民法法律论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民法法律论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

学者指出，欺诈行为即当事人实施的某种欺骗行为。如出售汽车时调换发功机的牌号；为高价出售一幢湖边别墅，登报伪称在该湖中能钓到某种神奇的大鱼，等等。

欺诈行为同时包括物质的因素，精神因素和不公正性：

（一）物质的囚索

物质的因素即行为人阴谋策划，着手实现其欺骗的计划。仅以谎言而无其他外部行为进行欺骗，不构成刑法上的欺诈罪，但构成民法上的欺诈（如对欲出租的房屋的状态及其舒适程度作不真实的陈述等）。同时，一定条件下，对涉及相对方当事人利益的情况断然保持沉默，也可构成欺诈，此为消极的欺诈。

沉默（消极的欺诈）指当事人一言不发，未将有关合同的某些事项告知相对方当事人。

在，长时间以来判例不承认沉默也可构成欺诈，亦即“不说话就不存在欺诈”。其理由是：道德规范并不强迫人们作对白己不利的事，即不强迫当事人必须将合同中对相对方不利的因素告知对方。因为相对方的利益，应由相对方自己去保护。

但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法上的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。

事实上。法律规定某些合同的一方当事人有义务告知对方以必要的信息。例如，投保人如不将行可能引起保险事故发生的全部事实告之保险入，保险合同无效（如在订立火灾保险合同时，投保人说明在其投保的房屋附近有一汽油仓库。而对这些已被投保人所知晓的事实，保险人往往是极难发现的。又如，某些保护消费者利益的法律也要求当事人必须将有关情况告知消费者（尤其是涉及到贷款的事项），因为后者往往不能正确地了解合同的有关条件，

依同样的原则，有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事项告知相对力，其行为构成欺诈。合同无效。这里可以列举的判例有；最高法院社会法庭1947年12月30日判决（关于当事人将出售的一匹用于农村工作实际上无工作能力的马）；最高法院商事法庭1959年3月2日判决（关于出售的营业资产已因发明专利证书的转让而贬值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判决（关于出售的土地其可用于建立汽车加油站的许可已经过期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判决（关于出售的土地有无可能获得建筑许可的可能性），等等。总之，当事人有义务将相对方不可能自己了解的事项告知对方。而这一义务的存在，常常与合同当事人双方在专业能力上的差别有关（例如，假若专业性商店未正确地将有关情况告知其不具有专业知识的顾客，该合同毫无疑问应归于无效）。

至于某一事项是否为相对方所“不可能自行了解”，其确定并非必须要求相对方“绝对不可能”以个人的方法了解该事项，而只须相对方了解该事项确有“严重困难”即可。

总的说来，在当代审判实践中，原来判例所确定的原则已经消失，沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。当然，在具体处理案件时，也应考查相对方当事人是否犯有“不可原谅”的轻率或疏忽，以此确定当事人的沉默是否构成欺诈。（3）

（二）精神因素

欺诈的精神因素是指行为人具有欺诈的故意，即有意使相对方上当受骗；

（三）不公正性

欺诈的不公正性是指欺诈应违反了道德的要求，即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度，必须违背了商业习惯。所以，商品出售者在出卖商品时对其商品所作的吹嘘（细微的谎言）不构成欺诈。但是，如果商品出售者对其吹嘘的事项作了“担保”，则该出售者不再受法律保护。

此外，学者认为，从更广泛的意义上讲，过分轻信谎言的当事人也不应得到法律的特别保护：正如当事人“不可原谅的误解”不能导致合同无效一样，当事人任凭自己被谎言所欺骗，其订立的合同也不应归于无效。总的说来。从法律的角度考虑，谎言如果已经具有“裸”的特点，则这一特点反而可以成为说谎者不受制裁的理由，因为人们不应当被过分明显的谎言所欺骗。

二、欺诈行为应为一方事人所实施

《民法典》第1116条规定：“如一方当事人不实施欺诈手段，他方当事人决不订立合同者，此种欺诈构成合同无效的原因”。亦即只有当实施欺诈行为的人系合同一方当事人时，欺诈才能成为合同无效的原因。“（4）根据最高法院判例确定的原则，欺诈行为应系直接由一方当事人实施，如欺诈行为系第三人实施，则当事人仅有权要求第三人赔偿损失（最高法院商事法庭1931年3月10日判决）。

学者指出，这一条件从心理分析的角度是无法解释的，因为第三人所实施的欺诈行为，对受欺诈人的意志能产生完此外，在适用上述有关条件时，有下列三个问题应予注意：（5）

（一）关于合同一方当事人实施的欺诈行为才能导致合同无效的规定，不能适用于单方法律行为，但可以适用于单务合同（例如，主债务人实施的欺诈行为不能导致保证合同的无效）。但是，对这条原则，学术上倾向于不将之适用于赠与合同。赠与合同中，如果赠与人受第三人欺诈而为赠与行为，合同应归于无效。对于受赠人来说，合同无效并不使其原有财产遭受损失，而赠与人的利益则可受到特别的保护。

（二）当合同一方当事人与第三人恶意串通时，由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效；

（三）由第三人的欺诈而引起的误解，其性质如属于可导致合同无效的误解范围（尤其是对标的物性质的误解等），合同应归于无效。但在引用法律规定时，应适用民法典第1110条关于误解的规定，而不应适用第1116条关于欺诈的规定，这样，当事人可对第三人的欺诈行为不负举证责任。

三、欺诈行为对合同的订立具有决定性作用

欺诈行为是合同订立的原因，即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。

在民法传统理论中，所谓欺诈的决定性特点，指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起，如无欺诈行为，一方当事人就不会订立合同（《民法典》第1116条）。欺诈的这一特点，使之区别于所谓“次要性的欺诈”。在出现次要性的欺诈的情况下，即使不存在这种欺诈，合同也将得以订立。只是合同的条款有所不同，即在经济条件上更有利于受欺诈人一方。次要性的欺诈不能导致合同的无效，但受欺诈一方可以提出损害赔偿请求，依不同情形，这种请求的满足，可以表现为对合同确定的价格的提高或降低。

