法律公平正义论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律公平正义论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

社会制度是推动社会进步的重要因素，农村养老保险制度作为农村社会保障的重要组成部分，其建立对保障我国老年农民的利益，促进改革的深化与农村经济的发展，保障社会的公平正义，维护国家的稳定和进步，都有着举足轻重的意义。农村养老保险档案是农村社会养老保险工作中具体业务活动所形成的有完整规范的原始依据，做好农村社会养老保险档案管理工作，对维护参保人的根本利益，体现社会的公平正义，保持国家的和谐稳定，具有十分重要的作用。随着农村参保人数的逐渐增多、农村社会养老保险的全面覆盖及社会信息化进程的不断加快，原有的农村社会养老保险档案管理工作已经远远不能满足当今社会发展的需求。所以，加快对农村社会养老保险档案管理工作的改革，建立适应现代信息社会、体现社会公平正义的新型农村社会养老保险档案管理工作体系，是一项巫待解决的课题。

一、农村社会养老保险制度与农村社会养老保险档案管理

由于受“城乡二元经济结构”的影响，长期以来，我国的社会保障制度只以城镇居民为核心，而忽视了农村社会保险制度的建立。我国是一个农业大国，有9亿多人口生活在农村，近年来，随着农村经济体制改革的不断深人，传统的农村家庭养老模式逐渐弱化，农村养老问题日益突出，成为维护社会公平、实现国家和谐稳定的重大隐患。制度是指一系列被制定出来的规则、服从程序和道德、伦理的行为规范，他实际上是个人与资本存量之间，资本存量、物品与劳务产出及收人分配之间的过滤器。制度是经济增长和社会稳定的源泉，设计一个好的农村养老保险制度是体现现代社会文明、促进社会公平的契机。

农村社会养老保险制度作为农村经济体改革进程中的一项新生事物，他的建立推动了农村社会养老保险档案管理工作的诞生，在开展农村社会养老保险工作过程中，各县区档案行政管理部门、县劳动和社会保障局及县农村养老保险处统筹规划、相互合作，认真完成了农村社会养老保险收集、整理、建档、保管和利用等工作，让投保农民真正感受到国家的惠民政策，体会到社会保障的分配是以公平正义为基础的，并通过对社会不公正的矫正，使社会达到公平正义的程度。从公平正义的伦理角度来讲，开展符合现代文明的农村社会养老保险档案管理工作，对保障农村社会养老保险制度的有效实施，体现社会主义的公平正义具有长期而深远的影响。

二、透视农村社会养老保险档案管理面临的困境

农村社会养老保险工作直接影响到农村的和谐稳定、人民的安居乐业与社会公平正义的实现，关系到我国经济持续、健康、稳定的发展。做好农村社会养老保险档案管理工作对农村社会养老保险制度的有效实施有着不可或缺的重要作用。然而，由于农村社会养老保险档案管理工作起点的不公正、制度保障的缺失以及资金供给不足等方面存在的问题，使我国农村社会养老保险档案管理工作面临着诸多困境。

1.起点不公正致使农村社会养老保险档案管理缺乏应有的规范性。建国以来，由于受当时国情的影响，我国形成了农村支持城市工业化的制度安排，城市人口的社会保障制度率先建立，同时，与之相配套的城镇社会养老保险档案管理工作也逐步得到完善，形成了相对规范的城镇基本养老保险档案管理制度。制度演化的路径锁定是指一个具有正反馈的体系，一旦在外部性偶然事件的影响下被系统所采纳，便会沿着一定的路径发展演进，而很难被其他潜在的甚至更优的制度体系所取代n。由于受二元经济结构制度锁定效应的影响，农村社会养老保险制度起步较晚，农村社会养老保险档案管理工作也明显滞后于城镇，再加上县区行政管理机关对农村社会养老保险档案的重要性认识不够，致使农村社会养老保险档案管理缺乏应有的规范性，损害广大农民的根本利益，引发人们的不公正感与阶层之间的对立，影响和谐社会的构建。

2.资金供给不足是农村社会养老保险档案管理工作的瓶颈。资金难题是农村社会养老保险档案管理工作的瓶颈问题，虽然每年中央财政对农村社会保障支出的数额不断增加，但与当前农村社会养老保险档案管理的工作需要相比还远远不够，再加上农村社会养老保险档案管理工作的费用需要由县级财政部门支付，从而造成一些欠发达县区的社保机构出现资金供给不足。由于缺少相应的保障资金，导致农村社会养老保险档案管理不论在硬件上还是在软件上都无法与现代农村社会养老保险档案工作信息化发展需要相适应，进而影响农村社会养老保险工作的有效落实。

3.制度的缺失导致农村社会养老保险档案这一原始记录失真。随着农村参保人数的逐渐增多以及农村社会养老保险的基本覆盖，迫切需要建立健全适合农村特点的养老保险档案管理制度，从而一定程度上减除农民的后顾之忧。目前，农村社会养老保险档案管理制度安排本身的缺失使农保档案管理缺乏有效的法律法规依据。因缺乏具有权威效力的法律规范，各县区政府往往自定红头文件行事，即使一些县区制定了农村社会养老保险档案管理制度，也没有真正在实践中落实，致使农村社会养老保险档案管理政策环境较差。主要表现在:一是经办人上缴的保费金额与档案记录金额不一致，甚至有的保费专用收据的收款金额与上缴保费金额、档案记录金额均不相符;二是档案中有参保人的保费记录，而经办人未向参保人出具保费专用收据;三是参保人交纳了保费，而档案上没有记录。农村社会养老保险档案管理制度的缺失或制度的失效效应导致农村社会养老保险档案内容不能真实地反映整个过程，导致农村社会养老保险档案内容失真，影响了农民投保的信心，也损害了政府的诚信。 三、以公平正义为视角完善农村社会养老保险档案管理

公平正义是人们数千年来孜孜不倦所追求的理想目标，也是人类社会发展的终极目标，农村社会养老保险制度的建立同样包含着人们对社会公平正义的向往，在建构农村社会养老保险制度的过程中，完善农村社会养老保险档案管理是一项重要的任务，然而，我国农村社会养老保险档案管理工作还面临着诸多困境，必须采取积极有效的措施，从公平正义视角探索出行之有效的路径。

1.提高认识，注重公平正义思想与农村社会养老保险档案管理的融合。由于受传统二元经济结构以及制度锁定效应的影响，导致农村社会养老保险制度没有有效落实，同时也致使有些单位领导干部和档案管理人员对档案的重要性认识不足，造成管理不善，失职行为也时常发生。认识是行动的先导，提高思想认识是搞好农村社会养老保险档案管理的根本前提，要通过各种路径提高各级领导和档案管理人员的档案意识，充分开发和有效利用档案信息资源，满足广大农民参与农村社会养老保险的保障需求。正义的社会不可能是完全公平的社会，但我国政府在促进农村经济发展，实现农村安定团结，农民安居乐业的今天，必须体现社会公平正义。农村社会养老保险档案管理涉及的范围广、内容复杂，为确保农村养老保险档案管理的真实性、完整性和规范性，必须在档案管理中融合公平正义思想，以公平正义思想为基础来推进农村养老保险档案管理工作。

篇2

中图分类号：D923.8 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年国际金融危机的影响，世界各国越来越重视金融消费者权益保护，纷纷通过构建公益诉讼制度，完善金融消费者保护机制，维护金融消费者合法权益。随着金融改革不断深入，我国也亟需在金融消费领域构建公益诉讼制度，维护金融消费者权益。本文立足实际，通过实证的研究方法论述我国金融消费领域公益诉讼制度构建的必要和可行性，并对构建金融消费领域公益诉讼提出相关建议。

一、公益诉讼的概念和特征

（一）公益诉讼的概念

公益诉讼制度最早起源于古罗马，是与私益诉讼相对的，其含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而”。①在古罗马时期，由于实体法和程序法不分，因而请求权和诉权未能明显区分，公益诉讼包含请求权和诉权双重属性。随着现代法律制度不断进步发展，特别是实体法和程序法制度的建立，公益诉讼含义也发生了变化，一般认为，公益诉讼是指特定机关、组织和个人为了维护国家利益、公益利益以及不特定他人利益，根据法律规定，对违反法律，侵犯国家利益、公共利益和不特定他人利益的行为，向有权法院提讼，由法院依法追究违法者法律责任的活动。

（二）公益诉讼的特征

1.诉讼目的的公益性。公益诉讼与私益诉讼最大的区别在于诉讼目的，原告提讼目的或者说在诉讼中保护对象是国家利益、社会公共利益或者不特定他人利益，通过向法院提起公益诉讼从而追求社会的公平正义。

2.诉讼原告的不确定性。主体可以是与涉诉案件无直接关系的不特定主体。凡是侵犯公益诉讼可诉的违法行为，法律规定的组织及个人（适合原告）均可以向法院提起公益诉讼，无需受到“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的限制。

3.判决效力的广泛性。私益诉讼解决的是原被告双方当事人之间的纠纷，而公益诉讼涉及到的利益，一般来说具有公共性和集合性，加之受害者不确定，实际受到侵害的受害人未必全部参与到诉讼中，而是由法律授权的组织或个人代表受害人进行诉讼，法院作出的判决对未参加的诉讼的受害人产生同样的效力。

4.诉讼当事人双方力量的不平衡性。公益诉讼的受害者一般是欠缺专业技术知识、财力微薄公民个人，而被告一方往往是掌握着专业知识或者具有实力雄厚的组织，相对众多弱小受害者，不管是在对专业的掌握上还是物质财力方面，被告具有明显的优势，双方当事人的诉讼地位具有不平衡性。

二、构建金融消费领域公益诉讼制度必要性

（一）填补金融消费权益保护法律空白

首先，未对金融消费者概念进行科学、规范界定，缺乏适用《消费者公益保护法》（以下简称“《消法》”）理论基础。现行《消法》虽然在第二条对消费者的内涵作了规定，但是购买金融产品、接受金融服务、进行股票投资等金融消费是不是属于“生活消费”，在理论上还存在争议。其次，缺乏可操作性维权规定。《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等法律虽然对金融消费者权益保护作了宗旨性规定，但缺乏与之相配套的可诉性规定，导致了金融消费维权依据不足。最后，法律滞后性的特点导致了金融消费权益保护法规空白不可避免。

因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以广泛聚集社会资源参与金融消费维权，激发社会各界对金融消费权益保护思考，从而推动金融消费权益保护法律制度的完善与发展。

（二）弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷

“一行三会”的金融监管模式促进了金融的改革和发展，对金融消费权益保护起到了重要作用，但是这种分业监管模式的弊端也阻碍了金融消费权益保护。一方面，分业监管模式存在监管“真空”。由于监管对象业务的特点，目前只有人民银行在县级有分支机构，而证券、保险监管部门分支机构只延伸到地级市，存在监管“空白”。另一方面，现行的监管模式缺乏监管协调性。部分金融消费权益纠纷涉及到两个监管部门，甚至三个监督部门，目前“各司其职”分业监管模式，导致协调机制不健全、不顺畅，不利于金融消费者权益维护。

