行政强制法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政强制法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。

篇2

十八届三中全会提出，经济体制改革是全面深化改革的重点，其核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这是重要理论创新，具有很强的指导性。在市场经济的机制体制下，政府的职责，是对市场运行进行科学的宏观调控，保持社会总供给和总需求的基本平衡，保持宏观经济稳定；制定国民经济和社会发展规划；制定市场规则，维护市场秩序，保障公平竞争；弥补市场缺陷，提供公共产品、防止垄断、实现公平分配，保护环境等。

总体上看，涉及政府行政行为的行政强制的法律规范与《行政强制法》的规定基本上是一致的，说明我们政府执法机构行政执法已经具备了较高的水平，行政机关的行政强制权正趋于法治化。但由于种种因素的影响，事实上，行政强制行为无论在立法层面，还是在实施层面仍然存在诸多问题。其在立法层面的较分散、不集中的情况，导致了法律与法律之间、法律与行政规范之间以及法律与规章之间，出现无法衔接、部分交叉甚至矛盾之处，直接导致了具体执法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政强制法》颁布施行以后，有必要对现有的行政强制行为规范的适法性进行分析，以维护其实施的合法性。

一、行政强制法在实施中的实际意义

《行政强制法》的颁布实施一方面在于保障和监督行政机关依法履行职责，杜绝行政权力滥用，利于建设法治政府。

《行政强制法》从字面看共分7章71条，分别为总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任、附则。从以上结构来看，本法是典型的行政法律部门当中的单行法。本法的章节数比较适中，篇幅不大，但是各章所要表述的内容紧扣行政强制的各个方面，且兼顾了从实体到程序、从总则到分则、从行政机关实施到申请法院实施行政强制等特点，层次感强。从各个章节所罗列的标题，可以很容易看出立法的逻辑性和脉络，便于实际操作。行政强制在执行中遵循的基本原则是《行政强制法》基本精神的体现，它不仅贯穿于整个行政强制法学理论之中，而且对所有的行政强制行为都起着统领和指导作用，此次《行政强制法》的颁布确立了较为完备的原则体系。

在指导思想方面，它包括了两个方面：一是赋予了行政执法机关必要的执法手段，保证行政机关履行职责更加的便捷、准确，能够更好的维护公共利益和公共秩序，达到执法公益的最大化；二是对行政机关进行行政强制行为规范，避免和防止权利的滥用，赋予了行政相关程序人员权利的滥用，建立健全了行政体系内部制约机制，完善了行政体系内部审批机制，加速了法治政府的建设。

早在十七大报告中就强调要以人为本、立法为民，行政强制法的立法在借鉴国内外立法经验的同时，吸收和应用了行政强制理论的研究成果，首次确立了行政强制需要遵循的基本原则，以便有效的指导行政强制法的立法和实施。行政强制法体现了以人为本的根本理念，也突显出了社会主义法治建设中对人民群众的关怀，尊重人民群众的主体地位和人身财产的基本权利，也是宪法在行政强制领域对于人权原则尊重和保障的一种体现。

在以人为本、执政为民、建设服务型政府和法治政府的大背景下，经过长期研究修改、全民参与讨论的《行政强制法》，作为我国行政法律体系中最新出台的一部重要行政法律，较之以往一些行政法律，体现了更多的人文关怀和法治精神。比如：

1、“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”（《行政强制法》以下简称《强制法》第五条）；

2、“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”（《强制法》第六条）；

3、“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”（《强制法》第八条）；

4、“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”（《强制法》第二十三条第一款）；

5、“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。”（《强制法》第四十三条第一款）；

6、“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”（《强制法》第四十三条第二款）等。

二、《行政强制法》实施以后面临的几个问题分析

（一）行政强制执行程序相对繁琐

行政强制法对于执行问题，依然是以行政主体或者行政相对人申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的状况。申请法院执行，可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序，在理论上，这有利于减少行政强制执行的错误，提高行政机关强制执行的规范性。以申请法院强制执行为主，以行政主体自行强制执行为辅的制度，在理论上看似有许多优点，但是同时也存在着弊端。

第一，在实践中，常常遇到许多应该及时执行的事项，由于申请法院强制执行，法院还要进行一次审核，难免在时间上有所拖延；甚至因为执行相对困难，造成有的法院久拖不办，严重降低了行政效率。

第二，将行政主体的执行职能与它的其他职能相割裂，虽然可以起到控权和限权的作用，但是却破坏了行政职能的整体性、连续性和实效性。

第三，行政主体容易形成惰性。按照《行政许可法》的规定，我国行政主体能够自行强制执行的前提是必须要有法律法规的授权。如果行政机关没有法律法规的授权，那么它必须申请人民法院强制执行。有些行政机关为了免责或怕麻烦，有可能将本来可以通过强制执行的事项，以此为理由而放弃执行，或者可以自行执行的事项统统申请人民法院执行，这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能，而且增加了人民法院的负担，降低行政效率，最容易形成行政机关和人民法院之间相互推诿的现象，将执行事项搁置。

第四，这些将大量行政决定申请到法院审查执行，既增加了法院负担又与法院居中裁判的地位不相符，造成了行政职能和司法职能的混淆，弱化了人民法院的审判职能。

（二）不利于提高行政机关执法效率。

该法在强制执行权设置上仍然沿袭原有的法律规定和原来的管理职能及模式。这样使行政管理机关在新法实施后会因循守旧或者叫墨守成规，不利于达到及时高效的行政管理目的，容易引起行政机关以缺乏行政强制执行权为借口而放纵违法行为的发生，在该法实施后不会对行政机关的强制执行带来根本变化，更发挥不出新法对社会管理带来的作用。

（三）紧急状态下相关机制规定不健全。

而这种状态下行政机关行使行政强制权也是强制权的一种，应受《行政强制法》的约束。虽然该法第三条也规定了发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件或社会安全事件采取的紧急措施或临时措施依照单行法律、法规执行。但我国在一些单行法律、法规中涉及紧急状态下公权力的行政行为的规定也过于笼统，在这部专门规范行政强制行为的法律中应对强制行为的执行、监督和行政赔偿予以规范。

三、《行政强制法》的实施对于法治政府的作用和影响

关于法治政府、法治国家或法治社会的条件，许多学者作了研究，对于研究对象的称谓虽有所不同，但涵义相近，具有共通性。卓泽渊以“法治国家的社会条件”为题，提出“市场经济是经济基础，民主政治是政治前提，理性意识是文化条件，公民社会是社会环境”[1]的观点。何勤华等从六个方面论证了“中国法治社会的基础条件”，法治社会的物质基础——市场经济，法治社会的政治基础——政治民主，法治社会的意识基础——理性意识，法治社会的价值基础——法律信仰，法治社会的先导——法律家职业群体，成熟的市民社会[2]。姚建宗则提出“法治的生存土壤”说，包括自治的社会生活，自由的经济生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成条件，就是对于法治政府的形成和有效运行具有决定或制约作用的因素。

“徒法不足以自行”。为保证《行政强制法》得以良好运行，充分发挥其规范与约束行政强制权力、保障公民权益、推进法治建设的重要功能，该法颁行后实施中还需要认真做好以下几个方面的工作：

（一）增强观念，推进法治政府建设

笔者认为，只有物质的、制度化的“硬件”系统而没有相应的意识、观念和情感等“软件”系统支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏内在的灵魂。不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，产生不同的法律实施效果。没有正确的思想观念作指导，即使有了科学的行政法律制度也不可能得到正确实施。以《行政强制法》实施为契机，让全社会特别是公职人员全面理解、深刻认识并牢固树立现代行政法治观念，以新的眼光观察社会和认识法律文本，是提高依法行政能力、推进法治政府建设的必然要求。

树立新的观念，并非凭空就能实现，让公职人员包括社会各界人士对《行政强制法》有正确的认识，这是该法得到全面贯彻落实的思想基础、主体因素和社会条件，也是建设法治国家、法治政府和法治社会的必由之路。

（二）规范执法设定，提高立法质量

《行政强制法》实施后，在今后的政府立法时，首先要严格按照行政强制法规定，增强行政法治设定的科学性、有效性、规范性和合理性。遵守立法原则，杜绝立法越权，做到行政强制设定与行政强制法保持一致。建立健全行政强制设定的配套制度，提高行政强制设定的质量，加大审查力度，对违法的行政强制设定行为做出及时的应对处理。凡是与行政强制法规定的行政强制程序和行政强制设定不一致的，都应该进行修改或废止。

（三）对政府管理工作的促进和影响

政府机关在相关情况下，根据社会发展情况，能够及时自主的设定各种行政强制措施，从行政管理的实际点出发，通过法律对行政机关进行授权，自行实施强制执行。这就使得政府行政管理从过去没有统一的行政强制的状况中规范起来，有效的解决了行政执法中的难点，明确了行政强制的基本原则，并且规范了行政强制的责任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建设。在行政强制法的强力促进作用下，行政机关可以积极的顺应形式，把握行政强制法的立法精神，充分利用好行政强制法赋予的权利，真正的承担起维护社会秩序的重大职责。

（四）把政府的权利真正关到制度的笼子里

为了确保行政强制法的正确执行，行政执法人员需要全面掌握行政强制法，树立正确的执法理念，提高执法水平，全面迅速的执行行政强制实施主体的清理工作，规范行政行为，有效的结合本地区，本部门的实际状况，建立配套制度，具体化相关要求，增强行政执行性，完善相关代履行制度，指定代履行委托和监督规则，防止行政不作为或者行政职权滥用，并对重大行政强制决定进行系统备案，加强监督检查，以便及时发现并纠正违法实施行政强制行为。

行政行政法尽管在实际运用中还存在一些不足，需要在实践中不断的去修改和完善，那么，发现和弥补不足就是我们研究该法工作今后的主要任务。但是，不论怎样，行政强制法的颁布和实施，标志着我国社会主义法治建设的一次重大进步。行政强制法对于建设法治政府，规范政府行政执法行为，都有了更多更新更具体的要求，在促进政府管理工作的进步和完善方面，更合理更全面的保证了法律义务的履行。同时，也培养和强化了公民的法治意识，树立和维护了相关法律法规的权威，形成法治社会与法治政府的良性互动。行政强制法对于促进政府管理工作，规范政府合理执法，产生了重要而深远的影响。

参考文献：

[1]卓泽渊.法治国家论[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤华，任超等.法治的追求[M].北京大学出版社，2005年版，第三章.

