法律案件论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律案件论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

近三年来,我院提起公诉的已判决刑事案件1361件,判决罪犯2099人,其中适用罚金刑909件1462人,罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中,判处缓刑并处罚金的101件171人,单处罚金的34件72人;侵财型案件为613件985人;判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通过对以上数据统计,以及对相关案件的调查分析,适用罚金刑案件主要呈现如下特点:

(一)罚金刑适用以并罚为主,极少单独适用

我国刑法体系中,涉及罚金刑的法条、罪名众多,相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中,且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看,适用罚金刑基本上为并处,很少单处。2010年以来,法院判决的1361件2099人中,有875件1390人被并处了罚金,占案件数的64.3%,单处罚金的34件72人,仅占案件数的2.5%。

(二)从适用罚金刑的案件类型看,涉及侵财型犯罪的占绝大多数

在被判处罚金刑的案件中,有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑,占67.4%,主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看,侵财型案件几乎全部并处罚金,且适用缓刑的较多,在上述判决的1361件2099人中,侵财型犯罪案件共641件,其中被判并处罚金的613件,占全部侵财案件的95.6%,仅有28件未被并处罚金刑;在判处罚金的侵财型案件中,有174件同时判处缓刑,占28.4%。

(三)从罚金刑的适用对象看,更倾向于非外来人口,且适用缓刑的较多

在被判并处罚金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并处罚金且适用缓刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑,且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。

(四)从罚金的数额看,判处4000元以上的居多

篇2

一、网络空间的特性

要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。

1全球性。Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。

2客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。

3交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。

4管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。

二、传统管辖理论和网络管辖新理论

(一)传统管辖理论

传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。

(二)网络侵权案件的管辖新理论

网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。

针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：

1新理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。新理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。

对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。

2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。

管辖相对论和新理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。

3网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在

的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。

网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见——网址不能作为管辖基础，但可作为认定侵权行为地的一种参考。

4取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。

笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。

5技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。

该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。

综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。

三、涉及网络管辖问题的案件分析

从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：

1《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。

这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。

2马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表3，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”4的原则，密州法院有权管辖。

这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。

这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。

类似案件还有一些，但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3泽普网络销售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）诉网络销售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。

法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没

有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。

被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”6理论和“商业流通”7的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。

4瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案8

原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。

这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗?如果是这样的话，Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定(即使复制也是临时复制)，因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后，上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。

这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢?答案当然是否定的。

四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题

网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了?笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景，但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。

分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：

1侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。

积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致，发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触”的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院——他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。

2仅存在交互性网址不能确定管辖。

将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例1的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例2、案例3中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。

对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。

对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例2、案例3分别代表了2种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例3所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触(指非网络接触的情况)的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。

3正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。

在案例4中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。

4对网络案件侵权结果发生地的思考

侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。

从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。

五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础

如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢?笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：

1从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达到选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。

2从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。

3从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；(1)属人管辖原则；(2)属地管辖原则；(3)协议管辖原则；(4)专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护的管辖权原则，我国已有原则包括：(1)被告在境内居住的；(2)诉讼标的物位于国内；(3)国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；(4)国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。

以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。

六、结论

网络侵权案件的管辖仍应适用民诉法侵权案件管辖的有关规定。

在分析侵权行为中，应当结合具体案情具体分析侵权行为实施地。

仅有交互性网址并不能确定原告所在地法院享有管辖权。

最后，建议完善立法，将原告住所地作为网络侵权案件管辖地。

(作者单位：北京市第一中级人民法院)

注释：

1本案资料见(2000)海知初字第7号案。

2本案资料见美国947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3邮递列表(mailinglist)，又称讨论组，其组内的任何成员都可通过电子邮件的形式就某一专题互相发表意见、讨论问题、共享信息等，这个由所有成员组成的集合就称为“邮递列表”。

4最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使管辖权，则被告和该法院间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。

5本案资料见美国130F.3d414(9thcir.1997)案。

篇3

「关键词信用卡诈骗案件侦查

信用卡诈骗案件是指以非法占有为目的，实施了使用伪造的信用卡、作废的信用卡、冒用信用卡或恶意透支的行为进行诈骗的案件，直接对应的犯罪是刑法第196条规定的信用卡诈骗罪。信用卡诈骗犯罪依托信用卡这一新兴的金融工具，在犯罪手法、侦查策略上都有别于传统刑事犯罪，本文拟就该类案件的侦查作一探讨。

一、信用卡诈骗案件的现状与发展趋势

（一）发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人

九十年代之前，我国信用卡业务尚不具有普及条件，当时以信用卡为工具实施的诈骗案件属于少数，仅局限在为数不多的能够使用信用卡的高档消费场所中。近年来，随着信用卡在社会生活中的日益普及，信用卡犯罪也不断增多，可以预计，这一增长趋势将随着信用卡业务的进一步发展还将持续。犯罪分子多为连续实施犯罪，针对的主要是透支额度较高的境外信用卡，所以，案件的数值和造成的损失也相当惊人。广东省公安厅和珠海市公安局2001年破获的“JK1号”的特大信用卡诈骗案中，缴获伪造的假卡17，126张，经有关国际组织鉴定，这批假卡可造成经济损失约3.2亿元人民币。

