合同法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇合同法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

对于合同法的司法实践内容，合同法会对某些因素进行保护，体现公民的社会价值。比如，如果合同危害第三方利益则宣布无效，这个规定符合基本的伦理准则，公众的利益要远远大于个人的利益；不符合规范制定的合同不受法律保护，因为法律是严谨的，它反对轻率的行为尤其是法律行为，合同法一定要具备一定的要式和规程；当合同出现漏洞，又重新需要变更时，要用法律条款进行补充，这样的规定使合同法的效力大大提高。合同订立双方共同利益的实现离不开当前社会完整的法律架构。对于权利和义务的问题，对合同法的伦理分析要注意做到权利与义务的协调统一。只有这样才能为合同法的发展奠定基石。

二、诚信问题的伦理分析

诚信是合同法的灵魂和履行的基础条件，始终抓好诚信问题是十分必要的。如果合同是在双方获得信息不对称的情况下订立的，那么就出现了对诚信准则的挑战。诚信问题的伦理分析特征鲜明，表现在以下几个方面：

一是合同法的诚信问题有道德规范特征。道德规范是诚信存在的基础，尤其是社会不断发展的现在，合同法的顺利实施需要双方遵循道德规范。在以前，诚信原则仅仅应用于商业活动中，随着观念的更新和经济的发展，诚信原则应用范围扩大了，并作为合同法的基本原则存在，说明了它的地位。诚信原则在社会生活中的重要性在不断凸显出来。二是合同法的诚信问题有法律特征。合同法在完善和发展中逐渐被以法律的形式确定下来，诚信原则超出了道德的规范，具有了法律特征重要性升级，换句话说，诚信问题是道德规范的法律化，所以诚信原则必须要被遵守。三是合同法的诚信问题有双重特征。双冲特征说的是诚信原则是道德规范和法律的综合体，具有双方的特征又不同于任何一个。合同法的诚信原则作用发挥的过程体现出了道德和法律的双重调节功能。四是合同法的诚信问题有抽象特征。单纯意义上看诚信问题，概念是比较含糊的，侧重于思想层次，合同法的诚信原则适用于几乎所有的条款，内容丰富、意义重大。

从以上几个方面分析，我们可以看到合同法的诚信原则在实际应用时十分灵活，对于多种情况的应对提供了准则。从合同法的伦理角度考虑，诚信发挥着巨大功能。它可以为合同双方权利的行使和义务的履行提供有效指导；有助于促进合同评价功能的发挥，借助双重功能，使诚信的道德功能和法律功能相互补充，弥补不足，维护社会的公平正义。

三、合同法内在价值问题的伦理分析

在司法领域，订立合同法的目标是约束规范现实生活。合同法会将现实中利益相关者因合同建立的关系变成内在价值。任何一种行为都是受到内在价值影响的。法律可以实现人际关系的平衡，即使在理论上不能够完全确定内在价值，在应用法律的过程中应该结合实际和以往经验，考虑到合同法内容的内在价值和伦理价值。在合同的实现过程里，每个条款都要做到体现当事人的意愿，实现人的内在价值和伦理价值，最终获得全部的认可。人的内在价值的肯定可以提高他们对于合同的认同感和对社会的归属感，当自身被尊重时，他们会更加乐于给予社会和法律尊重，这样双方约定的成立和合同法效力的实现都有了保障和意义。在遵循法律的基础之上，当人们按照自己的意愿实现了内在价值后，对合同法条款履行的积极性就会大大提高，进而提高合同法履行的质量和效率。

四、精神损害和惩罚性赔偿的伦理分析

合同法订立赔偿内容时规定：出现合同违约现象承担责任主要是财产赔偿，不将惊声损害赔偿包括在内。除非是出现了违约不仅仅造成了受害人的人身损害还人格意义上的伤害的财产损害的情况，违约人要承担的责任也仅仅是民事责任不具备惩罚性，这样的规定在伦理分析上不得不提出疑问。违约责任制主要是为保障人们在利益受损后需要的补偿，补偿的作用在于增加人们对社会信用的信赖和期待，保护人们的实际权益和内在价值的实现不受侵害。合同法应该将人们受到伤害后期望得到的赔偿看作是现有价值，这样的责任早在合同条款的制定之时就存在，不仅仅是在履行的过程中。在有些合同法的订立时，规定是一方向另一方提供快乐为目的交换获得对等的价值，在这样的情况下，一旦出现违约现象，只是要求进行财产赔偿而忽略精神补偿就完全偏离了违约责任制度的订立本质。即使精神的赔偿有时候并不能达到最后的目的，但是金钱并不是万能的，金钱起不到精神补偿的作用，所以精神赔偿还是十分重要的。惩罚性赔偿问题是违约责任制度的重要组成部分，惩罚性的赔偿可以有效纠正和弥补道德的偏差，是承担违约责任的主要方式之一。在现实生活中有不少人采取各种隐蔽方式和不正当的手段违约获取经济利益而不被发现，这个时候惩罚性赔偿不能阻止人们的违法行为。又或者有部分人用零散的违约行为迫使受害人在计算成本和损失之后放弃求偿，这样都无视了惩罚性赔偿的重要意义。惩罚性赔偿是将违约人员的道德不法利益交给受害人，这大大促进了惩罚性赔偿的力度，也促进了社会的公平正义。法律的存在虽然不能阻止所有违法行为的发生，但是在很大层面上，法律为减少违法行为做好了铺垫。执行惩罚性赔偿制度可以保护合同订立双方的利益，何乐而不为呢。

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二、研究课中的学生准备环节

（一）学生专业阅读

学生阅读的内容是教师指定的专业书籍、法院判决、法律法规等。每堂研究课都有教学目的、计划和内容，教师围绕需要解决和掌握的知识点有针对性地提出问题并根据已掌握的信息资料引导学生阅读，而不是简单放任学生盲目寻找，这样就失去了教师的引导作用。阅读数量上应该适当，如果信息量太大，则学生可能有畏难情绪或能力不足。信息量太少，不足以构建知识。对于指定阅读的资料，要求学生精读且做读书笔记。必要时建议学生复印重要资料，可在资料空白处提炼作者观点、发表自己的见解等。阅读准备是之后撰写案例核对表、案例分析报告、小组讨论和课堂呈现的基础。要求学生完成并作为确定成绩的依据。