篇3

以“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，保护公民、法人和其他组织的合法权益”为目的的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已经于2012年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范政府机关行政权力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。

一、我国行政强制制度概述

（一）行政强制制度的发展

行政强制制度设立的初衷是为了保护社会的公共利益和公民的合法权益不受侵害，保障政府的公权力得到有效的施行，这是随着现代政府职能的不断扩大和依法行政观念的不断渗透，两者逐渐交织产生行政制度。自改革开放以后，我国的社会主义法制建设取得了重大进展，特别是在对行政权力运行的规范和监督上，形成了具有中国特色的社会主义行政强制制度。但是《行政强制法》颁布之前，行政强制的设定和行政强制的执行都存在着一些问题。一是行政强制立法过于分散。各种涉及行政强制的立法散见于我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章等法律法规之中。二是行政强制设定权存在争议。在我国的法律中对于行政强制权的设定并无明确规定。三是行政强制种繁多，不同的行政机关为了行政强制权施行的方面，设置了种类繁多的的行政强制措施。四是行政强制执行程序不规范、行政强制执行救济措施缺失。豍五是行政强制执法主体不明晰。社会上各种各样的执法队伍，既无法定的行政强制执行权也无明确的法律授权，却可以随意地实施行政强制行为，这往往侵害了行政相对人的合法权益，埋下社会不安定的因素。

《行政强制法》在制定的阶段就十分重视对行政强制原则的确立，重视“以人为本”在法律指定过程的体现。正像杨建顺教授所认为的：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。《行政强制法》制定之后统一了行政强制立法、确定了行政强制措施的执行主体、规范了行政强制的种类和设定、明确了行政强制措施实施的程序，促进我国行政强制制度建设进入新的发展。

（二）行政强制制度的内容

行政强制制度包括有行政强制设定制度和行政强制执行制度两方面的内容。行政强制设定制度是行政强制执行制度的前提和基础，行政强制执行制度是行政设定制度的实现和保障。

1．行政强制设定

《行政强制法》第二条第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据第九条规定行政强制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。行政强制措施实施的目的在于预防和控制违法行为的发生，是事前行政机关采取的行政行为。行政强制措施的实施具有强制性，行政机关已经做出行政强制措施，行政相对人应当无条件的遵守，这是行政机关运用国家公权力来影响私权。因为双方地位的极不对等，作为行政强制措施的实施机关，应当严格按照法律规定的程序和授权的范围实施，防止对行政相对人合法权益的过度侵害。

2．行政强制执行

《行政强制法》第二条第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条规定行政强制执行的方式包括：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。行政强制执行的前提是行政相对人拒不履行已生效的行政决定或履行义务，行政机关为了维护公共利益和公民的合法权益而采取的行政强制行为，这种强制行为很容易侵害行政相对人的权益，应该严格遵循行政行为最小侵害的原则。

二、行政强制基本原则的内涵

对《行政强制法》的理解不应当仅仅限于对具体规范和具体程序的理解，更应该加深对行政强制基本原则的理解和运用。行政强制的基本原则，是指导和规范行政强制的立法、执法（设定和实施）的基础性原则，是贯穿于行政强制的具体规范，又高于具体规范，体现其基本价值观的准则。《行政强制法》在总则部分第4条到第8条规定了5项基本原则。

一是行政强制法定原则：“行政强制的设定和实施，应当予以找法定的权限、范围、条件和程序。”（第4条）该原则主要包括两个方面的内容，行政强制设定法定和行政强制实施法定。超越法律、行政法规、地方性法规规定的行政强制是无效的，行政强制的实施也必须是依法享有行政强制职权或者有法律授权的机关，否则行政强制行为也是无效的。

二是行政强制适当原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”（第5条）行政机关在设定和实施行政强制是应当平衡好行政管理效益和行政相对人合法权益两者之间关系。行政强制应当是行政行为的不得已选择，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，二是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”

三是教育与强制相结合原则：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”（第6条）“一个法律制度的首要功效保证必须是它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的辅的保证。”豑行政强制措施是行政机关不得已的选择，如果行政相对人经过说服、教育后自觉履行义务，那么行政机关进行强制措施就显得没有什么必要。

四是行政强制不得滥用原则：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”（第7条）一般来说行政权不得滥用强调的是行政权的行使对行政相对最小侵害，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。在本条中行政强制不得滥用强调的是公权不得私用，公权力应当是为公共利益服务的，这充分体现了行政强制公权力的公益性质。

五是行政强制救济原则。当行政相对人遭遇行政机关的行政强制行为时，行政相对人有陈述权和申辩权，当行政相对人的合法权益因强制行政行为遭受损害时有权要求法律救济。这充分体现行政强制法指定是为了维护公益和行政相对人合法权益的立法目的，也限制了行政机关实施强制行政行为的随意性。，

三、行政强制程序的理解和运用

行政强制程序是行政机关在实施行政强制措施过程中所应遵循的一系列法定程序规定，主要包括行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序。

（一）行政强制措施实施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必须由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何机关都无权行使查封、扣押权。查封、扣押的过程中要以人为本，注意有限原则，查封、扣押的物品仅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民个人的生活必需品；同一物品不得重复查封。查封、扣押的决定应当书面告知当事人，如果行政机关在采取查封、扣押过程中有不当行为，应当给当事人进行补偿。

2．冻结

冻结存款、汇款的措施职能由法定机关实施，不得委托其他行政机关施行，冻结也只能冻结涉案的金额，不得重复冻结。冻结的通知书不仅要交行政相对人，同时也要项金融机构提交。金融机构解除冻结只能是接到行政机关的通知或者冻结期满之日起，其他任何情况下都不得自行解除冻结。

（二）行政机关强制执行程序

1．催告

催告是行政相对人在行政机关决定限期之内不履行义务，行政机关在决定对其强制执行之前必经的程序。催告以书面的形式告知当事人，当事人如果在催告的期限之内履行义务，那么强制执行也就没有必要。催告程序在一定程度上缓解了行政公权与公民私权之间的紧张关系，为行政强制执行打下良好基础。

2．陈述和申辩

陈述和申辩是行政相对人在接到行政机关催告通知之后享有的权利。行政机关应当充分听取当事人的意见，如果当事人提出了新的事实和证据或者提出不适宜强制执行的理由，而行政机关认为事实理由成立，那么强制执行程序也可以终止。

（三）特别规定

1．代履行

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一、行政代履行的概念

代执行，也称代履行，是指“义务人不履行法律、法规等规定的或者具体行政行为所确立的可替代作为义务，由行政主体或者第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制行为。”

（一）是“代执行”，还是“代履行”

从上面的定义，可知道代执行等同于代履行，但是《行政强制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代执行”，显然立法者有自己的考虑。

首先我们要明确代履行制度的核心意思，它属于间接强制，其目的无非就是确保法定义务或者行政决定所要求的义务的履行。相对于直接强制来说，其执法强度更为柔和，更为让相对人接受。代履行中是由行政主体或者第三人来完成的，准确的说是由别人来履行相对人本应该承当而没有承当的义务。而若使用“代执行”字眼，可能会产生由别人来代为执行的误解。显然行政主体让第三人（或者自身）来代相对人履行义务，而不是把执法权委托第三人行使。显然“代履行”的字母含义更为准确。

（二）“代履行”与“民事第三人代为履行”区别

民事第三人代为履行制度是各个国家民事法律普遍都存在的制度。我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，合同当事人约定由第三人来履行义务是允许的。它与行政代履行制度有相似之处。但也有区别：（1）法律关系不同。前者属于民事法律关系，合同当事人属于平等关系；而后者涉及行政主体，属于行政法律关系，与相对人非平等关系。（2）前者行是约定的，由民事义务人约定第三人，后者行对第三人的选定是法定的，不存在相对人与第三人约定的情况。（3）履行费用的支付主体不同。行政代履行中的履行费用由相对人支付，而前者则是由第三人自身承当。