（二）犯罪手段多样，流动性大，隐蔽性强，呈现面广、线长的趋势

以往的犯罪手段较多的是使用伪卡、恶意透支进行诈骗，当前出现了通过发送短信、利用电子邮件、网上支付、截获电话银行资料等方式，这些同其他新兴的金融、通讯工具结合起来的新的犯罪形式，难以防范。犯罪分子实施犯罪不需要固定的窝点，打一枪换一个地方，随着实施环节的增加，这种犯罪还呈现出面广、线长的趋势，犯罪分工细致，涉及的人数多。

（三）犯罪主体成分复杂，境外机构的渗透在加强，中外犯罪分子联手勾结作案的现象有所加强

过去实施信用卡诈骗犯罪的，多是一些个人，利用当时防范意识不强、防范能力有限，进行蒙蔽诈骗；近年来出现的信用卡诈骗案件，犯罪主体身份多样，有些还具有正当的职业，出现了一些银行机构、宾馆、酒店的工作人员和计算机从业人员实施本罪的现象。如上海破获的“305”专案中，犯罪嫌疑人曾以菲为中国工商银行青岛分行信用卡业务部的工作人员，唆使其他三人，半年内通过制作假卡诈骗资金高达73.565万元。同时，近年来破获的信用卡诈骗案件，多数都具有涉外因素，由境外犯罪人员和国内犯罪分子联手、分工实施犯罪有增多的趋势。

（四）伪卡制作技术更新快，呈现与高科技紧密结合的趋势

科技的发展带给信用卡制作、防伪技术的不断提高，然而，与伪卡制作的较量却没有停止过；伪卡的制作也在不断采用新的科技成果，制作设备、技术不断更新，目前很多假卡在外观上与真卡并无二异。未来的信用卡将以芯片智能卡取代当前的磁性卡，这种以电脑芯片存储资料信息的信用卡具有更高的防伪特性，但是，对于如何更加有效地防范假卡的研究却不能作丝毫松懈。

二、立案前应当重点审查的问题

（一）信用卡诈骗犯罪与一般违法行为的区别

规范信用卡的法律体系，包括《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行卡业务管理办法》等法律、法规，其中刑法的管辖只适用于构成犯罪的严重违法行为，区别一般违法行为和信用卡诈骗犯罪主要从以下四个方面：

第一，实施主体上的差异，一般违法行为的实施主体既包括单位也包括自然人，而信用卡诈骗犯罪只能由自然人构成，所以，单位实施的信用卡违法行为，可以排除适用信用卡诈骗罪。

第二，主观罪过上的区别，信用卡诈骗罪只能由直接故意构成，并且具有非法占有的主观目的；而一般违法行为可以是直接故意行为，也可以是间接故意行为，甚至可以由过失构成。如持卡人透支后由于疏忽未能在规定期限内偿还透支额，应当接受有关的经济处罚，负担逾期罚息。

第三，客观行为表现不同，根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗犯罪的客观行为表现有四种，即使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支行为；这四种行为之外的违法行为可以构成一般违法行为，不能构成犯罪。

第四，违法数额不同，构成犯罪、适用刑罚处罚，应当具备诈骗的“数额较大”的要件，根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第46条，这一数额为5000元以上；诈骗数额未达到5000元的，可以构成一般违法行为。

（二）恶意透支的诈骗犯罪与一般违法行为的区别

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，“透支”是指在银行设立帐户的客户在帐户上已无资金或资金不足的情况下，经过银行批准，允许客户以超过其帐上资金的额度支用款项的行为，其实质上是发卡银行或公司向持卡人提供的一种消费信贷。根据刑法第196条第2款的规定，持卡人以非法只有为目的，超过规定的限额或规定的期限透支，经发卡银行催收仍不归还的行为，构成恶意透支型信用卡诈骗罪。据此，恶意透支的信用卡诈骗罪的成立要件如下：

在主观上，必须为直接故意，并且具有非法占有的目的；行为人基于放任的目的实施恶意透支行为的，不构成恶意透支的犯罪。在客观上，首先其行为表现有两种：一种是超过规定的限额透支，一种是超过规定的期限透支。二者是选择要件，而非同时具备的要件。所谓超过规定限额透支是指违反信用卡业务管理办法的有关章程规定，在允许透支的最高限额以外进行透支使用信用卡的行为，所谓超过规定期限透支。这是指持卡人虽然在规定限额内透支但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为。其次，在程序上必须经发卡银行催收后仍不归还，对于“催收不还”的认定，可以参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释规定“收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”的为“恶意透支”行为。最后，恶意透支构成犯罪须达到数额较大，根据《经济犯罪案件追诉标准的规定》，恶意透支“数额较大”的标准为5000元以上。

同时具备上述主、客观要件的，构成恶意透支的信用卡诈骗犯罪；否则，为一般恶意透支的一般违法行为。

（三）诈骗消费卡内资金的行为的认定

除了金融机构发行的银行卡，在日常生活中，常见的还有非金融机构发行的消费卡。消费卡和信用卡在外观上相似，都具有一定的消费、结算功能，容易发生混淆。但二者有本质的区别，除了发行主体的区别，更主要的是，消费卡没有专属性，在消费卡的磁条内没有持卡人的资料记载，只有金额记载，只要购买，就可以获得，可以转给他人使用，若有遗失不能挂失；而信用卡则具有专属性，需要通过银行履行一定手续才能获得，持卡人就是所有人，不能转给他人使用，遗失可以挂失止付。消费卡主要有两类：一种是储存一定金额代替现金结算的消费卡，一般是消费者事先通过现金或者支票购买，在消费时，只要将卡插入专用机器，就可以代替现金使用，如地铁公司发行的电磁卡，电讯公司的电话卡，油气公司发行的加油卡等。另一类是有累计购物价值进行折扣计算的优惠卡、积分卡、贵宾卡等，一般是消费者在购买了一定金额的商品后获得，并在今后购物中享受一定的折扣优惠。

