无效建设工程论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇无效建设工程论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

二、制约武警院校营房现代化建设的主要原因

分析武警院校营房建设问题的主要成因，主要存在客观和主观两方面因素。从客观条件上分析，长期的闭关锁国政策，令我国在信息化、科技化学习借鉴上缺乏交流平台，在我国建国后，国家从长期的战争中走出，全民致力于经济建设。由于建国初期经济落后、经济实力不强，加上等因素，导致了国家在军事建设上缺乏资金投入，军队基础设施建设相对于发达国家明显滞后。武警院校是随着武警部队建制后成立的武警部队人才培训机构，成立之初正值我国改革开放的初期，由于经济条件所限在必要的基础设施建设上有些力不从心。随着改革开放以来经济发展进入快车道，院校营房建设等教学基础设施建设与高速发展的武警部队信息化科技化建设越来越不适应。从主观条件上分析，由于经济条件的制约，在武警院校基础设施建设上缺乏长远规划，将武警院校营房建设单独分割成独立的建设体系，没有将武警院校营房建设规划纳入到地方整体建设规划中来，这就直接导致了武警院校营房建设的发展不平衡和基础设施建设的不平衡。有些武警院校建设标准高于地方规划建设标准，而大部分武警院校营房建设标准远远低于地方规划建设标准。

三、关于新形势下武警院校营房现代化建设的思考和建议

要切实解决新形势下武警院校营房建设的实际问题，使之完全能够适应新形势下武警部队的人才培训需求，真正成为武警部队人才培训与输送的保障，就必须积极探索新经济形势下武警院校营房现代化建设的新模式。“十二五”规划纲要中明确提出要“加快全面建设现代后勤步伐，加紧培养新型高素质军事人才，提高以打赢信息化条件下局部战争能力为核心的完成多样化军事任务的能力。”和“建设现代化武装警察力量，增强执勤处突和反恐维稳能力。加强后备力量建设，巩固军政军民团结。”的目标，提出了加快全面建设现代后勤、培养高素质军事人才和建设现代化武装警察力量的总体要求，对于武警院校来说，责任重大使命光荣。而如何实现后勤现代化建设、培养出高素质的武警军事人才，笔者认为，首先应该切实推进武警院校营房现代化基础设施建设与管理进程，为培养人才创设优质环境，搭建科学有效的平台。

(一)统筹规划，科学调度

切实解决武警院校营房建设发展不平衡、结构不合理、功能不配套等问题，按照集中部署、集成建设、集约保障的要求，推动武警院校营房建设发展的战略转型，不断创新体制机制和技术手段实现武警院校营房建设资源的优化整合，统筹规划主导资源配置，科学确定经费投向投量、严格规范房地产管理、提高现有资源整合效益，把握国家政策扶持的有利契机，积极探索军民融合、军地配合共同发展的新路子。

(二)坚持原则，把握重点

篇2

2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。

综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。

争议焦点

本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。

法理分析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。

昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。

本案启示

本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。

设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。

在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：

首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。

篇3

建设工程施工合同是发包方和承包方为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。无效的建设工程施工合同是指虽经发包人和承包人双方当事人协商订立，但因不具备合同生效的条件，不能产生法律约束力的、合同。目前，我国建筑行业利润高，投资回报快，而建筑市场的管理则比较混乱。在建设工程施工合同的签订及履行过程中，存在着诸如承包人无资质或者超越资质签订合同，以及违法分包、非法转包等等违法行为，形成了大量的无效建设工程施工合同。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为无效建设工程合同的认定及处理提供了比较具体的法律依据，但在司法实践中，由于建设工程施工合同的特殊性，对于合同无效的认定与处理依然存在着不同的看法。为了能给现有争议的解决提供一些思路，有必要对无效建设工程施工合同的类型及其处理原则进行探讨。

一、建设工程施工合同生效的条件

无效合同本质上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定条件而不产生法律的约束力，因此，判断无效的建设工程合同，首先要对建设工程合同生效的条件进行探讨。

根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般合同生效的条件包括签订合同的当事人应具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，签订合同的内容及形式不违反法律、法规或社会公共利益。基于建设工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本条件外，还应符合以下条件：

（一）当事人具有与签订建设工程施工合同相适应的缔约能力

建设工程施工合同的发包人，可以是法人、其他经济组织和具有民事行为能力进行住宅建造的公民个人，但作为建设工程施工合同主体的承包人一方，一般都是具有民事行为能力的建筑施工企业。除了具有民事行为能力外，他们还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力，即这些建筑施工企业还必须取得建设工程相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，订立合同。

（二）不违反建设工程的基本建设程序

一项工程从计划建设到建成投产使用，要经过许多阶段和环节，有其客观规律性，这种规律性与基本建设项目的技术经济特点有着密切的关系，国家对此客观规律性总结的基础上，通过工程建设法规规定了工程项目建设基本程序，要求在工程建设活动中必须遵守。比如，建筑工程施工合同签订前还必须经过报建，依法必须招标的项目，通过招标投标程序才能签订建设工程合同等。

二、无效建设工程施工合同的类型

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《解释》，并结合建设工程合同生效的条件，可将无效建设工程合同分为以下类型：

（一）承包主体不符合法律规定的建设工程施工合同

由于建设工程施工合同标的特殊性，决定了其合同主体的特殊性。工程建设技术含量高，社会影响很大，所以法律对建设工程施工合同主体的资格有严格地限制。根据我国《建筑法》第13条的相关规定，只有经注册登记，领有营业执照，并向国家建设行政主管部门申请，取得相应资质证书的建筑施工企业，才具有订立合同的民事权利能力及民事行为能力。除此之外的任何个人及单位都不得承包工程，也不具有签约的主体资格。由此可见，没有通过注册登记、领取营业执照的个人或单位签订的建设工程施工合同，或者虽领取了营业执照但未取得相应资质证书的建筑施工企业订立的合同，都因主体不合格而属于无效合同。另外，建设

工程施工企业资质有等级之分，不同资质等级承揽业务的范围不同，建筑施工企业必须在自己资质证书许可的范围内承揽工程，由此可见，超越资质等级与他人订立的建设工程合同也属于无效合同。

（二）冒用有资质建筑施工企业的名义与他人订立的合同

在建设工程施工合同的签订过程中，冒用有资质企业的名义与他人签订的合同有以下几种情形：（1）没有资质或者低资质的实际施工人借用有资质或者符合资质的建筑施工企业名义与他人订立的建设工程施工合同。（2）没有资质或者低资质的实际施工人挂靠在有资质或者符合资质的建筑施工企业下与他人订立的建设工程施工合同。

无论是借用还是挂靠，其签订合同的过程无非存在着两种情形：一是具体施工人以欺骗的手段与发包人订立的合同，这种合同由于一方存在着欺骗行为而导致合同无效。二是对于一些国家投资或国家控股的项目，发包人本着肥水不流外人田的心理，利用手中的权力，想把工程发包给与自己有利益关系单位或个人，若此单位或个人不具备相应的资质要求，发包人便相互串通，通过借用资质或挂靠的方式订立的合同。从形式上看，签订合同的承包主体都是符合法律规定的，但履行合同的实际施工人却不具备法律规定相应资质条件，因此，这种合同属于双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，因此也属于无效合同。