二、行政代履行实施

（一）代履行的实施范围

《行政强制法》第五十条，“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”可见我国实施代履行的范围仅限当事人没有在限定的期限内履行，其造成的危害结果已经影响到交通安全、环境污染或者自然资源破坏的情况下。

笔者认为我国规定代履行的范围比国外的规定狭窄。如德国行政强制法律制度中对行为、容忍或者不作为义务的执行规定了代履行，在《联邦行政强制执行法》第9—12条对这些强制方法作了规定。该法的第10条规定，“代履行指的是当相对人不履行义务时，行政执行机关委托他人代为履行该义务，费用由原义务人承担的法律制度。这种方法适用于可替代和非人身的义务。”豎日本的《行政代执行法》对代执行要件作了规定，在适用范围上，也是规定代执行应该是可以替代作为的义务。不作为义务不构成代执行的对象，但有的不作为行为可以通过法令转为作为义务，那么在这种情况下，不作为义务也是可以间接通过转为作为义务来运用代执行方式予以执行。

可见国外一般规定只要是可替代的作为，符合条件下，都可以运用代履行，但是我国的代履行制度则范围比较狭窄。实际上我国在通过《行政强制法》之前，已经有其他的法律中运用到代履行制度，如拆迁、防洪、治理环境、拆除违章建筑等行政活动中。其中在违章构筑物中，或者并不会涉及到交通安全、环境污染或则破坏自然资源，但是实践中确有必要实施代履行，那么根据《行政强制法》不会被通过，那难免有所遗憾。

（二）代履行实施费用

代履行实现作为义务转化为金钱给付义务，相对人应该最终支付代履行所实施费用。那么在这费用的收取上，是由相对人直接转给第三人，还是支付给行政主体？代履行费用是在实施之前缴纳还是事后缴纳？

首先代履行费用由谁来收的问题上，我们得从相对人和行政主体、第三人之间的法律关系来判断。（1）行政主体与相对人之间属于行政公法关系，这是没有问题的；（2）行政主体与第三人关系上：有人认为属于行政合同关系，也有人认为应属于委托与被委托的私法关系。行政合同多少带有公法的痕迹，其与私法合同关系主要的不同点在于行政主体享有优益权，有一定的强制要求合同的另一方履行的意思。那行政主体是否可以随意选定第三人呢？显然不能，因为《行政强制法》已经明确排除了有利害关系的第三方。如果被选定的第三人不履行义务，行政主体是否有权要求强制履行呢？笔者认为行政主体是有这个权力的，倘若符合履行条件的第三人就只有一个，如果不履行，那么显然会危害到公共利益。若发生紧急的情况，找不到其他的第三人，也会出现危害公共利益的情况。所以行政主体与第三人应该是行政合同关系。（3）行政相对人和第三人之间的关系。笔者认为他们没有直接法律关系，行政相对人却应该容忍第三人对其本应该自己履行的义务的履行。所以我们可知行政主体应该向行政相对人收取代履行费用，然后再向第三人支付。

代履行费用的事先缴纳，可以试探行政相对人是否有完全的履行能力。事后缴纳，却可以做到履行费用一次性缴纳完成的优势。所以笔者认为行政机关可以预先对行政相对人的履行能力进行评估，若明显具有履行能力，则采取事后缴纳代履行费用，否则采取事前缴纳。当然代履行费用应该以实际的支出的费用为准，不能超过应该的额度，否则有可能涉嫌惩罚的性质。

（三）代履行程序

由于代履行会对行政相对人产生较大的影响，对相对人会产生一种心理强制，所以需要规定比较详尽的程序来约束行政机关滥用权力。根据《行政强制法》第51条规定，可以归结为：告诫、送达决定书、催告、代履行实施、费用的征收。若遇到紧急情况，可以不适合某些阶段。由于费用的征收已在上文阐释，故现阐释前三个阶段。

1.告诫

告诫是让行政相对人知道其不自身履行会带来的后果。一般来说，告诫应该是书面形式，并载有如下内容：（1）告知相对人由于自身的违法而需要履行的义务；（2）告知相对人应该在一定的期限内完成；（3）若相对人不自觉履行，则会采取代履行的方式完成，并记载代履行的法律依据。

2.送达代履行决定书

当行政相对人并没有在限定的时间内履行，根据《行政强制法》的第一款，可知应该送达代履行决定书。代履行决定书应该包括：（1）代履行当事人，包括第三人的基本资料，如姓名或名称、地址；（2）代履行的执行标的；（3）代履行的法律依据和理由；（4）代履行的方式和时间；（5）代履行的费用预算。

3.催告

这是我国行政强制执行特有的，指在代履行的前三日前，催告相对人履行，如果相对人履行了，那么代履行停止。可见，这是再给相对人一次机会，纯属于程序性事项。

4.代履行的实施

当最后的期限已到，相对人仍没有履行，那么第三人或者行政主体可以实施代履行。代履行时，作出决定的行政机关应当派员到现场监督。所派的人员应该佩戴工作证件。代履行的实施应该遵守行政强制的适当原则。第三人接受行政主体的委托，对行政相对人不履行的义务进行履行，若出现行政相对人阻挠第三人的履行，怎么办？笔者认为此时行政主体可以变更强制执行方式，直接强制执行。或者强力阻却相对人，请求公安机关予以协助。

三、代履行的救济

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-108-03

某人士驾驶证的记分周期启示日期为8月8日，其于2013年8月4日在辽宁省某高速上超速驾驶，2014年车辆年审时才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8记分周期内被扣除3分，在向深圳市交管局申请复议时被告知，根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》，扣分不属于具体行政行为，不属于行政复议的受案范围。由此事件引发了以下四个问题思考，第一，扣分是否属于行政处罚；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的确定；第四，“规定"56条的“同时进行”的内容。

一、扣分是否属于行政处罚

（一）现有观点

第一，认为是中间行政行为。有学者根据行为的过程角度，将行政行为划分为中间行政行为与最终行政行为。当行政主体对某一事件最终处理完毕时所实施的行为，是最终行政行为。而中间行为，是指这种行为仅构成对某事处理过程中的一个环节，并未对某事作出最终处理。这种行为是为其他行为服务的一种临时性的行为如扣押。

第二，有的学者认为违章扣分实质上是一种行政处罚行为。无论从立法目的，还是执法强度以及给相对人造成的后果来看，扣分都应该被并入行政处罚的法律范畴。扣分属于类似于行政警告的申诫罚，目的是通过这一方式来谴责驾驶员的违章行为，从而促使他们遵守交通规则，同时不会受到权利上的很大损害。同时，当周期内被记满分时还产生了类似与行政处罚中的“转罚”，即对驾驶员强制进行考试等处罚手段。因此，扣分已可能损害到驾驶员的实体权利，而且它比一般的警告更具有威慑力。考试是一种综合多种义务、较为严厉的行政处罚，它是一种等同于吊扣驾驶证的能力罚。这正是记分对驾驶员发生震慑力的原因所在。其次，显而易见，考试必定会给驾驶员造成金钱上的损失后果等同于财产罚。因此，不论是从立法动机，还是造成后果上看，对违章驾驶员记分和考试是一种完整意义上的行政处罚行为。

第三，有学者认为记分属于类似行政警告的申诫罚。申诫罚是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式，但不剥夺或限制管理相对人的其他实体权利。警告是申诫罚的一种主要形式。对交通违法的驾驶人实行记分，目的是通过这一方式来谴责驾驶人的违法行为，实质上，作为一种周期内无法消除的书面警告形式，记分显然属于申诫罚范畴。同时，当周期内记满12分时，还产生了类似于行政处罚中的“转罚”，即对驾驶人强制进行考试。因此，记分已可能损害到驾驶人实体权利（即复考造成的各种实体权利损失）和可期待利益（即无扣分奖励），比警告更具有威慑力和严厉性。

（二）本文观点

行政处罚的核心在于“制裁”，即通过行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予处罚，来维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。“处罚直接指向的目标是行政违法行为，要对违法行为进行惩戒，使其蒙受一定的痛苦或损失，所以说行政处罚的目的是惩戒性。”

根据《道路交通安全法》第二十四条第一款，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。第二款，对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定。

从上述规定可以看出，“累积记分制度”设计的目的有两个，一是制裁，二是鼓励。从制裁的层面看，机动车驾驶人如果有违反道路交通安全法律、法规的行为，公安机关交通部门可以对其驾驶证进行扣分，而扣分累积达到一定分值时，须扣留机动车驾驶证。也就是说，随着扣分的增多，驾驶人便会背负着较大的压力，来保证自己不在一定的期限内被扣除该上限的分数。因为一旦驾驶证被扣留，则要重新考试。而考过驾驶证的人都知道，除了需要花费经济成本外，还有宝贵的时间成本。从鼓励的角度看，在一年内没有累计积分的，可以延长驾驶证的审验期。因此根据这两点可以看出，“累积记分制度”侧重于“制裁”，通过特定的处罚方式对行政相对人的行为作出回应，以示警戒。情节严重的，还给予暂扣驾驶证的处罚。