消费卡不具有专属性，也不具有透支功能，除了在特定的场合进行消费结算之外，也不具有转帐结算、异地汇兑的功能，与银行卡的性质有明显的差异，所以，不宜适用有关信用卡犯罪的刑法规定。在实践中，行为人盗窃消费卡进而使用的应当认定为盗窃罪，通过拣拾消费卡进行冒充使用的，构成侵占罪，以消费卡冒充信用卡诈骗他人钱财的，可根据案件的具体情节认定为诈骗罪、合同诈骗罪。

三、信用卡诈骗案件的侦查策略

（一）根据犯罪分子伪造假卡的常用手段，从使用的假卡中发现侦查线索

犯罪分子是以信用卡为工具实施诈骗犯罪的，侦查中应当充分利用已经发现的伪卡，认真分析，研究、鉴别伪造手法，为划定嫌疑人范围提供参考，并运用信息资料进行串、并案研究，从中获取侦查突破。

1、磁性信用卡的外观特征

信用卡，从实质上，是一种支付与结算的工具；从形式上，就是一张塑料质地的卡片，所以信用卡既被称为电子货币，也被称为塑料货币。当前我国使用的信用卡均为磁性卡，磁性信用卡在外观规格、特征上具有特定的标准和内容，这是伪造信用卡的对象所在。

（1）规格

普通信用卡的尺寸大小相当于身份证，根据国际通行标准，其标准形态为卡片长85.725mm，宽为53.975mm，厚为0.762mm.一般用特制的胶制塑料制成。

（2）正面的外观特征

第一，卡的左上部是发卡银行自行设计的独特标记；第二，卡的中部是凸印出来的持卡人的帐户号码；第三，卡的中下部有一组数字或字母用以区分不同的发卡行。如万事达卡（Mastercard）是一组以“5”开头的四位数字，中国建设银行的龙卡则直接标明“CCB”（中国建设银行）；第四，在发卡行数字或字母的右恻通常为卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防伪标记、注册商标图案。如中国建行的龙卡防伪标记为反光的孔子像，并在下端显示有中国建设银行的英文缩写“CCB”；维萨卡（Visa）的激光防伪标记为飞鸽图案，环绕图案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外观特征

第一，上部是黑色的磁性带，磁性带是磁性信用卡的核心所在，通过这种磁性储存晶片储存卡主关键的保密信息资料；第二，是信用卡的签名栏。签名栏具有一定防伪功能，如维萨卡（Visa）、中国建行的龙卡等，签名栏的背景都是蓝、金两色的、呈45度倾斜的“VISA”字母，维萨卡的签名栏上还印有一组字母，是信用卡帐号和授权号的组合。第三，下部是发卡银行的简短申明。

2、常见的伪造手法

（1）模仿信用卡的质地、模式、图样以及磁条密码等制造信用卡。以往我国发现的伪造信用卡多是由境外犯罪集团制造，近几年在我国南方一些城市也发现有伪造信用卡的“地下窝点”，查获了犯罪分子用以伪造信用卡的模具、压板、磁带阅读器、镭射标志切割器、烫印机、丝网印刷机等现代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基础上进行的伪造。即信用卡本身是合法制造的，但是未经发卡银行进行凸印或写磁，信用卡不具有身份专属特性，犯罪分子在此基础上进行加工，使其貌似已经发行给用户的信用卡。这种行为是一般意义上的“变造”，由于伪造信用卡的实质和关键在于对卡内输入持卡人的有关信息和资料，使其具有个人身份特征，才有使用的可能，一张具有外观特征的信用卡，没有任何价值。因此在信用卡犯罪中“伪造”行为包括一般意义上的“变造”。

（3）非法复制他人信用卡。利用专门的技术设备，在伪造卡、空白卡、废弃卡上输入合法持卡人的密码、签名以及其他信息资料的行为，俗称“烧卡”

（4）使用盗码机等方式盗取他人信息资料进行伪卡的制造。盗码机也叫读码机、猫崽机、测录机，是从真付款卡上复制磁条资料，然后将这些资料转移到假卡的磁条上的器材。这种器材用电池操作，体积如手掌大小，最小的形似BP机状，设计有卡槽，将信用卡磁性带划过卡槽时，盗码机就可以将卡上磁性带中的信息资料盗取并存储在机内，一般的盗码机可以盗取200-300组资料，最多的可以达到800-1000组。由于其体积小巧，携带、运输方便，存储量大，成为信用卡犯罪的常见工具。将盗码机装在POS机上或是利用接近信用卡的机会刷卡，可以将他人信息轻松盗窃到手，通过写磁输入磁性带，即完成伪造。其他盗取信息的方式还有通过窥视、截获网上消费的信息、购买小偷偷得的个人信息等。