（三）必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同

《招标投标法》第3条规定了建设工程强制招标的范围，是为了保证工程的质量及防治在工程分包过程中的腐败行为。任何单位和个人若将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，通过直接发包与他人签订的合同，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，若在建设工程招投标过程中，招标人与个别投标人恶意串通、内定中标人、设置障碍排斥他人、收取投标人贿赂等，以及投标人之间串通作弊、假借资质参与竞争等行为，因违背招投标原则而致使中标无效的，招标人与无效中标人签订的建设工程施工合同也属于无效合同。

（四）违法分包或者非法转包订立的合同

所谓违法分包是指总承包单位违反法律规定将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构分包出去，或者未经建设单位同意分包工程，或者分包单位将其承包的工程再行分包的行为。非法转包是指承包人将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止违法分包、禁止转包。违法分包、非法转包所订立的建设施工合同违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。

（五）在订立合同过程中发包人有受贿行为或者承包人有行贿行为的合同

工程项目以招投标的方式发包，在招投标过程中，招标人有受贿行为或者投标人有行贿行为影响不公平竞争的，属于违法招标的范畴，双方当事人所签订的建设工程施工合同当然无效。《解释》第一条第三款的规定包含了招投标活动中存在腐败行为导致的中标无效，签订的合同属无效合同。而涉及国家安全或者国家秘密等直接发包的工程，若在订立建设工程施工合同的过程中，发包人有受贿行为或承包人有行贿行为的，《解释》并为涵盖，此行为同样违反了我国法律的禁止性规定，所订立的合同也属于无效合同。

三、无效建设工程施工合同的处理原则

无效建设工程施工合同的订立，严重扰乱了我国的工程建设市场，尤其是大量的建设工程合同履行完毕之后被确定无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，也导致了大量质量不合格建筑的产生，因此，要对无效的建设工程合同产生的法律后果加以重视，确立处理的原则，及时进行处理。

（一）合同不再履行原则

无效合同自始对当时人双方没有法律约束力，因此，建设工程施工合同已经订立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁机构确认无效的，双方当事人均不得再履行合同；或者合同已经履行但尚未履行完毕被确认无效的，终止履行合同，尚未履行部分不再履行。对建设工程施工合同而言，确立此原则，是对当事人违法行为的及时纠正，以免因合同的继续履行导致更严重的法律后果。因此，在建设实践中，应加强对合同的监管，及时发现不具备生效条件的合同，并及时确认其无效。

（二）承担缔约过失责任的原则

缔约过失责任，是指在合同签订过程中，一方当事人因过错而导致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。对于无效的建设工程施工合同而言，若在合同的签订过程中，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。无论是建设工程施工合同尚未履行的，还是尚未履行完毕的，或者已经履行完毕的，一旦合同被确认为无效，过错方都应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要方式是赔偿对方的实际损失，而不包括尚未实现的利益。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，缔约过失责任应由无过错方举证。

（三）工程质量至上，折价补偿原则

篇4

一、建设工程“黑白合同“的概念及特征

“黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中，建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外，同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同，公开签订的合同称作“白合同”，需要与招投标文件的内容具有一致性，并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为“黑合同”，只为双方当事人所知，且是实际履行的依据。实际上，“黑白合同”并非法律术语，而是对一种社会现象的形象表述。

签订用于备案的“白合同”由于经过合法的招投标程序，签订后又在建设工程管理部门进行登记备案，其内容及形式都符合法律的规定，得到国家法律认可，对合同双方当事人具有法定的约束性；同时，建设工程合同当事人及相关部门可以根据具体情况到城市建设档案局等相关部门查询备案的“白合同”信息，具有一定的公开性；此外，“白合同”的备案虽不具有内容审查的实质性，但其对建设工程进行程序上的管理，系事后监督审查的行为，具有监督管理的特点。而相对于“黑合同”，系当事人实际履行的合同，当事人签订的目的是为了规避国家法律规定及政府机关的管理，由于其内容违反我国法律规定或者公平原则，又不必通过备案等监督审查程序，一般仅为双方当事人知晓，故具有隐蔽性。同时“黑合同”是不正当竞争的产物，施工方为了达到承包建设工程的目的往往会答应建设方一些不合理的要求，合同条款中常常会要求施工单位垫资承包施工、由施工单位承担施工过程中发生的安全事故等，极易导致合同当事人的权利失衡，具有不公平性。

二、不同情形下“黑白合同”法律效力的认定

（一）中标前签订的合同及其效力

建设工程项目庞杂，招标人与投标人在招投标前存在信息不对称等情况，致使建设工程的招标结果充满了不确定因素。在某些情况下，招标人为了控制招投标结果，尽量减少工程成本的投入，在招投标之前与潜在的投标人进行谈判，对合同的某些实质性条款进行谈判，并签订承诺书等“黑合同”；也有的招标人会为了保证工程质量，与原本较熟悉的承包人进行联系，提前确定承包人。招标人通过上述方式提前确定投标人后，便与之在招标前签订了用于实际履行的“黑合同”，同时，为了应付有关部门的监督和检查，进行徒具形式的招投标行为，签订仅用于登记备案而不实际履行的“白合同”。有的建设单位为了方便，甚至直接跳过招投标的过程，直接与承包方签订“黑合同”，并编造了与之相对应的招投标文件进行备案。

由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定，是无效的，建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的，确定的中标结果不具有任何的法律效力，故双方签订的两份合同都不能引起任何法律效力。此时，“白合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，且系《合同法》认定的“以合法形式掩盖非法目的”，应是无效的。而“黑合同”也极有可能影响工程质量，损害公共利益。根据《合同法》规定“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的合同应是无效的。综上所述，对于《招标投标法》规定强制性招标的工程项目，进行虚假招标，在中标前签订的“白合同”与“黑合同”都违反了法律强制性效力规定，都是无效的。

对于许多政府部门出台的部门规章和地方性规章，强制一些本不需要招标的项目进行招标，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，不具有任意改变建设工程项目的招标范围的权限。故不属于法律强制性进行招标范围内的工程项目，其不适用《招标投标法》与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条的相关规定，当事人不需要通过招标的形式签订一份合同用于备案，更不涉及到是否用备案的合同进行结算的问题，当事人只要在协商一致的情况下订立合同，如该合同未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定，就具有法律认可的效力。

（二）中标后签订的合同及其效力

对于建筑工程项目而言，建设工程合同变更是不可避免的，一般分为对实质内容的变更与非实质内容的变更。《招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此可知，当事人可在签订用于备案的合同后，另行签订合同对非实质性内容进行变更，变更后的合同仍具有法律认可的效力，故非实质内容的变更不涉及“黑白合同”的问题。那么此时签订的背离合同实质性内容的的合同是否无效呢？其实并不当然无效，《招标投标法》对于其后签订的这类合同只责令改正或者罚款，并没有具体明确其效力，应该具体问题具体分析。招标方与投标方在招标后签订用于备案的合同后，另行订立一份合同用于实际履行，其后订立的合同效力分为以下两种情形：