根据《道路交通安全法》第八十八条，对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。由于“累积积分制度”偏向于“制裁”驾驶人的违法行为，严重时可以暂扣驾驶证。而根据《行政处罚法》第八条第一款第七项，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

因此，从“扣分”层面上，虽然并没有明确规定“扣分”为行政处罚，但是由于其具有“制裁”性，并且可能导致暂扣驾驶证的行政处罚，再加上《行政处罚法》的规定，由此可以认定，“扣分”属于行政处罚。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四条，“累积记分制度”已在法律层面上被制定，其具体的法律后果也如前述，制裁与鼓励。

根据《立法法》第五十六条第一款，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。第二款，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第七十一条第一款，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第二款，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

《行政处罚法》第十条第一款，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第二款，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十二条第一款，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

因此，《道路交通安全法实施条例》（以下简称“实施条例”）、《机动车驾驶证申领和使用规定》中的有关“扣分”制度的制定并不是子虚乌有，它们是在上位法尚无具体规定的基础上做出的，至于其关于“行政处罚的行为、种类和幅度”的规定是否合法，笔者在下文将会论及。

三、扣分周期的确定

在《道路交通安全法》中并没有关于“扣分周期的”明确规定，只有“一年无累计记分的可以延长审验期”的规定。

而在《实施条例》第二十四条第一款，机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除；记分虽未达到12分，但尚有罚款未缴纳的，记分转入下一记分周期。

《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十五条第一款，道路交通安全违法行为累积记分周期（即记分周期）为12个月，满分为12分，从机动车驾驶证初次领取之日起计算。

根据前两条规定，在一个记分周期内，如果记分未达到12分，但有罚款没有处理，则记分转入下一个周期。即如本事件的某人士，其在上一个记分周期内并不知道他有违章驾驶的行为，不可能去特定的系统或者服务台查询自己的违章驾驶记录，然而正是因为这种“不知情”导致了他的“分”记在下个周期内，也就是原本下个周期可以“干干净净”的记录，莫名的被“污染”了，由此损害了他的利益。

如前述，“扣分”实际上是一种行政处罚，这在《道路交通安全法》上是被隐性的承认。而作为一种行政处罚，根据《行政处罚法》第三十一条和第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。也就是说，“扣分”作为一种行政处罚，行政机关必须“告知”当事人有关的事实、理由和依据，而当事人有权“陈述和申辩”。

但是在《实施条例》第二十三条第三款规定，公安机关交通管理部门应当提供记分查询方式供机动车驾驶人查询。在《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十条规定，交通技术监控设备记录的违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后三日内，公安机关交通管理部门应当向社会提供查询；并可以通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知机动车所有人或者管理人。这两条规定的是在进行违法行为处罚的时候，公安机关要提供相关手段供社会查询。至于查询与否，则由公众自己决定，即公众是否知悉，公安机关并不管。这与《行政处罚法》的规定不符，该规定明确行政机关做出行政处罚必须“告知”相对人，使其知悉，还有保证其“陈述和申辩”的权利。而上述的规定则严重违反了法律的规定。

而在本案中，交管部门擅自在下一个周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且没有告知当事人，也就是该处罚本应该在2013.8.4―8.8日给予并告知。行政机关的这种程序在法理上是违法的，其做出的行政处罚并不成立。此外，由于行政机关并没有在违法行为发生的期限（2013.8.4―2014.8.8）内做出，其给予行政处罚的期限已经过去，那么何来“未处理的记分进入下一个周期”的规定呢？

经过上述，交管部门的行为性质上属于“行政强制执行”。根据《行政强制法》第二条第三款，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条，行政强制执行的方式：1.加处罚款或者滞纳金；2.划拨存款、汇款；3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；4.排除妨碍、恢复原状；5.代履行；6.其他强制执行方式。显然，代为“扣分”这并不是行政强制执行的方式。

因此，交管部门对某人士的做法是违法的，而《实施条例》、《机动车驾驶证申领和使用规定》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》中的相关规定违背了上位法的规定，应当不予适用。

而从另一角度看，《道路交通安全法》第二十四条的规定，“除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。”这句话可不可以理解为在给予“处罚”时才实行“累积记分制度”呢？笔者认为答案应是肯定的。那么，本事件中行政机关并没有给予该人士处罚，根据上述解释，又何来“累计积分”呢？

四、“规定”56条的“同时进行”的内容

《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十六条，对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。此处的“扣分”应做一种事实行为看待，即记分作为一种管理手段，在某些必须给予处罚和记分的违法行为上，两者要同时成立，否则，事后不可再给予。

五、目前相关司法实践

在郁祝军与常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚纠纷上诉案中，原告郁祝军对行政机关对其处以200元罚款，记3分的处罚不服，在对行政复议的决定不服后向法院提讼。一审法院认为交警对原告的交通违法行为记3分，不属于单独对交通违法行为处罚的种类，而是公安机关交通管理部门进行交通管理的一种技术手段，记分必须与处罚同时执行。从而做出被告对原告所作出的公安交通管理简易程序行政处罚决定，职权依据合法，程序合法，事实确凿，适用法律、法规正确的结论。

在门a诉上海市公安局闵行分局A支队处罚及行政赔偿案中，原告认为被告对原告所作的行政处罚没有依据，故诉请要求撤销被告所作的闵行公交决字[2011]第×××号公安交通管理行政处罚决定，被告退赔原告驾驶证扣分3分并向原告赔礼道歉。法院认为对于原告要求被告退赔驾驶证记分3分的请求，因该记分不属行政处罚决定的内容，故对该请求不予处理。

在檀群艳与望江县公安局交通管理大队处罚纠纷上诉案中，上诉人认为根据相关规定，对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行。法院根据《道路交通安全法》第88条否定该观点，认为记分不是行政处罚。

可以看出，目前司法实践中并不把“扣分”行为认定为“行政处罚”，通常认为其为一种管理措施，非法律层面的“处罚”。

六、总结

综上所述，在驾驶证逾期扣分的情形下，行政机关的这种行为是违反法律的规定的，因为“扣分”作为一种行政处罚，其实施必须“告知”相对人，并且听取其“陈述和申辩”。这种任意的，无视法律的规定的行为应该给与相关制裁，同时现有的行政法规和规章与该法不符的，应给予修正或者将相关规定删除。

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篇6

所谓行政重组，一般是指行政主体为了维护公共利益，在企业出现重大风险，或者被停业整顿、托管、接管的情况下，所采取的强制性资源优化配置行为。作为一种行政行为，行政重组目前已在行政管理实践中客观存在并得到普遍运用。然而，纵观我国现有立法，除了《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例》）对于行政重组有所涉及外，尚未发现其他法律对此有明确具体之规定。由于缺乏立法的有效规制，实践中行政重组的适用引发了不少争议，早期如2001年发生在黑龙江省的兴安证券重组案，近期也有2009年年底以来的山西省煤炭企业重组事件，都是如此。我们认为，要合理有效地规制行政重组，就必须明晰其性质，厘定其属性，以便采取与其性质相适应的立法模式。

一、行政重组是一种行政事实行为抑或具体行政行为

1.行政重组是否属于行政事实行为

行政事实行为是指行政主体在行政活动中运用行政权做出的不以对相对人设定权利义务为目的的行为，或不以追求特定行政法律关系产生、变更或消灭为目的的行为。[1]这种行为可能会影响或改变事实状态，可能会产生一定的法律效果。由此，行政事实行为的两个重要特征是不可预见性和非强制性。

首先，行政事实行为的不可预见性表现在以下两个方面：一方面，行政事实行为一般无法通过立法预先设定。由于行政事实行为不以设定、变更或消灭行政法律关系，且大多数事实行为都是行政法律行为的辅助行为、衍生行为或阶段行为，因而一般不必由法律预先规定。从《条例》的规定看，行政重组是行政主体在符合法定条件下，依照法律程序实施的行政行为，尽管其适用范围特定，程序规定也不甚完备，但这并不代表其无需立法预先设定，也无需遵循严格的法律程序。在另一方面，行政事实行为的不可预见性还表现在其效果的不可预见性或可致权益受损性上。这种损害既可能是明示的，也可能是潜在的，行政主体与相对人往往事先对此无法预见。但对于行政重组来说，行政主体进行行政重组时对作为行政相对人的被重组企业及其股东的影响不仅是直接的，而且是显而易见的。

其次，行政事实行为的非强制性体现在它不以为相对人设定、变更或消灭权利义务为宗旨，因而没有必要借助强制力来实现。审视我国当前的行政重组实践，不管是之前的兴安证券重组，还是近期的山西煤炭行业重组，其过程无疑据以很强的命令性与强制性，不以相对方的意志为转移。从《条例》的规定看，证券公司的行政重组主要是一种依申请的行政行为，但也没有禁止证券监管部门依职权主动实施。但无论是哪一种情况，行政重组必然具有强制性，必然涉及相对人权利义务的变更或影响，也必然导致现存行政法律关系的产生、变更或消灭。

因此，基于行政事实行为的两个重要特征“不可预见性”与“非强制性”，行政重组不是一种行政事实行为。

2.行政重组是否属于具体行政行为

具体行政行为是指行政主体就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一般认为，具体行政行为具有四个方面的特征：