对于上述传统观点，现代学者中不少人持反对意见，认定决定性的或次要性的欺诈的区分，既不现实，又过于抽象。（6）他们认为，所谓次要性的欺诈，事实上完全应当成为合同无效的原因。因为如无这种欺诈，当事人也同样不会订立“该项”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判决也肯定了这种意见（但最高法院商事法庭后来的另一判决却提出了相反的原则。该判例中，受欺诈的当事人同时提出确认合同无效及损害赔偿的请求，但基层法院以“考虑到不存在导致受欺诈一方的同意的瑕疵的误解”为由，仅只判决受欺诈一方获得损害赔偿。对当事人的上诉，最高法院作出维持原判的判决）。

学者指出，实际上，只有受欺诈一方才有权决定合同是否无效，亦即该当事人可以仅仅要求损害赔偿（即追究另一方实施欺诈违法行为的民事责任），而保留已订立的合同关系。对当事人的这种请求，法官无权拒绝。但即使在这种情况下，区分“决定性欺诈”与“次要性欺诈”也是毫无必要的。

当事人因受欺诈而产生的误解与当事人“自发”地产生的误解，其法律效果是有区别的：在对标的物价值发生误解或对决定订立合同的动机发生误解时，如当事人的误解系“自动”发生，不能导致合同无效；如当事人的误解系受欺诈而发生，则可引起合同无效。

例如，某公务员误认为其将被任命到某城市工作，遂在该城市购懊了一套住房。这一买卖合同有效。但如果该公务员是受欺诈而误认为自己将被任命新的工作，则在同时具备因欺诈而无效的合同的其他条件的情况下，该合同归于无效。

此外，“自发”的误解在符合一定条件时只能导致合同无效的后果，但欺诈产生的误解，降导致合同无效外，如果合同无效尚不足以弥补受欺诈一方所遭受的损失（如受欺诈一方为订立合同而支出的费用，以及在正常情况下，受欺诈一方因该合同的履行而应当获得的利益等），则受欺诈当事人还有权要求欺诈方当事人进行损害赔偿。但是，上述区分也并不绝对：某些情况下，“自发”的误解在引起合同无效的同时，也可伴随出现损害赔偿。例如，一方之所以发生误解，是由于相对方因疏忽大意而未告知其合同的某些条件。这种情况，除合同无效外，有过错一方还应承担赔偿责任。当然，在欺诈而引起合同无效的情况下，当事人一方更为容易也更为经常地承担这种赔偿责任。（7）

注释：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）参见CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根据最高法院商事法庭1971年4月26日判决及1973年6月18日判决，合同因一方当事人实施欺诈行为而无效，其无效不得对抗第三人，学者认为，这一原则有可能是根据公司法的特殊理由而确定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

篇2

法是一种特殊的社会规范,规范的对象是人的行为及行为关系,该行为可以涉及政治、经济、文化等社会的各个领域,并最终对社会关系产生重要影响。由此可见,法对社会生活的作用是多方面的。改革开放之后,我国正在努力建设社会主义市场经济体制。市场经济的最大特征是以市场调节作为资源配置的基本手段,市场经济存在的自发性、盲目性和滞后性极容易引起市场秩序的混乱,因此必须形成一种人人都自觉认同并遵守的社会规范来制约人的行为,并在出现纠纷的时候由该规范来加以调整和解决,法律便很好的充当了这样的角色。法律通过怎样的方式来规范人们的行为、稳定社会秩序,从而促进整个社会得以高效的运转。当法律与情理相冲突时发生的违约案件,法律的效力又该何去何从。本文将从合同的违约案例中来论述法在社会经济生活所起到的重要作用。

二、案例展示

2009年1月15日,上海交通大学以教育合同违约为由,把自己的学生叶楠告上了法庭。2003年,叶楠报名参加了上海交通大学机械与动力工程学院和美国密西根大学之间的共建项目。叶楠家境贫寒,母亲病重,一家人的生活只能依靠父亲微薄的工资来维系。在这个共建项目中,有一条关于奖学金的鼓励条款正好能减轻她父亲的负担,在她的努力下很快便收到了美国学校的录取通知书。上海交通大学向美国大使馆出具公函为叶楠进行经济担保。公函中标明,上海交通大学同意承担叶楠1年学习期间的全部费用。在出国的前两天,学校要求叶楠回校签署一份留学协议。双方在签订的《上海交通大学研究生赴美国密西根大学留学协议书》中约定,叶楠出国的国际旅费、生活费、医疗保险费均由叶楠自理。除此之外,还约定众多赔偿款项。虽然与之前的公函有较大出入,但是校方表示,公函的目的是为了方便签证,证明叶楠是有经济保障的。一年后,叶楠顺利完成美国密西根大学的硕士学位,返回上海交通大学,准备依据协议继续攻读博士学位。但天有不测风云,母亲病情加重对这个本来拮据的家庭来说无疑是雪上加霜。学校提出,如果叶楠违约,学校就要按照协议办事。校方认为叶楠的家庭状况不能成为她违约的理由,违约就得支付两万美金的罚款。经过几番交涉,2005年3月3日,叶楠及父亲与校方签订了一份《关于赴美国密西根大学留学后续事宜的补充协议》。在协议中约定,叶楠现金偿还上海交通大学两万美金,在今后5年内。分6次支付,第一笔需要支付3000元美金。当叶楠支付该笔资金时,收到的学校收据标明,退还奖学金3000美金,这一说法让叶楠很是气愤,她认为,奖学金是她在美国密西根大学通过考试获得的,即使退还也不应该由上海交通大学来收取,因此她拒绝支付剩余的1.7万元美金。最终,双方闹上了法庭。法庭上,叶楠认为双方签署的两份协议无效,并提出反诉,要求学校支付她在美国留学期间的生活费和国际差旅费用。校方则认为,公函时间早于留学协议,因此一切都应该按照叶楠最后和学校签署的这份协议为准。2009年4月23日,上海市浦东新区人民法院对本案作出了一审判决。法院判决被告叶楠应于本判生效之日起,支付原告上海交通大学1.7万元美金,驳回原告叶楠其他请求。最终双方达成和解协议,将违约金降低到1万元美金。