3、在侦查中的运用

以模仿真实信用卡伪造并进行诈骗的，侦查中应当鉴别其伪造的手法，分析作案人是否具备自己制作的条件，广泛收集同类案件的信息，掌握重点人口，分析是否可以实行并案侦查。

以“真卡”基础上进行伪造、诈骗的，这种情况一般发生在银行或发卡机构内部，多为其内部人员所为，应当把嫌疑人摸排的范围重点划定在银行或发卡机构的内部人员的范围，尤其是有机会接触到发行信用卡业务的人员之中。如上海侦办的“315”专案，犯罪分子通过破解发卡程序，将掌握的信用卡序号输入电脑，就得到了信用卡的帐号、密码，通过这种方式疯狂伪造了外地的信用卡，进行异地取现，即为从事信用卡业务部门的内部工作人员作的案，这类案件外部人员基本不具备作案条件。

以非法复制的方式进行伪造、诈骗的，应当结合作案所使用的设备、实施诈骗的方式等进行综合分析，刻画嫌疑人应当具备的条件，收集有关信息情报，寻找侦查突破。

办理使用盗码机伪造信用卡的案件中，如果在现场或人身搜查中发现有盗码机的，应当注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作该仪器，由于盗码机多设定有自动清洗程序，不当操作使用，可能导致资料被自动清洗掉，从而丧失定罪证据；第二，不要按动盗码机上的按钮，不要当场尝试用卡划过盗码机卡槽，应当保持原状带回，以免破坏盗窃的资料信息；第三，将现场相关物品都作为证据予以查获，包括电线、插头、制作信用卡用的卡片原料、解码用的电脑、传真机等等；最后，在必要的情况下，应当制作检查笔录，写明查获的物品、检查的时间、地点，请现场嫌疑人和两名侦查人员签名。

（二）根据信用卡的使用流程，结合犯罪分子诈骗手法，摸清犯罪行动规律，有针对地采取侦查措施

信用卡的使用流程相当于持卡人先消费后支付，这种有别于传统交易流程的方式客观上使得发卡银行为持卡人垫付消费资金，为犯罪分子留下可乘之机。同时，信用卡的应用需要完备、先进的计算机联网系统的支持，银行和特约商户通过各种直接、间接网络，使远距离的信用卡交易信息处理能在数十秒内迅速完成；由于我国信用卡业务开展时间不长，计算机联网、通讯、管理系统不够完备，存在一些传递上的“时间差”，如银行传递挂失信息到特约商户需要两三天甚至更长的时间，这些管理上的漏洞为犯罪分子实施犯罪提供了可能。实践中常见的诈骗手法主要有：

1、使用伪卡在特约商户高额消费。犯罪分子利用信用卡先消费后支付的特点，使用伪造的假卡进行高档消费，通过变卖获取非法所得；或是通过给付收银人员手续费等诱饵现场兑换现金，最终让发卡机构承担巨额损失。

2、冒用作废的信用卡。多数是由银行或特约商户的工作人员利用挂失信用卡的时间差，持他人已经作废的信用卡进行消费的。

3、冒领信用卡进行恶意透支的。行为人在申领信用卡时就具有通过信用卡的透支功能实施诈骗犯罪的目的，所以虚构身份或以他人的身份进行申请，获得信用卡即实施诈骗犯罪。

4、使用信用卡并进行恶意透支的。行为人违反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超过规定期限或规定数额消费，经银行催缴拒不返还的行为。

根据上述犯罪表现，摸清犯罪行动规律，针对性地采取的侦查措施主要有：

1、持伪卡诈骗的犯罪中，侦查中应当树立深挖源头的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再进行诈骗，更多的是从其他专门从事伪造信用卡的犯罪分子手中非法购买获得，查办案件中不要满足对落入侦查视线中的犯罪分子进行查办，还要从案件的线索中，追根溯源，以点带线，以线带面，挖掘犯罪的源头，将犯罪分子一网打尽。

2、在恶意透支的诈骗犯罪中，犯罪分子多是在一定时期内连续多次实施犯罪，这种情形中，应当内紧外松，张网布控，做好侦察部署，在侦察人员的控制下，让犯罪分子继续进行诈骗犯罪，摸清犯罪规律和犯罪分子的落脚点，再实施抓捕，并搜查其人身、住所，获取定罪的有力证据。如某地公安机关接到报案称有人连续在高档消费场所使用假卡诈骗财物，侦查人员通过暗中布控，一连几天将犯罪嫌疑人的活动规律、落脚点、人数等都基本掌握之后，在犯罪分子落脚的香格里拉酒店实施抓捕，现场搜查出大量伪卡、制作假卡用的电脑等工具、珠宝首饰等，将案件顺利侦破。

进行张网布控时，应当注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕迹。因为犯罪分子总是很多疑，对侦查活动十分敏感，一有风吹草动，就十分紧张警觉，会更加隐蔽、警惕，加强心理防线和防范措施，而使侦查活动落空。

第二，要把握主动，营造“出击”时机，让整个侦查活动始终在侦查人员的控制下。“外松”的目的，主要是为了让犯罪人实施犯罪暴露犯罪意图，从客观上固定犯罪证据，但应当注意同时要做到“内紧”，将犯罪的活动始终置于侦查机关的控制之下，能够把握合适的时机，进行抓捕。

第三，布控的过程应当严密谨慎、周密细致，防止出现意外变故，导致侦查活动不能顺利进行。

第四，要求侦查人员具备机智灵活的头脑。事先的考虑再周全，也会在实施中出现意想不到的情形，这就对侦查人员的素质提出了较高的要求，要求侦查人员能够处变不惊，不动声色，机智灵活，按照预定的计划完成任务。