（二）填写案例摘要核对表

这是研究课的一个关键性和基础性问题，过往我们采取过案例、辩论等授课方法也布置了题目。但是对于学生学习过程的引导缺乏规范性要求以至于课前探求呈现盲目性甚至偏离方向，使教改虽具其形却难副其实。我们借鉴了美国案例课中填写案例摘要核对表的做法，把学习内容格式化（虽然形式确定但表达不限），让他们模仿研习和反复训练以达事半功倍之效。案例摘要核对表内容包括：案例的出处；诉讼当事人；事实确认；问题确定；裁定；推理，确认；程序性命令确认；评论概括；你自己的观点和分析，你自己关于更理想的判决结果的标准和设想［2］。

（三）撰写案例分析报告

在案例摘要核对表的基础上，要求学生撰写案例分析报告。台湾著名法学专家王泽鉴先生通过对中外法律教育的考察和自己研究的经验得出“写作可以使人深刻，写作是学习法学的基本方法”的结论［3］。美国和德国的法律职业教育公认为比较成功，王先生在美国看到图书馆中所有的人都在写报告，每个人面前摆好多书，因为要写所以学生必须查阅资料；德国的法学生从大一开始就学习案例，写报告。他本人每天写作看书保持8个小时，从未间断。我们从中看出“写作”对于培养一名合格的法科学生及造就一位出色法律专家所发挥的极其重要的作用。因为案例分析报告必须解决现实中存在的问题，它不同于纯粹的理论学习，可以给出不同的理论选择，可以面面俱到。而案例必须给出确定的解决方案和办法，作出最佳选择，不能模棱两可。学生被要求给出确定的方案并进行充分的法理论证，如果没有现成答案就需法理推理，这个过程离不开查阅、比较、分析，组织语言表达等，实际是一个艰苦的创作过程。它对培养提高学生思想、技能、知识等综合能力的作用不言而喻。基于撰写报告的重要性，我们对学生写作部分要求较高，加大其在平时成绩中的考核要比例。同时教师必须对案例或问题分析报告进行检查和评价。但是学生人数多，逐个检查不现实，我们要求教师采取典型分析的办法进行，如选择一个比较完善或缺点较多的案例报告进行点评（学生自愿提供），由教师和学生共同评价，指出其可取和不足之处。这样在个人研究—共同学习—大家评判的循序渐进的研究式教学模式下，教师帮助学生构建起一个新的知识点，使学生从被动接受信息变为主动汲取信息。

（四）分组讨论

分组讨论的目的在于给每个学生以参与学习研究的机会，普通本科班通常人数在60人左右，一堂课让每个学生发表意见显然不可能，这样除了少数发言学生外，大多数学生变成了被动的听讲者，这就等于把听老师的讲授转变成了听少部分学生的讲授，其他学生并没有自我学习的感受和体会。而小组讨论就可提供人人参与学习的机会。鉴于此，每个小组人数不过超过10位，一般为7-8人，这样既有讨论的气氛又避免人数过多导致讨论时间过长引起学生的疲惫和松懈现象。小组讨论有利于达到研究课培养学生综合素质的目的。它可以给每个学生提供检验自己思想和分析的机会，逐渐培养起学生参与教学的自信心。有些同学在全班面前表达观点时会缺乏自信，但如果先在小组中得到较多锻炼，渐渐地在全班面前胆量就会增加，自信心就会增强。小组讨论可以给学生提供合作交流的机会，使他们逐渐学会如何与他人合作、开展工作。这种团队协作习惯和精神的养成有利于提高日后工作生活的适应性。小组讨论还可以提高学习研究的有效性。集思广益，每个人都有思想火花，通过相互学习借鉴，可以提高认知水平和学习效率。小组讨论可督促学生参与学习，因为小组讨论人数较少，浑水摸鱼或不参与太过明显，加之教师有考核要求，使一些想混混过关的学生提高了参与积极性，保证了研究课质量。

篇3

《劳动合同法》为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限合同的义务（第14条）。这种立法思路在目前我国背景下无可厚非，但仔细分析条文，则会发现存在漏洞。根据《劳动合同法》第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，而2006年向社会公布的《劳动合同法（草案）》（第9条）将无固定期限合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者更为合理，因为无固定期限合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限？因为《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，因此也不能视为无固定期限合同。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第14条第3款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。

二、劳动合同的瑕疵

《劳动合同法》有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销合同。笔者认为将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为将采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销合同，赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及劳动法和合同法上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。①而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。立法应当尽可能地使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效，如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，例如双方协商一致可以解除（第36条），劳动者提前三十天书面通知用人单位可以解除劳动合同（第37条），劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。由于将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为无效合同，为了使劳动者在合同无效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿（第46条第1项），《劳动合同法》第38条规定，因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同（第38条第5项，第26条第1款）。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同就可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；如果当事人在撤销期内撤销合同的，则不适用劳动合同解除的规定，适用劳动合同无效的缔约过失责任，即劳动合同被确认为无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任（第86条），在法理上可以言之成理。

三、劳动合同的解除

《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除合同的事由（第38条），在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加，《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不能解除劳动合同的事由，在《劳动法》（第29条）规定基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。例如，雇员拒绝提供虚假证据，拒绝超速或者超载驾驶货车，雇主不得解雇雇员。在美国，即使雇主和雇员约定双方可以随时解除劳动合同，判例也不允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。②

有关合同解除的主要不足体现在违法解除或终止合同的责任上。《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了雇主的赔偿责任，其实并不合理。首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。第二，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理？举例，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如果用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资（1个月工资的2倍），劳动者损失的四年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，这种赔偿标准对劳动者极为不公！在合法解除合同场合，经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作期间的贡献，因此，应根据其工作年限，计算经济补偿金额；而在违法解除合同场合，赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失，而不是已工作期间的贡献，二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定，不符合法理。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少，这种责任机制实在荒谬。除了法理基础和立法技术的严重缺陷，这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。③在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208,476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49,152美元至315,791美元之间。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26年半的未来工资损失赔偿。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大纳州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。总之，在美国判例中，法院通常需要考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作需要的花销，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacementvalue)。⑦从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制雇主解除劳动合同的努力落空。《劳动合同法》这种单一的、僵化的违法解除劳动合同的责任标准不能不说是《劳动合同法》的一大败笔！