篇3

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

篇4

1、民俗文化在旅游中的地位作用

民俗文化是古今各族人民共同创造的物质产品和精神产品的总和。它包含了各民族物质生活、社会生活及精神生活的各个方面，构成了民族文化的主要内容。其内容主要包括生活文化、婚姻家庭和人生礼仪文化、口头传承文化、民间歌舞娱乐文化、工艺美术文化、节日文化、信仰文化等。其在旅游中的作用主要表现为：我国的民族文化是一座取之不尽，挖之不尽的宝库，我国拥有55个少数民族，蕴涵着丰富的民族文化资源。在旅游开发中民族文化资源还处于起步阶段，尽力发掘、保护和开发宝贵的民族文化资源，将潜在的资源优势转化为现实的竞争优势，是我国十分紧迫的任务；民族文化能促进人们的跨文化交流与了解：以往单纯的展示性的旅游已不能满足人们的需求，人们更趋向于获得有别于惯常的生活的充满情趣的体验，体验朴实有富有新鲜感的少数民族生活情趣；民族文化旅游丰富了旅游活动，提高了效益，促进了旅游经济文化的发展。它不仅带来了可观的经济效益，还产生了广泛的社会效益和深远的生态环境效益，成为弘扬民族文化的窗口。

2、民俗旅游概念

民俗旅游是指人们离开惯常住地，到异地去以地域民俗事项为主要观赏内容而进行的文化旅游活动的总和。目前民俗旅游已和自然风光、名胜古迹旅游一起构成了颇具特色的旅游三大系列产品。从广意来讲，旅游实际就是民俗旅游，民俗和旅游是文化与生活的复合体。

3、两者关系

旅游者通过开展民俗旅游活动，才可能亲身体验和触摸到旅游地民众生活事项，体会到当地的民俗事项，体会到当地人民的生活的方式和、思想意识和审美情趣，实现审美与自我完善的旅游目的，从而达到良好的游玩境界。从某种意思上来讲：民俗旅游属于高层次的旅游，在未来不久将成为现代旅游的主流之一；由于地方特色和民俗特色是旅游资源是旅游资源开发的灵魂，也具有独特性与不可替代性，因此，民俗旅游资源是旅游产业经济发展的重要战略性资源。能把握好并利用好这一优势资源是提高我国旅游品位的关键所在。

二、广西民俗旅游的现状及开发策略

（一）开发广西民俗旅游的必要性及可行性

1、开发民俗旅游是由广西区的区情决定的

广西是全国有名的旅游资源大省，旅游资源十分丰富，且品位高。广西是多民族聚居的地方，其境内居住着壮、汉、苗、瑶、侗、仫佬族、毛南、回、京等12个民族。其中全国90%的壮族人口居分布在广西，2000年末，自治区总人口4723.61万，少数民族人口1089.37万，占全区人口的38%，全区面积23万平方公里，少数民族居住地方大约占百分之六十。长期以来，各族人民生息和繁衍在这块美丽富饶的土地上，共同劳动和共同斗争，创造了广西的物质文化和精神文化，构成了一个完整博大的民俗社会。而且广西少数民族居住比较集中，其民俗风情古朴原始，传统文化完整，可以说，广西是中国西南少数民族的缩影，它融合了西南十几个少数民俗的文化精华，谱出了代表中国西南民族的交响曲，对于开发民俗旅游有着极大的优势，广西发展民俗旅游是时代的要求，必须与时俱进，抓住时机发展。

2、国际国内的旅游发展倾向，为我们开发民俗旅游，建立广西旅游大省提供了良好的社会环境条件

现代旅游过程中人们对当地的历史文化、风土人情更感兴趣，追求神的享受和满足。据有关调查数据表明：30%的外国旅游者认为旅游的第一吸引物是风光名胜和文化古迹。而认为旅游吸引物是少数民族风情的则占70%。早在90年代，独特的民俗风情就以逐步成为国内旅游者的新的吸引点。1995年中国年民俗风情旅游年的到来，标志这我国民俗风情以进入黄金季节。广西在国际上的旅游地位以在一定程度上成为了品牌，必须抓住这一契机努力发展民俗旅游。

3、广西发展民俗旅游前景广阔

俗语有云："越是民俗的，就越是世界的"。广西的民俗历史悠久，内容丰富多彩，在我国是少有的，只要好好开发利用，必定会取得良好的社会效应和经济效益，成为广西旅游发展的又一亮点。另一方面，民俗旅游是一种投资少，见效快的旅游开发项目。只要合理开发利用从实际出发，利用本身所特有的优势如：建筑、服饰、风味食品、民族歌舞，只要稍加整理、修饰就能保持古朴的民风，特有的风情就可以招揽游客。而且通过旅游，可以有效带动当地的经济特别是落后的少数民族地区，可以帮助这些地区摘掉贫困的帽子，一定程度上达到旅游扶贫的目的。中国的扶贫工作始于1979年，自1986年开始，扶贫工作向经济开发型转变，十几年来也取得了巨大的成就，贫困人口由1979年的2.5亿减少到1994年的6500万。旅游扶贫投资是一种投资少，见效快的方式，同时也是无烟工业，对环境保护也非常有好处。

（二）广西民俗发展的现状

1、各具特色的服饰、饮食、居住习惯

广西各民族服饰格式各异,有着独特的地方性和浓厚的文化底蕴。如壮族男子多穿青部布对襟上衣，女子多穿无领斜襟绣花滚边上衣，下穿绣花滚边宽脚襟子或青布蜡染的褶裙，腰束绣花围腰，脚穿绣花鞋，头缠各式花巾，还有瑶族的五彩斑斓的服装，象征瑶王的五个手指印的各种图案等等。众多的民族服饰，魅力奇异，构成了各地独特的民族风情。古今往来，素有"民以食为天"的说法，在少数民族地区的饮食也充满了亮点。打油茶是桂北少数民族侗、壮各族的一个特有的饮食习俗。"有客到我家，不敬清茶敬油茶"是侗族的规矩。广西的酒文化也是非常有内涵的：瑶族的糯米甜酒、苗族的过寨酒、彝族的"秆秆酒"无一不乘载着少数民族的热情与好客。此外，广西各地区的特色小吃也应有尽有：南宁的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺丝粉、梧州的艇仔粥等等，也颇具特色。在建筑的风格独树一帜。苗族的吊脚楼、侗族的风雨桥和鼓楼都充分体现少数民族人民的智慧。目前，这些文化世俗也逐步被人们所挖掘出现在一些民族风情园中，受到了人们的欢迎和认同，收到了理想的效益。