因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以健全“一行三会”金融监管协调机制，填补金融领域监管的“真空”，弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷，有效维护金融消费者合法权益。

（三）破解金融消费维权难题

金融消费维权受到“信息不对称性”、受害者人数不确定、司法资源有限等因素制约，构建金融消费领域公益诉讼成为必然。一是金融业者与消费者之间信息不对称。随着金融创新和金融市场不断发展，金融衍生产品层出不穷，而金融产品具有专业性，一般消费者不能充分认识金融产品的属性和特质，缺少风险判断能力。二是金融消费具有广泛性，消费者人数不确定，具有潜在公益的性质。金融产品消费者遍及全国，一旦侵犯了部分消费者合法权益，将可能扰乱经济秩序、社会秩序，影响到社会稳定。三是可以节约司法资源和降低维权成本。公益诉讼由法律授权的组织或个人代表金融消费者提讼，法院集中审理，判决效力扩张到未提讼而受到同样损害的金融消费者，节约司法资源，降低金融消费维权成本。

三、构建金融消费领域公益诉讼制度可行性

（一）公平正义价值追求为构制度建讼奠定法理基础。公平正义是法律的最高理想，是人类社会最终的价值追求。而保护弱者、维护社会公共利益是实现这一价值追求的根本途径。如上述所述，由于金融领域专业性强，金融消费者与金融产品或服务提供者之间不仅在专业素养存在较大的悬殊，而且金融机构不管是在财力还是诉讼技巧上都具有较大的优势，面对如此强大的“对手”，必要给“弱者”适当的“救助”，才能使双方相对平衡。随着我国依法治国不断推进，公平正义价值理念逐步深入人心，实施和维护社会公平正义的举措不断改进，为构建金融消费公益诉讼制度奠定了坚实的法理基础。

（二）现行法律制度为制度构建提供法律依据。虽然目前我国未有明文规定在金融消费领域适用公益诉讼制度，但现行的法律法规为构建金融消费领域公益诉讼制度提供了制度依据。在程序方面，新修订的《民事诉讼》第五十五条明文规定对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有权机关和组织可以向法院提讼；在实体方面，新修订的《消法》第四十七条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”不管是在实体法还是在程序法，现行的法律为构建金融消费公益诉讼提供制度依据。

（三）“一行三会”金融消费保护局的成立为制度构建提供事实依据。“一行三会”相继成立了金融消费者保护局，虽然现有的分业监管模式下“一行三会”各司其职，但保护局的主要职能和宗旨是一致的，就是为了维护金融消费者合法权益。基于其职能，“一行三会”可以作为金融消费权益保护公益诉讼适格原告。在日常的监管中，保护局一旦发现存在侵害众多消费者合法权益的行为，可以向法院提讼，从而维护金融消费者合法权益，维护社会秩序。因此，“一行三会”金融消费保护局的成立，为构建金融消费领域公益诉讼制度创设了适格原告。

（四）世界各国的金融消费公益诉讼制度为制度构建营造良好的环境基础。纵观世界国家和地区，但凡金融发展水平比较先进，都构建了金融消费领域公益诉讼制度。美国《联邦民事诉讼规则》规定无论银行业、证券业还是保险业都可以进行集团诉讼；法国新修订的《消费者法典》建立金融消费者团体诉讼资格登记制度；德国虽然没有明文规定金融消费领域公益诉讼制度，但在《反不正当竞争法》、《一般商业条款法》、《不作为之诉法》、《法律服务法》等法律中规定了消费者团体诉讼；我国台湾地区1994年颁布的《消费者保护法》和2003年修订的《民事诉讼法》构建了较为完备的金融消费者公益诉讼体系。

四、我国金融消费领域公益诉讼制度构建路径

根据现代民事诉讼的基本原理，纠纷要进入诉讼程序，要有适格的原告、明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由。因此，原告资格、诉讼范围、启动模式、费用承担、举证责任等问题都是无法回避的。金融消费权益公益诉讼也需要具备这些要素。

（一）适格原告

1.检察机关。我国现行《宪法》规定检察院是国家法律监督机关，负有监督我国法律正确实施、维护公共利益职责。同时，检察机关又是我国的司法机关之一，在调查取证、法律应用、诉讼技巧等方面，具有明显的优势。因此，不管是基于职能还是专业优势，检察机关都应成为我国金融领域公益诉讼的适格原告。

2.消费者协会。新修订的《消费者权益保护》第四十七条明确规定，在发生侵害众多消费者合法权益行为时，消费者协会可以向人民法院提讼。当发生侵害众多金融消费者合法权益时，消费者协会理应对侵害众多金融消费者合法权益的行为向法院提讼。

3.金融监管机关。这里的金融监管机关指的是“一行三会”。目前“一行三会”相继成立了金融消费保护局，可以从日常监管中全面、准确地获得侵犯金融消费者信息，有利于高效地为金融消费“定争止纷”。另一方面，“一行三会”作为适格原告也是符合保护金融消费者合法权益的宗旨。

4.公益组织。公益组织是指不以营利为目的、旨在维护社会公共利益的非政府组织。由于目前我国公益组织众多，为了防止“滥诉”，应该对公益组织的范围进行严格限制，在我国能够提起金融消费公益诉讼的公益组织只限于公益律师。

（二）涉诉范围。从《民事诉讼法》和《消法》来看，存在“侵害众多消费者合法权益”的行为，适格原告才能进行公益诉讼。那在金融消费公益诉讼中，如何认定一个案件侵害金融是否达到“众多”呢？笔者认为这里的“众多”不应是指受害者人数的多少，而是应该从社会生活角度去理解“众多”的含义，主要指金融产品或金融服务提供者在提供金融产品或金融服务过程中已经（或可能）侵害广大金融消费者，已经影响到了社会秩序的稳定和社会生活的正常开展。出于维护正常的社会秩序，对侵害金融消费者的行为，适格原告应当向有权法院提起公益诉讼。

（三）启动模式

1.主动模式。金融消费公益诉讼适合原告在日常监管中发现金融机构存在侵犯金融消费者合法权益的行为时，已经涉及到了众多消费者合法权益，金融消费公益诉讼原告可以依法定程序向有管辖权的法院提起金融消费公益诉讼，维护广大金融消费者合法权益。

2.被动模式。在受到权益侵害后，不特定的金融消费者依法向适合金融消费公益诉讼适合原告提出公益诉讼申请，适合原告根据受害者的申请，以自身的名义向有管辖权法院提出公益诉讼，履行公益诉讼职能。

（四）取证责任。取证责任的分配直接影响到诉讼结果。在金融消费公益诉讼中，应采取举证责任倒置原则，即提出诉讼主张的一方当事人对诉讼事由不负担举证责任，而由对方当事人就该事实存在或不存在承担举证责任，承担举证责任的当事人不能履行举证责任，将承担不利后果。一方面是由于原被告之间地位不平等决定的。如果公益诉讼取证责任还是遵循“谁主张谁举证”原则，由原告承担证明责任，而这对于不具有金融专业知识的原告来说是非常困难的，不利于诉讼双方能够平等的抗衡。另一方面，采取举证责任倒置原则有利于公益诉讼制度发展，实现社会公平正义。采用举证责任倒置可以鼓励更多的人参与到公益诉讼中，推进公益诉讼制度的完善、发展。

（五）激励机制。在金融领域公益诉讼中，调查取证、诉讼费用、办案人员办案经费等都涉及到合理的费用支出。因此，国家应对金融公益诉讼成立专项基金，用于公益诉讼各个环节费用支出，具体由各级财政进行划拨，由消费者协会统一管理。同时，国家还应对公益组织提起公益诉讼中的公益律师进行适当奖励，这样可以有效激励公益组织参与到金融领域公益诉讼中来，维护广大金融消费者合法权益，维护社会公平正义。

随着社会法治进程不断加快，人们维护意识不断提高，公平正义理念不断深入人心，构建金融消费领域公益诉讼制度已成为健全和完善我国金融制度中重要一部分。我国只有构建金融消费领域公益诉讼制度才能为金融改革发展保驾护航，才能有效维护广大金融消费者合法权益，实现社会公平正义。

注释：

①《罗马法》高等学校法学试用教材周吴文翰谢邦宇/编写第354页群众出版社1983年12月

参考文献：

[1]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度研究.金融与经济，2014，08.

[2]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度的构建初探.新疆社会科学（汉文版），2015，1.

[3]吴俐.公益诉讼法理基础探究.西南民族大学学报（人文社科版），2006，12（总第184期）.

篇3

[摘要] 法官自由裁量权的行使充分体现了道德判断与伦理选择，因此有必要从伦理的视角对其进行考量和审视。法官的自由裁量权具有价值取向性、伦理自主性、主观能动性、自由有限性等伦理属性，以相对现实主义、司法能动主义和实现个案正义为其存在的伦理依据，其运行应当遵循彰显司法正义、彰显司法良知、讲求司法公信、符合公序良俗等伦理限度。

[关键词] 法官；自由裁量权；伦理属性；伦理依据；伦理规制

[中图分类号] D926.2[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2013）05—0111—05

法官的自由裁量权虽非法律明确赋予，但因其在司法实践中客观存在并普遍被使用，且直接关涉司法公信和公正问题而成为理论界关注的热点。党的十提出了到2020年实现法治化的目标，并将司法公信力建设提升到党和国家工作全局的战略高度。在此背景下，有必要进一步深化法官自由裁量权的理论研究，促进司法公信力不断提高、司法公正逐步实现。但是梳理现有的研究成果，大多是从法理学、部门法学和社会学的角度对法官自由裁量权存在的必然性以及规制的必要性而展开的理论探析，而缺少伦理的视角与道德的关注，因此有必要从伦理的视角来审视法官自由裁量权，以期更加理性地认识并规范法官自由裁量权的行使。

一法官自由裁量权的伦理属性

自由裁量权伴随着司法的产生而产生，但直到20世纪才为西方法学家发展为一种重要理论。关于自由裁量权的内涵，不同流派的学者有着不同的阐释。英国法学家戴维·M·沃克认为，“自由裁量权，指酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使这种权利。”[1]美国法学教授约翰·亨利·梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地理解法律使之更合乎社会的变化。”[2]最高法院副院长江必新认为：“司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。” [3]从以上界定可以看出，自由裁量权具有以下伦理内容：一是自由裁量的过程是一个价值选择的过程；二是这个过程需凭借道德良知和审判经验；三是这一过程要运用司法逻辑和理性思维进行推理；四是它以实现公平正义为皈依。由此，笔者认为，从伦理学的意义上看，自由裁量权是指法官根据自己对立法目的和法律原则的理解，在法律规范的框架内，凭借道德良知和审判经验，运用司法逻辑和理性思维，认定案件事实，选择至善的裁决结果，以实现公平正义的价值选择的过程和权力。具体而言，法官自由裁量权具有以下伦理属性：