四、劳务派遣制度

《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，其主要进步在于：明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（58、59条），尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。

在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。这些规定整体上是正确的，但还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端，《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。

关于劳务派遣适用的行业范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在有些国家例如美国，劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人(janitor)”到首席执行官(chiefexecutives)，各个层面的劳务派遣发展迅速。⑧事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位。

《劳动合同法》第76条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？事实上，劳务派遣经济上的合理性也是明显的。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，特别是在有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大的情况下，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的风险，而且可以提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务(valuableservice)，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”⑨因此，用人单位自设劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的“单一雇主(singleemployer)”理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。

关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，笔者认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。

五、用人单位违反报酬支付义务的法律责任

对劳动者而言，工资、加班费等报酬是其从事劳动的主要目的，及时足额获得相应的报酬是劳动者最基本的权利。《劳动合同法》应该对劳动者的工资请求权进行特殊保护，尤其是在我国用人单位拖欠工人工资比较普遍的情形下，更有必要针对该问题做出特殊的规定。《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费或者报酬低于最低工资时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付；逾期不支付应按50%以上100%之下的标准加付赔偿金。这种规定表面看来对劳动者保护的力度很大，但却过分依赖于行政机关，并没有明确赋予劳动者诉权。行政机关不可能明察所有没有及时足额支付报酬、加班费的情形，当行政机关“不责令”时，劳动者如何获得救济？该规定不仅赋予行政机关过多的自由裁量权，有关50-100%额外赔偿金的僵化规定也缺乏灵活性，难以保证劳动者获得充分的救济。由于劳动报酬是劳动者的基本权利，法律应该建立更加严格的保护制度以及对违法用人单位的惩罚机制，不能仅仅依靠行政机关责令用人单位履行支付义务。例如，在美国，为了保护雇员这一基本权利，法律对雇主履行有关工资工时的规定，建立了五种充分的执行机制：(1)行政主管机构（劳动部）可以代表雇员提讼要求雇主支付最低工资、加班费和误期损害赔偿金(liquidateddamages)；(2)行政主管机构可以向法院申请禁止令要求雇主停止违法行为；(3)行政主管机关可以对雇主的违法行为处以罚款；(4)雇员可以提起民事诉讼，要求雇主支付最低工资、加班费以及误期损害赔偿；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具体到我国，在保留行政机关责令用人单位履行义务的同时，应赋予受害人的权利，增加对违法用人单位的行政处罚，用人单位违法情节严重的，应科以刑事责任。总之，劳动报酬是雇员的基本权利，必须加大保护力度，加重雇主违法的责任。现有《劳动合同法》对雇员报酬请求权这一基本权利的保护显然是远远不够的。

六、小结

《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。究其原因，还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳动合同制度的设计上，要克服意识形态的简单作用，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。

注释：

①王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第137页。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

篇4

正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的比较，对我国格式合同的和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。

关键词：合同格式合同法理基础

1．格式合同的概念与特征

1.1格式合同的概念

格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥

地利等国。我国地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。

我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：

1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。

2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。

3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际。

2．国外相关状况分析

2.1国外对格式合同的规制

针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：

第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。

第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。

除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。

2.2对国外相关情况的分析

对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。

3．对我国格式合同的法理分析

3.1我国对格式合同的相关规制

为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。

第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。

首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。

其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。

第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。

此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。

3.2我国格式合同在制定上的优点

应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。

首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个，节省了大量的人力物力和时间。

其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。

第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。

3.3我国格式合同在制定上的不足

但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性

一、从法律体系和立法内容上看。

首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。

其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。

第三，规制单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。

二、从实际操作上来看。

首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。

其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。

4．对不足之处的几点完善意见

一、在完善立法方面：

1．合理安排体系，调整

为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。

2．转变部门立法现状，建立学者专家起草的机制。

在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。

3．建立预防审查机制

为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。

二、在实际操作方面

1．在垄断性行业中引进竞争机制。

使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

2．加强对格式合同监管和制裁。

设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时。

注释：

①尹田：《法国合同法》，120页，法律出版社，1995。

②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，月旦出版社股份有限公司，1995。

③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。

④王利明：《标准合同的若干问题》，载于《法商研究》，33页，1334年第三期。

⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。

参考：

1、《合同法中的自由与强制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孙宪忠，译；法律出版社，1998。

2、《民法学说与判例研究》王泽鉴，政法大学出版社，1997。

3、《浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补》张利平、魏晓俊，人民法院报，1.18

4、《合同法新论总则》王利明、崔建远，中国政法大学出版社，2000。

5、《论标准合同——民商法与实践》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世纪契约法》付静坤，法律出版社，1997。

篇5

合同是民事法律中最重要的概念之一。我国民法通则及合同法均对合同予以了定义，但在理论上却并未因这些立法规定而统一，学者们对合同的内涵存在不同理解并进而对合同法在法律体系中的地位也有不同理解。本文试图提出一种新的理解，以求教大方。

一、学界对合同内涵的理解

如何理解我国民事法律中合同的内涵，学界主要有三种观点①:

(一)广义的合同

这种观点认为，合同是指平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，换言之，合同就是指民事合同。[1]不属于民事法律关系的协议如行政合同，不是合同;当然，它既包括身份合同，也包括财产合同。此种学说是多年前由张俊浩先生首先提出的。张先生在对民法通则分析后认为:我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的定义却是广义合同的定义;但就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文来看，该定义又是定位于债权合同的;对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是其他相关的法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等均可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。[2]合同法从第四次审议稿开始直至通过都采用此观点。②