2、丰富的民俗旅游节庆

广西是多民族聚居地，自古就有丰富的节庆文化。壮族的蚂拐节、苗族的芦笙节、瑶族的盘王节、侗族的花炮节、京族的唱哈节等少数民族的传统节日内容丰富多彩、形式多样，有较高的开发和旅游价值。值得一提的是现已开发的南宁国际民歌节、桂林山水历史文化节、阳朔的渔火节和啤酒节、北海的珍珠节、凭祥的边关节等，在形式和内容上都渗透着浓厚的民俗文化内涵。这些现代节庆活动，在传播文化、促进旅游，扩大各地的知名度、树立各地的旅游形象等方面也发挥了积极而深远的作用。

3、精彩纷呈的民间歌舞

广西各族人民在漫长的历史长河中，用美妙的歌声赞美着自己的劳动，用多姿的舞蹈表达着这自己的情感。广西是歌舞的海洋，歌仙刘三姐的歌声随着各种媒体的传播和推广也树立了一定的品牌效应。每年的南宁的国际民歌节令广西的山歌走向了国际的舞台，被越来越多的人们所接受和传唱。从某种程度上推广了广西的民俗文化，去年开始，由我国张艺谋等著名导演在阳朔导演的大型山水实景演出"印象。刘三姐"的，更是让山水与歌舞得到了完美的结合，成为广西的又一旅游新亮点。

4、民俗旅游专线产品崭露头角

经过几年的发展，广西已逐步发展出拥有自己特色的和较为科学合理的有强烈震撼力和吸引力的十大旅游精品路线：桂林山水风光游，北海银滩休闲游、南国边关揽胜游、壮乡文化风情游、瑶苗侗乡采风游、前年灵渠寻古游、宁明花山崖画探奇游、金田名胜古迹游、白色小平足迹游以及巴马寿乡探秘游等等。这些线路都充分体现了少数民俗旅游以得到了充分的重视。

广西的民俗旅游资源有着广阔的开发前景。从20世纪90年代以来，各地的民俗旅游资源得到了一定程度的开发和利用。取得了良好的经济效益和社会效益。然而，由于地区、民族之间和会经济文化发展不平衡，经济文化发展程度较高的地区和民族，必然对其它地区和民族产生潜移默化的影响。因此，伴随着旅游产业及其相关配套设施的进一步的发展和完善，民族地区日益由封闭状态走向开放社会。在外部的文化生活的冲击下，稍有不慎便会使原有的资源遭到破坏甚至资源的枯竭。我们必须处理好开发和发展的问题走可持续发展的道路。

（三）广西民俗旅游开发存在问题

广西的民俗文化的都仍处于浅层次的开发，没能充分体现广西民俗旅游文化的精华，没发掘其文化内涵，存在一些不容忽视的问题。主要表现为民俗旅游项目有庸俗化，艺术化，舞台化的趋向，以至一些民俗的本色与乡土气息也被一一退化；开发重点不突出，民俗旅游品雷同化，过度开发，将一些现代建筑材料盲目的渗透入古街民宅中，而降低了民俗风情的纯度，随着现代社会的发展，特别是旅游业成为朝阳产业的今天，保持少数民族的异地文化的原汁原味、以及先进文化的合理渗透，已成为克不容缓的问题，也是能使本地少数民族文化的生命力得以保持的关键所在。必须科学、合理的处理好开发和保护的关系。

（四）调整思路，提出设想

1、全面发掘民俗文化，更新提高并提高现有民俗旅游产品的品位

全面发掘民俗文化，运用调查取证等一系列方法，掌握大量的第一手资料，从全方位的角度了解广西民俗文化发展的方向。根据人们的需求提高产品的娱乐性和参与性，突出民族特色。改变民族村单一歌舞表演的局面，从宗教、社会、经济、游艺竞技等方面的民俗进行合理的综合开发。要有明确的主题，精心的规划，邀请有关学者进行设计和研究其可行性,切忌粗制滥造，建设豆腐渣一类的工程。如仡佬族民俗村可建造罗城仡佬族，与宜州市下岘河的刘三姐壮乡民族风情游相结合，成为一个旅游区域。这样可以大大提高旅游的效率和提升它的吸引力，同时要加强管理、和引导防止各种追求片面效益，置传统道德于不顾的行为的发生，做到民俗不俗，俗中有雅，这样才能符合广西的区情和合理开发的要求，以确保民俗文化得到弘扬和保护。

2、不断丰富民俗旅游的形式和内涵

现有的游览方式多以民俗设施、民俗陈列为主。如桂林的漓江民族风情园、刘三姐景观园、黄姚古镇等游览项目都属于以静态的游览为主的项目。这类的文化村具有重要的审美价值和学术价值，可使游客大开眼界，增长知识，有效的保护传统文化的完整性，避免了人为的破坏。但随着现代旅游的进一步发展，单纯观赏性的游览式已远远不能完全满足游客求新奇的心态。因此动态的、参与性的游览方式越来越受到人们的欢迎。通过这一类型的游览方式可以从中亲身感受到当地的风情，在别开生面的活动中得到身心的充分愉悦，大大提高了游览的趣味性和参与性。广西的各种少数民族节庆丰富多样，形式各异，有很好的开发基础，可以在这些基础上加大开发力度，利用好一些有地方特色的民俗节庆资源。在此基础上可以以每个地方的特色为主题，每年注重以一个地方为中心来开展循环的、有重点的推广每个地方的特色的旅游年，从而使民俗旅游充分发挥它的魅力和潜能。