一是在正式招投标签订备案的合同后，由于建筑市场客观条件发生变化，发包方和承包方会对工期、工程价款、工程质量等相关实质性事项进行协商调整，这种适应客观条件变更的合同具有一定的合理性，系合同变更。对于变更后的合同，只要是双方协商一致，且不违反法律的强制规定，是应该认定其有合法效力的。

《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理。”根据这条规定，明确了变更合同首先需经双方当事人协商一致；其次，在内容上不能对国家利益和社会公共利益带来损害，否则变更无效。变更建设工程合同与签订“黑合同”最根本的区别是是否违反法律强制性规定，是否危害第三人利益、公共利益。除此之外，两者在签订的目的、手段、及造成及结果等各个方面均有实质性的差别。

1.主观上，“黑白合同”的订立，合同当事人双方主观上大多都早有预谋，为了规避政府的监管，或者通过不正当竞争的手段，以达到损害他人利益或者公共利益，从而获取不法利益。而合法变更基本上是履行合同时发现原来签订的合同不符合客观情况或者客观情况发生变化影响合同继续履行，不得不协商一致通过变更合同的方式适应新的情况，使合同得以继续履行。

2.时间上，作为实际履行的“黑合同”既可能签订在“白合同”签订之前，即虚假招标签订的“黑合同”，也可能发生在“白合同”签订之后，即签订了实质性内容变更且违法的合同。但合法的工程合同变更则是发生在合同的履行过程中，由于客观情况的变化，由当事人双方协商一致进行变更，也就是合同变更必须以有效的合同为前提。故建设合同的变更应在签订有效的合同之后。

3.结果上，签订“黑合同”会导致双方权利义务失衡，甚至会损害第三方的合法权益。这时，合同可能是在双方地位不平等或者一方受到胁迫的情况下签订的，极有可能损害其中一方或者非合同当事人的利益，且带有违法性。而合同的变更则是当事人经协商一致，在地位平等的情况下签订的，这时签订的合同与实际情况相符，对双方当事人是公平的，且更有利于合同的实际履行。

二是经过正式招投标，签订用于备案的合同后，某一方利用自身处于优势地位而强迫处于弱势地位的另一方签订的，权利义务严重不平衡的合同。如在某些房地产开发建设项目中，施工方处于优势地位，在施工后期利用开发商工期紧不利因素对合同内容进行变更。也有少数建设方与承包方会为获得不当利益，共同对质量等级进行降低，此时，“黑合同”的质量等级就会明显低于“白合同”的质量等级。此类合同对实质性条款进行修改，触犯了法律的强制性规定，造成第三人的利益及公共利益的损害，都是无效的。

《理解与适用》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，只有前后两份合同中的变更涉及到对实质条款的认定，才有可能要判断这种变更是属于合法的变更还是“黑白合同”。

有关合同实质性内容的范围界定将直接关乎着“黑白合同”的认定。按照上述的认定方式，实质性内容除了工程价款、工程质量和工程期限三方面外，还应包括工程承包范围、工程款支付方式、违约责任和争议解决方法等。但实践中，建设工程领域系特殊的领域，并非上述要约内容都对工程及当事人有重大影响。我认为只有工程价款、质量和工期这三个方面是实质性内容，对合同履行产生直接影响。工程价款是指发包方给付给承包方的建设工程所需要的款项；工程质量是指合同约定的工程建成后所要具备的一定资质，以保证入住者的人身安全和财产安全；所谓工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。这三方面直接决定着工程是否能够进行，工程进行的进度及工程成果是否符合标准，且会对当事人的利益产生实质性的影响。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，会对合同的履行产生一定的影响，但都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。故只有工程价款、质量和工期这三个方面的变更涉及到变更后的合同是否被认定为“黑合同”。

三、如何规制“黑白合同”

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一、 项目、合同主体、合同签订的风险防范

（一） 项目风险防范

1.项目的风险。我国建设工程方面的法律法规的不成熟、不完善及市场管控机制的缺失，使得一些动机不纯的人有机可乘，而这将导致勘察合同的风险。

首先，待勘察项目非真实存在的风险。“建设工程勘察项目”分为国家项目和私人项目。国家项目要求必须具备立项报告、政府批文、发改委的企业投资项目备案证、资金来源等正式文件。私人项目同样具有证明其项目存在的相关文件，如发包方是房地产公司须有其项目部或公司真实有效的的专属印章；或者完成项目审批手续（土地出让合同或成交确认书、规划部门意见、项目可行性报告、环保局环评批复等）的正式文件。此类风险表现为：承包方采用欺诈的方式，伪造项目。此欺诈行为表现为：（1）以虚假广告宣传的方式，如发包方在不属于己方的待开发的土地旁树广告牌。（2）通过伪造印章的方式。（3）出具虚假的文件报告或材料。

2. 项目风险的防范。上述引发项目风险的行为缔结的合同无效，甚至可能触犯到刑法，于勘察单位是得不偿失。最优做法是防范于未然：一是核查待勘察项目是否存在。国家项目可以查验其立项报告、政府批文等文件的真实有效性；私人项目可去查验项目地国土资源局、建设规划局等政府部门查验土地存在与否及用途、开发主体等备案信息的真实性、一致性。二是核查待勘察项目是否具有合法性。深入了解项目有关文件，在有关部门核查项目是否完备规划许可证、环评批复等行政审批手续以及土地出让合同书或能否查到该合同书的备案信息，也可在项目地的省级建设主管部门查验项目的备案登记记录。

（二） 合同订立的风险防范

合同订立的风险指善意缔结合同的双方在磋商、谈判及签订阶段忽略了某些潜在重大问题或在重大问题上互不相让未达成合意导致的风险。建设工程勘察合同的订立方式主要为直接发包和招标发包。

1. 直接发包方式订立合同的风险及防范。直接发包是指发包方不再组织进行招投标，直接将勘察业务发包给具备相应资质、有能力及良好信誉的特定承包人。其中，还需关注承包方将工程主体外的勘察业务再分包等问题。再分包在法律上没有明确规定是以招标还是直接分包的方式进行。实践中，多表现为承包方找相熟或常合作的勘察单位，由其直接承接。

直接发包方式缔结的勘察合同对象或技术要求特殊，或建造外观设计工艺的特别，抑或用途特别且对国家关系重大不宜招标，不同于一般的勘察合同，因而发包时更小心、慎重，否则可能引发风险：（1）发包方对本应当招标却未进行招标代之以直接发包。现实中，发包方为了私益，向有关主管部门报批时提供虚假材料证明工程系《建设工程勘察设计管理条例》第十六条规定的情形。（2）发包方将勘察业务直接发包与不符合资质条件的勘察单位。（3）承包方违法分包。如未经发包方书面同意而发包；分包给不具相应等级资质的勘察单位；将主体部分进行分包。（4）承包方将承揽的勘察工程转包给一个或多个单位。

上述行为违反国家法律法规的禁止性规定，合同无效。为了保证工程质量，保护公共利益，需从源头上防范：（1）发包方可建立和完善内部控制机构，对合同发包方式进行严格管控和审查。（2）承包方在承接勘察业务前需详细了解待勘察工程的性质，是否属于国家法律法规规定的必须招标的情形。（3）发包方直接发包前，严格审查承接单位的综合、专业勘察技术能力和资信条件。（4）发包方应明确勘察工程非主体部分的承包人及信息，并查验其资质等级水平是否其承揽的勘察业务相符。（5）发包方可与承包方在勘察合同谈判过程约定限制承包方违法发包和转包的责任条款，并设定双方共同认定的监督机构进行监督。