一是行政主体实施的行为，这是主体要素。不是行政主体实施的行为，一般不是行政行为。这里的行政主体，一般指行使法定职权的国家行政机关，但法律、法规授权的组织也属于行政主体的范畴。《条例》中行使行政重组决定权的主体是国务院证券监督管理部门，属于法律、法规授权组织，符合具体行政行为的主体要件。

二是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，相对方负有服从的义务，否则可能面临着被强制执行的风险。依据《条例》，无论是否经过申请，国务院证券监督管理部门有权对证券公司作出行政重组的决定，证券公司没有选择的余地，只能被动接受与积极配合。

三是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指作为相对方的个人或组织是明确的、具体化了的。行政重组中，被重组对象都是具有特殊地位的企业。利用这些企业组织的有利地位，通过重组方式实现资源的有效整合与资产的有效配置，带动相关产业发展，实现社会公共利益。依据《条例》之规定，行政重组的对象只能是特定的证券公司，鉴于证券公司在现代资本市场上的特殊地位，特定情况下的行政重组具有非常重要的意义和价值。

四是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政重组是行政主体依法对某些企业进行的强制整合行为，对象的确定性决定了内容的特定性，即重组内容是要求相关企业被动接受行政主体的重整安排，强制其履行特定义务。依据《条例》之规定，证券公司行政重组的主要包括注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。

因此，行政重组符合具体行政行为的全部特征，可以认定其是一种具体行政行为。

二、行政重组是一种行政处罚行为抑或行政强制行为

1.行政重组是否属于行政处罚行为

所谓行政处罚行为，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒或促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其它组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反协助管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]

一般而言，行政处罚具有以下特征：是行政机关或其他行政主体实施适用的；是对行政管理相对人的制裁；针对的是相对人违反行政法律规范的行为；是以惩戒违法为目的。[3]其中，制裁性是行政处罚的本质特性，也是这类行政行为区别于其他具体行政行为的主要标志。正是在这一点上，我们认为行政重组不是一种行政处罚行为。尽管行政重组在客观上有着维护公共利益，保护公民、法人及其它组织合法权益的作用，但其直接目的在于通过要求特定企业组织履行重组义务实现正常的经济秩序与交易安全，这与行政处罚最显著的特征“制裁性”相比有着明显区别。可以说，行政重组不是基于被重组方的违法行为而进行的制裁和惩罚，而是为了拯救企业于困境或为了避免企业陷入崩溃而引发巨大社会危害而实施的强制行为。此外，行政处罚的前提是相对方实施了违法行为，而行政重组中的相对方并不一定存在违法行为，这一点从《条例》的规定即可看出。依据《条例》，证券公司行政重组的前提条件是“出现重大风险”，而“重大风险”之所以产生，既可能是基于证券公司的违法违规行为，也可能源于市场风险等不可控因素。因此，将行政重组界定为行政处罚是不合适的。

2.行政重组是否属于行政强制行为

行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对行政相对人的人身、财产和行为采取的各种强力性措施。行政强制一般可分为三种类型：行政强制执行、行政即时强制、行政调查中强制。[4]从定义上看，行政重组显然不属于行政调查中的强制，因为其并不以存在行政调查活动为前提。行政强制执行和行政即时强制的差别主要不是相对人有无义务的先行存在，而是有无为相对人确定义务的具体行政行为这一正式的先行处分行为的存在。[5]也就是说，这种义务必须是由具体行政行为设定的，而不能是抽象行政行为或行政法规范设定的，故可以排除行政重组属于行政强制执行的可能性。

我们认为，将行政重组定性为一种即时强制行为是比较恰当的。所谓行政即时强制，是指根据目前的紧急情况没有余暇发表命令，或者虽然有发表命令的余暇但若发表命令又难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身自由和财产予以强制。[6]通过定义，不难看出，即时强制具有如下特点：行政性；强制性；临时性；即时性。行政重组由行政主体为了实现公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重组由行政主体单方作出，不以被重组方的意志为转移，一经作出，被重组方就要接受和配合，因而具有强制性。更为重要的是，行政重组是为了避免或者化解被重组方的已经或可能发生的危机而采取的一种临时性过渡性措施，必须有期限限制，如《条例》明确规定证券公司行政重组期限一般不超过12个月；满12个月，行政重组未完成的，证券公司可以向国务院证券监督管理机构申请延长行政重组期限，但延长行政重组期限最长不得超过6个月，因而行政重组具有临时性。最后，行政重组是应对具有紧急危机的企业采取的临时措施，无论作出决定前行政主体经过怎样的研究与论证，对被重组方而言，重组行为都具有迫切性，因而行政重组具有明显的即时性。综上，行政重组完全符合行政即时强制的特征，应当认定为一种行政即时强制。

三、结语：行政重组立法模式的反思

行政即时强制具有极强的即时性和强制性，它在有效应对行政管理中出现的危机事件的同时，也容易侵犯相对人及第三方的合法权益，因此进行严格的法律规制十分必要。现代法治国家中，依据法律保留原则，一般只有议会立法才能设定限制公民人身权、财产权等基本权利的行政强制行为。目前，我国《行政强制法》尚在制定之中，在《立法法》没有明确禁止的情形下，《证券公司风险处置条例》作为行政法规对行政重组作出规定本身并不违法。但从法治国的基本理念与内在要求出发，行政法规设定行政强制应是立法尚不完备情况下的权宜之计，未来的《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。在此基础上，行政法规、地方性法规以及部门规章可以在《行政强制法》基础上对行政重组的适用做进一步的细化规定，这样的模式有利于彰显立法的统一性与灵活性。

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本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。

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[中图分类号]DF7

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728（2013）03-0138-04

一、前言

对法院生效行政裁判的执行，我国的行政诉讼制度作了原则性的规定，即不同的被执行人执行机关相同，但根据不同的被执行人适用不同的强制执行措施。但是，对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，学者们并未形成一致的意见，有必要予以澄清。

对行政诉讼中不同的被执行人的区分标准，主要有三种不同的意见：一是原告和被告标准；二是行政相对人和行政主体标准；三是公民、法人或者其他组织和行政机关标准。如果简单地从形式上考察，上述三种标准似乎没有实质上的区别，但如果进行深入分析，就会发现它们之间仍然存在差异。在我国，行政诉讼被视为“民告官”的诉讼，在一般情况下，行政诉讼的原告是公民、法人或者其他组织，但行政机关在个别情况下也可能成为行政诉讼的原告，如物价局以公安局违反物价管理法规为由对公安局实施行政处罚，公安局就可以原告的身份提起行政诉讼，因此，某一主体的自身属性与其诉讼地位并不具有一种必然的联系，原告和被告的标准并不符合我国行政诉讼法的立法精神。行政相对人和行政主体，则是行政程序中使用的法律概念，指的是行政实体法律关系的双方当事人。行政相对人一般是公民、法人或者其他组织，但不能绝对化，因为行政机关虽然一般是以行政主体的身份参与行政实体法律关系，但有时也可能成为行政实体法律关系中的行政相对人。所以，理论界一般认为：“《行政诉讼法》所规定的行政裁判执行的不同措施，只是针对公民、法人、其他组织和行政机关的，而不是针对原告与被告或相对人与行政主体的。”应当说，这一认识揭示了该问题的本源性，并且我国《行政诉讼法》第65条第2款、第3款和最高人民法院关于行政诉讼司法解释的有关规定对此也进行了印证。当然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政诉讼的实际情况。此外，根据法人制度的基本原理，法人不仅包括企业法人、事业法人和社团法人，而且还包括机关法人，《行政诉讼法》规定的对“法人”的强制执行措施显然不应当包括“机关法人”在内，因为行政机关属于机关法人的范畴。

从我国法学理论界研究的情况来看，学者们关注的重点是如何解决行政诉讼中对行政机关执行难的问题，而就行政诉讼中对公民、法人或者其他组织强制执行的研究成果则十分少见。事实上，这一问题不能简单地用“参照民事诉讼执行制度”来解决，仍有进行深入研究的空间，其中执行机关和执行措施的问题就有必要作专门的探讨。

二、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行机关

根据我国《行政诉讼法》第65条第2款的规定，公民、法人或者其他组织拒绝履行法院判决、裁定的，行政机关除可以向第一审人民法院申请执行外，自己也可以依法强制执行。也就是说，行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行机关既包括人民法院，也包括行政机关。有学者认为：“行政诉讼法之所以这样规定，这主要是从行政机关的特殊地位考虑的。因为，在行政诉讼中，被诉的行政机关一方面是被告，另一方面又同时具有国家行政机关的地位，并因此地位仍然享有行政执行权。据此，在行政诉讼中，当法院作出判决、裁定，判决作为原告的行政相对人败诉后，行政相对人就应当履行生效判决、裁定；如果败诉的行政相对人不履行判决、裁定，作为胜诉的行政机关有权申请法院强制执行，也有权依法由自己去强制执行。”还有学者指出：“《行政诉讼法》规定行政机关有权强制执行的主要原因是：（1）对于某些肯定行政机关的行政行为的裁判，人民法院无须执行；（2）对于人民法院无须执行的行政行为，行政机关可以依据法律的授权自行强制执行；（3）行政机关此时执行的本质上是经过合法性评断的行政行为，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，对行政机关能否在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时作为执行机关，学者们仍然存在不同认识，学术界对民事行政诉讼执行体制的探讨也会对这一问题产生直接的影响。