3、要注意培养民俗文化旅游资源开发的人才

现代的旅游业以不仅仅是满足于单纯的游玩，旅游业是一个综合性的产业。作为21世纪的朝阳产业，它的发展前景是空前广阔的，广西作为一个旅游大省要在旅游业中取得抢占先机就必须强调良性的发展，而人才是发展的关键所在，这就要求我们注意人才的培养和相关学科的不断研究。我们要下大力度对人才的培养，特别是旅游专业人才的培养。广西这类人才的培养主要依托高校，如广西大学、广西师大、桂林工学院和桂林旅游高等专科学校等来开展，这些高校已积累了雄厚的民俗文化和旅游人才的培养经验，特别是桂林旅游高等专科学校近年来增加了艺术表演、会展旅游、等专业更是充分的体现了这一要求。桂林旅游学院筹备正是适应时代要求的做法，必将大大有利于广西乃至全国旅游业的发展。

4、加大力度宣传民俗旅游

要坚持有的放矢供需对应。多开发有市场需求的项目，成立专门的专家部门对旅游客源市场进行有效的因素分析。通过电视、广播、网络等多媒体对民俗风情进行宣传和推广还可以借助一些展览和博览会对相关的信息展现给大众。广西在民俗旅游的宣传、推广、积累一定的经验。例如：多次参加国内外举行的旅游说明会，参加各种各样的旅游博览会和交易会，这些都从不同的侧面对广西民俗旅游进行了有效的宣传，在以后还需要继续不断加强。

5、注重民族旅游商品的开发

游客除了对各种有地方特色的民俗感兴趣以外，购买有特色的旅游商品也是他们旅游的重要需求之一。所以民俗的商品同样拥有广阔的市场也是旅游的重要环节，对旅游创收发挥着举足轻重的作用。各种的有民族特色的器具、衣饰、民间食品、民间工艺品等均可以作为商品开发。广西的商品丰富多彩，具有浓厚的民族色彩和乡土色彩，有很大的发展空间，和很深厚的文化底蕴。在开发的过程中必须要坚持特色原则和有文化内涵原则，切忌雷同化和庸俗化。纵观我区的情况，桂林在这方面的开发得比较成熟，每年的销售情况也展现出良好的势头，值得全区其它地区的学习和借鉴。培养专门的人员对民俗商品进行科学有效开发，在各旅游区可以设立各种有特色的商品成品的展示和制作过程的展示，同时可以让游客以DIY的形式自己亲手制作民俗商品，如：织布、蜡染、和制作各种简单有趣的手工艺品等。都可以成为旅游商品灵活的销售方式，同时也可以增加人们的参与性和娱乐性，满足游客求新求奇的心态。

6、坚持走可持续发展的道路

民俗旅游是一种不可再生的资源，一旦过度开发，不注意保护就会枯竭乃至消失。科学合理的极大力度对民俗文化进行保护和发扬，我们必须走可持续发展的道路。一方面及时组织有关的专家对民俗旅游资源环境进行评估，科学的规划旅游的接待量，制定年民俗文化环境保护规划，把民俗文化环境与社会经济、文化的发展协调起来。另一方面要依靠政府和媒体的力量，向公众传播有关的保护民俗资源的意识，加强民族意识，使少数民族群众能辨证的对待自身传统和生活方式，防止民俗被庸俗同化。

三、结语

总之，我们要在广西自身民俗资源充分了解和认识的前基础下对广西的资源进行有效而又合理的开发，注意处理开发和文化传承之间的关系，走可持续发展的道路。用科学的指导方针指导各项开发和利用。力争与时俱进，百花齐放，使广西的民俗旅游产品成为拳头产品，使其持久的散发出它的独特魅力，为广西的旅游添上亮丽的一笔，让更多的人了解广西，同时让广西的民俗文化走向全国、走向世界！

参考文献

[1].广西统计年鉴2001.广西南宁统计出版社2002年.

篇5

民族旅游与族群记忆

民族旅游是文化旅游的一种特殊形式,其目标所指的人群在自己居住的范围内不完全属于该国政治或社会意义上的主体民族,由于在自然生态和文化特性方面的与众不同,这类人群被贴上了旅游性标志。换句话说,民族旅游就是把“古雅的土著习俗以及土著居民”包装成旅游商品以满足旅游者的消费需求。

族群记忆是集体记忆这一宏大概念集合中的子概念。集体记忆是一个特定社会群体之成员共享往事的过程和结果,集体记忆得以传承的条件是社会交往及群体意识需要保持该记忆的延续性。而族群记忆,是作为一个民族层次的群体,以自己的方式保存下来的关于自身过去的印象和历史记录,并且从中汲取力量,形成群体的凝聚力。

族群记忆需要一系列要素来加以体现,即族群记忆必须有作为载体的物质的或精神的承载物,否则族群归属感就成了无源之水、无本之木,而这些要素构成了民族旅游最核心的吸引力。族群记忆本质上是一种集体性的文化积淀,是各民族在其历史发展过程中创造和发展起来的、具有本民族特点的文化。族群记忆的核心是本民族认同的价值观,包括习俗、道德、法律、礼仪、制度、宗教等。

民族旅游发展中的族群记忆失真

浙江是我国主要的畲族聚居地区之一,其中景宁是华东唯一的少数民族地区、全国四个生态保护区之一。多年来,浙江畲族旅游开发逐步形成了“畲乡的特色,生态的特点,后发的特征”的格局,有力地促进了浙江畲族地区的文化交流。但与此同时,民族旅游开发也给畲族族群记忆带来了负面影响。

在经济全球化和大众旅游的影响下,族群记忆必然随着社会的发展而发展。民族旅游对畲族族群记忆当然有一定的积极影响,但是随着旅游业的发展,畲族族群记忆失真问题越来越突出,主要表现在以下方面:

(一)族群记忆的同化

族群记忆的同化指原来的族群记忆特征在内部和外部因素的作用下逐渐消失,被异族异地的文化所取代。浙江畲族大多分布在丽水、苍南、武义、衢州等地,大多属于欠发达地区或“老少边穷”地区,与外部世界交往少,生活相对封闭,因此独特的族群记忆得以较完整地保存下来。然而,随着民族旅游的开发,异族异地文化的引入,在经济上相对落后和文化稳定性不强的少数族群记忆逐渐被淡化、同化甚至消亡。例如,近年来,浙江畲族居民对于始祖盘瓠的相关记忆已经与客家族等民族的盘瓠记忆相差不多,而且其中一部分记忆内容受汉族盘瓠神话传说影响极大。

(二)族群记忆的商品化

这是目前民族旅游开发的主要手段,就是以现代艺术形式包装族群记忆,把独特的少数族群记忆作为一种旅游资源,加以开发和组织并出售给旅游者。甚至有的地方在发展民族旅游过程中,族群记忆被过度商品化,所有族群记忆现象都被纳入商品化范畴当中。诸如畲族歌舞仪式、礼俗、手工艺品等文化形式都被商品化。当前,浙江畲族婚俗旅游开发的一般做法是:让男性旅游者扮作新郎,然后按照浙江畲族的习俗,举行一次假婚礼,以此令游客体验独具特色的浙江畲族婚俗。但在实际的旅游经营中,一些商业化行为使该民族婚俗中本该体现的一些美好内容荡然无存。

(三)族群记忆的庸俗化

对族群记忆的开发缺乏科学把握,导致族群记忆庸俗化。畲族有“盘歌”(对歌)的习俗,每每长夜盘歌,通宵达旦。其曲调与汉族颇有不同,极富畲族特点。一些地区为满足汉族为主体的旅游者消费需求,把歌词曲调进行包装,拿到市场上去展示,因为市场的“交易性质”,使得族群记忆因为庸俗化而失去它本身的魅力。

(四)族群记忆价值观的蜕变

价值观是民族传统文化的核心。浙江畲族民众热情好客、忠诚朴实、重义轻利等共同的价值观,以及敦厚淳朴的民风,也是民族地区对游客的吸引力之所在。但是,随着旅游的开发,受外来风气影响,一些地区浙江畲族民众的价值观被同化,出现了明显的退化现象。商品意识和货币概念渐渐深入人心。大量事实表明,民族旅游开发很容易导致某些优良传统和价值观的蜕变。

(五)族群记忆传承的断层

族群记忆具有传承性,民族旅游的开发有可能使这种模仿与习得的过程被中断或被扭曲,从而使得族群记忆传承出现断层,甚至消失。长期以来,畲族传统文化主要是以民间自发传承的方式保留下来的。畲族每个成员都是族群记忆的接受者和传承者,因为没有本民族的文字,畲族文化的传承主要依赖歌谣。但是随着老一代人的相继去世和现代流行音乐等文化的冲击,畲族一些文化正面临消亡危机。例如,浙江畲族地区能讲畲语、能唱畲歌、会织畲服的人已经为数不多,大部分是中老年人,青年人大多愿意出外学习或打工,不愿意学习传承这些传统文化。

(六)族群记忆“原生土壤”遭到破坏

浙江畲族独特的族群记忆得以较完整地保存下来,是与浙江畲族的居住环境息息相关的。但是在民族旅游开发的过程中,为了迎合游客的需要,难免会造成较大规模的建设或者搬迁。现在浙江许多地区的旅游开发,忽视对传统文化赖以存在和发展的“原生土壤”进行有效保护,加速了畲族传统文化的消亡。在浙江景宁、苍南的一些小村庄,许多村民将极具特色的传统木板房拆除,盖起了小洋楼,真正意义的传统民居所剩无几。许多畲民分散进入以汉文化为主体的现代城市区,传统社区不复存在,传统文化失去了其生存和发展的土壤。

民族旅游发展中族群记忆的保护与传承机制

在民族旅游开发中,必须彰显民族特色,对族群记忆进行有效的保护,构建民族旅游开发与保护机制。民族旅游的开发和保护,应根据民族地区族群记忆的特点、分布状况、区位特征等情况的不同,构建不同的保护与传承机制。

(一)保护族群记忆生长的“原生土壤”

浙江畲族族群记忆的保护与传承应该是在民族旅游开发过程中的动态传承,注重引导族群记忆的良性变迁—原生态化。在政府的支持下,恢复、发展畲族的礼仪活动、祭祀活动,促使原生态族群记忆的挖掘、传承和发展。进入旅游内容中的一些歌舞、戏剧和美术工艺品,应注意保持它的“原生性”和“古朴性”,不要随意改动,只有在深入研究该民族的文化、历史后,进一步地突出它的“原生性”和“古朴性”。把原生态民族文化、民族歌舞、戏剧及美术工艺品引入教学过程,编写乡土教材,使民族文化、民族歌舞、民族美术等得以传承。

(二)建立族群记忆旅游资源产权制度

对于畲族文化的保护,国家和地方政府及相关部门都制定了相关的法律、法规和政策,起到了很好的作用。但是从现实看,仍然有许多不完善和不健全的地方,操作起来比较困难,不利于建构畲族族群记忆与族群认同。在市场经济条件下,在民族旅游开发过程中,建立合理的产权制度是保护畲族族群意识的有效方法之一。首先,通过建立族群记忆旅游资源产权制度,让畲民、旅游者、旅游经营管理者都认识并分享其价值,畲民从分享的经济效益中获得保护和传承族群记忆的动力,并获得族群认同;旅游者能够分享到畲族族群记忆的原生态魅力;而旅游经营管理者则获得经济效益与社会效益。其次,通过产权界定使外部性成本内部化,有效地防止投资商或开发商搭“资源便车”的现象,迫使其采取相应的措施来更好地使用和保护畲族族群记忆这些宝贵的旅游资源,延长资源的生命周期。第三,明确的产权关系,不仅要明确当事人的利益,而且要明确当事人的责任,使其明确应该做什么,不应该做什么,使其知道侵权或越权的后果或所要付出的代价,如此一来,产权主体或当事人就会自我约束。