(二)狭义的合同

这种观点认为民法理论所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。[3]那些不发生债权债务关系变动的合意如自愿结婚、离婚等在我国法律中均不称为合同，发生物权变动的合同也不属于合同。谢怀先生曾结合民法通则的规定做了详细分析。他认为，《民法通则》第85条给合同下的定义是:“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协议。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协议，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同?协议离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同?我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与前苏联也不同。前苏联的民法不包括婚姻法，其调整对象以财产关系为主，所以前苏联的著作中可以说:“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的。”我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统地说它是设立、变更、终止“民事关系”的。好在我国《民法通则》第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。[4]合同法的专家建议稿、试拟稿、征求意见稿均采此观点③。但关于此种合同的称谓有人称之为“债权法上的合同”[5];有人则称之为“债权合同”[6]。无疑从形式逻辑的角度看，前者更为妥当，下文从之。

(三)最狭义的合同

这种观点认为合同是平等主体之间设立债权债务关系的协议，即仅指那些引起债权债务关系发生的合同，而不包括引起债的变更和消灭的合同。这个意义上的合同我们可称之为“债权合同”④。

该三种合同概念构成逻辑上的包含关系。

二、学界对合同内涵的理解中存在的问题

上述三种理解表面看来没有什么问题，但结合传统民法理论，我们却发现其中至少存在如下重大缺陷:

(一)与债权法上的合同(狭义的合同)对应，理论上必定有知识产权法上的合同(即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同)、人身权合同(即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同)等，但民法理论却认为引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同(比如技术转让合同)、引起人身权关系产生、变更、消灭的合同(如肖像权使用合同)⑤均是债法中的合同，属债法调整的范围。这就存在矛盾!更为重要的矛盾还在于民法理论对债权让与合同的认识:本来由于债权让与合同可以导致债权从一个主体转移至另一个主体，即可以引起债权变更(主体变更)，所以债权让与合同应该是债法上的合同，但民法理论又因为该合同能直接导致权利的变动，认为债权让与合同是处分行为(或称处分行为中的准物权行为)而不是债法上的合同。[7]

(二)与债权合同(最狭义的合同)概念对应，理论上应该存在物权合同(引起物权发生的合同)、知识产权合同(引起知识产权发生的合同)等类型的合同，但民法理论又不做如此理解。就此处的物权合同(引起物权发生的合同)而言，在不承认物权行为的理论中，我们根本就不认为存在与债权合同(最狭义的合同)相应的物权合同，仍然是将此种引起物权发生的合同如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等归入债权合同中。[8]同样，民法理论也不认可存在与债权合同(最狭义的合同)并立的知识产权合同(引起知识产权发生的合同)，而是将之归入债权合同中。理论上前后不一致!

(三)债权合同(最狭义的合同)这一概念的成立是基于债权是财产权这一理论分析的结果，因此，如果某一合同产生的是非财产权法律关系，那么此种合同就不应该属于债权合同。但在民法理论中，这一点又未能贯穿到底。我们可通过和解合同来分析。所谓和解合同是指当事人约定互相让步以终止争执或防止争执发生的合同。[9]在民法理论中，和解合同被认为是债权合同。⑥现假设当事人达成的和解协议的内容是一方要求另一方登报公开赔礼道歉，此时我们就会发现该合同没有财产的内容，其产生的法律关系不是财产权关系。依民法理论，不能产生财产关系的合同当然就不是债权合同，所以此时的和解合同就不是债权合同。一方面说是债权合同，另一方面又说不是债权合同，这里显然存在矛盾!

上述这些缺陷是根本性的，与民法理论不相容，我们必须寻找新的理解。

三、对我国民事法律中合同内涵的重新认识

本文认为，比较准确的理解应当是:在我国民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的广义的合同)，即引起民事法律关系产生、变更、消灭的协议。合同是最为常见的引起民事法律关系变动的法律事实，是一种以数个意思表示为构成要素的行为。合同的后果是通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。至于该后果是物权变动的后果还是债权变动的后果或是别的什么权利变动的后果，本质上是由当事人的意志决定的，这也是私法自治这一核心理念的当然要求。因此我们不能认为在民事法律的范围内，合同必定就是“债法上的合同”或者就是“债权合同”。合同这种行为既可以引起物权变动，也可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动。我们不能一谈到合同就将之与债联系在一起，因此，也就没有必要区分所谓的“债法上的合同”或“债权合同”这样一些看似合适，实则与民法理论不相容的似是而非的概念。一旦理论上将合同理解为民事合同，前文指出的民法理论中存在的矛盾就自然而然消解了。

更为重要的是，在我国，这种对合同内涵的新认识还有如下两方面的重要意义:

一方面，这种理解与我国《合同法》第2条的规定相吻合。我国《合同法》第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。显然，本条所指的合同就是民事合同。

另一方面，这种理解还有着重要的实践意义。我们知道，在民事活动中，合同的种类非常繁多，关于合同的立法也很多，除了合同法外，还有物权法(有关土地承包营合同、土地使用权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等的规定)、保险法(有关人身保险合同、财产保险合同等的规定)、专利法(有关专利实施许可合同、专利权转让合同等的规定)等等，不一而足。但这些法律均未对合同的一般性问题作出规定，只规定了其作为该种合同的特殊内容。因此，如果当事人就合同的一般性问题发生了争议该如何处理呢?此时，本文的理解就有极重要的实践意义。比如，当双方就抵押合同的订立发生争议时我们该如何处理呢?按传统理论理解，首先我们要解决该合同的性质问题，从而决定如何适用法律。考虑到该合同导致的是物权的变动(抵押权的设立)，因此该合同应属于物权法上的合同，而不是债法上的合同或债权合同。若合同法的合同是指债法上的合同或债权合同，此时该合同就自然不能适用合同法。而规定抵押合同的法律有担保法、物权法，但它们均无关于抵押合同订立的详细规则。这样一来岂不是无法可依吗?同样的问题也存在于土地使用权合同、地役权合同、质押合同等物权法中的合同中，也存在于保险法中的人身保险合同、财产保险合同中，当然也存在于专利法中的专利实施许可合同、专利权转让合同等与知识产权相关的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，当然都由合同法调整，因此不管是抵押合同、质押合同、土地使用权合同、地役权合同等产生物权变动的合同，还是买卖合同、租赁合同等所谓产生债权变动的合同，或是肖像权使用合同、专利转让合同等产生其他民事权利变动的合同，都是民事合同，都受相同的行为规则即合同法调整，这样就不存在如本文前面所述的各种理解中存在的困境。这也是我国《合同法》第2条第2款的当然含义。

四、我国民事法律中合同法的地位

与上述理解相应，既然合同是引起民事法律关系变动的协议，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能产生物权的变动，也可能产生知识产权、人身权等权利的变动，我们就再也不能想当然地把合同法与债法联系在一起，甚至把合同法看作债法的一部分。我们只能说，合同法就是调整民事合同的法律规范的总称。⑦同时，由于合同是协议，即合同是行为，那么合同法就是行为法，合同法就是关于民事法律事实的立法，准确地说，就是关于作为法律事实之一的以意思表示为构成要素的行为的法。如此一来，合同法也就与物权法、知识产权法、婚姻法等不同，合同法是从行为着眼的立法，而物权法等是从当事人权利义务关系的角度着眼的立法。那么在做这种理解之后，合同法在我国民法体系中处于什么地位呢?