（一）价值取向性

自由裁量权行使的过程即是法官根据公平正义的原则对案件证据进行判断，并作出体现立法精神、符合伦理道德的裁决的过程，无不包含法官的道德诉求和价值判断。在任何一个案件中，法官根据案件事实和证据，对当事人的行为作出“是”与“非”、“黑”与“白”、“对”与“错”、“曲”与“直”的评价，进而作出事实认定和裁决结果，其中无不彰显法官的道德认同和价值标准。当然，既然具有价值取向性，不同法官在同一案件中的价值取向不同，行使自由裁量权的结果可能就会不同。裁量权既可能失之宽泛，也可能失之狭隘。倘若过于宽泛，就会导致司法权力的滥用，不仅会破坏形式正义的价值取向，而且实质正义也难以实现；倘若过于狭隘，虽然维持了形式正义的价值取向，但却难以实现实质正义。[4]因此，有必要对自由裁量权进行规制，促进法官在使用自由裁量权的过程中，做出向“善”的价值选择，实现形式正义和实质正义的统一。

（二）伦理自主性

司法活动绝非道德无涉的领域，法官自由裁量权的使用其实就是道德判断和伦理选择的过程。为了保证自由裁量权的正确行使，必须确保法官享有伦理自，能够独立地审判案件。也就是说，法官不屈服于任何权威，而以公平、正义和理性的道德判断，独立地、自由地认定案件事实、适用法律、裁决争端。在理想的状态下，法官不受任何组织、人员的干涉，完全按照自我价值认同和道德标准，运用自由裁量权和自由心证，在法律的框架内调整、平衡当事人之间的利益关系，化解纠纷和矛盾。因此，有必要培育法官公正的伦理观、坚定的法律信仰、独立与中立的职业品格、公共权力观念和守护正义职责和义务等自我意识。[5]若法官没有自我意识和伦理自主，自由裁量权也就失去了伦理基础，个案正义也就无从谈起。

湖南大学学报（ 社 会 科 学 版 ）2013年第5期李叙明：法官自由裁量权的伦理规制研究

（三）主观能动性

柏拉图曾说：“法律绝不可能一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。”[6]法律具有抽象性、滞后性、模糊性的特征，对于司法者来说，克服这些法律固有缺陷的必然路径就是要发挥法官的主观能动性，把法官作为司法中最活跃、最关键的因素，使法官在秉承一定法律价值、遵循一定法律规则的基础上，通过行使自由裁量权，创造性地适用法律，变生硬的法律教条为能动的司法活动，理性地作出裁决，促进正义的实现和法律不断发展，推动社会政治、经济、文化等的变革和发展。由此可见，法官的主观能动性对于法律条文的灵活适用以及司法正义的实现，发挥着重要作用。当然，法官在发挥主观能动性行使自由裁量权时，必须谨守道德良知，遵循法律原则，确保主观能动性的正确方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相对的而不是绝对的一样，法官自由裁量权的“自由”是一种受限的自由，而不是决定的自由。从自由裁量权的内涵上说，它要受到正当性、合理性、道德性等原则的限制，必须以实现正义为目的并确保解决结果的公正；从自由裁量权的外延上说，它要受到合法性、平等性、中立性、公开性等原则的限制，确保自由裁量权的行使符合规则要求和程序正义。也就是说，法官自由裁量权必须基于证据和案件事实、依照法律规定和原则、凭借法律信仰和司法良知而行使。同时，自由裁量权作为一种司法权，存在被滥用的可能和倾向。“所有的自由裁量权都有可能被滥用”[7]，自由裁量权的滥用为司法腐败提供了“合法的借口”与“正当的理由”，所以要对自由裁量权给予严格而又合理适度的规制。

二法官自由裁量权的伦理依据

自由裁量权不是一种法定的权力，而司法实践中法官又经常行使自由裁量权，那么就需要分析自由裁量权存在的合理性，探究自由裁量权的伦理依据。

（一）从绝对理性主义到相对现实主义

源于16世纪的绝对主义思潮在17、18世纪达到鼎盛期。在当时的哲学家们看来，人的主观能动性和认识能力是无限的、至上的，对客观世界的认识无所不能。哲学上的绝对主义认识论极大地影响了大陆法系国家的民商事立法。立法者试图制定一部条文具体、翔实、系统，能够穷尽所有行为可能的法典，为司法者提供裁决案件的依据，使法官处理任何纠纷和矛盾都能在法典中找到能够适用的法律条文。[8]完全理性假定立法者对人类的过去、现在和未来具有完全的认识能力，能够考虑到将来可能发生的各种情况，从而制定出详尽完备的法律。在这种立法指导思想下，法官只需按照法律条文的明文规定裁决案件即可，无需也不应享有自由裁量权。

19世纪起源于法国的现实主义运动，在哲学领域表现为摈弃对理性的绝对尊崇，更多地关注心灵和理性之外的生活实际，出现了相对现实主义的思潮，认为人类理性并非是完全绝对的、普世的，而是相对的、有限的。按照相对现实主义者的观点，由于人类生活精彩复杂多变，立法者不可能制定一部包罗万象、能够规范人们所有行为的完美无缺的法典。[9]特别是20世纪以来，世界的政治、经济与文化发生了巨大变化，法律规范的滞后性日益明显，法官不得不创造性地解释和补充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。为了实现司法的公平正义，法官有必要行使自由裁量权，从而消饵法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间的矛盾。

（二）从司法工具主义到司法能动主义

在司法工具论者看来，法官就是一部执法机器，主要职责在于机械适用严谨周密的制定法和判例，进行大前提、小前提和结论三段论式的逻辑推演，甚至可以利用信息技术开发司法软件，输入案件事实便得出审判结果，无需法官的价值判断和选择，这样就可以防止自由裁量权的滥用和司法腐败。司法工具主义否认法官的独立人格，进而否认自由裁量权的存在价值，极大地挫伤了法官得主观能动性，使法官丧失了独立意识和追求公平正义的原动力，违反了人的本质属性和司法的科学规律。

历史具有不可溯性，我们无法还原历史案件的本来面目。在司法实践中，法官无法复制客观事实，而只能根据证据得出的案件事实进行裁判。正如美国法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于逻辑而在于经验。”[10]为了尽量使案件事实和客观事实保持一致，得出公正的裁决结果，需要法官运用审判经验和道德良知，对证据进行分析认证以确定案件事实，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律因追求逻辑和理性而造成的情感缺失，克服立法的滞后性和局限性，实现司法的宗旨和目的。

（三）从普遍正义到个别正义

正义是人类社会永恒的价值诉求，但正义在不同领域有着不同的内涵和形式。就指向对象而言，正义可以分为普遍正义和个别正义，普遍正义指向社会全体成员，体现平等、自由和公正的普世价值；个别正义指向个案，确保案件程序和实体公正，让案件当事人感受到公平正义。在法学领域，虽然作为立法和司法的共同的、终极的目标，但正义之于立法和司法的宗旨和任务并不完全相同。对于立法来说，其追求的是普遍正义，主要任务是对社会利益的衡量和分配，并据此确定公民的权利义务；对于司法而言，其追求的是个案正义，主要任务是对个案作出公平、公正的裁决。

立法和司法永远存在着现实的、无法消弭的差距，甚至会造成普遍正义和个案正义的冲突。正如有些学者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社会实现公平与正义，而适用于大多数人的法律正义却在某一个案的适用上可能出现不正义，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”[11]法官自由裁量权的价值正是使司法无限接近立法，以实现法律的目的，达到个别正义与普遍正义的价值统一。[12]在具体司法实践中，要求法官以法律所追求的普遍正义为逻辑起点，以法律规则为依据，充分考虑个案之间的特殊性、差异性，对案件事实及其依赖的证据进行逻辑推演，凭借司法良知和自由心证，作出符合公正的裁决。当然，法官在行使自由裁量权的过程中，仍然要坚持法律普遍性、一致性的原则，遵循法定程序，做到同案同判，自觉树立法律威信和司法公信，最终实现社会的公平正义。

三法官自由裁量权的伦理规制

英国历史学家阿克顿说过：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。既然自由裁量权是一种司法权力，就存在被滥用的可能，而且司法实践中滥用自由裁量权的现象的确存在，因此需要对自由裁量权的使用进行规制。对自由裁量权的规制有程序、机制手段，但是最重要的控制手段还是道德手段，法律规范能够得以执行的关键，在于个人的内在信念，而不是外部的强制。正如史尚宽先生所言：“虽有完美的保障审判独立制度，有彻底的法学之研究，然若受到外界之诱惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”[13]因此，必须不断加强法官的道德修养，以德控权，以德行权，确定法官自由裁量权行使的道德限度。

（一）守护公平正义

“正义是人类一种最基本的价值理想”，“作为一种法价值对其它法价值其有优越性”，“法必须体现一定的正义要求，最终必须以正义为依归”。[14]正义是人类社会永恒的价值理念，是良好社会秩序的基础与社会有序化的基本要求。就司法而言，矫正正义是司法的道德基础和伦理限度。按照亚里士多德在《尼各马科伦理学》中的观点，矫正正义是对一个人通过道德过错行为使另一个人受到了不公正的损失的私法救济。随着时代的发展，居中第三者以及国家强制力介入冲突和纠纷的解决，私法救济演进为公助救济继而演化为司法救济，矫正正义也随之发展为公助正义再到公力正义。矫正正义就是在不公或伤害发生后“把事情矫正”（set things right）为目标，但矫正行为应具有道德合法性，遵循对等性标准、人道的标准以及功利的标准，作为司法的几个最基本的道德原则。[15]法官在裁决案件时要遵循矫正正义的道德原则，做到处罚与不公和伤害程度相对应，不因身份、血缘、种族而区别对待，尊重和保障人的尊严；不仅要实现对违法犯罪人的惩罚，而且要发挥司法的预防和教育功能，以取得最佳的社会效益。法官的自由裁量权要以公平正义为价值目标和道德基础，法官应在这一宗旨和限度下行使自由裁量权，通过运用法律逻辑和自由心证作出符合社会公平、正义要求的裁决，实现法律上的善和矫正的正义。

（二）彰显司法良知

孟子曰：“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”[16]恻隐之心是良知的根本，是仁爱的发端；而仁爱之心是良心、道德之源。有了恻隐之心、仁爱之心，就会产生善心、善念、善行。孟子的言论启示我们，良知不仅是善良，还要有理性，它是更高层次的道德要求，是一种境界和觉悟，需要一种自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就将人的良知的自然属性和社会属性结合在了一起，成了一种带有普遍性的共识，就具有了理性。讲良知要求“明理”，必须以理性态度作事实判断和价值判断，排除个人的好恶和特殊目的，不能自以为是、任意专断。[17]司法是社会正义的最后一道防线，司法良知是实现社会正义的守护神。所谓司法良知，是指法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释，是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，包括道德、政治、常识、哲学的价值选择。[18]作为社会法制正义的实现不是无条件的，只有当人们的行为动机能够摆脱各种偏狭与自我私利的束缚并把自觉内化的正义理念作为行动指南时，他们所做出的行为才有可能是正义的，社会正义的法律制度才可能是普遍有效的。由此可见，“个人行为的正义动机或者个人内在的正义品德构成了社会正义原则和正义制度得以实现的主观道德条件。”[19]正义的美德是正义法律实施的内在精神，正义的法律保障社会基本秩序的稳定。法官行使自由裁量权时，要彰显司法良知，凸显公平正义的道德法则，怀着一颗公平正义的心，善恶分明、心地纯洁、大公无私，本着自己的良心和理性来裁判案件，从而实现从情感走向理性，从道德层面走向信仰层面，真正做到忠于人民、忠于宪法和法律，实现社会的公平正义与稳定和谐。