3、通过上述手法诈骗物品的犯罪，一般会进行销赃，可以对有关场所布控，控制赃物流向，从销售点反向追溯犯罪分子；通过信用卡诈骗的物品多是金银首饰、珠宝制品、古董等价值较高的物品，一般具备控赃条件。

4、除了少数使用自己的信用卡进行恶意透支的诈骗外，大多数的信用卡诈骗犯罪都会实施不只一次，有的犯罪分子成为职业罪犯，专门从事这项犯罪。针对这一特点，在侦查案件中如果一段时间内没有线索、使得案件难以突破，可以通过声东击西、敲山震虎等手段制造假象，诱使其按捺不住，实施犯罪，从而暴露踪迹，发现线索，侦破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在实施犯罪活动中留下的线索材料

信用卡诈骗犯罪的实施必须借助于正常的信用卡的授权、结算程序，同其他经济犯罪一样，从表面上仍然体现为一种正常的经济活动；无论其手段如何隐蔽，犯罪的实施过程中必然要同结算中的各金融、社会机构发生接触、联系，其间有关的信息记录、录象资料、具体工作人员所掌握的体貌、口音特征等都是侦破案件所需要的重要线索，应当全面收集，认真分析。这些线索材料主要有以下几类：

1、对于信用卡内资金流向的有关信息记录，包括资金提取的数额、地点、方式等，如上海发生的一起利用手机短信诱人上当，以检验资信能力为借口骗得对方帐号、密码后，通过异地伪造假卡诈骗的案件，案发后由于被害人连对方的面都没见过，能提供的线索相当有限；但犯罪分子是从四川成都取款、大部资金从银行柜台取走、少部分是通过ATM机取走，这些通过到银行查找有关信息记录可以获得，是侦办案件获得的有限、宝贵的线索。

2、反映犯罪分子体貌特征、行动习惯、同伙情况、取款现场等线索的录象资料。出于安全防范的考虑，当前许多金融机构、旅馆都设有录象监控系统，犯罪分子进行取款、消费、住宿时都可能被随时开放的监控系统摄制下来，从而成为侦破案件的线索。如上海侦办的另一起“305”专案，由于是银行内部人员非法获得信用卡密匙制作假卡，犯罪类型新，手段诡秘，侦破难度大，获得侦破转折点就在于犯罪分子在厦门一处ATM机上取款时，银行监控的摄像头录下了他在取款中曾经接了两个短时间的电话，最终通过查找电话记录艰难地将犯罪分子抓捕归案，侦破全案。在使用录象资料已掌握的信息资料进行比对时，要防止因成像不够清晰导致比对没有结果，注意结合其他手段，如请目击证人进行辨认比对等方式综合认定。

3、实际与犯罪分子接触过的工作人员提供的情况。当犯罪分子到柜台取款、消费购物、登记住宿时，都会同有关工作人员直接发生联系，走访有关工作人员，请他们回忆一下犯罪分子的长相、身高、口音、行动习惯、典型特征等对于确定犯罪嫌疑人、划定侦查范围都有重要的帮助。上述手机短信诈骗案中，银行柜台的工作人员回忆出取款人持福建口音就为侦破案件提供的关键、重要的线索。

（四）针对具体的案件情形，以针对地开展犯罪嫌疑人的缉捕工作

缉拿归案是案件侦查的重要环节，在信用卡诈骗案件中应当分别案件的以下三种不同情形，有针对性地开展缉捕：

1、犯罪嫌疑人确定、身份确定的情形。这种情形是指案发后，已经有明显的犯罪嫌疑人，其真实、具体的身份也已为我侦查机关掌握，但罪犯逃匿、去向不明，这种情形在恶意透支的信用卡诈骗案件中较为突出。对这种情形中的犯罪嫌疑人实施缉捕，重点采用的措施有调阅相关资料、布控、边控、向兄弟公安部门协查通报、通缉令、实施网上追逃、对通讯工具和关系人实施监控等方式。

2、犯罪嫌疑人不确定，身份也不确定的情形。这是指案发后，只查明有犯罪后果，但未查明实施案件的犯罪人，当然，其真实、具体的身份也不为侦查机关掌握的情形，较为典型的是通过伪造信用卡异地取款的诈骗方式。对这种情形的犯罪嫌疑人实施缉捕，除了可以运用传统的刑事办案中“以案找人”的一些手段，重点应当采用的侦查措施还有：第一，尽可能地从嫌犯留下的线索中刻画嫌疑人的特征，如电话联络中反应出的口音等；第二，收集有关情报、资料考虑是否可以并案处理，如协查通告、对重点人口建立的一些信息库资料进行比对；第三，充分运用科技手段的帮助。

3、犯罪嫌疑人确定、身份不确定的情形。这是指案发后，已经有明显的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真实、具体的身份尚不为我侦查机关掌握，主要发生在犯罪分子使用他人身份、虚构身份骗领信用卡进行诈骗的案件。重点应当采取的缉捕措施有分析通讯联络信息、和追踪赃款、赃款流向、秘密侦查等方式。