我们知道，我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中作为类的人是由个体的人组成的。外部世界依与具体个体的关系又可分为两部分:一部分是非由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界。它又包括两类，一类是如土地、森林、太阳等绝对外在于任何人的外部客观世界;另一类是由其他主体创造的如房子、车子等以物质形态表现的和不以物质形态表现的智力成果等构成的外部客观世界。另一部分是由该特定主体创造的外部世界，也就是前一部分中的第二类。这样一来，我们可将民法调整的平等主体间的社会关系及相应的法律图示如下(见图1):⑧

我们对图1简单说明如下:

调整(作为个体的)人之所以为人(从而与外部世界相区分)及该人之所以为该人(从而使得人和人相区分)的法律就是人格权法;调整(个体的)人与(个体的)人之间不以财产为媒介形成的关系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在调整人与外部世界的法律中，调整人与前述第一类外部世界及第二类中以物质形态表现的外部世界(图中表示为先在于特定个体的部分)关系的法律就是物权法，如房子的所有权等⑨;调整人与前述第二类中以智力成果表现的外部世界(图中表示为由特定个体创造的部分)关系的法律就是知识产权法。以上这些关系都是归属性关系，属静态的关系，这些法都是静态法。

篇6

一、我国合同法代位权制度的弊端分析

1.我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突,无法体现代位权的保全功能

代位权是债的保全制度的重要组成部分,其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨,那么债权人行使代位权的法律后果,只能限于加强债权的担保力,而非债权人直接受偿该利益。而且,该责任财产也并非特指,而是相当广泛,债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此,传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权,这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用,使代位权制度设置目的无法充分实现。

2.我国对代位权规定的变动,与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰

违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种,那么,我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论,在代位权诉讼中,法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效,而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。

造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定,债权人行使代位权的范围以自己的债权为限,请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额,对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是,必然要在制度层面再设定相关措施,以使之便于在审判实践中实施,既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼,又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。

缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种,债权人行使代位权,并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务,债权人完全没有提讼的必要。但按我国现行法律规定,要行使代位权,就必须提讼,代位权诉讼一旦启动,法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较,无疑按“入库规则”选择的灵活性更大,诉讼成本更低,诉讼效率更高,效果更好。

3.我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐

造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使,倘若债务人实力雄厚,有履约能力,无行使代位权的必要;倘若债务人资力有限,由于行使效果归属于债务人,其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定,按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益,那么在债务人资力有限的情况下,其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时,我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。

造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中,如债权人是多个,就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利,且获得胜诉,而我们却要仅因未行使代位权,牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现,显然有悖公平原则。

造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分,二者不存在冲突问题,但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权,二者则不可避免地产生冲突。

二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究

1.代位权构成要件应回归理性

“债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先,未对“合法”予以明确界定。其次,未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。

“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。

第一,对该要件的界定与立法基础不合。第二,对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时,可代位权行使债务人的权利,此既有利于保障债权人的利益,也有利于维护债务人的合法权益。

完善措施。笔者认为,我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整:债务人怠于行使其权利,对债权人造成损害的,债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的,债权人也可以行使代位权。

2.客体范围明显偏窄,应当予以充实

物权作为代位权之客体。根据代位权理论,代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此,代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。

债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分,其范围十分广泛,在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括:基于合同产生的债权;非合同债权;合同上的权利;损害赔偿请求权。

继承权作为代位权之客体。笔者认为,对于继承权能否成为代位权客体问题,不能简单地肯定或者否定。

知识产权作为代位权之客体。笔者认为,知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。

3.对当事人权利义务的规制平衡

对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。

诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中,债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制,以保护债务人的合法权益。因此,对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实,债权人原则上不得自认,而应当由次债务人予以举证;对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为,未经债务人同意的,法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据,以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。

债务人的处分权应予限制。

4.举证责任的分配应当公平

债权人的举证责任。根据“谁主张,谁举证”的原则,债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外,还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权(在一般情况下如此)。

次债务人的举证责任。次债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人,但其对抗辩事由负有举证责任。

债务人的举证责任。其一,关于债务人是否怠于行使债权的举证问题,应当适用举证责任倒置,由债务人举证,而不是由债权人举证。其二,由于其在诉讼中所处的特殊地位,是法院通知其参加诉讼的第三人,有保护其实体权利的权利,如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务,给债务人造成损失,债务人可以提出主张由债权人赔偿,债务人对此负有举证责任。此外,鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位,其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。

总之,关于举证责任问题,应当根据当事人的诉讼地位,合理分配举证责任,既要有充分理论基础,也不能厚此薄彼,从一个极端走向另一个极端。

参考文献:

[1]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社,2005.