2. 招标发包方式订立合同的风险及防范。实践中，不符中标条件的勘察单位以不正当手段成为勘察合同的承包人，违背了组织招标程序的初衷，合同是无效的。此风险表现为：（1）投标人间串通投标。如相互约定以何种方式报价，内部竞价或内定中标人再参与投标。（2）投标人与招标人间串通投标。表现为招标人收受贿赂、回扣等在招标前故意泄露标底使特定投标人中标，预先内定中标人；招标后定标前，招标人帮助投标人撤换投标文件或更改报价。（3）投标人以他人名义参与竞标或以其他不正当手段骗取中标。（4）招标人违反程序进行招标活动。表现为不具备招标条件而进行招标；邀请招标不依法发出邀请书；投标人数不合法定要求；设置障碍将部分投标人排除在外；评标标准或方法欠缺公正性、适应性、科学性等。

以上不当行为获得的中标是无效的，签订勘察合同当然无效，建议防范措施如下：（1）招投标前，互查对方的资质、信用条件以及其签订合同的动机与合理性。（2）招投标中，严格照法定程序进行，坚持公平、公正、公开的原则，禁止暗箱操作。对投标各方标底以及合同标底严格保密，严格限制标底接触人员并采责任制，以防泄漏。（3）评标委员会成员评标时须秉持公正的态度，利害关系人员应回避，招标方需加强自查自纠。（4）评标工作应围绕统一科学合理的评标标准进行。

二、 合同内容的风险防范

（一）合同内容的风险

建设工程勘察工作周期较长，作业量大，勘察费用较高，且勘察前期勘察深度有限，可能存在对整体工程有重大影响但又无法预见的情况，而在该阶段可能无法勘察出来，使得对整个建设工程的勘察期限、提交勘察成果期限、勘察费用等相关合同内容就无法准确评估和预计。可知，合同内容的确定难以一步到位，构成了合同内容风险，表现为：（1）对勘察的范围、深度等主要勘察业务内容约定不明确或合同当事人之间未达成一致。（2）对建设工程勘察成果的提交时间、验收时间、标准和方法及评审机构未做出详实约定导致意见不一。（3）勘察质量标准包括工程建设强制性标准与合同约定的质量要求，而当事人之间在勘察质量验收时认为就合同约定的质量标准未达成一致。（4）对勘察费用或费用计算依据、计算范围、基数以及技术类的复杂系数等情况，以及由于无法预计的勘察情况产生的额外费用（如工程科研实验费）的计算方法约定不明确未达成一致。（5）未对合同纠纷的解决方式进行协商并达成一致。

（二）合同内容风险的防范

合同内容的风险主要是谈判人员的不谨慎造成的被固定下来的合同条款及文本存在风险。这类风险具有较高的可控性，可以进行防控：总方略是建立合同会审制度。同时，借鉴建设工程施工合同中的“通用条款”、“专用条款”、“特殊条款”的划分对合同内容进行管理审查。具体如下：（1）审查勘察合同整体内容的逻辑性、周密性，同时就双方合同文件组成及解释顺序，内容的解释权进行明确的约定。（2）对照规范的建设工程勘察合同文本，审查是否有遗漏条款。（3）通用条款部分比照国家相关法律、法规规定，审查合同内容是否符合国家的一般或强制性标准。（4）专用条款针对各个勘察工程的特点制定的，需紧密结合勘察工程的实际情况，充分考虑相关因素进行审查：①明确勘察合同内容（如质量验收标准）中具体适用的法律、法规及标准、规范名称，不得低于国家标准；②审查勘察内容（如工程量、价款、勘察成果提交时间、竣工、结算等）的变更与调整是否合理合法，及时进行沟通；③明确审查有关违约、索赔及争议的解决方式的条款，审查是否有合同陷阱等明显不公平情况的存在。（5）针对特殊条款部分，主要审查的是勘察进程中出现紧急、不可预测的情况时，合同双方的当事人的权利与义务的分配：①明确发生不可抗力时，双方的利益分配；②明确发生特殊地质勘察情况时，额外勘察费用的承担；③明确勘察合同的投保事项及内容。

三、 合同履行过程中的风险及防范

（一）合同履行过程中的风险

勘察合同履行的风险即合同当事人未诚实地按照合同义务内容自觉全面地履行义务导致的的风险，具体表现：（1）发包方引起的风险，①未按照合同约定的时间或进度支付勘察工程预付款及进度款；②在遇上重大情势变更的情况，未通知承包方暂停勘察；③未履行保密义务，泄露勘察成果给第三方，导致承包方的知识产权受到侵害。（2）承包方而言，未按法定或约定的义务进行勘察活动造成的风险，①擅自将建设工程的非主体部分分包勘察业务；②擅自将勘察业务的主体、关键、核心部分分包、转包给其他单位；③擅自将勘察业务再分包给其他单位；④遇到影响勘察合同履行进度的特殊情况，未履行通知义务；⑤未按约定提交勘察成果。

（二）合同履行过程中的风险防范

勘察合同履行过程中的风险属于动态风险，因而要实时、及时地发现并消除风险源。总防范手段是建立并完善监理制度，即合同履行过程中的跟踪、监督和检查制度。具体措施如下：（1）勘察合同双方明确约定监理单位对合同履行的全程进行独立、公平、自主的监督管理，包括对勘察质量的控制、勘察费用的控制、勘察进度的控制、勘察合同的变更等方面进行监理；（2）发包方依据监理单位提交的相关监理资料（含进度计划、监理日记、监理月报等资料），支付给承包方勘察工程预付款和进度款；（3）监理单位的监督管理：①督促发包方按照合同内容支付勘察费用；②督促承包方按照国家的强制标准及规范和合同的约定进行勘察活动，提交勘察成果；③督促合同双方当事人履行相关的通知、协助、保密义务；（4）当事人双方建立和事实合同台账和合同报表制度，互相对合同履行全过程进行监控。

篇6

承包工程者完成发包人委托的工程项目的施工，发包人按期验收并支付报酬的合同就是建设工程施工合同。建设工程施工合同是一种特殊合同，不但要满足合同生效的基本要求，也要符合强制性规范的要求，设工程施工合同的资质就是一项强制性要件。本文以我国现行的行法律、 法规为依据，浅析施工资质对建设工程施工合同效力的影响。

一、施工资质的概念及性质辩析

⒈施工资质的概念。资质即资格，民事主体在某行业所具备的能力、潜质、资格、技术、经验等，取得主管部门对其颁发的具备从事该行业的资格凭证。现阶段在我国有关资质的定义是，公民具备某专业的技能、知识，主管部门对其颁发的从事相关行业的准入凭证，如医师资格证书、注册建造师资格证书等。规定，从事有关建筑活动的单位、企业，根据其注册资本、专业技术人员及设备、建筑工程业绩等资质条件，对其进行资质等级的划分，在资质合格的情况下取得等级资质证书后，可在其资质等级许可的范围之内从事建筑业的相关活动。