四、应当建立、完善的工作机制

办理信用卡诈骗案件还应当建立、完善以下工作机制，不断提高侦查能力，减少侦查办案的被动应付，

1、协作机制

办理信用卡诈骗案件，应当克服地方保护主义，各地公安机关协同作战；要积极探索多种渠道，保障协作的有效、高效的开展。除常用的协查通报、通缉、例会外，还应当建立协作区域、组织并案会议、疑难案件“会诊”等多种形式。此外，针对信用卡诈骗案件的特点，还应当注重建立、完善同金融机构、商业机构之间的协作，这种协作不仅为办案寻找有效的查证途径，也为发现犯罪苗头、防患于未然、进而控制该类犯罪找到了有效的途径。以发现案件线索为例，在实践中，由公安机关主动发现案件线索的，所占比例甚小，大量的线索来自于金融、商业管理机关的移送，可以通过建立信息联络员、定期召开双方联席会议、联合工作机构等方式增加主动性，扩大案件来源渠道，更加有效地打击犯罪。

2、信息基础建设

犯罪与刑罚的联系越紧密，刑罚的效果越好，加强信息基础工作的建设，通过平时建立的大量的、完备的信息、情报、资料，可以使案发后的侦破工作更为主动、及时，打击犯罪的效果更为突出。上海侦办的利用手机短信实施信用卡诈骗的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其体貌特征、姓名、身份等均不知晓，但是由于福建地区对于信息基础工作的重视，已经建立了比较完善的信用卡诈骗犯罪嫌疑人员档案，将历年来本地公安机关和外省市公安机关处理过的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名册，整整有一千多人，将这些资料进行比对，是侦破该案的关键环节。

3、同境外、国外警方合作的办案机制

针对信用卡诈骗案件的涉外趋势增加的特点，在这类案件的办理中，应当积极开展同境外、国外警方联手办案，上述广东省公安机关2001年在珠海成功侦破“JK1号”特大信用卡诈骗案，在国内外取得了很多赞誉，案件的侦破与港澳警方大力协作配合是分不开的.当前，对于涉外案件的办理尽管也在积极探索有效渠道，但尚未能建立长效机制，使彼此联系随意性很大，方式比较简单，交流渠道狭窄，对于涉外案件的办理极为不利，如沪、港、澳警方联手侦破“828”信用卡诈骗案中，由于没有建立一个固定的机制和配备专门的人员，有时会出现彼此信息沟通上的空白，联系内容衔接上的差异，造成战机耽误。差一点让犯罪嫌疑人杨祥雄逃脱。在建立涉外案件协作机制中，既要维护原则，维护国家利益，同时也要有灵活的处理方式，适当考虑国际惯例。

4、增强侦查工作的科技化、现代化

以物质和能量为主的粗放型警务模式已发展到了最大的极限，光靠物质和能量数量的增加，不能从根本上解决问题。信用卡诈骗案件侦查工作应当增大科技含量，注入现代化的支持。目前，全球定位系统（GPS）、面像识别技术、警务通等科技产品已经在各地投入应用，收到了很好的效果，明显提高了案件侦查效率和工作质量。如苏州市公安局金阊分局在使用公安无线移动警务通之后，巡逻民警日常盘查可以直接和网上在逃人员进行比对，通过全球卫星定位系统的运用，民警可以在两分钟之内赶到现场，大大提高了公安民警快速反映和控制社会面的能力。1999年的“网上追逃”，也是将高科技引入侦查破案工作的一次极为成功的实践。“科学技术是第一生产力”，提高科技含量，走“科技强警”之路，必将给案件侦查工作产生巨大的影响。

「注释

刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》[J]载《法学》1996年第9期。

案例参见王寿芝：《诈骗奇案发生在千里之外》[N]

参见张翼华、梁瑞国、夏晓露《粤破获特大伪造信用卡案》[N]，载人民网2002年4月4日

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确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。

（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。

（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。

（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。

适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。

适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。

适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。

行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。

（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。

二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性

行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。

（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。

（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。

三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性

行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用

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所谓云计算，是近年来新兴的一种信息应用方式，是由用户、分布式服务器和数据中心经由互联网组成的系统。分布式服务器和数据中心由各种网络服务商提供，被许可的用户可以从世界任何地方经由互联网访问并运用储存的信息。与传统信息应用方式相比，云计算最大的特点在于信息的存储与调用方式发生了根本性变化。云计算所依托的数据和信息不是基于个人电脑的存储，而是由互联网所连接的远程数据库。云计算系统根据用户的指令按需调用信息资源，通过网络将分布在不同位置的硬件、软件等资源集中起来组成虚拟主机供用户使用。

但必须注意的是，云计算在带来信息共享极大便捷的同时，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社会危害也将被放大。同时，由于云计算的虚拟化与动态化特征，导致犯罪行为很难与某一特定的物理空间形成直接、必然的联系，使得一旦发生严重侵权构成犯罪时，难以明确其犯罪地。

例如，用户如需在线观看电影，云计算系统根据用户指令向若干分布于不同地域甚至不同国家的网络设备寻找该视频作品，然后按照某种算法或网速快慢从这些网站上分别获得该视频某部分或片段，加以排序或重组，再传递到用户设备中。此种情况下，用户所在线观看的视频并非来源于某一个网站而是若干网站，其中既可能有来源合法的，也有侵权的，或者全部片段都涉嫌侵权但分布在不同网站上。虽然目前尚未出现此类型的严重犯罪，但随着云计算的大规模广泛应用，必须重视云计算环境下知识产权的刑事保护。