在具体研究这一问题之前，笔者首先简要介绍不同国家和地区对法院生效行政裁判执行机关规定的不同模式：一是行政机关执行模式。这种执行模式的执行机关是法院之外专设的行政执行官员或专门的行政机关，前者称为“司法执行官型”，由隶属于行政机关或者警察系统的行政官员负责执行，但要将执行情况在规定的期限向法院报告，英国、美国、加拿大、新西兰、印度等英美法系国家为此类型；后者称为“专门执行机构型”，由独立的专门成立的政府执行机构负责执行，瑞典、瑞士等国为此类型。二是司法机关执行模式。这种模式的执行机关是法院或者法院的内设机构，根据执行的具体机关不同又分为法官命令执行型、法院执行官执行型、执行法院和执行官结合型、专门执行法院型等不同的类型。法官命令执行型由执行法官负责执行事务，执行员没有办理执行事务的独立权力，西班牙、意大利、秘鲁、奥地利及我国台湾地区和澳门特别行政区为此类型。法院执行官执行型由法院内设的执行官负责执行事务，如澳大利亚。执行法院和执行官结合型，则由执行法院或者法官与执行官依法分别独立行使自己的执行权力，如日本。专门执行法院型是由专门设立的执行法院办理执行事务，如冰岛。三是混合型。这种执行模式的执行机关包括法院和行政机关，其中法国是以法院为主行政机关为辅的司法主导型的混合模式，德国则是以行政机关为主法院为辅的行政主导型的混合模式。

从上述介绍可以看出，我国《行政诉讼法》对法院生效行政裁判执行机关的规定采取的是混合模式。不少学者对这种混合模式的规定提出了不同的意见。有学者认为，应当“将行政相对人为被执行人的行政案件的执行权全部赋予行政机关”。另有学者认为，应当根据行政诉讼判决的不同种类来确定行政机关是否能作为执行机关，具体意见为：“（1）人民法院作出维持原具体行政行为判决或者驳回原告诉讼请求判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行原具体行政行为，或者依法强制执行原具体行政行为。（2）人民法院作出对原具体行政行为部分撤销或者变更判决后，公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行生效裁判。”笔者不同意上述观点，主张无论在何种情况下，即使公民、法人或者其他组织作为被执行人，行政机关也不宜作为执行机关。这一主张的理由主要有以下几个方面：其一，根据行政诉讼法和最高人民法院有关行政诉讼司法解释的规定，行政机关只有在法律法规有明确规定的情况下才可以“依法强制执行”。但是，“就中国目前立法现状而言，迄今为止尚未有一部法律或法规明文授权行政机关拥有诉讼执行权”。因此，行政机关拥有诉讼执行权在司法实践中实际上是不存在的。其二，公民、法人或者其他组织为行政诉讼的被执行人时，执行的根据是已经生效的法院行政裁判，而不是原具体行政行为。“这是因为，虽然从形式上看，实现的权利义务还是原具体行政行为所确定的内容，但实质上由于将具体行政行为诉至法院后，该具体行政行为的效力要由司法最终确定。维持判决的作出意味着司法确认了具体行政行为的合法性……此时，作为执行根据的是法院的生效的维持判决，不再是具体行政行为决定书。”既然执行根据是法院以自己的意志作出的肯定被诉具体行政行为内容的决定，行政机关就无权代替法院执行生效的行政裁判。其三，如果行政机关作为执行机关，其既是执行组织，又是申请执行人或者权利人，导致了执行法律关系主体的混乱，在理论上也混淆了直接执行对象和间接执行对象的区别以及行政诉讼执行与行政强制执行的差异。其四，我国行政诉讼法在公民、法人或者其他组织为被执行人时将法院生效行政裁判的执行权同时授予法院和行政机关，在立法上并没有体现出优位或者顺序，可能导致重复执行的现象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政机关而由行政机关执行时，可能产生行政机关超越其职权范围实施强制执行的情形。其五，行政机关作为执行机关，没有体现程序公正的要求，可能导致民众对司法的不信任。行政诉讼是“民告官”的诉讼，“民”到法院告“官”，如果败诉输了官司又由“官”直接对其进行强制执行，“民”就会认为法院与“官”本是一家，受到了审判权和行政权两种公权力的“压迫”，很难认为法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有学者指出：“从司法执行的整体来看，公民对它的认同实际上是从四个方面展开的：一是对法律的认同，二是对依据法律所做出的生效法律文书的认同，三是对实际执行活动本身的认同，四是对整个司法执行制度的认同……这四个环节仍然构成一个链条，公民缺乏对其中任何一个环节的认同，就不会认同整个执行活动。”公民不认同行政诉讼执行活动，也会对整个行政诉讼制度不予认同，这不利于行政诉讼解决行政争议功能的发挥，不符合行政诉讼保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，甚至会严重影响行政诉讼制度的发展。

由于我国长期以来存在民事诉讼和行政诉讼“执行难”的问题，学术界借鉴其他国家和地区的立法规定，对我国民事行政诉讼执行体制的改革问题提出了诸多方案，如成立专门的执行法院；由行政机关负责执行；由法院负责执行等。成立专门的执行法院在理论上虽然具有可行性，但这一方案实施起来还有许多具体问题需要进行严密的论证，并且这一方案也并非其他国家和地区执行机构设立的常态，故该方案目前还不具备实施的现实性。由行政机关负责执行法院的生效裁判，也许适合于民事诉讼，但在行政诉讼中则可能存在很多困境，不符合我国行政诉讼的实际情况，甚至会阻碍行政诉讼的执行。因此，无论被执行人是公民、法人或者其他组织还是行政机关，法院生效裁判的执行机关统一规定为人民法院是我国现实情况所决定的最佳选择方案。

三、公民、法人或者其他组织作为行政诉讼被执行人的执行措施

行政诉讼中对不同的被执行人适用不同的强制执行措施的规定是否具有合理性，在理论界存在意见分歧。有学者认为：“这种对拒不履行法院生效裁判的诉讼当事人分别适用不同的强制执行措施的做法，从根本上违背了法律的公平原则。从诉讼程序上看，无论公民、法人、其他组织，还是行政机关，他们都是行政诉讼的当事人。按照《行政诉讼法》第7条规定的诉讼原则，当事人在行政诉讼中的法律地位平等。据此，行政诉讼中的强制执行措施，当然应该以公民、法人、其他组织以及行政机关在行政诉讼中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及胜诉抑或败诉）作为制度设计和法律适用的主要根据，而不能依照其他因素。但是，《行政诉讼法》有关执行制度的规定，显然没有同第7条确立的诉讼原则保持一致。作为诉讼制度，这种规定显然是有失公平的，其直接造成了对一方当事人适用一种强制措施，对另一方当事人则适用另一种强制措施的局面；而且，这种不同又是以对公民、法人、其他组织这些‘民’更为严厉而对行政机关这些‘官’更为宽松为内容特征的，从而在相当程度上折射出‘官贵民贱’和行政机关高高在上、高人一等的立法意蕴。”还有学者认为，我国行政诉讼法的这种规定，不仅违背了法律的公平原则，而且损害了司法的权威和法律的尊严，与我国的实际情况也不相符。依笔者看来，上述认识是不正确的，行政诉讼法根据被执行人是公民、法人或者其他组织和行政机关规定不同的强制执行措施具有合理性。法律的公平原则应当注重实质上的公平，不顾不同的被执行人具体情况的差异强调形式上的公平并非公平原则的应有之义。根据被执行人的不同情况采取不同的强制执行措施，也是一切从实际出发和具体情况具体分析的哲学思想的要求。具体说来，行政诉讼立法之所以对行政机关规定不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，是因为行政机关行使国家行政职权，掌管行政公产，代表国家利益和社会公共利益。如果对行政机关采取与对公民、法人或者其他组织完全相同的强制执行措施，在具体执行时有时是无法完全做到的，并且世界上没有哪一个国家采取这样的立法规定。还应当看到，我国司法实践中行政机关拒不履行法院生效行政裁判的现象比较普遍，并不是因为不同强制执行措施的规定所造成的；对行政机关适用不同于公民、法人或者其他组织的强制执行措施，并不意味着对行政机关的强制执行措施就一定较为宽松，有时它比对公民、法人或者其他组织的强制执行措施还更为严厉。

在行政诉讼中，如果公民、法人或者其他组织不履行法院的生效行政裁判，不仅会对行政管理秩序和公共利益产生不利影响，而且会损害法律的尊严和司法的权威。由于公民、法人或者其他组织在行政诉讼中处于相对弱势的地位，与对行政机关的执行相比，“执行难”的问题并不太突出。我国行政诉讼法没有对公民、法人或者其他组织的执行措施作出具体规定，但由于行政诉讼司法解释明确了对行政诉讼法没有规定的内容可以参照民事诉讼法的有关规定，所以，理论界的一般认识和实务中的普遍做法是：公民、法人或者其他组织在行政诉讼中为被执行人时，执行措施参照民事诉讼执行程序的规定。在民事诉讼中，执行措施可分为实现金钱债权的执行、实现非金钱债权的执行和保障性执行措施。具体的民事诉讼执行措施主要有：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；强制被执行人交付法律文书确定的财物或者票证；现场搜查；强制被执行人支付利息或者支付迟延履行金。