⒉施工资质的性质。①施工资质与法人的民事权利能力。按照《建筑法》的规定，建筑施工企业只有在有营业执照并且具有施工资质的情况下才可以从事建筑经营活动。如果企业法人的经营范围除了建筑施工外，还有其它不需要审批许可的目的范围，也即是该企业具备建筑施工外目的范围的权利能力，那么该企业就具备了一般民事权利能力；②施工资质与法人的民事行为能力。法人的民事行为能力是指法人作为民事主体，享受权利的同时也要承担民事义务。那么建筑活动企业法人在取得施工资质即特殊权利能力的同时，也就取得了从事建筑施工活动特殊的民事行为能力。如果企业没有施工资质，也就不具备签订建设工程施工合同的行为能力，当事人在无民事行为能力情况下所签订的合同也是无效合同，不受法律保护；③施工资质与法人的经营范围。经营范围是指公司设立登记时所记载其生产和经营商品的类别及服务范围，能够反映法人业务的经营方向和活动的内容。从事建筑施工经营的企业法人不仅仅需要具备一般经营范围的手续，只有在具有施工资质证书的情况下才能够取得合法的建筑施工的特殊的民事主体资格。如果施工企业法人所订立的建设工程施工合同不在施工资质等级规定的范围之内，按照相关规定，就可以否定合同效力；④施工资质属强制性规定范畴。所谓强制性规定，就是法律要求人们必须遵守，并且不能随其意愿随意更改或者排除，如果违反也将会受到法律的制裁。施工资质就属于强制性规定。因为施工资质不但是取得建筑施工权利能力及行为能力的前提，也关系到建筑企业的民事主体资格的问题。同时建筑法律、行政法律法规对施工资质有禁止性的规定，如果建筑企业违反施工资质中的强制性规定，就要收到相关法律的惩罚。

二、强制性规定对合同效力的影响

我国《合同法》中规定，合同“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效合同，可以起到阻止或者减少损害国家和社会公共利益的违法行为，能够维护社会主义市场经济公平秩序。但是在确认合同无效时也要维护合同法的首要原则,即契约“自由、合同效力”的原则。究其根本，强制性规定影响合同效力的根源是“利益”。国家利益、集体利益、个人利益是利益的三个层次的分类，其中集体利益、个人利益都必须为国家利益让步，国家利益又包括国家政治利益、国家安全利益、国家的社会经济秩序。如果当事人的合同违反国家利益，就属于无效合同。

三、施工资质对建设工程施工合同效力的影响分析

⒈施工资质强制性规定属管理性或效力性辨析。建筑工程的产品质量直接关系到公民的生命安全、财产利益。存在施工企业将建设工程层层转包、分包渔利，施工中不按设计规范、偷工减料，甚至出卖资质及执照等现象，严重影响建筑市场秩序。所以相关法律就应用而生，例如《建设工程质量管理条例》、《建筑法》都对建筑施工企业的施工资质进行强制性规定。是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，与签订的建设工程施工合同效力密切相关，如果是管理性强制性规定，如果企业违反规定，不会影响到合同效力，仅仅收到行政处罚，如果是施工资质为效力性强制性规定，在违反规定的情况下不但会受到行政处罚，还可以否定施工合同效力。从法律解释上分析，让欠缺施工资质的企业签订的施工合同继续执行，建筑工程完全有可能出现严重的质量安全问题，严重危急公民的生命、财产安全，对社会公共利益造成巨大的危害，同时欠缺施工资质的企业或个人承揽工程，也会扰乱建筑市场的秩序，甚至使其出现混乱的局面。所以从建筑法上来说，施工资质不但具有行政管理性规定而且具有效力性强制性规定。从利益上分析，国家对施工资质等级的管理主要是为工程的发包人提供便利，从而能让其选择合适的承包人，此时，施工资质发挥的是“公共服务性”的性质，在这一层上说没有充分的依据否定建设工程施工合同的效力。所以不能简单的界定施工资质属于那种，应该齐全相关的细节法律，从而方便界定法人应该承担的责任。

⒉违反施工资质强制性规定的类型及对合同效力的影响。无论是采用法律解释或者利益权衡的方法判断施工资质的强制性规定对建设工程施工合同效力的影响，最终还是由仲裁员或法官进行诠释。诠释的标准是：①是否取得施工资质。《建筑法》规定，如果承包人不具备相应的建筑施工企业施工资质，那么所签订的建设工程施工合同无效；②是否超越施工资质等级。有关法律规定超越施工资质等级承揽工程合同无效；③如果借用施工资质，那么借用施工资质签订建设工程施工合同无效。

建筑施工合同被判无效后，相关承包人要归还因合同所取得的财产，如果不能返还，也应该折价补偿。有过错的一方要赔偿对方所遭受的损失，如果双方都有错，就各自承担各自的相应责任。

结论

施工资质是建筑施工企业进入建筑市场的资格，如果违背《建筑法》关于施工资质的规定，所签订的建设工程施工合同应为无效合同。为避免豆腐渣工程的出现，确保建筑工程的质量及维护社会的公共利益，对只以利益为目的的违法合同要严肃查处。资质是行政法规、法律的强制性规定，对建设工程施工合同效力具有决定性作用的是承包人的资质条件。不过严格的的资质管理制度应该减少行政法规对民事活动的干预。但是建筑业蓬勃发展下工程质量故事频发，工程非法转包的情况下需要严格控制行业准入的条件，发挥挥资质强制性规定的作用，规范引导市场的行为和维护施工合同当事人的合法权益，使建筑行业健康发展。

参考文献

[1]王利明：《法律解释学导论---以民法为视角》[M]，法律出版社年版，2009.

[2]钟瑞栋：《民法中的强制性规范---公法与私法“接轨”的规范配置问题》[J]，法律出版社年版，2009.

[3]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于审理关于合同法解释（二）理解与适用》[J]，人民法院出版社年版，2009.

[4]廖正江. 《建设工程合同条款精析及实务风险案解》.中国法制出版社. 2011.

篇7

0引言

建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。

实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。

1建设工程施工合同审计的重点

建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：

1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。

1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。

1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。

2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策

2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行淸标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

3建设工程施工合同审计的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。

参考文献：

篇8

当一个合同被认定为无效合同后，在效力上认为是绝对、当然、自始的无效，相当于一个被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作为市场经济体制下的法律，从鼓励交易原则的角度出发，应当尽可能减少对无效合同的认定，从而提高交易效率，促进资源的合理配置。因此，寻找一个使无效合同处于既有利于交易秩序的维护，又不破坏社会利益的状态，才是理想模式。我国现行立法未建立这一制度，但现实又需要这一制度时，制定一个使无效合同得以复活的方法，是一项十分重要的工作。通过与其他国家法律的比较，笔者认为可以通过无效合同的转换和无效合同的有效处理这两种方式对无效合同进行补救。

一、无效合同的转换

（一）无效法律行为转换的概念

无效法律行为的转换又称“法律行为的更换”。在德国民法和日本民法中，不对合同的效力进行另外的规定，而是统一在总则部分对法律行为的效力进行规定。合同作为一种法律行为，自然也受到总则中规定的规范。这一理论在我国同样也是适用的，合同同样要受到《民法通则》的规制。因此，为了更好地适用这些国家的相关规定，笔者在这里通过对无效法律行为的转换制度进行介绍，而不将“法律行为”一词换成“合同”一词。

