺憾都可以在自身范围内通过其他方式进行补救。

3 完善措施

对公诉转自诉制度重构的讨论也比较激烈，下文将介绍几种理论界设想的完善措施。

3.1 补充规定公诉转自诉的诉讼时效

追诉期限的不确定使被告人长期处于可能随时被追诉的状态，承受非常大的精神和社会压力，不利于家庭稳定和社会秩序，因此，应设置明确的诉讼时效，既有助于及时查明案件事实，也能维护被告人的合法权益。笔者认为，法律应规定，被害人自收到公诉机关不决定之日起三个月内提起自诉，逾期不的，法院不予受理。

3.2 规定追诉机关移送证据材料义务和协助自诉义务

被害人不具有专门的调查取证能力，加之自身认识能力和法律意识的淡薄，举证能力受到限制，若公安、检察机关将自己获取的有利于查明事实的证据移送法庭将减轻被害人的证明压力，有助于法院早日审结案件。另外，规定自诉人在审理程序中无法收集、保全证据和法律制度的困惑，检察机关代为应协助其收集证据，并提供法律咨询。[8]

3.3 建立检察机关自诉担当制度

在法庭辩论终结前，自诉人因死亡、丧失行为能力，又没有法定人、近亲属承受诉讼，或者尚未确定法定人、近亲属承受诉讼时，[9]由检察机关代替自诉人进行诉讼。此时，检察机关只是代替被害人行使控诉权利，并不是自诉人，案件也还是自诉案件，待重新确定有权利自诉人或者承继人时，检察机关则退出自诉。建议我国在自诉制度中增添自诉担当制度，并对检察机关担当自诉的法定情形、法官的通知义务、检察官的职能、诉讼终结的原因等内容作出明确的规定。[10]

3.4 建立被害人司法审查制度

收到追诉机关作不予追究加害人刑事责任的决定之后，如果确有证据证明该决定时错误的，有权向法院申请司法审查。[11]法院可以要求追诉机关移送已掌握的证据，结合被害人的证据审查，经人民法院审查，确实错误的的，做出继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的决定，交由公安机关或人民检察院执行；申请没有根据的，裁定驳回。

参考文献

[1]郭旭：《公诉转自诉制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月，第24页。

[2]朱超：《刑事自诉制度研究》，云南大学硕士论文，2012年5月，第24页。

[3]谭世贵：《刑事诉讼原理与改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217页。

[4]徐静村等：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249页。

[5]肖刚：《现行刑事自诉案件范围质疑与完善》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2004年第5期，第98―99页。

[6]龙宗智、左卫民：《法理与操作――刑事制度评述》，载《现代法学》，1997年第4期，第17―24页。

[7]郭旭：《公诉转自诉制度研究》，西南政法大学硕士论文，2008年4月，第26―28页。

[8]童晔：《我国刑事自诉制度的完善》，辽宁大学硕士论文，2011年5月，第34页。

[9]卞建林：《论国家对自诉的规制和干预》，载于《政法论坛》，1993 年第 3 期。

[10]刘锋：《论我国刑事自诉制度的完善―以比较的方法和实证的方法》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月，第37页。

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1.1 对行政复议的性质定位不明确

行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。

1.2 行政复议范围还需完善

随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。

1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性

按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。

1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉

《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。

2 对行政复议制度改革的思考

行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。

2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性

对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。

2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围

行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。

2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度

为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。

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一、基本问题

无论国家属于何种政体，司法审查制度的表现形式相当一致。基本表现为司法权对另一种国家权力（通常是行政权）的监督制约制度。具体而言，是指法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法审查以违宪审查为主，如美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，但就世界范围而言，司法审查并不等同于违宪审查，具体到我国而言，“我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。”

二、现状及原因分析

传统行政法学的核心是行政行为理论，受此影响，我国司法审查以行政活动为对象，关注的焦点是行政行为的合法性。同样，学界对行政不作为的研究也未能摆脱行政行为中心论的束缚，在此基础上构建的行政不作为司法审在审视行政职权消极行使的合法性，通行的两种审查标准基本上就是行政不作为的合法性标准：一种直接援引行政作为的合法要件审查标准。一种以行政不作为自身构成要件，即作为义务存在、作为义务必要且可能以及实质上逾期不为 。因此现行行政不作为司法审查存在审查视角单维化，审查基准单一化的弊端，它能回答已经进入审理阶段的行政不作为的合法性问题，但无法发挥司法审查的全部功能。除此之外，实践中的行政不作为司法审查还存在以下几个问题：