笔者认为，民事诉讼中的执行措施不宜全部适用于行政诉讼中的公民、法人或者其他组织，公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其实施的执行措施的强度应当小于民事诉讼中的执行措施。理由在于：一是行政诉讼是一种监督制度和救济制度，行政诉讼当事人法律地位平等原则不能仅仅追求形式上的平等，而是应当更多地体现对处于弱势地位的公民、法人或者其他组织合法权益的保护。在行政案件的审理阶段，我国行政诉讼法已经注意到了这个问题，规定了原告享有、申请延长期限、申请撤诉、选择管辖法院、申请停止被诉行政行为的执行、变更诉讼请求、申请调取证据、附带请求行政赔偿等被告所不具有的特殊的诉讼权利，在行政诉讼执行阶段也应当体现这种立法精神。二是公民、法人或者其他组织履行法院的生效行政裁判，实际上是服从于国家对于公共事务的管理。“对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的”。汉密尔顿也指出：“各州不应该赞成这样一部宪法：它只能借助一支庞大的、待命而动的军队来执行政府的一般要求或命令。”随着现代行政的发展，刚性行政应当越来越多地让渡于柔性行政。就国家对公共事务的管理而言，绝对的强制实际上就是绝对的奴役。“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种境况中，今晚绝不知道明天早晨要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。”三是法律的适用必须注意法律效果与社会效果的统一。在行政诉讼中，针对公民、法人或者其他组织的执行措施如果不体现对其弱势地位的关怀，法律效果也许可能还较为理想，但往往得不到较好的社会效果。国家对公共事务的管理虽然应具有必要的强制力，但如果主要依靠强制力来维护这种管理，那么就几乎可以断定其不具有合理性和认同感，因此，公权力对私人的强制程度应当是有限的。四是民事诉讼解决的是平等的私法主体之间的事项，执行措施的力度较大具有合理性，因为一方不履行法院裁判确定的义务，势必会损害另一方私法主体的合法权益，这是对私法上“平等原则”的违背。行政诉讼则与之不同，对公民、法人或者其他组织的执行措施力度较小，只要不对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成较大损失，不严重损害行政管理秩序，一般不会产生较为严重的社会问题，相反还有利于国家公权力与公民权利之间关系的和谐稳定。

需要指出的是，虽然笔者主张在行政诉讼中对公民、法人或者其他组织的执行措施的强度应小于民事诉讼中的执行措施，并不意味着笔者赞成公民、法人或者其他组织可以不履行法院的生效行政裁判，因为尊重和履行法院裁判是法治社会的必然要求。因此，在公民、法人或者其他组织在行政诉讼中败诉时，对其执行措施的人文关怀必须有合理的限度，并且要有充分的法律依据。笔者建议，我国行政诉讼法对这一问题可作如下规定：公民、法人或者其他组织不履行法院生效行政裁判确定的义务，法院原则上适用民事诉讼中执行措施的规定，但依行政强制法的规定对被执行人更为有利的，则适用行政强制法的有关规定。我国的行政强制法规定了许多有利于被执行人的原则、制度、程序和规则，如不得对居民采取供水、供电、供热、供燃气等方式执行；除紧急情况外不得在夜间或者法定节假日实施强制执行。从法理上讲，法院执行生效裁判应适用诉讼法或者专门的法院裁判强制执行法的规定，但是，如果行政强制法对执行措施的规定更加有利于被执行人，作为人民权利保护神的法院就没有拒绝适用的理由，否则就会使法院对公民、法人或者其他组织采取的执行措施的强度大于行政机关对公民、法人或者其他组织采取的执行措施，从而与行政诉讼制度保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的产生冲突。

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篇8

行政强制措施是行政机关为了履行行政管理职能，实现特定的行政目的，强行对公民的人身或者公民、法人或其他组织的财产或行为加以约束或控制的行政行为。行政处罚是行政机关依照法定职权，按照法定程序，对违反法律规范的行政相对人予以制裁的行政行为。在很多行政处罚案件中，特别是公安交通管理执法实践，行政强制措施与行政处罚往往先后进行，甚至发生重合，两者的关系如何定位，将直接影响案件的最终审理结果。

一、实践中两者关系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支队**大队

2012年5月21日12时16分，被告民警执勤时，发现王某驾驶的机动车没有悬挂车牌，随即对其进行拦截检查。王某称其并非故意未悬挂机动车号牌上路驾驶，因为其车牌丢失且急于送女儿去医院才驾车上路。民警认为其理由不能成立未予采信，依据《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第九十五条第（一）项的规定，当场制作了《公安交通管理简易程序处罚决定书》，决定对其处以罚款200元，记6分的处罚决定。处罚决定书经曲某某本人签字送达后民警放行了王某的车辆。

2012年7月25日，王某将被告诉至法院。王某认为：根据《道路交通安全法》第九十五条之规定“上道路行使的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志、或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”如果民警对其因未悬挂车牌号上路行使的行为进行处罚，首先应该对其车辆进行扣留，而执勤民警没有扣留车辆，说明民警执法程序违法，被告作出的处罚决定因程序违法而应该予以撤销。

针对王某以上起诉意见，被告答辩认为本案被诉的行为是行政处罚行为而非扣留车辆的强制措施，原告对被告没有履行扣留车辆的强制措施有异议不属于本案的审理范围，可另行提起诉讼。

针对本案的处理结果有两种不同的意见：

第一种意见认为，行政处罚决定应该被撤销，因为根据《道路交通安全法》第九十五条的规定，该行政强制措施是行政处罚的必经程序，程序的缺失和违法必然导致处罚行为违法，因此本案被告作出的罚款行为应该予以撤销。

第二种意见认为，行政处罚决定不应该被撤销，行政强制措施并非是行政处罚的一个程序，行政强制措施与行政处罚是两个独立的行政行为，根据《行政诉讼法》第十一条的规定，行政相对人针对两者分别具有相应的诉权。本案中行政强制措施的违法没有影响处罚行为的合法性。如果王某对被告没有采取扣车的强制措施行为有异议，应当在法定期间内另行起诉。

以上两种处理意见集中反映了关于行政强制措施与行政处罚关系的两个争议问题：（1）行政强制措施是否是行政行为的法定程序；（2）行政强制措施的违法是否导致行政行为的违法。

二、行政强制措施是否是行政行为的法定程序

公安交通管理部门为了制止违法嫌疑人的违法行为或预防违法行为持续引发危害后果，会对相对人采取行政强制措施，然后通过进一步调查，作出是否对相对人采取行政处罚的决定。行政强制措施发生于行政处罚作出过程中，强制措施程序与行政处罚程序时有重合。从形式上看，行政强制措施貌似是行政处罚的一个程序，生活中很多人甚至是执法人员的观点与王某一样，认为政强制措施是行政处罚的一个法定程序。如果行政强制措施是行政处罚的法定程序，那么法定程序的缺失必然导致行政处罚的违法；否则行政强制措施的违法并不必然导致行政处罚的违法。笔者认为，行政机关执法过程中的行政强制措施不是行政处罚的法定程序，主要理由如下：

（一）行政强制措施和行政处罚的立法目的不同，行政强制措施违法，不会影响行政处罚目的的实现

行政机关在执法中行使行政强制措施目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大、保障行政管理行为的顺利进行等，它是行政机关依法履行职责的程序性保障手段。而行政处罚是对公民财产或者人身权利的实体处理方式，其立法目的在于通过行政处罚对行政行为相对人进行惩戒，以防止相对人再次违法。从立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五规定采用扣留机动车等强制措施的目的在于防止未悬挂号牌的机动车继续上道路行使，督促当事人尽快补办相应手续，而并非要达到对当事人进行惩戒的目的。本文案例中公安交通行政管理机关对王某作出200元处罚的行为，目的在于对王某未悬挂车牌号上道路行使的违法行为加以惩处。本案被告因故没有实施扣留机动车的行政强制措施并不影响其对王某进行200元行政处罚的惩戒目的的实现。

（二）行政强制措施与行政处罚的实施过程虽有时会发生重叠，但是两者实施程序在法律规定上是相互独立的，行政强制措施违法不是行政处罚违法的原因

车辆扣留作为行政强制措施，其实施程序应当符合《行政强制法》第十八条的规定，而本案被诉具体行政行为是行政处罚行为，其实施程序应当遵循《行政处罚法》第三十三、三十四、三十五条的相关规定。两者在程序上有相互重合之处，如现场出示执法证件、告知处罚或者强制的理由、法律依据以及享有的权利和救济的途径等，但是此时的行政处罚、行政强制措施违法分别与执法人员执法过程中程序违法之间存在因果关系，属于一个行为带来了两个违法结果的“一因多果”现象，而不是行政强制措施违法导致行政处罚违法。