无效法律行为的转换制度的设立主要是在大陆法系国家和地区，如《德国民法典》第140条规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件，且须认为在知道无效性会愿意另一法律行为有效的，另一法律行为是有效的。”《意大利民法典》第1424条规定：“无效的契约，考虑由当事人所期的目的，被认为如果当事人知其无效则将订立其他契约时，发生具有其实质及方式的要件的其他契约的效力。”德国学者卡尔·拉伦茨认为：“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以‘作为另一法律行为’而生效。”就其观点来看，无效法律行为的转换首先必须存在一个无效的法律行为，然后须符合特定的条件即符合当事人的意思或者法律的规定，方可以进行转换。

（二）无效合同转换的要件

制定一个法律制度，最先要确定其构成要件。对于转换的要件，有“二要件说”和“三要件说”。前者认为转换的要件只须有无效合同的存在以及该无效合同符合替代行为的要件；后者则认为转换除如上二要件外，还强调要符合当事人的意思。两说并不存在本质的差异，而仅是对于当事人意思在转换规则中地位有不同认识而已。笔者赞同三要件说，因为意思表示作为民法的核心价值因素，在任何法律行为中均起到不可替代的作用，没有意思表示的存在，根本就谈不上法律行为的成立。特别地，合同是当事人之间意思表示一致的协议，无论合同的效力如何，都不可能缺少意思表示这一要素的存在，而合同在转换与否、如何转换这一问题上自然也不能缺少对行为人意思表示的尊重和保护。所以，转换应符合这三个要件：

1.须存在无效合同。第一，此处所指的无效合同，是指确定、自始、当然无效的合同。只有先确定其无效性，才能够进行转换。这里就会出现一个问题：可撤销、可变更的合同已经效力待定的合同是否能够适用转换制度呢？笔者认为，这两种合同不能适用转换制度。首先，就可撤销、可变更的合同来说，如果过了除斥期间权利人未行使撤销权，则认定合同有效，此时根本不需要进行转换，当事人之间按照原定合同内容享有权利和履行义务。而如果权利人行使撤销权，该撤销行为同时就已经表明不愿去实现原本所追求之目的的意图，不符合转换需符合当事人意思表示的要件，也就失去了转换的基础，在此种情况下的转换会变得毫无意义。且该类合同法律已经直接赋予了当事人变更合同的权利，如若他们之间能够形成新的合意，则会形成新的合同，无须法律作为最后一道补救手段进行转换。其次，效力待定的合同只有待其效力确定之后才有讨论转换与否的余地。如果权利人进行追认，那么合同自然有效。反之，如果权利人予以否认或者未作回应，那么会出现合同无效的结果。在这种情况下，若权利人予以积极的否认，说明当事人之间不存在履约的意愿，那么合同就不存在转换的余地；若权利人不做任何表示，此时无法推知当事人未作表示的原因，则可以对此类无效合同在符合其他两个要件的情况下适用转换规则。

第二，作为要转换的无效合同，必须是实质上具备合同的成立要件，合同成立是生效的前提条件，如果欠缺成立要件而尚未成立，则无法考虑替代行为的生效与否，所谓转换也就没有任何意义。

第三，对于作为转换的无效合同，其无效原因对于转换的成立原则上不产生影响。但是无效若是损害社会公共利益，因其法律后果会造成重大不利益，则不能适用转换规则。换句话说，一般情况下，只有损害特定第三人利益的无效合同才可适用转换规则。

2.无效合同须具备转换后新的合同的要件。转换后的合同首先须具备除意思表示外新的合同的一般生效要件，该要件包括形式要件和实质要件。对形式要件的要求可以相对宽松，当事人之间不仅可以通过履行行为对形式条件进行弥补，且法律上要求必须具备一定形式的合同方可认定有效的情况也相对较少。但对于实质要件的考量则从主体资格、客体情况、内容是否符合善良风俗方面着手。

3.转换须符合当事人的意思。符合当事人的意思，也即假定当事人是一个理性的“法律人”，由此推定如果当事人知道所订立的合同会因不符合法律规定而无效，会选择替代行为。因此，当事人的意思是被拟制的意思，既不是对心理事实的确定，也不是对合同的解释，而是从当事人欲实现的经济目的、法律效果和期待的利益进行判定，当转换前后两个合同能够实现的利益比重相同或是相近时，则可以进行转换。当然，对于该要件的设立是有一定争议的。因为当事人对合同的无效一般是不可预知的，否则当事人会直接去选择替代行为而不存在转换的问题。但笔者认为，此时当事人的意思表示虽说由法律或法官进行推定，但是这种推定不是无限制的，如果无效合同效力转换与当事人的意思相去甚远，则不可进行转换。倘若不考虑当事人的意思表示，允许法官根据自由裁量权不限制对无效合同进行转换，容易导致司法腐败现象的出现，也不利于交易安全的维护。此外，也会出现某一无效合同可由两个或两个以上的合同进行转换的特例，此时必然要根据当事人的意思表示进行取舍。

（三）小结

由此看来，只要具备以上三个要件即可成立无效法律行为的转换。笔者赞同在我国的《民法典》或者修订《合同法》时，设立无效法律行为或是说无效合同的转换制度。不仅能更加充分地保护当事人的意思自治，也能够减少无效法律行为或是无效合同的存在，保持已利用的资源所形成的状态，节约资源，提高资源的利益效率。

二、无效合同的有效处理

这一问题的提出来自于最高人民法院于 2004 年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中两个看似互相矛盾的规定。《解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”而第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第2条的规定被称为“无效合同有效处理”的最原始依据，也被称为最高法在处理无效合同方式上的创新之举。这一制度是立法上的一个突破，但基于其适用范围、适用条件的特殊性以及建筑物质量安全的重要性，在使用这一规定时应该严格审查，谨慎适用。

（一）无效合同有效处理的法理分析

可以说，《解释》中的规定是对《合同法》第52条的突破，让原本被判决“死刑”的合同起死回生了。从规定的内容来看，这项规定不仅仅是司法解释这么简单，我们更可以把它看做是一项立法行为。