云计算环境下信息的存储与调用方式的变更虽然对侵犯知识产权案件的地域管辖提出了新挑战，但并不意味着云计算环境下犯罪行为完全无迹可寻。由于云计算系统中的活动依赖于多台连接互联网的计算机，而每一台计算机都有唯一的网络空间地址，即IP地址。由此可以通过确定犯罪者进入的IP地址，找到所在服务器的地理位置，从而为云计算下侵犯知识产权犯罪行为与现实物理空间建立对应的地域联系，并由此确定其地域管辖。同时，尽管技术新颖，形式多样，但本质上云计算服务提供者仍然属于网络服务提供者的范畴。按照其服务种类，云计算服务提供者可以划分为提供基础设施的服务者，提供平台的服务者和提供软件的服务者三种类型。

提供基础设施和提供平台类型的云计算服务提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是为用户提供信息存储、服务器、操作系统、搜索、链接、传输等中间服务，一般不承担直接侵权责任。但如果知道用户利用其服务侵害他人知识产权，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任，情节严重可能构成犯罪。其中，“知道”的主观状态包括“明知”和“应知”，即云计算服务提供者自行知道或经通知知道用户利用其服务侵害他人知识产权的事实。

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正 文………………………………………………第二页

一、关于彩礼与婚约的关系……………………第二页

二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体………第三页

三、关于婚约财产即彩礼性质的界定………………第四页

四、婚约财产纠纷案件的审理范围…………………第七页

五、关于同居、无效婚姻、可撤销婚姻等关系当事

人之间的彩礼返还问题………………………… 第八页

六、关于彩礼案件的诉讼时效问题…………………第九页

………………………………………… 第十页

论文摘要

“彩礼”的表述并非一个规范的用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

(一)关于彩礼与婚约问题的关系

(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定

(四)婚约财产纠纷案件的审理范围

(五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题

(六)关于彩礼案件的诉讼时效问题

关键词：婚约财产

诉讼主体

彩礼返还

诉讼时效

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的现象，发生纠纷无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。

一、关于彩礼与婚约问题的关系

婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。婚约成立后，男女双方即为人们俗称的未婚夫妻。在我国封建社会的“六礼”中，婚约是缔结婚姻关系的必经程序，婚约一经订立，便具有法律效力，无故违约要受刑事法律制裁。如《明律．户律》规定：“．．．．．．若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”古代婚约，是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”。订立婚约的主体多为双方的父母即所谓“父母之命”。此婚约一经订立即具有约束力，不得任意解除。到近的婚约，已不再是结婚的必经程序，解除婚约时需要解决的问题仅为违约人是否应当承担违约责任。

我国1950年、1980年、2001年《婚姻法》对婚约问题均未作规定。我国《婚姻法》体现的是婚姻自由，双方自愿原则，“男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”在我国，婚约不具有法律约束力。由于婚约不具有法律约束力，因此婚约的解除也不需经过法定程序。但由于婚约的解除，往往引起给付财物一方与收受财物一方彩礼方面的纠纷，彩礼属于财产的范畴，订立婚约的男女双方在法律地位上是平等的，是我国民法调整的对象，因此，人民法院对婚约财产纠纷案件进行审理符合法律规定。

二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

关于什么人应成为婚约财产纠纷案件的诉讼主体，即如何确定因解除婚约引起的财产纠纷案件的当事人，主要存在两种不同的意见：一种意见认为，应将订立婚约的男女双方及其父母均列为诉讼当事人，其理由是涉案财产既有双方父母实施的，又有订立婚约的男女双方实施的；另一种意见认为，只应将订婚男女双方列为诉讼当事人，其他人不应作为当事人参加诉讼，其理由是婚约财产给付和收受的对象是特定的又是单一的，即订婚约的男女双方。

笔者认为，确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体，不仅要考虑婚约问题，更重要的是要考虑财产权属问题。因为订婚的男女双方一般在上不独立，其经济基础较差。男方所给付的财产主要来自家庭共有财产，而收受方除个人使用的物品外也并非完全由订婚女方个人支配。因婚约引起的财产纠纷不仅涉及到婚约双方的个人利益，同时也涉及到双方父母的合法权利，因此，对于彩礼的给付、接受主体，应作正确理解。实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往。对于彩礼的给付人与接受人都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。在婚姻财产纠纷诉讼中，当事人所依据的是返还占有物的请求权，只有财产所有人才拥有此项权利。因此，除当事人有证据证明，其所送财物全部来自个人财产外应将定立婚约的男女双方及其父母列为共同原告或共同被告参加诉讼。

三、关于婚约财产即彩礼性质的界定

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一、案情概要

g技校提交的投保单记载如下：1、在被保险人健康告知栏中，保险公司问：现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人？g技校选择项为：无。2、投保单位声明栏中：兹我单位申请投保上述保险，贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容，特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任，投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明，我方已知悉其涵义，同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实，如有不实或疏忽，我方承担由此引发的一切法律后果。 g技校在该投保单尾部加盖公章。

09年9月19日，g技校缴纳保费19300元，保险公司出具以g技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份，一并交付g技校。根据保险单正本记载，保险生效日期为09年9月19日，保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定：因下列情形之一，造成被保险人发生医疗费用的，本公司不负给付保险金责任：...（5）被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保单项下386名被保险人均年满18周岁，女生甲系该校07级学生，为被保险人之一。2010年4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗，于4月14日出院，共支出住院及医疗费用11200元。2010年4月16日，女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书，该申请书中对被保险人出险过程描述为：因9月前体检发现胆囊结石，2010年4月5日发作入院手术治疗。同日，保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录，在该份询问笔录记载：2009年7月3日，女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗，查出有胆结石，当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后，保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历，该病历记载，女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗，该院确诊为胆囊结石，并建议其住院手术治疗。 