（三）讲求司法公信

《说文解字》对“信”的解释是：“信，诚也，从人从言”，也即是说，人的言论应当是诚实的，人应当讲诚信。子曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？” [20]强调人如果没有信用就无法立足行事。《礼记·经解》中说：“民不求其所欲而得之，谓之信”，且认为信与义、和、仁是治理国家的公器。韩非子曾言：“小信诚则大信立”，意为如果做小事讲究诚信的话，信用度就会不断提高，自然会增加他人的信赖。我国儒家政治伦理思想阐明了一个朴素的治国理念：统治者只有讲求诚信、信用才能赢得人民的信赖和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府对公众的信用，又包括公众对政府的信赖，是人类普遍认同的文化价值观，体现了文明社会政府和公众的互信关系。就司法而言，司法公信力是司法权通过在裁决、程序、执行诸司法实践环节践履公正价值赢得当事人和社会公众的认同和信任的能力，其实质就是司法权在运行过程中践履公正价值的能力，而这种能力将直接导致和体现为当事人和社会公众对司法权的认同和信任，没有司法权对当事人和社会公众的公正信用，就不会有当事人和社会公众对司法权的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量权的过程中，要讲求司法公信，并以司法公信为标准和边界。通过自由裁量权的行使，实现司法的程序正义和实体正义，赢得当事人和社会公众的信赖，树立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良风俗。公序良俗原则源于罗马法，是一般的、朴素的道德准则在立法和司法中的具体体现，要求公民的行为不仅不能违反法律的禁止性规定，而且不得违最基本的伦理要求。有些法律已明确规定了公序良俗原则的具体要求，如民事活动应当尊重社会公德，刑事侦查实验不得有伤风化，等等。而大多数法律虽规定了公序良俗原则，但未规定违反道德秩序的禁止。因此，法官不仅要审查当事人行为的合法性，而且要审查行为的道德性，行使自由裁量权对当事人的行为进行道德评价就成为必然。由于该原则具有在法律无禁止性规定时用以维护社会公共利益和道德秩序、实现社会正义的功能和价值，故而在司法实践别是在民事审判中得以非常广泛地运用。法官为完成“恢复固有道德”的神圣使命而行使自由裁量权时，就需要坚持公序良俗这一维系人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准，对违反公序良俗的行为予以制裁，保护弱势群体利益，妥善处理利益冲突，维护社会秩序和公平正义。但由于法官的非理性传统思维的存在、道德判断和价值选择不同，公共秩序的内涵和外延模糊以及一般社会道德不断发展变化，法官在审理案件适用公序良俗原则时，就可能以维护道德之名而滥用自由裁量权，可能会侵犯立法所保障的个人自由和财产权利。因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力时应当慎之又慎。[21]

四结语

相对而言，我国法官的门槛较低，整体素质不高，重视专业知识的训练而忽视职业道德的养成，在市场经济下有些法官难以抵御各种诱惑而滥用自由裁量权甚至违法办理关系案、人情案和金钱案，、以权谋利的现象时有发生，严重损害了当事人的合法权益和司法公信力。因此，必须对法官自由裁量权进行适当地限制。目前，一方面要加强法官伦理教育，推进职业道德立法、建立伦理监督机制，完善道德回报激励机制，促进法官自身道德修养的不断提升以及公平正义理念的牢固树立；另一方面在进一步完善相关立法的同时，不断健全证据规则、判决说理、审判公开、案例指导等制度，强化程序控制和防范，在制度上形成对法官自由裁量权的监督制约，从而充分发挥法官自由裁量权在维护社会公平正义中的价值和作用。

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“仲裁的全部价值在于仲裁员。”这句国际、国内仲裁界广为人知的名言正反映出，仲裁员的职业道德和素养对于仲裁职业的重要性。但是，目前我们国家并没有一个统一的职业道德规范体系，而是由各地仲裁机构以仲裁员守则、管理办法的形式零散地作出某些规定。从仲裁职业的长远来看，有必要建立统一的仲裁员职业道德规范体系。我国仲裁员职业道德规范体系的建构要从我国的实际出发，通过考察和分析，我们认为仲裁员的职业道德规范应当包括：忠实诚信、公平正义、清正廉明、勤勉敬业。

一、仲裁员职业道德规范的概述

厘清相关的概念内涵是研究仲裁员职业道德规范体系建构的基础。

（一）职业道德

社会分工孕育出职业，职业正是职业道德产生的基础。生产力不断的发展不仅要求人们具备专业知识和技能，还要求人们具备一定的道德观念，情感。因此，为了长期的利益和信用，各类职业群体依据日常社会道德的基本要求，逐步形成了职业道德。职业道德是指 “全部从业人员在职业生活中应当遵守的行为准则，涵盖了从业人员与任职目标、职业与从业人员、职业与职业之间的关连”。职业道德具有其独特的特点：一是特定性。职业道德只在特定范围内适用。二是稳定性。职业道德是职业在长期发展过程中形成的固有稳定性。三是多样性。职业道德表现方式多种多样，因行业而异。四是纪律性。职业道德表现为对职业群体的约束，因此有强烈的纪律性。

（二）仲裁员的职业道德规范

仲裁是指当争议产生时，当事人协商签订或按照争议前达成的约定，自愿提交于中立的第三方来裁判的争议解决机制和模式。仲裁具备如下要素：（1）仲裁协议;（2）中立第三方;（3）居中裁决。由此可知，仲裁员是指由当事人选取或被仲裁机构指定，负责审理、解决纠纷的人。因此，仲裁员的素质和职业操守就显得尤为重要。仲裁员的职业道德规范可以描述为仲裁员在执业过程中必须遵守的行为规范。仲裁员的职业道德除具有其他职业道德的特征以外还具备自身的特性。首先是司法性，仲裁员虽有别于法官、检察官，但是也是运用相关法律解决纠纷，因此很多学者认为仲裁员是法律职业共同体的组成部分。其次是强制性，仲裁员的职业道德规范是以法律的形式予以规定的，是仲裁员必须遵守的。再次就是民间性，仲裁的基础是仲裁协议，仲裁人员的选定以及仲裁程序的运作都有别于诉讼，体现了仲裁的民间性。

（三）仲裁员职业道德规范的作用

道德规范是以善恶为评价标准，运用伦理观念、社会风俗和人的心理来调整社会成员之间以及社会成员与社会的关系。仲裁员职业道德规范的作用与道德规范的作用是特殊与一般的关系，是道德规范在仲裁职业中的体现。仲裁员职业道德规范的作用主要体现为规范作用和引导作用。规范作用：首先，提供了客观的评价标准，树立了行为的标杆，使得仲裁员在行为过程中自觉抑制自己的私欲，节制自己的行为。其次，在职业文化中明确了主流意识，如果违反职业道德规范，不仅使仲裁员在良心上受到谴责，严重的甚至会受到行业内的制裁，这样可以促使仲裁员在行为中形成一种自觉的压力。再次，可以起到一定的监督作用。职业道德规范为监督仲裁员的行为提供了可以明确参照的标准。引导作用：首先，可以营造一种良好的职业氛围，并确立了公平、诚信、正义的标准，引导仲裁员积极追求正确的职业理念和信仰。其次，有助于提高行业信誉和形象。信誉和形象是一种职业存在和发展的基石，通过提高每个仲裁员的职业素养，最终获得仲裁职业的发展。再次，可以提高全社会的道德水平。仲裁员职业道德素养的提升能够促进全社会道德的发展，亦有利于和谐社会建设。

二、我国仲裁员道德规范体系建立的必要性

（一）现行规定

目前，我们国家仍然缺乏专门的全国性职业道德规范。对于法官、检察官、律师，已经制定了全国性的一体适用的《中华人民和国法官职业道德基本准则》、《检察官职业道德规范》、《律师执业行为规范》等规定。然而却没有这样一部法律统一规定仲裁员职业道德，只有各地方制定的“仲裁员守则”或“仲裁员管理办法”中有零星规定。《仲裁法》第十三条规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员”。这为仲裁员职业道德规范的建构提供基本的参照。《北京仲裁委员会仲裁员守则》明确定性该规则是仲裁员道德准则。第二、三条明确规定仲裁员应当具备勤勉、公正、诚实信用的道德品质。《上海仲裁委员会仲裁员守则》第三条规定仲裁员应当公平公正地对待双方当事人。第四条至第十一条规定了仲裁员应当认真勤勉等等。另外《深圳仲裁委员会仲裁员管理办法》、《中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会仲裁员守则》中对仲裁员的职业道德和行为也都做了相关的规定。

从以上规定不难看出，各个地方仲裁机构制定的仲裁员守则或是仲裁员管理办法虽然内容也很详细，但是规定相对分散，不够全面。还有一些规定并不是仲裁员职业道德规范，只能算是一般的工作规定或要求。

（二）建立仲裁员职业道德规范体系的必要性

通常情况下，仲裁员都是在专家中产生，具有较高的素质能够公正地作出裁决，认真履行职责。但是，由于人所存在的私欲导致自我约束的放松，实践中仍然存在一些仲裁员违反职业道德枉法裁判的现象，这就需要道德规范的约束。但是目前缺乏统一的全国性的仲裁员职业道德规范的约束，各地方的仲裁员守则或管理规定零碎、分散，往往只能成为摆设而执行力不够。缺乏统一的仲裁员职业道德规范作为依据，各地方与仲裁员职业道德相适应的后续制度及行为准则的设立就会出现混乱，缺乏可操作性。

另外，现在建构仲裁员职业道德规范体系的条件已经具备，各地方在具体规定上不尽相同，但是有关仲裁员职业道德和行为规范方面还是有很多共通之处。例如都规定了仲裁员应当公平中立，不得偏袒任何一方当事人;仲裁员的选任条件中注重仲裁员的道德素质条件比如诚实信用;仲裁员应当积极学习，认真勤勉地完成工作;必须回避的各种情形等。这些规定可以为仲裁员职业道德规范体系的建构提供有益借鉴。统一的仲裁员职业道德规范体系的建构，可以将所有仲裁员纳入规范系统，有助于增加社会对仲裁员的信赖和对仲裁的认可，提升办案质量。同时，也减轻了诉讼所承担的压力，有利于解决纠纷，节约司法资源。

三、我国仲裁员职业道德规范体系的建构

（一） 忠实诚信

忠实诚信可以说是仲裁人立身之本，忠实诚信包含两方面的含义：一是忠实于宪法和法律，二是仲裁员自身具有的诚实信用的品质。仲裁虽然具有民间性，仲裁员能否算作真正意义上的法律职业人长期以来也饱受争议，但忠实于宪法和法律，无论从法律规定还是实践来看，都应当是仲裁人忠实的信仰。《仲裁法》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。由此可以看出，符合法律的规定是仲裁的界限，是仲裁员在职业过程中所应坚守的职业操守和道德底线，是保证仲裁裁决效力的前提。若是没有这个道德底线，不仅当事人对仲裁的信赖会消失，而且仲裁员自身也会迷失方向。诚实信用是作为一个仲裁员所应当具有的品德。诚信的基本含义是指诚实无欺，讲求信用。 “人无信不立”，仲裁就是双方当事人基于对仲裁员的信任，而将纠纷交由其裁决，这就有赖于仲裁员应当具备的值得信任的品质。