从对无效合同效力的规定来说，合同无效是自始、当然、确定的无效，是溯及既往的无效，是不可改变的效力认定，任何人、任何事都不能使其继续产生法律效力。而根据《合同法》第58条的规定来看，无效合同具有两个特征：一是无效合同不得履行性，二是无效合同的过错赔偿性。所谓的“不得履行性”是指当合同被认定无效后，对于尚未履行的合同，不能开始履行；对于未履行完毕的合同，不能要求继续履行；而对于已经履行完毕的合同，要通过返还原物、赔偿损失等方式使其恢复到合同履行前的状态，好似合同从未履行。然而，适用《解释》第2条对已经履行的无效合同产生的后果不是阻止、否认履行，而是维持、保护履行，使得无效合同实际上得到了全面履行，实现当事人预期的目的。对于这一问题，笔者认为例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企业资质并在资质等级范围内承包工程的目的在于保障建筑工程的质量。因为建筑工程一旦建成并投入使用，会被不特定的多数人居住、工作、生活使用，关系到社会公共利益的保障和维护，所以要求承包人取得相应的资质并在其等级范围内承包工程。如果承包人不具有相应的资质或者等级，是不是就意味着他所施工完成的建筑工程就是不符合国家质量标准的呢？答案是否定的。毕竟，对建筑公司资质和等级的评定有行业的硬性要求，比如一级建造师的人数限定，暂且不说这些条件是否合理，就现实来说，建筑行业存在建造师在建筑公司挂证的问题。有的建筑公司表面建造师的人数符合法律规定，但是实际受其管理、为其工作的建造师人数却寥寥无几；相反，有的建筑公司建造师的人数看起来较少，但这是一个真实的数字，没有弄虚作假。在这种情况下，我们能说满足建造师人数要求的建筑公司他的工程质量就一定比表面上建造师人数不足的建筑公司好吗？不一定。因此，通过建筑公司的资质和等级来判断建筑工程的质量是片面的。不具有相应资质和等级的公司所实施的工程最后经过检验，符合安全质量标准，也符合了立法的本质目的。其次，建设工程的价值往往比较高，如果因为建筑工程无效而要求双方当事人恢复到合同未履行的初始状态，意味着要将已经建好的工程全部推翻毁坏，由此将造成资源的巨大浪费。因此，基于这些理由，将无效合同有效处理利大于弊。

（二）无效合同有效处理的适用条件

就我国目前的立法来说，将无效合同按有效处理的规定还是较少的。毕竟无效合同因其损害的是社会公共利益，违反的是法律强制性规定，产生的不利影响较大，而且也已经有可撤销、可变更合同，效力待定合同制度对在效力上可进行补救的合同进行了规定，因此，无效合同按有效处理的适用更应该缩小范围，以维护最基本的社会秩序、经济秩序的问题。笔者认为，在使用无效合同按有效处理这一规则时，应该注意以下问题：

1.以公共利益的维护为适用无效合同按有效处理的最低底线。任何合同如果违反了公共利益，是绝对无效的，没有任何的补救方式。因为公共利益是一个社会最基本也是最关键的利益种类，也是一个社会得以存续、正常发展的关键。如果一个社会将个人利益置于至高无上的地位，保护个人利益的力度大于保护社会利益，那么这已经不足以称为是一个社会，而是一个人与人之间互为对抗的存在。特别从我们国家的性质出发，法律的目的也包括了维护社会利益，因此，不能损害公共利益，是无效合同按有效处理适用的最基本要求。

2.适用比例原则来权衡无效认定的后果和无效按有效处理的后果。比例原则是德国在民事立法违宪审查中采用的标准，由三部分组成：均衡性原则——要求手段和目的保持均衡；适合性原则——要求手段必须适合于目的；必要性原则——手段是目的实现所必不可缺的。{4}对于这一标准的适用，笔者认为即使在不违反社会公共利益和公序良俗的前提下对无效合同的认定进行利弊权衡。如果无效认定的利大于有效处理，那么合同就认定无效；如果有效处理的利大于无效认定，那么就允许使用无效按有效处理的规则。以最高人民法院《解释》中的规定为例，如果认定承包人不具有相应资质和等级条件的施工合同一律无效，其积极效果也许是在于保护强制性法律规定的尊严和不可违背性，通过返还财产、赔偿损失等方式严厉惩罚当事人的违法行为。而如果当工程最终检验合格后，认定合同有效的处理方式不仅符合立法目的，也能够维护利用资源的成果，不会威胁到社会公众的生命、身体、财产利益，其适用的积极效果远远大于否认合同效力的积极效果。在这种情况下，就可以适用无效合同按有效处理的规则。

  3.无效合同按有效处理应该和“收缴违法所得”的规定一并适用，收缴有过错方的违法所得。“无效合同的不履行性”所追求的一个客观结果还包括：当事人不能依据无效合同获得利益。尤其是对于有过错的当事人，因其主观恶性和行为违法性并存的状态，更不能在无效合同的有效处理中获得利益。如果在认定合同无效的情况下，有过错的当事人仍然能够获得或者维持已经得到的利益，那么无效合同的认定就失去了意义，也严重损害了法律的尊严。因此，笔者认为，对于无效合同的利益不应由当事人获得，应该予以追缴。我国《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等，且以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。以建设工程施工合同为例，对于与不具有建筑企业资质或超越等级范围的承包人签订的建筑工程施工合同，收缴有过错方的违法所得应该根据当事人的主观过错分两种情况处理。第一，如果发包人不存在过错，是承包人伪造相关的企业资质文件或骗取资质认证的，发包人在进行了谨慎审查后仍不能发现这一瑕疵而与承包人签订合同，在工程验收合格并被认定合同有效后，发包人只需要支付承包人在完成建筑工程过程中所支出的成本费用，即扣除价款中属于承包人应获利益的部分。如果对承包人的成本费用有异议的，那么经过评估后，按评估的价款进行支付。第二，如果发包人和承包人均存在过错，发包人应该根据合同规定支付工程价款。如果对价款有异议的，那么经过评估后，按评估的价款进行支付。而承包人对发包人支付的价款只能受领其中他所支出的成本费用，如购买原材料的价款、支付给工人的工资等必须支出的成本，对于价款与成本之间本属于承包人利润的部分，应当予以收缴。如果价款少于成本支出的，则没有违反所得可以收缴，承包人自己填报成本漏洞也算是对其行为的惩罚。

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中图分类号：D923文献标识码： A

建设工程施工合同的客户的方法,是法律风险法律风险防范建设工程施工合同的防治方法,其实质是客户的合同法律风险管理的方法。发包人法律风险管理属于一种发展中的全新理念。它所强调的是法律风险控制与企业管理的有机结合。在合同风险防控领域,这种以法律专业人才为主的防控活动,强调主动收集企业及法律环境方面的风险信息,分析企业的交易行为中潜在的风险,从企业切身利益角度寻找最为合适的折中方案,并在平衡控制成本、企业效率与风险防范之后,通过科学的方式,控制合同文本之内及签订与履行中的各类法律风险,并将某些控制方案有机地融入企业的管理活动之中。因此,控制企业从事法律风险发生后的补救转变为事前预防,企业法律风险最低的成本最小化和安全利益最大化。实践中,一个完备的建设工程合同法律防控体系应当包括一个完整的建设工程合同管理体系以及建设工程合同法律风险评价系统。

1.完善发包人建设工程合同督理体系

首先一个完整的建设工程合同管理体系可以通过前期工作减少法律风险、降低诉讼成本、保证企业利益。具体的流程应当保证以下几点:

(1)合同主体选择管理

避免因不当的选择形成缔约过失责任,以及因为招标等程序问题影响整个工程的进展。

(2)合同签订及生效的管理

从内部完善审批制度和合同签订及履行的标准程序,杜绝因合同签订及履行的随意性而产生的风险。

(3)建立完整的合同文本管理、档案管理制度

发包人应建立完整的合同文本管理、档案管理制度,并保证合同任何阶段的档案集中管理,可防止因缺少证据而丧失权益。

(4)危机事务处理管理

在合同履行中如果出现违约、突发公共事件等,可以有条不紊地及时采取有力措施,防止损失发生或防止损失扩大。

2.建立发包人建设工程合同法律风险评价系统

建设工程施工合同管理系统,法律风险的识别,需要法律风险管理的分析,有效的手段的选择,建立法律风险评估系统,减少法律风险,及时有效地控制法律风险的概率,取得最低的伤害。建设工程合同的法律风险的具体措施,确定可见的建设合同和人承包的法律风险的预防控制,包括对具体的防治措施分析三个实施步骤。