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1．教育观念开放。只有教师有了开放式的教学观念，才能在教学过程中使用先进的、创新性的教学方法、教学手段。开放式的教学需要教师整合情意、方法、技能、知识等多个方面的内容，并将追求价值观、态度、情意的统一作为教学的最终目标。

2．教学内容开放。传统式教学往往采取教学内容和教材、课程体系完全一致的做法。而开放式教学要求教学内容不仅仅局限于教材内容。教学材料的来源应该多样化，如采用一些纪录片、社会调查、图书馆、网络等方面的材料作为教学内容来教学。

3．教学过程的开放。传统式教学过程往往是以问题为起点，以结论为终点的封闭式教学。而开放式教学的教学目的不仅是让同学们学会知识、掌握结论，重点是让同学们在发现问题、解决问题的过程中锻炼思维、提高能力。开放式教学的教学过程主要以讨论、启发、争论、自主学习等为主。

(二)突出学生的主体地位

传统教学是以教师为中心、以课堂为中心的教学模式，而开放式教学实现了以教育为中心的转变，鼓励学生主动学习积极参与到教学活动中去。在开放式教学中学生们可以自由的选择学习的方式、时间、地点和内容，并自主的安排自己的学习计划、学习进程。开放式教学的教学过程与学生的学习应突出学生的主体地位。在教育目标上，以实现学生的全面发展为最终教育目标。开放式教学倡导探究式学习，教学过程中师生围绕一个共同的课题，学生作为主体通过讨论、竞赛、表演、调查等一系列的活动来实现教学目标。

(三)交互性的教学活动

开放式教学实现了教学时空的分离以及教学的异步性。通过多媒体技术和网络技术，师生可以在一起的进行信息交流，从而实现了生生之间、师生之间的实时性和非实时性的交互学习。学生们也可以通过在计算机上的现代远程教育实现人机交互学习。

(四)开放式教学的实践性和创新性开放式教学旨在培养学生的实践能力和创新能力。

1．教学手段的创新。传统的教学往往只能通过“一张嘴一根粉笔”来实现。而广泛使用信息化技术手段的开放式教学给学生们创造了轻松愉快的课堂氛围，让学生们对学习产生浓厚的兴趣。

2．教学方法的创新。传统的教学方法是以提问为主，而开放式教学注重实用启发的教学方法。教师通过启发，引导学生不同的角度思考问题并积极发表自己的意见，让学生们在启发式教学中创新思维，提高自学能力和实践能力。

二、开放式教学在合同法教学中的应用

(一)营造开放的课堂气氛，鼓励学生主动参与合同法教学

在开放式的教学过程中，教师应该为学生创造一个轻松、和谐、民主的教学氛围，鼓励生生之间、师生之间进行民主沟通，教师应该把学生当成自己的孩子对待，让学生感到自己是他们的好朋友。只有在这种环境下学生们才能积极、高兴的主动参与学习，并把学习当成一件快乐的事情。开放式教学促进学生主动参与学习活动，具体应做到以下几点:首先，教师要尊重学生。教师应该充分认识到学生是学习的主体，用微笑、激励、尊重等积极因素来鼓励学生学习。学生们只有在信任、平等的态度下才能抛弃一切思想顾虑，把所有心思都投入到学习上来。教师尊重学生的反应、观点和意见才是对学生最大的鼓励。其次，教师要信任学生。教师要充分相信学生可以凭自己的能力发现问题、思考问题和解决问题。教师要用商量的语气和学生们探讨不同观点、不同见解。对学生们的创造性思维给予积极的评价，鼓励学生们在成功的体验中增强自信心，发展各方面的能力。

(二)创设开放的教学问题，激发学生学习合同法基本理论的积极性

建构主义理论认为，学习是通过解决现实生活中的问题来实现的。这是应该指导学生，从自己的切实生活中选择和合同法基本理论相关联的问题，并用科学的研究方法，结合合同法基本理论的相关知识，主动解决现实生活中的问题。在这一过程中，学生们既培养了能力，又实现了知识的建构意义。问题教学要求教师引导学生联系实际，通过一系列的问题促进学生产生疑问、思考疑问并解决疑问。特别是在合同法的教学中基本理论是抽象的，教师应该通过设定一系列的问题让学生们在具体的事件中理解法律知识。在开放式教学的问题教学中设定问题是最关键的。首先，问题的设定要符合合同法教学的具体目标，这是选择问题的首要原则。其次，设定的问题有密切联系学生的知识储备和认知水平。难度过高的问题会挫伤学生们的学习积极性，难度小的问题显然就会失去问题设定的意义。然后，问题设定应该对将要讲解的法律知识具有一定的引出性作用。在合同法教学过程中运用问题教学，就是要让学生在思考问题的过程中对将要学习的知识有初步的把握。此外，教师在合同法教学中，运用问题教学应该具有一定的灵活性，才能够达到开放式教学的预期效果。首先，在提出、分析、辩论、解决问题时，应该充分的激发学生的学习积极性和参与主动性，让学生们在开放式教学的环境中发挥主观能动性。其次，要根据不同学生的观点，指出他们在结合合同法的相关理论知识上存在的误区和不足，引导学生们对合同法的相关法律问题进行深入的思考。

(三)运用开放的教学方法鼓励学生在实际中学习和应用合同法的基本理论知识

第一，开放式教学方法中最常见的是案例式教学和问答式教学。首先由教师指定典型的案例，并将要教授的有关合同法的条例和概念隐含在案例中。然后让同学们通读整篇案例，并找出争论点以培养学生们发现有关合同法的法律知识点的能力。再在教师的引导和启发下学生们对案例中的法律问题进行充分的讨论。最后教师要及时总结归纳案例中有关合同法法律条文和知识点，并对解决问题的方法和思路做系统的论述。第二，运用法律教育诊所法来进行合同法的教学。效仿医学界运用诊所来培养实习医生的方法，在法律界可以运用法律教育诊所来培养实习律师。在学生们掌握了一定的合同法有关条文之时候，教师通过模拟法庭让学生充当模拟律师来运用相关的合同法律专业知识解决实际生活中的问题。法律教育诊所法不仅帮助教师了解学生们对法律概念和原则的掌握情况，而且锻炼了学生们运用法律理论知识的能力。第三，运用专题讨论法与课堂教学相结合的教学方法。教师首先选定一个具有讨论价值的专题让学生们分组准备;然后让他们在讨论课上作报告在经全体学生共同讨论。最后由教师对专题讨论情况进行总结分析，并引出要讲述的课堂内容。在开放式的教学过程中教师应该始终坚持理论联系实际的原则，争取在合同法的理论教学和实践中找到一个最佳的结合点。比如说教师可以通过创建维权中心、法律服务所以及一些其他的实习基地，让学生们有一个可以亲身运用法律知识的平台，鼓励他们在实践中掌握运用有关合同法的基本条文。