（二） 公平正义

公平正义应当是仲裁追求的最终目标，仲裁员居中裁决的目的就是产生正义，所以仲裁员的个人品德和行为就显得尤为重要。公平正义是指公道正派，不偏袒徇私。仲裁员要做到公平正义，首先要能够独立，独立的行使职权，裁决纠纷而不受其他因素的干涉。《仲裁法》第八条规定仲裁具有独立性，仲裁员进行仲裁不受其他个人或团体的干扰。其次，仲裁员要公平地对待双方当事人，公允不偏私。当事人是基于信任而选定仲裁员作为第三方来裁决纠纷，如果仲裁员偏袒任何一方当事人都会造成结果的不公正，这样即辜负当事人的信任，也损害了整个仲裁行业的信誉。再次，仲裁员应当根据事实和法律进行裁决。如果说忠实于法律是仲裁员的信仰，那么依据法律裁决纠纷则是仲裁员的职责。

（三） 清正廉洁

《楚辞·招魂》中说：“朕动清以廉兮”。王逸注释为“不受曰廉，不贪曰洁。”可知清正廉洁的含义是指不收受贿赂，不滥用权利贪污。清正廉洁，不只是对党政机关工作人员的要求，也是各行各业各单位都应当恪守的道德规范和行为准则。具体到仲裁员的清正廉洁是指仲裁员不以权谋私，收受贿赂枉法裁判。仲裁员清正廉洁是保障仲裁裁决公正的前提，只有仲裁员保持清廉才能抵御来自当事人或者其他方的任何诱惑，才能独立公正地裁决纠纷，保证裁决的效力。《仲裁法》第三十四条第四款规定若仲裁员有私自会见当事人、人、或者接受请客送礼的情形，则必须回避。巴尔扎克曾说“没有思想上的清白，也就不能够有金钱的廉洁”。只有将清正廉洁作为一项道德规范，时时警醒仲裁员应当保持清廉的高尚品质，才能保证其做出公正的裁决。

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论文关键词 人民监督员 检察公信力 检察机关

一、人民监督员制度的法理价值

《中华人民共和国宪法》规定“国家的一切权力属于人民”，人民有权依法通过各种途径和形式管理国家事务”；《人民检察院组织法》第七条规定“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督”、“各级人民检察院工作人员，必须忠实于事实真象，忠实于法律，忠实于社会主义事业，全心全意为人民服务”这些法律条款集中体现了我国法律制度的人民性，反映了国家司法活动必须践行群众路线和群众观点的要求，在法理层面上为人民监督员制度的设立奠定了良好的基础。对于人民监督员制度的法理价值， 笔者认为主要有以下三个方面：

（一）人民监督员制度是实现人民宪法权利的有效途径

现代法治建设要求通过有序的各方位监督从制度上提升决策的民主化程度。《中华人民共和国宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”人民监督员制度的设立，有助于提高检察机关工作的透明度，增进人民群众对检察工作的理解与支持，有助于进一步提升检察工作的社会公信力。

（二） 人民监督员制度是应公民参与司法的世界趋势

在世界范围内，公民参与司法所具有民主性、公正性和人权价值具有趋同性。孟德斯鸠说过：“一切拥有权力的人都易滥用权力 ，这是万古不易的一条经验”。权力的行使需要内外监督的结合，只有内部的制约不足以防止权力被滥用。人民监督员制度的创新之处正在于它跳出了通过其他国家机构来寻求监督的旧有模式，转而把目光投向最广大的监督主体即人民群众。这种外部监督机制开创了社会公众直接参与监督司法执法活动的法律监督新模式，有效地保证了检察权在法律轨道上运行。

（三） 人民监督员制度是实现司法公正的现实需要

司法公正是为解决社会各种纠纷和冲突而架构的法律理想评价，是维护社会公平正义的最后一道防线。检察机关作为我国法律监督机关理应依法对刑事诉讼中侦查批捕起诉审判和执行的全过程实行法律监督，以保障司法公正与司法效率的并行实现。而“由谁来监督监督者”却成为一个不可回避的逻辑难题，在司法公正的追求下，检察机关自身主动的推行人民监督员制度来监督制约自己的公权力，可以在很大程度上减少司法腐败，维护司法公正，也有效地解决了“谁来监督监督者”这个逻辑难题。人民监督员制度的实施保证了司法程序的公开性和透明程度，拓宽了检察机关听取人民群众批评和建议的纳言渠道，让检察权真正的在阳光下运行，切实维护了司法公正。

（四）人民监督员制度是提升检察公信力的评判维度

检察公信力，即公众对检察机关和检察人员及其工作的认可和信任程度，既是司法公信力的组成部分，也是党和国家公信力的组成部分。检察工作只有做到党委肯定、人民满意，赢得社会各界和人民群众的真心拥护和赞誉，不断增强公信力，才能更好地发挥维护公平正义 、保障经济社会发展等职能作用。随着社会转型进程加快，社会矛盾日益复杂。另外，在自媒体时代，社会舆论监督的力度、 深度和自由度都空前增加，检察机关及其法律监督工作的开展， 甚至检察人员的一言一行都处于网络民意的实时关注下，检察公信力建设面临更多的机遇，也面临更大的挑战。 因此，人民监督员制度正式是当前语境下提升检察公信力的有效评判维度。

二、 人民监督员制度的探索困境

2010年10月，最高人民检察院下发了《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》，在全国检察机关全面推行人民监督员制度，并将人民监督员的选任方式改革为由上级人民检察院统一选任，统一组织对辖区内检察院需要监督的案件和事项进行监督。将人民监督员的监督范围扩大到检察机关查办职务犯罪案件工作中具有终局性决定权的主要环节。但《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》对扩大的监督范围没有相应的配套实施细则，在司法实务中显现出诸多不足。

（一） 人民监督员制度在权力设置上缺乏刚性

作为人民监督员制度法律依据的《宪法》第 27条、第41条及《人民检察院组织法》第7条，无法为人民监督员制度提供直接的法律支持，现有的《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》的法律位阶较低，仅属于检察机关主动接受外部监督的制度举措。人民监督员制度虽然在实践中得到不断完善和发展，但还没有实现与其他相关制度的统一和协调，与刑事诉讼制度存在冲突和脱节。人民监督员制度必然需要通过立法反映和进一步推动。在司法实践中，会对犯罪嫌疑人的人权保障产生影响。

（二） 人民监督员选任程序亟待完善

《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》没有明确选任程序，在制度上无法保障人民监督员选任代表的广泛性。无法避免检察机关在选任人民监督员问题上的倾向性，大大降低了人民监督所具有的实质独立性。在司法实践中，无法保证人民监督员在履职过程的超脱性、中立地位。

（三）人民监督员监督程序的设置缺陷

根据《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》并结合司法实践，人民监督员对于案件的把握与判断多是通过书面阅卷来实现，仅依靠仅书面审查无法对案情较为复杂、证据存在瑕疵的案件，达到良好的监督目的。不利于人民监督员亲历司法运作，对于防止公权失衡方面调节作用有限，无法有效提升检察机关司法权威性。

  　　三、 完善人民监督员制度，提升检察公信力

（一）优化人民监督员制度的软环境

检察公信力，核心在于“信”字，如何让广大民众信任检察机关，既是一份能力，更是一份责任。作为检察机关必须不断加强人民监督员制度的舆论引导，听取人民群众的意见，自觉接受监督。使“监督者自觉接受人民监督”的形象深入人心。在新刑诉法语境下，更应进一步落实“监督者更要自觉接受监督”的理念，进一步深化人民监督员工作，使案件的办理兼顾法、理、情，增强处理决定的说理性和说服力，认真研究落实，人民监督员在案件监督过程中提出的意见和建议，切实改进和加强检察工作。

（二） 完善人民监督员选任制度

完善人民监督员任职条件，改革人民监督员的构成势在必行，现阶段人员构成还是集中在法律相关专业人士、人大代表、政协委员等社会阶层，农民、工人等社会基层群体所占比重较低。应摒弃选聘范围“圈内”、“精英化”倾向，严格专业人士、社会精英担任人民监督员的比例，不断扩充至普通群众。人民监督员制度的天然优势在于具有广泛代表性，这就要求人民监督员应广泛产生于普通公民之中。相较于人民法院的人民陪审员制度，其共同点便在与检察人员形成思维和知识的互补，有利于将法律规定与社情民意、公序良俗等更好的结合起来，通过普通人朴素的正义观念、公正评价实现普通人的理性预测可能性，真正体现社会正义，从而实现司法公正，提升检察公信力、影响力。

（三） 扩大人民监督员的案件监督范围

适应新刑诉法对检察机关强化法律监督职能的要求，应进一步调整案件监督范围。做好监督程序与诉讼程序、办案程序的衔接工作。为人民群众有效监督检察权的行使提供可靠的制度保障。要保障好人民监督员依法独立行使监督权，不受检察机关及其他党政机关社会团体等的干涉。

（四）引入竞争机制，提供完善保障

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一、公众舆论的特点

凡是存在公共生活的地方，舆论这个概念可谓是众所周知，并且显得不言而喻。在西方，公众舆论被称为Public Opinion，自从走出欧洲启蒙运动作家们的书斋后，便成了大众化的概念。李普曼在其成名作《公众舆论》中认为，“人们关于自身、关于别人、关于他们的需求、意图和人际关系的图像就是公众舆论”。

（一）公众舆论具有道德性

舆论的形成来源于群众自发和有目的的引导。公众舆论反映的是一定时期和一定地域内的人们对某一问题的普遍认知和看法，在本质上是一种社会心理现象，是人们发自内心、油然而生的朴素的道德情感的反映，并且往往是对于与自己不相关的、有失公平正义的事件的关注。中国自古重礼仪、重教化、重道德、重舆论，社会公众在评述司法裁决时几乎都带着一股浓重的道德意识，用自己心中的公平正义观评论司法案件，运用的是最普遍的社会价值理念、社会伦理以及人伦道德。因此舆论往往是社会公众道德情感的诉求，是公众天理良心的外在表达。

（二）公众舆论多关注刑事案件

司法领域内公众舆论的形成与案件的性质和内容有关。舆论热点大多是刑事案件这一特点与公众舆论的道德性紧密相关。群众有猎奇的心理，公众关注法院新闻的主要原因是他们对有冲突、有悬念的故事感兴趣。由于公众舆论具有道德性，公众往往只对能够震撼一般理性人的事件强烈关注。经济、行政案件更多涉及的是程序或市场规则，而刑事案件是对自然公平正义的比较直观的反映，涉及到剥夺人身、财产、自由等最重要的权利，最容易触动人类良知和原始的正义理念，最能激发起人类内心深处的朴素的道德情感，最易激发起人们的共鸣，人们往往也乐于谈论刑事案件的涉案人员，表达自己的人性观、正义观。