（三）法律赋予了行政行为相对人分别对行政强制措施和行政处罚不服提起诉讼的权利

行政强制措施是一种程序行为、中间行为，是为了保证最终行政行为的做出而采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。行政机关采取的行政强制措施属于可诉行为。根据《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……”，行政强制措施无疑属于行政行为范畴，具有可诉性。就本案而言，王某对民警在执法过程中没有按照规定查扣其车辆有异议可以提起对被告没有履行该行政强制措施的不作为的诉讼。

（四）从理论依据与实践操作的角度看，认为公安交通管理行政强制措施是行政处罚的法定程序的观点无法解释理论上和实践中的问题

例如，《人民警察法》第九条的规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。而认定犯罪嫌疑人是否存在违法行为，则是经盘问之后才能确定的事实。如果认为行政强制措施是行政处罚的法定程序，那么无疑在实施行政强制措施的时候就已经开始了行政处罚行为的实施。行政处罚针对的是已经确定违反法律规定的相对人，而采取行政强制措施的时候并不必然已经认定行政相对人存在违法行为，认为行政强制措施是行政处罚行为的法定程序在逻辑上就存在矛盾，行政强制措施是行政处罚法定程序的观点显然不能成立。还有一种情形，从两者发生的时间上来说，行政强制措施有可能持续到行政处罚行为完成之后。如本案中，如果公安交通管理机关实行了扣留机动车的行政强制措施，在当事人补办牌照或者提交有效证明之前，扣留状态都将持续，而处罚行为在处罚完毕之后就已经完成，扣留状态很可能会持续到处罚行为完成之后，如果持续扣留车辆过程中被告发生违法行为导致扣留措施被撤销，则显然不能用处罚行为完成之后的行为来评价处罚行为，换言之，认为行政强制措施是行政处罚法定程序的观点不能成立。

三、行政强制措施违法是否必然导致行政处罚行为违法

虽然行政强制措施不是行政处罚的法定程序，但并不代表行政强制措施对于行政处罚的合法性认定没有任何影响。实践中，行政机关在行政处罚过程中应用行政强制措施主要有以下几方面作用：一是预防或者制止正在发生或者可能发生的违法行为、危险状态；二是为了保全固定证据，确保案件查处工作顺利进行；三是为了保障行政处罚决定得以充分执行。

具体来讲，行政强制措施对行政处罚的合法性认定是否产生影响应分以下两种情形：

（一）当行政强制措施的实施对于行政机关据以做出行政处罚的事实认定不产生任何影响的情况下，行政强制措施完全独立于行政处罚决定，行政强制措施违法不影响行政处罚的合法性认定

例如本文案例中对车辆进行扣留的行政强制措施的违法并不导致公安交通部门对王某做出的200元处罚决定违法。行政机关对王某做出处罚所认定的事实是王某驾驶未悬挂机动车号牌的机动车上道路行驶，扣留车辆的行政强制措施的实施并没有直接或者间接的对这一事实认定产生任何影响，因而，行政强制措施的违法，不对本案行政处罚的合法性认定产生任何影响。

（二）当行政强制措施的实施对于行政机关据以做出行政处罚的事实认定产生影响的情况下，行政强制措施违法则可能导致行政处罚因违法而被撤销

篇9

随着经济和社会的发展，我国各大城市机动车保有量快速增长，而有关基础设施建设和交通管理经验却相对滞后，造成了城市交通拥堵严重的现象。为了缓解交通压力，我国部分城市开始实行单双号限行制度。具体而言，单双号限行措施是指机动车按车牌尾号单号单日、双号双日行驶的临时交通管理措施。其实质是交通行政管理部门依据其职权对特定地域内的机动车所有人所采取的限制其机动车使用权的行为，是典型的交通行政管理行为。［1］从行政法学理论的角度讨论，单双号限行措施实质上是具有国家行政权力的行政机关实际运用行政权、产生法律效果且表示于外部的行为，符合行政行为成立所需具备的主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。［2］

目前，单双号限行措施已经在北京、武汉、广州、烟台、昆明等城市有限度地实施。在具体的实施过程中，一般是通过交通行政处罚作为有力保障，对违反限号出行的车辆实行处罚以保证措施的有效性。这是一种比较典型的强制性行政行为。所谓的强制性行政行为，是由“行政主体单方作出的行为，它是行政主体以相对人之权利义务为指向，行政主体单方对于相对人之权利义务的设定、变更或免除的行为；就相对人一方来说，对于强制性行政行为必须接受和服从”。［3］也因此，单双号限行措施具有以下特征。

一、以行政权力为基础

行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力。单双号限行措施就是交通管理部门依照国家法律和行政职责行使行政权，为解决城市交通拥堵情况而采取的交通管制措施。就其实施目的来说，是为了畅通城市交通，实现市民轻松出行，减少环境污染而采取的权宜之计，其服务的对象是公共利益和公共秩序，受益者是广大市民。我国一系列行政法规所赋予的行政主体的行政权力，其核心就是使行政部门通过履行自己职责确保公共服务和公共利益的实现。单双号限行属于交通部门作为行政主体依法行使行政权力。因此，行政权力成为其基础保障和法律依据。

作为具体的行政机构，交通管理部门还依据有关交通方面的法律来行使限号权力。如《道路交通安全法》第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告。”［4］根据授权，交通管理机构对交通实行限号限行是有行政权力保障的。

二、以行政命令权为前提

行政命令权，“即国家行政机关依法要求特定的人或非特定的人为一定行为或不为一定行为，而命令相对人必须服从。每一项命令的直接结果就是产生一项或数项具体的行政法律关系”。［5］其中，要求相对人必须做出一定行为的，称为“令”；要求相对人必须不为一定行为的称为“禁令”。行政命令的主体是一般的行政机关而非立法机关，其形式是多种多样的，如通告、通令、布告、规定、决定、命令等。以北京市为例，其单双号限行始于奥运会期间，为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，北京市政府决定在2008年7月1日至9月20日期间实行限号限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限号限行的命令。广州市政府在亚运会和残运会期间也颁布了限行令，并提前进行了相关过程的演练。在类似的具体行政行为中，市政府和市交通管理局都属于一般的行政机关，具有行政权力，可以行政命令的方式处理交通拥堵问题。单双号限行的措施，承载了行政法规赋予行政机关的行政命令权。

三、行政强制执行权和行政处罚权相结合

《中华人民共和国行政强制法》授权我国行政机关在行政管理过程中，对不依法履行义务的被管理对象，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。行政强制执行的内容一般包括强制划拨、、强制检查和执行行罚等强制执行措施。行政机构如市政府或交通部门作出机动车单双号限行后，需要人民警察作为执行的主体，以国家强制力为后盾，保障限行令的有效实施。因此，人民警察行政强制执行权成为交通管制措施正常施行的保证。人民警察的行政强制执行权即公安行政强制执行权，是指“公安机关及其人民警察为保障公安行政管理活动的顺利进行，通过依法采取各种强制手段强制迫使拒不履行义务的行政相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态”。［6］在具体行政权力实施的过程中，公安机关依照法律授权做出的行政执行并不一定完全采取强制性行政措施，只要对相对人作出的处罚裁决书生效，被处罚人就必须按照处罚裁决书规定自行履行接受处罚。人民警察是机动车单双号限行得以实施的监督者和维护者，而其所具有的法律赋予的行政强制执行权是其法律效力的来源。

《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚权指“行政机关在行政管理过程中，为了维护公共利益和社会秩序，保护社会公众的合法权益，对其所管辖范围内的被管理对象违反有关法律规范的行为，依法给予处罚等法律制裁的权力”。［7］尤其强调了公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当由行政机关给予行政处罚。行政处罚是行政强制执行的补充和体现。公安交通部门对违反单双号限行政策的人员采取强制执行权，并给予一定的行政处罚，才能够有效保证限号令的实行。如北京市交管局对违反单双号限行的人员行政罚款100元；此外，广州、武汉、石家庄等城市也以罚款为主要的处罚手段，以此来提醒司乘人员遵守限行令。

通过以上分析，可以看出，单双号限行措施具有行政法范畴内的种种特征，是以国家行政权力为核心，通过行政命令告知，并以行政强制执行权和行政处罚为手段的行政行为。其目的是为公共交通利益和公共交通秩序服务的，人民群众是行政行为结果的承受者。单双号限行措施，确实缓解了城市巨大的交通压力，方便了市民的出行，但是也存在很多问题，根源在于，它本是以临时性措施提出解决交通问题的，存在一个常态化法理问题。此外，在制定和实施的过程中，应该充分依据行政法规，让人民群众参与到政策的制定和执行的过程中来，使其真正能够服务公众利益。

参考文献：

［1］钱卿.单双号限行措施的行政法解读［D］.武汉大学硕士学位论文，2009.

［2］周佑勇.行政法原论［M］.北京：中国方正出版社，2005：174-177.

［3］马生安.行政行为研究：下的行政行为基本理论［M］.济南：山东人民出版，2008：197.

［4］中华人民共和国道理交通安全法，2003.

篇10

公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。

二、研究现状综述

目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。

《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)

从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。

近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)

显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。

事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。

较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。

三、总结与展望

总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。

因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)

自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。