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二、用人单位的借调行为规避劳动合同法的行为，法律分析

(一)调在形式上看不违反法律的直接规定

但其实质不合法部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系，而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后，再行签订借调合同将劳动者借用，笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为，依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定，该借调合同无效。

(二)用人单位主观过错明显

用人单位解除与劳动者的劳动关系，利用借调行为规避劳动合同关系，其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务，规避劳动用工主体责任，其过错明显，笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任，排除劳动者权利，应承担过错赔偿责任，同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。

(三)借出单位借出员工

在劳动关系上表现为变更劳动合同劳动合同一经签订即具法律效力，非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中，劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式，劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同，从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。

(四)劳动者的合法权益无法得到保障

劳动者处于弱势的一方，用人单位利用借调行为达到用人目的，而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位，而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚，且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大，也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。

三、应对用人单位借调

行为进行立法规制伴随着社会的发展，法律法规也在不断完善。构建和谐劳动关系要保障劳动者的合法权益不受侵犯，最根本的是建立健全劳动法律体系，从法律上严格规范用人单位的行为。

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2、合同法课程教学内容编排的内在逻辑

对于合同法课程的授课教师而言，向经管类非法学专业学生讲授合同法的首要目的在于培养学生的法律思维，这就要求合同法课程教学内容的编排体现出合同法理论的内在逻辑。因为谈思维就离不开逻辑，或者说思维和逻辑两者之间没有密切的联系。对于合同法课程教学内容的编排，显然需要考虑两个问题：一是合同法教材体系和合同法课程授课内容编排的关系；二是合同法课程授课内容与生活常识的关系。就合同法教材体系和合同法课程授课内容编排的关系问题而言，据笔者了解，现在大多数授课教师都是按照合同法的教材体系进行课程授课内容的编排，即授课内容编排与教材体系一致。而合同法教材体系的编排，基本上是按照合同法的立法体系进行安排，先将最为抽象的内容，即合同的概念、分类以及合同法的基本原则等问题，接下来讲合同的成立、效力、履行等问题，再接下来讲债的保全、合同的变更转让等问题；最后讲合同权利义务的终止、违约责任等问题。这种体例安排，对于非法学专业的学生来说，是一种学习难度最大的编排体例。从教育学的角度来讲，违反了学习内容安排应当遵循“先具体后抽象，先感性后理性”的原则。学生一开始接触合同法，就碰到合同法理论中最为抽象的问题：合同是什么或者说什么是合同？特别是，这种体例安排，根本就无法准确反映合同法理论体系的内在逻辑，难以使学生对于合同法的理论体系有简明扼要的“鸟瞰”式把握。基于这一认识，笔者认为，经管类非法学专业的合同法课程授课内容的编排，应当进行创新，即应当遵循教育教学“先易后难、先具体再抽象、先感性后理性、先宏观再微观”的原则，依据合同从成立到履行的逻辑进程进行编排。在总体上将合同法总论的授课内容编排为三大部分：合同的成立、合同的效力和合同的履行。这样编排的好处在于让学生一接触合同法，就能够鸟瞰式的了解到合同法课程就是讲授三个问题，或者说合同法理论就包含三个基本问题，每个问题都可以从正反两面进行思考。“合同的成立”问题从正面思考便是：合同是如何成立的？从反面思考便是：在什么情况下合同不能成立？不能成立的合同会产生什么样的后果？“合同的效力”问题从正面思考便是：合同如何生效，生效的合同将产生怎样的效力？从反面思考便是：在什么情况下合同不能生效，不生效的合同将产生什么样的后果？“合同的履行”问题从正面思考便是：合同如何履行，合同履行后将产生什么样的效果？从反面思考便是：在什么情况下可以不履行合同，不履行合同将产生什么样的后果？显然，这种体系编排的“问题”意识非常明显，能够让学生在很短的时间内轻松地把握合同法理论的全貌。在三大部分内部，授课内容的编排也应形成内在逻辑体系。例如，“合同履行”部分的授课内容编排，可以设计为三大部分：首先，合同的正常履行为一部分；其次，合同具有正当理由的不履行为一部分；最后，合同欠缺正当理由的不履行为第三部分。同样，在每一小部分内部，授课内容的编排还应当形成内在的逻辑体系。就合同法授课内容与生活常识关系问题而言，笔者认为应当先讲授日常生活中较为常见问题的理论，或者说先讲授学生有较多感性认识的内容，后讲授学生日常生活中不太常见，或者说感性认识不多的问题。以合同法分则为例，显然对非法学专业学生来说，买卖合同是最为常见，也是感性认识最多的合同类型。因此，应当先讲。换言之，对于合同法分则授课内容的编排，不一定要按照合同法立法规定的顺序进行讲授，而是需要向学生讲授清楚合同法分则中各种有名合同之间的内在逻辑联系：A有名合同为什么在逻辑上先于B有名合同出现，A有名合同和B有名合同两者之间的逻辑以及历史关系。总之，必须按照培养学生法律思维的要求，将合同法的授课内容整合形成内在逻辑体系，唯有如此，才能有效减轻学生的学习负担，在最短的时间内达到最理想的学习效果。

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随着世界经济的发展，尤其是经济全球化的形成和快速推进，合同法多样性的局面日益显示出阻碍各国乃至世界经济发展不利的一面。而现有的国际统一合同法推动各国经济乃至世界经济发展的作用则愈来愈有所加强，并且国际统一合同法的这种积极作用也越来越被世界各国有所认识。因此，各国纷纷加入合同法国际统一化运动之中，我国也不例外，对合同法作出了及时的调整和改革，以适应新形势下世界经济的发展。

所谓合同法国际统一化是指“各国通过采纳或适用统一的示范法或合同法规，或在不影响各国实体法规则的情况下，通过冲突法规则对各国合同法进行协调，以消除合同法律冲突，使各国合同法达到一种一致有序的整体的过程。”