（三）公众舆论体现公开的正义和直觉的正义

公开是正义的灵魂，没有公开就没有正义，边沁认为，“公开是对努力工作的最有力的鞭策，是对不当行为最有效的抵制。”一个案件之所以能够形成舆论效应是因为司法过程通过某种媒介呈现在公众面前，人们可以形成自己的理解。在公开的司法环境中，舆论能够约束强力和欲望，人们会感觉自己正受到保护。公众舆论反映的在案件公开的前提下，公众对司法的关注。正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。案件公开进行，在舆论的关注下，公众得以看到司法进行的方式。

“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌。”社会舆论是社会公众对某个案件的看法，体现的是道德价值和朴素的人伦情感。罗尔斯在其著作《正义论》中写道，“直觉主义者认为，不再有任何更高的建设性标准可用来衡量各种冲突的正义原则。”社会舆论经常对个案根据一定的直观感受做出公平与否的判断，公众用直觉判断正义，这种直觉反映的是一定社会条件下人们对正义的一般理性认知。

二、法治理性的一般理念

（一）理性的法避免“群众性”司法

法律的正义性在千年以前已被人认知和理解，“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，法学是关于正义和非正义的科学，法律的基本原则是为人诚实、不损害别人、给予每个人他应得的部分”，理性的意义在于对自身存在及超出自身却与生俱来的社会使命负责。“法这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束（for the guidance of）另外一个理性存在而制定的规则”，理性的法以强有力的规则约束众人，并极力保持规则的权威，追求稳定的社会秩序。“法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物，而秩序的最大保护者则是权威。即使法学家重视自由，他们一般也把法治置于自由之上”，这就是法的理性，在理性的支配下，正义才尽可能地得到实现。司法体现公意，但是不能迎合民意。作为理性的法要防止群体行为干扰正常的司法审判，毕竟民众的群体行为无须付出代价，而法官的理性审判行为要对所有活着的人负责。

（二）司法独立

舆论是公众意见的表达，公众意见可能承载了民众在个案中的道德诉求、权利主张或情绪宣泄。当案件进入诉讼，意味着当事人接受这个领域的基本规则，司法的理性表现为用规范裁判。英国普通法传统下的拉兹认为完整的法治理论应当包括司法独立，并把它视为法治的首要原则。司法独立是法治程序规范的要求，司法部门负责依法判案，司法部门对案件的法律意见与判决应当是终局的，如果司法部门不按照适用的法律反而依据其他准则裁决案件，法律指引人们行为的功能就会完全丧失。正是因为独立性法律才受到人们的尊重，人们相信法官不偏不倚，从情感上信赖司法，才能达到法治理性。

（三）尊重司法裁判

西塞罗认为，“法律理性以强迫或制约而指导万物，法律是适用于指令和禁令的聪明的立法者的理性和心灵”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希腊苏格拉底，坚决维护法律的尊严，虽死无尤。法律必须被信仰，司法的权威是维系法治社会的精神支柱，是形成法治理性的重要标志。一个理想的法治社会，司法裁判的权威不可亵渎，只要是依法做出的裁判结果，无论服与不服，都应给予必要的尊重，这是最起码的法治理性。法官是经过了精英化的职业训练和司法职业的磨砺而形成的专业化法官职业群体，人民选择诉讼解决纠纷便是选择信任专业法官的理性判断。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性与民众情感的界限，这样，即使在个案中可能有失公平，但是将获得人民对法律持久的信仰与尊重。

三、诉讼中的公众舆论与司法审判对案件关注点的区别

（一）对当事人身份的关注

涉诉舆论反映的是大众思维，专注于当事人身份信息的对立性，发泄的往往是公众对社会的不满情绪。舆论的引导者新闻媒介都有功利的倾向，市场主体对利益有着天然的追求，新闻往往在保持真实以外，还着重渲染观众关注的信息，以期创造热点。李普曼曾经指出，“吸引读者的注意力决不等于不等于按照宗教教义或某种道德文化形态规定的方式去陈列新闻，而是如何激发读者的情感，试他与所读内容产生共鸣”，由此，当事人的身份信息是公众舆论关注的热点。舆论对当事人的性别、阶层、亲属以及社会关系网络等个人信息抱有强烈的探寻欲望，并对事件的发生总是倾向于从身份信息上去寻找答案。对于一个处于社会弱势阶层的当事人，如果判决对其不利，舆论则倾向于归因于其身份没有走关系的能力。同理，对于一个处于社会强势阶层的当事人，如果判决合乎其所愿，舆论则倾向于归因其强势者的身份主导了司法的走向。

（二）对案件事实、情节的关注

新闻报道通常着重叙述案件的情节，在让读者直观了解案情的同时也引导了公众舆论对有关事实、具体情节的关注。情节恶劣的刑事案件激起的是公众本能的正义感，而且公众往往对情节离奇的案件感兴趣。2010年药家鑫案件，人们除了关注被害人是女民工、家境贫寒外，对“受害人抄车牌号码，药家鑫动八刀”的情节颇为议论。这样残忍的情节与人们内心认同的普遍的道德价值观不相符，足以引起公众谈论的热度。而司法关注的是药家鑫是否构成故意杀人、自首是否成立、自首是否可以作为减轻处罚的依据。人们对这样的情节的格外关注只是出于人们心中本能地对正义的追求，而司法审判对情节的关注是为了确定是否有法定从轻、从重的情节，从而确定量刑。

（三）证据观念和逻辑思维

证据是诉讼中能够证明案件事实的材料，证明是一项理性的过程，同时依赖理性的逻辑思维。由于公众舆论不具有理性的思维特点，舆论的走向依赖于公众所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何从证据上判断两人是否发生了碰憧，依赖证据和逻辑经验法则，最终认定的是双方均无过错，但是按照公平原则，当事人对受害人给予适当补偿。彭宇所声称的助人为乐反被诬陷的事实之所以容易获得认可，并非是根据彭宇案件中的证据，而更多的是基于一种担心，人们担心自己也有可能陷入类似于彭宇的道德困境。人们选择相信彭宇，在相当程度上是寄托了公众对社会道德存在的希望，并非根据证据和理性的逻辑思考。

四、公众舆论对司法公信力的负面效应：民意与司法的冲突

公众舆论的正义观以朴素的道德价值为基础，在相当程度上，正义即符合人们的一般道德判断。公众有鲜明的善恶倾向，也希望司法是实现善恶终有报的手段。司法诉讼是理性的活动，不仅要努力实现公众眼中的道德正义观，而且实现正义的方式也应当是正义的。当然，理想状态下的司法诉讼所达到的结果与公众的道德正义的倾向应当是一致的。公众舆论具有很强的平民性，舆情承载的民意具有非理性的特征。公众对于案件的感知与判断大多受到媒体的导向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒体有意识地删选过，普通民众所能作出的实体判断至多只能认为是基于朴素的道德观念而作出的粗略判断。

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文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

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当今社会日益发展，人们之间的矛盾也越来越复杂，社会发展的需要，催生了过错推定原则。在传统的过错原则解决不了的情况下，加强对过错推定原则的理解与适用是极其重要和有意义的。

一、过错推定原则的基本概念

过错推定原则主要指根据法律相关的特殊规定要求，进行推定行为人有一定的错误，并在存在过错时而应承担的一种侵权责任，但加害人即行为人如果能够证明与之相关的自己没有过错的除外[1]。过错推定是根据法律规定的一些基本事实推定行为人具有过错。举证责任倒置是过错推定原则适用的证明方式，这也是区别于其他原则的明显不同之处。过错的推定并非一成不变，对于其推定是可以被推翻的，并且也是可以证明自己是没有过错的，通过对此的证明，自己可以根据相关的事实以及法律的规定，在某些特殊情况下证明自己没有过错，并不承担责任。

二、过错推定原则的适用范围

（一）学校中的适用

过错推定原则在学校中的适用情况：在无第三方侵权情况下，学校侵权责任归责原则，对限制行为能力学生的人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育管理职责的，应当承担责任。即对无行为能力人适用过错推定。

1.学校建筑物及其他物件致学生损害。学校建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在学校中，如果学生是由于建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物而受到伤害，此时适用过错推定原则。这种情况下，无需受害人证明学校有过错，受害人就可以要求赔偿，而证明自己无过错的责任则由学校承担。

2.学校进行施工建设导致学生受到损害。在学校道路或一些设施上进行修缮，没有明显标志致使学生受到伤害的，校方应当承担民事责任。学校施工有进行警示的作为义务，学校应当采取安全措施设置明显的标志，使学生们注意，否则，发生了损害就视为学校有过错，学生并不承担举证责任。

3.违反安全保障义务时学生受到损害。学校作为公共场所对其违反了安全保障性义务致使学生受到损害，学校应当承担相应的责任，统归来说学校也算是公共场所，在其中进行学习和生活，学校有相应的义务来保障安全，这也是作为公共场所其所应该具备的基本要求。由学校来承担相关责任理所应当。可见国家在保障未成年人权益方面考虑到他们能力的欠缺，对处理未成年人发生事故时的过错推定来监督和规范学校的行为。实行过错推定在合理的法律规定的范围内进行，实行过错推定会加重校方的责任，校方免责的困难加大，如若不合理进行，长此以往，是不利于学校的发展的，而且对于实行过错推定对于责任的程度司题具有法官裁量的或然性，因此，这在学校具体教育教学工作开展过程中也是会有一定影响的。过错推定原则对学生是有保护倾向的，并非完全中立，因此，对于这种案件，法院在审理过程中应当注意保护一下校方的诉讼权利，使校方所承担的责任有理有据。总之，为了公平与正义以及保护弱者，对学校事故过错推定原则的适用是有意义的，但要严格在法律规定的范围内进行，而不能任意扩大或缩小范围。

（二）过错推定原则在医疗中的适用

1.违反诊疗义务。医务人员在拯救病人时应尽到的合理的诊疗义务，以及限于当时的医疗水平应尽的其他相关诊疗义务。诊疗义务不得违反法律、行政法规规章和其他诊疗规范的规定不意味着没有过错。推定医方存在过错只有在其违反了诊疗义务的情况下，不可以推而广之。虽据法律推定医疗机构有过错，但医疗机构可以提出法定的事由进行抗辩。对于病例资料的隐藏以及销毁等是推定医疗机构是有过错的，也是我们可以想象的。如果正确进行了诊疗，为何会拒绝提供或者是进行各种的掩盖呢，于情于理都是说不通的。这是有利于保护患者利益的，对患者来说无疑是雪中送炭的规定。