(三)设立族群记忆村

可以广泛采用的形式是民族聚集地就地展示—“实地活人博物馆”,如贵州的雷山郎德苗寨、从江高增侗寨、镇宁石头寨等。其特点是保留了原来的自然风貌、民居、饮食、节庆和其他民俗事物,具有自然朴实的特色,能较好地满足旅游者欣赏和体验族群记忆的需要。有人以畲民社区为例,提出在浙江畲族聚居区某一地建立以浙江畲族居民为主体的“文化保护区”。即划出一块地方建立专门的旅游村寨,整个村寨完全按照畲民传统民居的风格建设,维持传统的生活与生产方式。游客在此可以到村民家中做客,品尝风味小吃,学习织布、酿酒,参与村中举行的各种仪式、庆典,深入畲民的生活。

族群记忆村在担负旅游功能的同时,还将成为展现畲民文化与保存传承畲民文化的场所。但是由于族群记忆村是以单个民族村落为开发保护对象,未考虑民族村落所处的社区环境,而成为社区中保护的“孤岛”。当整个社区族群记忆发生退化、消亡时,保护区内族群记忆的退化、消亡也就在所难免。因此,族群记忆村对族群记忆的保护作用也是有限的。这种保护机制的关键在于要处理好民族地区经济社会的发展与族群记忆保护的矛盾,同时避免因旅游业的发展带来的文化同化和冲突。

(四)建立民俗博物馆

民俗博物馆主要是为保护民俗文物,丰富收藏,并为参观者了解民俗文化内涵而建立的,具有教育和传播文化遗产的功能。对许多濒临损毁、正在迅速消失的重要族群记忆和民族民俗文物,通过运用声、像、物等手段,及时抢救、收集,陈放在民族民俗博物馆,既起到保护作用,又满足了旅游者参观的需要。民俗博物馆在对民俗文物保护、传播族群记忆、满足旅游者体验族群记忆等方面起到了一定作用。但这种保护机制是静态的保护,没有充分和及时的体现社会历史的发展变化,并且在游客的参与和体验性方面存在不足。从文化结构角度来说,它适用于物质文化的保护,而对于精神文化以及行为文化的保护与传承作用不大。它是在族群记忆保护初期、经济条件十分困难的情况下采取的保护机制。

综上所述,随着社会的发展和时代的变迁,民族族群记忆的变异时刻发生着。必须经过各方面的努力,使民族社区居民重新意识到本地传统文化的价值,激发他们的族群记忆认同感与文化自觉意识,促使他们主动维护本民族的文化传统,复兴本族群记忆,从而实现民族旅游与族群记忆可持续发展的“双赢”。

参考文献:

1.彭恒礼.论壮族的族群记忆—体化实践与刻写实践[J].广西民族研究,2006(2)

2.覃德清.瓯骆族裔—壮侗语民族的族群记忆与人文重建[J].广西民族研究,2005(3)

3.陈心林.族群理论与中国的族群研究[J].青海民族研究,2006(1)

4.史本林,赵文亮.民族旅游开发与民族文化保护理念[J].资源开发与市场,2006(5)

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一、农民权益受侵害的表现

由于我国原来实行的是，它在一定时期对农村生产力的提高起到了积极作用，但其自身的缺陷如经营规模小、土地条块分割等，农业难以形成规模经济，与国际竞争渐渐处于不利地位。因此，农村土地流转成为现代农业发展的必然。同时，随着我国经济的发展与农村经济及个体企业的增多，农民不再专业务农，一些农村劳动力开始转向其他产业，农村的产业、就业结构发生了改变，而非农业的收入与农业相比是比较客观的，因此土地流转使无力或无心经营土地的农民可以转出土地。此外，目前的三农问题亟待解决，土地流转可以促进农民增收，为三农问题的解决创造了良好的条件。因此，农村土地流转是大势所趋。但在土地流转中也出现了一些对农民权益侵害的情况，具体有以下几方面：

（一）操作不健全侵害了农民利益

目前的土地流转的操作还很不规范，个别干部自以为是，认为自己是土地所有者的代表，滥用行政权力，强行流转，或私下与承租者达成交易，对农民的土地承包权造成了很大的损害。且在手续上没有正式规范的合同，仅以口头协议或承诺，对往后的纠纷埋下了隐患。

（二）擅改土地的农业用途农民合法权益无保障

一些干部为了招商引资，在没有得到农户同意的情况下擅自与投资者签订土地包租合同。有的滥用权力，随意变更承包合同，把农民的土地强行收回转让与出租，且租金非常低廉。而一些投资者在受到损失时会拖欠农民费用或消失，农民无法得到应有的利益，此外由于租赁土地的期限较长，投资者有的建造了固定建筑物，彻底改变了土地的用途农民的长远利益得不到保障，这些都使农民的合法权益受到了极大的侵害。

（三）政府行政干预侵害农民利益

目前我国各地的土地流转正在兴起，呈现快速增长的势头，这是农村经济发展的结果。但土地流转可能会使某些人得到一些利益，个别基层干部有时会议行政手段干预。据相关调查显示，政府干预的土地流转占到了四成之多，而有村级组织干预的近六成。这原本该由农户自主、自由的，但基层的行政干预剥夺了农户应有的权益，使农民的合法权益经济利益受到极大侵害。

二、农民权益受侵害的原因

（一）土地产权不明

我国的土地产权制度还很不完善，存在着缺陷。一个健全的产权应由所有权、使用权、收益权和处置权组成，但我国农村的土地集体所有，农民只有使用权。但对土地的主题、农户使用权的保护等相关问题没有做出明确规定。这就使基层政府滥用行政手段提供了可乘之机，理论及法律的难点与缺陷为乡镇政府、村级干部的侵权提供了便利，乡、镇、村基层组织常常以土地所有权者的身份自居，做出土地流转的决策，而不考虑、尊重农民的意志，无视农民的合法利益，而实践中农户亦无力抗拒各级所谓的土地所有者对土地流转中收益权的恣意分享。这些都损害了农户的合理权益。