1.提出主体要求过于严格，只有利害关系人才能提起行政诉讼，而现实生活中存在行政相对人的利益被因行政主体的行政不作为行为侵害，而自身又无法进入司法审查程序而是自身利益无法得到法律保护的现象。

2.审查范围难定，司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为《行政诉讼法》第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民权利的保护，已逐渐式微。“广义说”认为作为义务的来源除了法律法规等规范性依据外，还可由行政承诺、行政合同等契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义，但存在理论不统一，逻辑不连贯，实践多冲突等弊端，如有判决认为作为义务“应以法律法规和合法为产生（即附随义务）。 “广义说”在扩张司法审查范围、加强有效的规章的明确规定为依据” ，也有以“开发区管委会的有关规定” 为依据的，还有的以“财政部、司法部有关文件规定” 为依据，更有判决主张“相应……政策规定” 也可构成作为义务。法院对作为义务的依据缺乏统一认识，直接后果就是在审查范围上尺度不一。

3.审查强度难定，法院能否以自己的判断代替行政机关先前已做出的判断？法院在审查事实问题时，能否主动依职权查明案件事实？法院能否作出具体、明确的履行判决？诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威。

笔者认为，传统司法审查单一聚焦在行政不作为的合法性上，不能对行政争议的实质，尤其是公民的权利诉求给予足够的重视，导致司法社会功能的弱化甚至是缺位，无法有效应对社会对司法的现实需要。要么陷入司法盲动，仅凭司法自豪感或道德冲动就对讼争不加区分的照单全收。 要么对司法审查的正当性缺乏信心，机械适用法律，止步于合法性判断，当事人常拿着一纸确认违法的判决无处索赔，权利得不到真实的救济。凡此种种，既有损司法权威，也无助于公民权利救济和客观法秩序的恢复。解决困境的根本出路在于关注行政不作为争议本身，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能。

三、完善行政不作为司法审查理论：行政法权利理论视角

司法审查的理论基础可以上溯到宪法学上的法治理论和人权保障理论，而映射到行政诉讼功能理论中则分别对应客观法秩序说以及权利救济说，以合法性为中心的传统审查模式正是该种理论指导下的产物。有学者认为突出公民在行政法律关系中的主体地位能够改变目前行政法学发展的瓶颈，笔者认为有助于司法实务界突破行政不作为审查难的局面。

（一）明确司法审查的提出主体：扩大利害关系人的范畴

扩大司法审查提出主体行政行为司法审查的立法目的在于赋予弱势群体在司法上的诉权，在于加强对政府行为的监督，使所有受侵害的权利都得到救济，使所有政府权力都受到制约。具体可以从三个方面入手明确提出主体的定义：（1）原告受影响的利益应具有特定性；（2）原告所主张的利益应当受到行政行为的直接侵害；（3）即使原告受侵害与行政行为之间只有间接利害关系，但除提出司法审查外没有其他的权利救济方式，则应肯定其提出主体资格，授予受害人普遍提起司法审查的权利。比如，公民、法人或其它组织要求环保部门对超标排污单位进行制裁，而环保部门不予处理，受害人即可提起行政诉讼。

（二）界定审查范围的标准：排除非行政法权利争议

公民诉行政机关不作为，旨在保护自己的权利，将公民的诉求区分为行政法权利和非行政法权利争讼两个方面，其根本着眼点仍在于行政法律关系。非行政法权利争讼也包括两个方面：宪法权利争讼和反射利益争讼，二者均不属于行政不作为之诉受案范围。

1.宪法权利之诉。“一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施。” 在当前我国法律和司法政策不承认宪法诉讼的情况下，除非宪法权利已由其他法律具体化为法律权利，否则公民无法直接依宪法权利受到侵害而提出行政诉讼。

2.反射利益之诉。反射利益争议不属于司法救济范畴的理由：

第一，从诉权角度来看，反射利益人不具有行政诉讼原告资格。原告资格的利害关系标准要求起诉人必须与被诉行政行为存在法律上的利害关系，而这里所称的法律上的利害关系，并非漫无目的的任何法律关系，行政诉讼解决的是行政争议，而行政争议是行政法律关系中的争议，争议双方必须是行政法律关系的当事人。换言之，起诉人与行政主体之间存在行政法律关系，是具备原告资格的基础条件。如果仅仅是反射利益争议，则不可能产生可供司法审查的行政法律关系，德国法上形象的称为“一个旁观者的利益和兴趣不足以作为提起诉讼的理由”

第二，从实体权利角度来看，“公民对于行政作为的受益，仅属于反射利益而非法律赋予的权利，那么，公民对行政不作为就无所谓权利被害可言，行政不作为也就不属于违法行为，因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。”