在实践中，判断医疗机构及医务人员是否有过错一般是以当时的医疗水平相应的诊疗义务为标准，对此主要是考虑如下两方面：医务人员有着救死扶伤的天职，就算在有些情况下，他不能挽救生命，但基于这份使命也会放手一搏，由此可见其结果可能并不如人所意。如果以是否达到预期效果为标准毫无疑问无法解决此类情况，对于此种情况，医疗机构可能就有陷入医患纠纷的危险，对自身利益的维护也就相应的有所减弱，可能这也是其适用中的不利一面吧。另外，由于地区差异，医务人员自身资质等各方面的差异，不可能要求都一致，而且医疗机构也有等级层次，因此其要求也是不一致的，由此可见，以当时的医疗水平为标准衡量过错是比较合理的。

2.真实记载、完整保存和全面提供病历资料的义务。医疗机构作为专业机构，具有真实记载、完整保存病历资料的义务，它如果拒绝提供病历资料，患者就无法提供这种专业性极强的资料，那必定对患者的权益造成一定的损害，由于病历资料中含有很多专业医学术语，要求普通大众了解未免强人所难，这对患者来说也是不现实的。因此，我国法律规定了医疗机构有真实记载、完整保存病历资料的义务，在必要的医务纠纷中，医疗机构有提供病历资料的义务，如果违反此义务，我们可以推定医疗机构有过错，这即是过错推定原则在医疗中的适用。

（三）过错推定在建筑物及搁置物悬挂物相关问题的适用

过错推定原则对关于建筑物、构筑物或者是其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害实行的是过错推定责任。此种责任构成要件有：地上建筑物等发生脱落坠落的客观事实、他人受到损害、坠落脱落与损害之间存在因果关系，所有人（使用人、管理人）不能证明自己没有过错，那么所有人（使用人、管理人）就应当承担责任。关于过错推定原则的适用于此种情形具有合理性，对受害人是一种保护，如若不然，受害人举证的困难程度可想而知，这对于受害人来说是基本上得不到救济的，只能自认倒霉。适用这一原则，也体现了过错推定原则的公平正义的基本思想，对于保护相对弱方意义重大。

三、过错推定原则的发展趋势及建议

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一、加强司法伦理道德建设的重要现实意义在于为建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会提供司法公正的平台。

建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会，必然要求司法公正，这是当代法治社会的基本要求。司法公正是实现依法治国的基本保障，也是实现社会正义的最后一道防线。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，无道德就无公正。从这个角度说，司法公正的伦理价值就在于其公正性，公正是谈论司法合理性的一个必需的道德维度。按照法理学的要求，司法如果失去了公正，也就失去了灵魂，失去了它存在的价值意义。

最高人民法院肖扬院长说，公正司法，对每一个法官而言，就像阳光对于每一个人那样，是生命中的一部分。但目前确实存在一些司法不公正的现象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人员的道德素质和职业操守不能与司法公正的要求相一致。事实上，由于司法的性质所决定的，司法人员应当比其他职业的从业人员具有更高的职业道德要求，例如司法人员自由裁量行为就直接影响司法公正的实现，而司法人员自由裁量行为合理性的主要依据是司法人员的价值观以及伦理道德水平，因而司法人员的伦理道德是实现司法公正的必然内容。

尽管司法人员的德行对于司法活动保持公正性具有极其重要的作用，但是，我国司法伦理道德现状还存在种种问题，还有待进一步提高：首先，司法过程中存在各种社会力量对司法行为产生干扰，影响到司法人员进行独立的司法判断，一些立场不够坚定的司法人员就容易受其左右；另外由于司法机关在行政上对政府的依附，造成各级行政机关的权力干预；再有，司法腐败现象时有发生，一些司法人员在办案过程中索要或收受财物，进行权钱交易，严重地影响了司法人员执法的公正性。因此，惩治司法腐败，实现司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法伦理准则和执行这套伦理准则的机制。编辑

司法权是一种中立性和终极性的权力，它对争执的判断和处理是最后的和最具权威的，这在客观上必然要求它代表社会公正。如果司法腐败，则人们最终说理的正常渠道被堵塞，社会公平和正义则必然丧失。正如弗兰西斯·培根曾说过的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，对社会将造成极其恶劣的影响，打击的将是和谐社会的法治基础。因此，建设以法治为基础的社会主义法治国家、构建以公平公正为主要特征的社会主义和谐社会必须加强司法伦理道德建设。

二、构建社会主义和谐社会视野下加强司法伦理道德建设的基本原则。

司法伦理道德是由社会阶级结构决定的社会意识形态，随着社会的变迁而时有不同。“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”[ 3 ]建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会的目标就是营造民主法治、安定有序的社会环境，树立公平正义、诚信和谐的社会风气。因此，司法伦理道德建设必须坚持以下原则：

（一）公正原则。

柏拉图说过，“正义，总是从自己本阶级、本集团的利益出发赋予公正以不同的意义和模式，这就使得本质就是最好与最坏的折衷”[ 4 ] ,马克思曾经指出：“希腊人和罗马人的公正观认为奴隶制是公正的， 1789年资产阶级的公正观则要求废除被宣布为不公正的封建制度？？所以关于永恒公正的观念不仅因时因地而变，甚至因人而异。”[ 5 ]这就说明，公正作为一种调节社会利益分配的原则，乃是属于价值和价值评价的范畴，因而处于不同社会和不同利益关系中的人们对公正原则的具体规定往往各不相同，甚至相互对立，于是便产生了不同的公正观，产生了不同的关于公正的理论。

事实上，公正作为一个规范的概念，本来就是人们在社会交往中与自身所拥有的利益相符合的正当关系或行为。司法公正既是司法活动的价值目标，也是司法活动的本质要求。从人际伦理的视角来看，司法公正首先就必须坚持法律面前人人平等的平等标准。同时，司法公正与法律权威是相互相成的，从一定意义上讲，法律的权威要靠司法的权威来体现，司法的权威要靠司法信誉来实现，而司法信誉的树立，靠的就是司法机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权，通过公正司法来赢得。所以司法人员应该从追求正义的目标出发，按照法的精神及其原则公平合理地处理事务，在一定范围内修补立法的漏洞，矫正立法的缺陷，实现法的正义。

（二）人性原则。

以人性角度来看，司法活动必须坚持人权标准，司法道德伦理建设必须坚持人性原则，做到以人为本。联合国各会员国一致通过的《世界人权宣言》

一开始就申明：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。司法的终极目的是指向人权，保护人权，尊重人的尊严。司法制度的人权保护目的要求司法公正应符合人权的标准。每一个司法人员都应该具有这样的基本人权意识：即在道德领域中，存在着好人和坏人之分，但在人权理论中不存在好人和坏人享有不同的基本人权。对于任何人，人权理论和实践都不应该存在双重标准，否则，法律和政府就会成为一部分人压迫和摧残另一部分人的工具。

司法伦理道德的人性原则也正体现出“人是目的而不是手段”这一最基本的伦理信条。司法伦理道德建设的人性原则就是要求司法人员按照法律的规定，在尊重当事人合法权利的前提下，对犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人员给予最大限度的人文关怀，尊重公民和当事人的意愿，保障其权力，维护其尊严，以公民和当事人为其主体，不能将其置于被处置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要让当事人始终感到有一个公正、透明的“法的空间”存在，依据正当的法律程序而进行非歧视性、人道性、理性化的执法行为。

（三）平等原则。

司法伦理道德建设的平等原则是与宪法的平等权原则相契合的，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务，不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权，这体现了司法活动作为公权运用的特殊活动的一种特有的维护平等价值的伦理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政机关处于管理者的位置，老百姓处于被管理者位置，两者在法律面前平等地位受到的挑战最大。

另一方面，司法公正的平等标准作为一种伦理价值标准，还蕴涵着浓厚的道义内涵，其中所蕴涵的扶危济困的伦理精神也成为司法公正的重要内容。如对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能等等，就是践履司法公正的平等标准的现实表现，也是司法公正的应有之义。

（四）理性原则。

司法公正的前提是司法的理性， 司法伦理道德建设的理性原则要求司法人员在司法活动中，能够依靠其所有的智慧和道德力量准确度量各个案间的差异，并依据法律的精神和原则作出理性的适当的判决。司法的公正一是导源于司法程序的公正，即司法活动要运用司法理性来运作司法过程；同时表现为司法实体的公正，即司法活动必须坚持事实认定的客观性、司法判决的合理性、刑罚适用的节制性，保证在法律规定的范围内，公正、合理地司法，也就是运用司法理性作出正确的判断。

当然，加强司法伦理道德建设，除了应遵循上述原则外，还应加强制度伦理的建设，给司法人员遵守司法伦理规范以外部约束；建立有效的责任与奖励机制，培养司法人员遵守司法伦理规范的自律性；还要加强社会主义精神文明建设，在社会主义伦理观这一大的社会背景下培养司法人员的价值观。 [论|文|网]

[参考文献]

[ 1 ]廖申白，孙春晨。 伦理学新视点- - 转型时期的社会伦理与道德[m ]. 北京：中国社会科学出版社， 1997. 64.

[ 2 ]培根，水同天译。 培根论文集[m ]. 北京：商务印书馆， 1983. 193.

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一、引言

目前，中国社会中司法与民意的碰撞或交锋前所未有的激烈且引人注目，可以说，司法频频陷入被民意围攻的尴尬境地。然而，与立法所遭遇的民意激情不同，对民意的司法性定位一开始就是一个复杂的问题。就前者而言，主权在民要求立法必须充分尊重、吸纳和体现民意，要现实的回应民众的多种多样的偏好——国家的基本共识；就后者而言，民意是否会对司法构成影响，民意是否要反应于司法过程中，就存在广泛争议了，这个问题值得我们深入的思考.

二、民意与司法释义

要想深入认识和研究民意与司法之间的关系，必须首先对现代的社会环境下民意与司法的概念、特征及分类有个清晰的认识。

（一）民意的内涵、特征

“民意即人民群众对一些社会现象和社会问题的一般看法和意愿，体现了人们群众的普适心理和普适价值观，这是从社会的角度给民意下的定义。”本文所指的民意主要是指在法律范畴内的民意，即人民群众对于一些法律问题和法律现象普遍看法和意见，本质上是人民群众的价值观和公平正义观在法律上的体现，也是人民群众的一种在法律范围内的诉求。首先民意应该是人民群众的意愿表达，它不代表任何的国家机关、社会组织和其他团体。其次民意针对的是一定时期内有一定社会影响力的法律问题和事件。最后民意反应的是人民群众的普适公平正义观念。

民意的特点主要有以下几个方面：（1）民意具有片面性。人民群众往往通过电视、报纸、网络等媒介来了解社会时事和问题，但是由于媒体自身的局限性和利益的驱动性，仅仅通过新闻媒介来了解事件，而没有真正的、全面的、客观的来认识整个事件。这就必然导致人们群众表达意愿的片面性和盲从性。（2）民意具有广泛性。民意本身就是人民群众对社会事件和问题的一般意愿和看法，一般就是大多数的意思，也就是大多数人民的看法和意愿。（3）民意的易操控性。当一种观点或者意见被人民群众认同的时候，人们往往会盲目跟风认同，而往往不经过自己的理性的思考和考量。这就是得民意容易被一些势力所操控，使这种民意得以迅速的传播，达到一些势力的目的。