（二）相关法律法规未建立完善

目前，我国对土地流转的相关法律法规尚未建立完善，对流转的范围、条件、主体、收益分配等都没有明确的规定，这很大程度上对土地流转的健康发展产生了障碍，且成为农民权益受侵害的原因之一。由于法律法规的缺失，使得个别基层干部，大钻法律漏洞，以土地流转为名，中饱私囊，大大侵害了农户合法权益。也使土地流转处在价格不确定、效率不高的怪圈中，对土地流转的正常运行带来了障碍。

（三）政府职能未转变

由于受原来计划经济时代的影响，政府职能还未完全转变，但在目前的市场经济下，这种情况已不能适应经济的发展。此时，政府主要是为经济发展创造良好的条件，在一定情况下进行调控。但在农村土地流转中，政府没有发挥其应有的作用，对该管什么，不该管什么没有明确的定位，造成行政混乱。也为一些基层干部、投资者谋取私利、非法转让、擅变土地用途创造了条件。

三、对农民权益保障的对策

农村土地流转是农村经济发展的产物，是为了农户更好地生活。面对土地流转中的问题，今后的土地流转要坚持自愿、效率及公平的原则，对农民的合法权益要保障，为了保障农民的合法权益，使得土地流转健康发展，今后要做好以下几个方面的工作：

（一）健全相关法律法规及土地政策

今后要对相关土地政策及法律法规进行建立完善，并对承包权进行明确规定，农民在承包期内的土地权益不会因其是否主要从事农业而改变动放弃的除外，任何单位或个人都不得以任何手段让农户失去承包土地。土地政策中也要对农户的土地权利进行规定，使农民拥有占有、使用、收益与处分的权利，这将是土地政策继法律法规在不断完善中需要解决的重要方面。

（二）完善土地流转市场

由于目前土地流转中没有统一规范的组织及协调机构，土地流转效率低下、秩序混乱，因此要建立土地资源优化、低成本高效益、规范化的流转市场来解决。这就需要建立土地流转中介服务组织，让农户了解并与之交易，这样可以使谈判等费用得到合理的下降，而中介机构要培育其农户的信任，把农户的土地集中并推进农民土地租赁市场。这可以由土地管理部门牵头，建立如土地流转委托中心等中介机构，由他们直接负责接受农民委托，并把要求流转的土地资料存档，建立土地流转交易信息网络，及时登记汇集可流转土地的数量、价格等，动员相邻地块的农户自愿流转或调换土地，进而使可供调整的地块成片化，以提高土地流转的成功率促进土地市场的完善发育。

（三）政府要做好职能定位

在今后的土地流转中，政府要找到合适的定位，做好服务工作，改变过去以行政手段进行干预的做法。农户应是土地流转的主体，在市场经济下要遵循自愿的原则，一些地方政府不能，以替农户流转或管理为借口去分享地租，损害农户利益。但这不代表政府就放开，不用做好相关的服务。基层组织在土地流转中要做好资格审查、资料管理、监督、合同签证等服务工作，并做好与中介、投资者等的协调以及做好土地长期规划，为流转创造条件。

（四）弱化农村土地保障功能

目前土地是农民的最基本的生产要素，还有社会保障的功能。在此功能没有弱化的条件下，农户很难愿意放弃承包权，有时候农户宁可荒废土地也不放弃，这就对土地的规模经营及农村经济的发展带来的阻碍。因此，要改变土地作为农村社会保障的过渡形式，它难以充分尽到保障的功能。所以，今后政府要下气力在农村建立起养老、医疗等保险保障、最低生活等救济措施等保障体系来全面保障农户，使农民可以享有与城市市民一样地权利及社会经济发展的带来的益处。

参考文献

[1]周庆．农业现代化进程中农村土地流转经营思考[J]．湖南农业大学学报，2005，(02)

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2.民营企业合法权益受到损害的具体体现虽然民营企业近年来发展迅速，但其仍存在一些问题，在这之中最为突出的就是企业产权纠纷、市场准入权利的不平衡待遇及民营企业财产权利无法得到保障等问题。本文将主要分析民营企业的产权及市场准入权利问题。在企业产权方面，产权是人们对某种具有使用价值的资源所享有的一系列权利约束。若民营企业的产权问题无法解决，企业的发展将会受到极大阻碍。我国的现行法律制度已无法满足当前民营企业的发展。因此，进行产权制度改造并做好各方面的配套措施，是十分重要的。应在宪法层次，通过相应的、原则性的法律，为民营企业提供了最高的法律保障，帮助民营企业走出困境。在市场准入权利的不平衡待遇方面，在一些垄断和半垄断行业，民营企业难以进入；在某些非关系国家安全的领域中，民营企业也很难投资；并且有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。

篇8

民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。

一、民事执行和解制度概述

1.概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2.功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3.法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。

2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。

［参考文献］

［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.

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二、我国民间金融的法律执行情况

在对我国民间金融的相关法律法规建设进行系统的分析后，得出我国政府部门在不同时期对民间金融活动所表现出来的监管立场有这一定的不同我国当前民间金融的生存现状和法律框架成型则开始于第三时期,转折于第四时期,随着我国现阶段民间金融市场的活动主要表现为各类民间金融组织的成立和各种集资行为的层出不穷,我国的立法活动和执法活动也相应集中于民间借贷纠纷的处理、非法金融机构和非法集资行为的判定和处罚。

三、我国民间金融的配套法律制度创新

我国要实现民间金融市场合法、健康和正当的发展,就必须首先要客观评价民间金融经济主体的行为,进一步对其行为实施法律方面的指引作用,使其朝着更规范化和合法化的方向发展。自然,健全完善民间金融法律制度成为经济法制建设的重点追求目标,核心的主体法律监管架构具有必需性,配套法律制度也必不可少,成为核心监管制度顺利执行的有力辅助力量。但是我国现在相关方面的法律仍然存在着相当大的缺陷,如破产人制度、存款保险制度和中小企业信用制度方面的立法仍亟待完善。

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一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。