2.1建设工程合同法律风险的识别

实践中进行针对发包人一方在建设工程合同法律风险的识别,需要大量的前期准备工作的支持,如笔者在实习中参与了针对我国石油天然气股份有限公司某分公司在建筑工程领域法律风险专项防控研究工作,参与调阅建筑工程公文档案、基建档案1347件,建设工程财务档案61件,并根据要求在对涉秘档案实施了签订保密承诺书等保密措施后对其中664份文件进行了复制、查阅。同时还收集含概各级法院对建筑纠纷等典型判例,并广泛收集整理了包括我国在建设工程领域基本法律法规、招标投标、建筑规划、环境保护、国家民用建筑设计规范标准(房屋)建造设计规定、施工管理、质量管理、工程监理、竣工验收、结算决算、安全生产、劳动保护及该分公司所在省份在建设工程领域的地方性法规、行业规范等十四个领域的法律法规共176部。在综合筛查了该分公司过往签署的合同和该地区建设工程合同常见纠纷之后,作出了符合该分公司自身运营特点的法律风险识别报告。

2.2建设工程合同发包人法律风险的分析

它实际上是对开发商的建设合同法估计和衡量风险,科学的风险管理方法的使用,通过统计、计算、分析各个已识别出的法律风险,并计算出各个法律风险的出现的频率,作出有针对性的法律风险防控体系提供科学严谨的数据与理论依据。建设工程合同发包人法律风险的分析由法律风险发生概率的计算与造成损失的估算,以及综合这两者数据之后对法律风险进行风险评级构成:

(1)建设工程合同发包人法律风险的概率分析

要进行建设工程合同发包人法律风险的概率分析,需要通过公司历史合同档案的整理和统计,并参照地区内法院关于建筑工程合同纠纷的判例,对各个已识别的法律风险点的发生频数。一个简单的例子:在风险识别过程中,审查了发包人签订的1000份合同,在1000份合同中发现有5份合同的合同当事人名称与其在合同上印章所记载的名称不符,那么该法律风险发生的概率就是5/1000。因此,通过计算在各合同风险概率,概率高风险重点防治的法律风险。实践中进行概率分析的时候会遇到某一法律风险从未发生的情形,这里就需要风险管理人根据已知情况参照过往经验进行估计,从而给出一个确定的概率,或者直接将该类风险单独划归为极小概率事件,并不给出确定的值。

(2)建设工程合同发包人法律风险致损估算

所谓的法律风险造成的损失估计,其估计法可能会导致损失的大小。建设工程合同发包人的法律风险所导致的损失亦可分为直接损失和间接损失,无论是直接损失还是间接损失,基本上可以归为两类:商誉的损失和经济损失。通过对损失数额的定量分析,对于容易照成直接损失并且损失后果严重的法律风险则为需要高度防范的对象。

2.3建设工程合同发包人法律风险的评级

综合建设工程合同中法律风险的概率分析结果与致损估算结果,将法律风险按风险系数进行级别划分,便于发包人对法律风险防控的重点进行科学的掌握。具体划分方法是:首先,将建设工程合同发包人法律风险的概率系数赋予固定的值,以上文中某法律风险的5/1000的概率为例,那么它的概率系数可以看成是5(每1/1000看作1);而该风险可能对企业带来的经济损失假设为20万,则该风险的损失系数可以看成是2 (每10万元看作1);将该法律风险的概率系数乘以它的损失系数,得到的就是它的风险系数10。

3.建设工程合同法律风险的防控方法

常见的法律风险的具体防控方法包括消极规避法、积极预防法、成本控制法、风险转移法等方法,具体阐述如下:

(1)消极规避法。即为预防可能发生的法律风险而采取消极的方式避免其发生。比如,假设B为了避免发生与A签约后,A违约而导致的法律风险,则B选择不与A签约,从而完全避免发生这个法律风险。消极规避法极易影响合同目的的实现。因此一般不太采用此法。

(2)积极预防法。即积极主动的取系列措施,降低、消灭可能引发法律风险发生的因素。再以上文为例:假设B为了确保合同相对人不会违约而引发法律风险,则在签约前选择数个合同主体进行调研,分析对方的违约率,再从中选择违约率最低的一方签约。积极预防法能有效的预防控制法律风险的发生,

(3)成本控制法。成本控制法是合同主体将可能发生的法律风险作为商业成本计算到支出项目中。因为收益与风险往往是并存的,当可得收益远远大于可能的风险损失时,风险管理者一般会根据自身风险承受能力与预期目标综合抉择。成本控制法一般包括两类情形:一类是把可能的风险损失纳入成本,损失发生时以利润冲抵;第二类则是建立专项的风险基金。

(4)风险转移法。即将可能发生的风险分担或转移给其他主体,比如转让、保险等方法。并且经济成本小,因而被常被采用。

参考文献：

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Abstract: the construction enterprises in the bidding activities not regulate their own behavior in accordance with law, finally because these irregularities brings to the enterprise bigger loss. These behaviors some are due to construction enterprise causes intentionally, some are construction enterprise legal awareness of indifference and the lack of knowledge of the law caused. How to make the construction enterprise familiar with the bidding relevant laws, to standardize the bidding behavior and protect the legal rights of the enterprises

Keywords: in accordance with the law, strategy, risk

中图分类号：TU723.2文献标识码：A 文章编号：

经过几年的招投标工作，使我感受到相当一部分建筑施工企业在招投标活动中不依法规范自己的行为，最后由于这些不规范行为给企业带来较大的损失。这些行为有些是由于施工企业故意造成的，有些则是施工企业法律意识的淡漠和法律知识的匮乏造成的。如何使建筑施工企业熟悉招投标相关法律规定，依法规范招投标行为和维护企业的合法权益，是我一直在思索的问题，现结合法律规定和操作实践发表一些认识，以求在该论文的探讨上起到抛砖引玉之功效。

1建筑施工企业在招投标过程中常见的问题 1.1低价投标

实践中不少建筑施工企业为了能够中标、为了“抢标”，为了能够博得招标人的“良好印象”，在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路，对工程量重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价，先中上标再说。结果往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出。特别对于本地区最低标中标的方法，这种现场尤其严重。

1.2串通投标 更有一些企业为了能够承接到一个大项目，而不惜重金投入，与招标人串通，事先获得标底等内容，已达到准确投标，或者是“明招暗定”；还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟单位上，相互串通后，以一个单位为主投标人，而其他单位为“陪标人”，在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下，评标委员会一般亦不会废除所有投标，让招标人重新招标。这样的情况，后来往往由于内部的泄漏一经被查处，将会受到相关行政主管部门的严厉处罚。 1.3贿赂投标 有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力，公平获取项目建设资格，看似十拿九稳，但实质上，这样的方式也是比较可怕的，因为根据法律规定，这样的行为不仅是一种商业贿赂行为，而且依此所获取的中标资格是无效的。