（二）司法的概念、特征及本质

“司法是指享有权限的专门国家司法机关及其司法人员按照法律规定的权限和程序行使法律赋予的职权，运用法律处理问题，打击违法犯罪活动，化解人民群众纠纷的专门活动。司法又可分为广义司法和狭义司法，广义的司法不仅包括法院的审判工作，而且还包括检察院和公安机关依据法律赋予的权限行驶职权的活动。狭义的司法，在这里指的是法院的履行职权的活动。”

司法的特征主要包括以下几点：（1）司法的独立性。司法的独立性是由司法本身所决定的，司法就是司法机关运用法律处理法律案件的过程，因此就必须要求司法机关在审判案件的时候保持独立性，否则，任何人都可以随意的干预司法机关审理案件，那么法律的权威将不复存在。（2）法定程序性。司法机关不同于其他的国家机关，司法机关的活动也不同于其他国家机关的行政活动，司法机关在运用法律审理案件的过程中必须遵守严格的法律程序，否则司法机关的审判活动本身就是违法的。（3）终局裁判性。司法的终局性就是说，司法是代表国家来履行法律的行为，其结果就具有国家强制性，不容任何国家机关和社会团体随意的改变，以此来树立法律的权威和信誉。（4）司法的权威性。司法的权威性主要是指，司法一旦做出裁判，任何国家机关、社会团体和个人必须严格遵守，没有人可以超越司法的裁判不去遵守。（5）司法的中立性。司法活动的最终目的就是运用法律处理各种矛盾和纠纷，是各种矛盾和纠纷义法律的方式予以解决，因此它在处理矛盾和纠纷的时候必须保持中立的立场，严格参照法律，不允许有任何偏袒一方的行为，做到公平、公开、公正，是法律得到最好的运用，妥善解决社会问题，维护社会的稳定。

三、民意影响司法的历史考察

民意对司法的影响可以追溯到古代，通过对历史上民意对司法的影响考察可以使我们更清晰的认识当代民意对司法影响的历史渊源，这对于我们现在研究民意对司法的影响有重要意义。

（一）古代民意对司法的影响

纵观中国的古代历史，一些开明的统治者和思想家都十分重视人民群众的力量和意愿，孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子，得乎天子为诸侯，得乎诸侯为大夫。诸侯危社稷，则变置。牺牲既成，粢盛既洁，祭祖以时，然而早干水溢，则变置社稷。“孟子的这句话强调了人民群众的重要性，《尚书》也说：“民惟邦本，本固君宁。”老百姓才是国家的根本，根本稳固了，国家也就安宁。在许多的古典文藉中我们都能找到类似的词句，这也反映了我国古代就开始重视人民群众的意愿，也就是重视民意。一些研究古代法律史的专家学者也指出中国自汉代春秋决狱以来就存在着撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情形，也就是说，中国古代的法官在审判案件的时候也会考虑到民意的影响，有些时候也会参照民意来审判案件。他们也希望自己的判决得到人民的支持，得到人民的维护，以维持自己的地位和统治。“民意不可违，民心不可欺”、“法不阿贵”、“为民伸冤”充分体现了我国古代司法非常重视民意，民意也在一定程度上深深影响着我国的古代司法活动。

（二）近代民意对司法的影响

革命根据地时期的司法活动是我国现代司法制度的前身，提到革命根据地的司法活动我们首先想到的就是在当时条件下创造的“马锡五审判方式”。时期，马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的群众路线的审判方式，是抗日民主政权创立的一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式。其主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判。在审判中依靠群众、调查研究，解决并纠正疑难与错案，使群众在审判活动中得到教育。这种审判方式的重要特点就是从群众中来，依靠群众来审判，在审判中更加重视民意的影响，是审判结果可以为大多数人民群众所接受。马锡五审判方式充分说明了近代民意对我国司法活动的影响。

四、民意与司法的互动关系

民意与司法之间相互作用、相互联系，无法使二者之间完全割裂开来，这就需要我们深入的了解二者之间的这种互动关系，挖掘深层次的内涵，准确的把握二者之间的关系。

（一）民意对司法的作用

民意可以监督司法。任何公权力都需要限制和监督，否则就会产生权力的腐败，影响权力的正当行使，司法权更是如此，如果司法权得不到有效的监督，司法权滥用必将导致严重的社会问题，影响法律的权威和社会的稳定。我国对司法权的监督体系是多层次的，各级大人、常委会、政协都可以对司法权进行监督，但是这些机关对司法的监督都存在一些不足，而民意对司法的监督可以作为很好的补充。民意对司法的监督有其自身的优势，民意的广泛性，人民的力量是无穷的，民意对司法的监督可以更深入、更细致、更全面的对一些细枝末节的法律问题进行监督。

司法机关审理案件的过程中广泛的听取民意，吸纳其中的合理合法的民意，有利于实现案件审判结果的法律效果和社会效果的统一。只有司法机关在审理案件中，知人民所想，急人民所急，并且考虑人民群众的真情实感，使之融入到具体的案件审理当中，真正的达到案件审理的法律效果和社会效果的统一。

（二）司法对民意的应对

一方面司法的独立性不可动摇。司法的独立性要求司法机关在审理案件的时候不受任何国家机关、企事业单位、社会团体和个人的干扰。这其中当然包括民意的干扰，民意是人民群众对某些问题和事件的看法，没有任何的法律效力和权威而言，有时候甚至是偏激和错误的，因此我们必须坚持司法的独立性，不能因为民意而肆意的撼动司法的独立性。

另一方面司法机关应合理对待民意监督。民意对司法的监督作为监督司法机关的重要补充，发挥了重要的作用，我们一方面要坚持民意对司法的监督，另一方面又要合理的处理好民意。于正确的、有道理的民意，司法机关应该积极的借鉴，民意的监督是必要的，针对民意的监督，司法机关应该予以配合，合理对待民意的监督，不能不闻不问。

五、民意影响司法的效能

（一）民意影响司法的积极效能

“民意可以对司法进行有效监督。前面我们提到了民意对司法的监督是司法监督的一中重要的形式，这有利于实现社会的公平正义。”民意就是人民群众的普适价值观和公平正义观的体现，通过民意来监督司法，在潜移默化中使司法机关了解人民群众的普适价值观和公平正义观，是这种公平正义观念在司法活动中体现出来。民意就是对法官的审判活动、案件的处理结果的评价，这些评价中体现着社会的公平正义观，民意对司法活动进行监督，可以很好的预防司法机关滥用职权和防止司法腐败，从而实现社会正义。

民意可以增强法律的权威。在我国，司法活动中存在一个普遍的问题就是执行难的问题，虽然法院依法作出了公正的判决，但是最后的结果往往是当事人得不到公正的赔偿，原因就是执行过程中相关当事人的不予配合，甚至是阻挠判决执行。迟到的正义是非正义，当事人守法、信法、尊重法律的权威，结果是法律的判决得不到执行，这无疑是法律自己对自己的一种侮辱，民众就再也不会相信法律了，不会相信法律的权威了。民意中包含了人民群众对于一些案件的期望，这些期望是包含朴素的社会正义观的，是为绝大多数人所能接受的，如果法官在判案的过程中及时的了解民意，积极的听取人民的呼声，把社会的正义观融入对案件的判决，以此来增加人民对于案件的可接受性，对于人民普遍接受的判决，执行起来自然不会难。因此，在审判过程中及时听取民意，可以增加案件判决的可接受性，有利于案件判决的执行，有利于当事人得到公正的赔偿，也有利于树立法律的权威。

（二）民意影响司法的消极效能

“过分强调民意会妨碍司法独立。司法活动是一种专门的活动，是以社会的高度分工为前提的，是以法律基础知识和法律思维为基础的。”这就决定了不是每个人都可以完成这项专业化的工作，民意是人民群众的自我的、非专业的感性认识，而且其中包括了“民愤”，人们容易在愤怒中失去理智和理性，变的冲动和意气用事，失去做出理性判断的能力。司法审判时独立的，它要求不受任何外界的干扰和影响，独立的适用法律做出判决。而冲动的、失去理性的民意会严重干扰到正常的司法活动和最终的司法审判，民意在此时就有成为影响司法独立的一种威胁，在司法活动中过分的、一味的、盲目的追求冲动的、失去理性的民意会严重损害司法的独立性。因此我们要正确对待和处理好民意和司法独立性的关系。

民意过多干预案件，导致司法不公。审判案件的主角法官也生活在这个社会环境当中，因此，他自认而然的会受到民意的影响。独立的运用法律按照法律程序得到的审判结果和民意的期望是有差距的，如果民意和其他复杂的社会因素给予法官过多的压力，法官往往会因为各方面的压力，甚至是压迫下，违背法律的和法定程序做出判决，这种判决虽然迎合了人民群众的期望，但是在根本上违背了法律的初衷，导致了司法活动的不公平，尤其近些年来，新闻媒体的迅速发展，人民群众越来越关注法律事件和问题，这就在一定程度加大了法官公平、公正处理案件的压力，民意过多的干预案件，只会导致司法的不公。

六、如何发挥民意对司法的积极效能

在认识了民意对司法的积极影响及消极影响之后，我们有必要探讨下如何充分发挥民意的积极影响，并且防止民意对司法的消极影响，构建民意与司法的和谐发展。

（一）健全民意与司法之间的沟通机制

健全民意与司法之间的沟通机制。如何最大的发挥民意对司法的积极效能，一方面促进和保障民意的发挥，另一方面保证司法的公平、公正。笔者认为应该健全民意与司法之间的沟通机制，整个社会要重构社会资源与财富的分配机制，健全并畅通民主通道，加强立法对民意的吸纳。完善国家制度下的整体纠纷解决机制，培育多元纠纷解决机制，保障弱势群体的权利。司法机关应该注重对民意的自主分析、吸纳和回应.形成一种制度化和程序化的民意吸纳和回应方式，实现在司法制度和程序内的微调。最高人民法院于2009年4月和6月，连续《关于进一步加强民意沟通工作的意见》和《关于通过网络途径加强民意沟通工作的通知》，要求加强民意收集制度，推行审判、执行信息网络公开制度，加大庭审网络直播力度，法院主要领导与网民直接交流，并提出，有条件的法院可开设专门的电子信箱，收集群众的意见、建议，这两个法律文件在实践中的运行效果令人欣喜。如广州中级人民法院等法院实行的裁判文书公开上网制度，北京市海淀区人民法院推行的以新闻会的形式公布案件的审理情况制度，浙江省高级人民法院积极探索的司法与民意的网上沟通制度等举措取得了良好的社会反响。首先，民众可以以书面形式公开向法院反映民意。法院也可以建立案件信息公开平台，让公众在上面反映意见。法院可以通过对民众意见分析、辨明等决定是否采纳，并给出相关理由。其次，加强法院向民众的案件信息披露。既可以通过案件信息平台，也可以通过判决书公开、法院新闻发言人等制度实现。需要强调的是，对于听到的民意，司法机关除了要警惕民意失真外，还需要把握普遍民意和个别民意之间的界限，增强化解个别民意纠纷的能力。以此来更好的实现民意对司法的监督和促进司法的公平正义，更好的发挥民意对司法的积极效能。

（二）司法机关对待民意不能一味的“顺下去”