一、合同法国际统一化是我国合同法改革的时代背景

中国作为世界经济发展的重要国家之一，面对经济全球化的浪潮和合同法国际统一化的发展，首先制定了改革开放的经济政策，并且在这一政策的指引下，经济上取得了令世人瞩目的重大成就。为了更好地适应我国改革开放的不断深入，迎接经济全球化的挑战，完善社会主义市场经济法律秩序，在合同法国际统一化的影响下，我国对合同法国际统一化运动做出了积极的回应。在众多的回应形式中，成就最突出的是我国在总结原有的三个合同法经验的基础上，在合同法国际统一化这一时代背景下，于1999年1月15日制定颁布了新的《中华人民共和国合同法》。相对于原来的三个合同法而言，1999年《合同法》条款内容除了注意从中国的实际出发，在某些问题的制度规定上保持自己的特点外，大量反映和吸收了国际统一合同法的相关精神和规则，这也是1999年《合同法》最显著的特点，从而使中国合同法与合同法国际统一化的重要成果趋于一致。

二、改革后的我国合同法与国际统一合同法接轨的重要表现

我国1999年《合同法》与我国以往合同法相比，有着许多创新性的发展，这些创新性的发展正是我国改革后的合同法向国际统一合同法积极靠拢的重要表现。这些重要表现主要有如下几个方面：

1.合同形式上明确采用不要式原则

与原有的三个合同法相比，1999年《合同法》在合同形式问题上朝着国际统一合同法迈出的重要一步是明确采用了不要式原则。

原有的三个合同法对合同形式问题，原则上实行要式原则，即一般要求合同采用书面形式。尤其是涉外经济合同，未采用书面形式订立的合同，在司法实践中一般确认为无效。1999年《合同法》在这个问题上的突破和发展，首先体现在确认了合同形式的不要式原则。1999年《合同法》第十条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这里所谓的其他形式，包括“当事人通过自己的在特定情形下的行为也可以订立合同。”这一规定与《联合国国际货物销售合同公约》第十一条和《国际商事合同通则》第1.2条关于国际商事合同无形式要求的原则是一致的。考虑到中国现行的有关法律、行政法规对当事人订立合同的形式有特定的要求，1999年《合同法》第十条第2款同时规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这样的规定，既照顾了当事人选择缔约形式的自由，有利于交易的便捷和提高效率，又尊重了有关法律法规对合同形式的限制要求。虽然根据上述第十条第2款的规定，当事人在未采用法律、行政法规规定的或当事人约定的书面形式之前，应当推定当事人之间的合同未成立，但是1999年《合同法》第三十六条又补充规定，在上述这种情形下，“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这就实际上进一步放宽了第十条第2款对书面形式要求的限制，体现了国际统一合同法在合同形式上重当事人的真实意思、轻合同形式要求的发展趋势。1999年《合同法》第三十七条的规定同样反映了这样的精神。

在合同形式上，1999年《合同法》向国际统一合同法靠拢的另一个表现，是在合同的书面形式上借鉴吸收了联合国国际贸易法委员会1996年6月的《电子商务示范法》中有关电子合同的规定内容，确认了采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。1999年《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”按照这一规定，凡是一切可以有形地表现所载内容的形式，都可以作为合同的书面形式，包括但不限于条文中明确列举到的这几类。1999年《合同法》的这一规定与《国际商事合同通则》中关于书面形式的定义是一样的（《国际商事合同通则》第1.10条对书面形式的规定是“书面系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。”这样，不仅满足了现代电子商务发展的需要，又为今后信息通讯技术的进一步发展留下足够的弹性空间。

2.第一次提出了通过要约与承诺的订约方式

在合同的订立方面，1999年《合同法》的一个重要发展是第一次提出了通过要约与承诺的方式订立合同，并且对当事人通过要约与承诺订立合同的过程作了详细的规定，弥补了我国关于合同订立方面法律规定的一大空白。我国1999年《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”而此前的《经济合同法》与《涉外经济合同法》在起草的过程中，“法学界虽有人建议，在合同的订立问题上，必须首先要有要约与承诺的规定，因为这是合同订立一般要经过的两个步骤，它们不但本身比较复杂，而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候，在什么地方成立等容易发生争讼的法律问题，但均未被采纳，从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷，法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立。”而1999年《合同法》不仅规定当事人订立合同须采取要约与承诺的方式，并且对这一制度设立了二十个条文，内容包括要约的定义和构成要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销，何时失效；承诺的定义和构成要件、承诺何时生效，承诺如何撤回等规定，从而使中国合同法在内容和体系上进一步完整起来。我国1999年《合同法》关于要约与承诺法律制度的规定基本上完全参考吸收了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》中要约与承诺的规定内容，体现了与国际统一合同法衔接一致的精神。

3.抛弃了“实际履行原则”的提法和接受了“不安抗辩权”制度

我国1999年《合同法》关于合同履行的规定也较前几部合同法有了新的发展。1999年《合同法》在合同履行的问题上，较之前几部合同法，至少在以下两个方面有了新的发展：

(1)1999年《合同法》抛弃了“实际履行原则”的提法。所谓“实际履行原则”是指一旦合同订立，合同债务人就必须按合同约定的标的为给付，既无要求变更或解除合同的权利，也不能以其他标的物代替履行，更不能以偿付违约金、赔偿金的方式来终止履行。应该说“实际履行原则”是我国计划经济和短缺经济年代的产物，这一原则在我国历史上曾起过一定的积极作用。但随着我国经济体制的改变，以及我国和世界经济愈来愈紧密的联系，如果再坚持这一原则，显然不能适应市场经济和经济全球化发展的需要，不利于商家及时把握商机。科学地看待合同履行的问题，首先肯定合同的目的既在于在特定的债权人、债务人之间设定特定的权利与义务关系，在正常的或一般的情况下，债务人无疑首先应承担按约定的标的履约的责任。但市场情况总是在不断变化的，不但债务人“实际履行”的能力会有所变化，就是债权人的要求也不一定从合同订立时起就一直不变。因此，应当允许当事人之间有必要的灵活性或作其他处理的权利。所以，1999年《合同法》第六十条改“实际履行原则”为合同订立后，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”1999年《合同法》的这种改变更能适应我国经济发展的要求。2)1999年《合同法》接受了已为国际社会普遍实践的“不安抗辩权”制度。1999年《合同法》第六十八条和六十九条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应该承担违约责任。”但在行使“不安抗辩权”时，“当事人……中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这种制度可以更好地保护合同一方当事人的合法利益。