保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金，2010年5月，女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。

二、双方争议

原告认为：1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问，因此，被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务；2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明，被保险人也没有进行任何确认，所以保险免责条款不具法律效力；3、本案保险事故发生于保险期限之内，保险公司应当按照合同约定予以赔偿。

保险公司辩称：1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人，根据现行法律规定，保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务；2、保险公司已向投保人南京g技校履行了明确说明义务，保险条款对合同相关当事人均有约束力，应是保险理赔及法院裁判的依据；3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围，按照保险合同约定，保险公司不承担本起事故的赔偿责任；4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔，但应当明确：保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。

三、一审判决

一审法院认为，g技校作为投保人，为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险，且已向被告交纳了保险费，在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告，所以原、被告的保险合同依法成立并有效，被告应当依照约定严格履行其合同义务。

关于被告应否履行保险义务，第一，本案g技校作为投保人为其学生向保险公司投保，学生为本保险合同的被保险人，保单只有一份即保险合同只有一个，就保险免责条款，保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可；第二，依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定，被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保险公司的赔偿责任，且g技校在投保单及签收单中对此均盖章确认，所以就本案保险合同免责条款，保险公司已向投保人履行了明确说明义务，免责条款对本案合同双方具有约束力；第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载，原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日，该院确诊为胆结石，并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合，上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭审中，原告没有提供充分证据证实：投保前原告身体的疾病症状已经消失。

综上，保险公司认为原告带病投保，其不应当承担赔偿责任的理由，符合已查明的事实及双方约定；原告认为被告未履行说明义务，保险合同免责条款无效的观点，因与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。

四、二审调解

本案原告不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，2011年1月12日（本案二审期间）江苏省高级人民法院印发苏高法审委[2011]1号会议纪要，该纪要第七条规定：学生平安险不属团体险，保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的，或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的，对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩，人民法院不予支持。 

在我国的司法实践中，地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引，但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用，鉴于省高院对此类案件态度明确，保险公司为尽量减少损失，作出妥协，本案最终在中院主持下，双方达成调解协议。

五、法律分析

苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定，对本案二审产生逆转性影响，该会议纪要认为学生平安险不属团体险，只能以个险形式承保，从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务，学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保，被保险人清单中学生均已成年，投保行为经得学生同意，保险公司以团体形式承保，学校为保险合同的投保人，保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务，鉴于现行保险法规定，保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务，虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传，但并未要求学生书面签字。

苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险，无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析，均值得商榷。

一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为：（1）人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益；（2）另根据保险法规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，学生为未成年人，因此学校不能作为投保人；（3） 学平险的交费主体是学生家长或监护人，所以学生或其家长才是投保人；（4）2003年保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，要求从2003年8月30日开始，各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险，这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。

学平险作为团险承保还是个险承保，主要区别是投保人是谁，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益，立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同，投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系，各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指，订立保险合同，无论投保人和被保险人之间有无利害关系，均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同，视为具有保险利益，学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益，但学生本人或其监护人若同意学校为其投保，学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。

保险法第33条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定，违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”，根据《民法通则》的规定，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人，即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生，根据我国的教育体系设置，排除极端个例，初、高级中学及大专院校的学生不属于无民事行为能力人，这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到，保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险，人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用，为维护被保险人的人身安全，确保保险合同当事人及关系人的正当利益，对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端，应以法律手段严格加以防范。但是，这种法律手段应当公正而适中，既要能起到防范各种弊端之作用，又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定，均是为了抑制道德风险。然而，学平险不论投保人是谁，被保险人为在校学生，受益人为被保险学生或其家长，如教育管理机构为学生投保学平险，将受益人指定为被保险学生或其家长，应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险，既不违反现行法律规定，同时也是教书育人、关爱学生的师德所在，是值得鼓励的合法行为，司法不应当干预。

随着时代的发展，特别是近几年的保险展业实务中，大量办学条件较好的教育机构（特别是民营私立学校）为保障学生发生意外事故或疾病得到救治，也是为减轻校方责任，顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾，愿意拨付一笔款项为学生投保学平险，甚至，一些地区的教育管理机构统一拨付费用，要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现，禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当，司法机构对教育机构的投保资格进行限制，不但缺乏法律依据，更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。

关于2003年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，不少人存在误读，该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题，防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险，改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面，并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反，从监管机构审批或备案的条款情况来看，一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名，如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》，此类条款中一般均明确，本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险，由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。

二、限制学平险以团体保险形式承保，使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴，专门针对在校学生及教职员工设置，其内容主要包括：学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点，投保人只要交较低保费，被保险人就能获得较高保额的风险保障，因此，学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比，因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低，该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发，在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下，该险种对学生而言是一种安全保障，对于减轻家长和学校的负担而言，更是不容忽视的。学平险的开办，保障了学生的人身安全，对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。

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(一)国家开放大学法学本科毕业论文考核机制的现状

毕业论文写作是开放教育中的重要环节，是提高学生专业素质，达到专业培养目标的必要步骤，在整个教学过程中有着十分重要的地位。为了规范毕业论文的写作和指导，中央广播电视大学于2002年5月出台了《关于“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业本科毕业论文工作的意见(试行)》。

1．毕业论文基本要求。选题必须是法学专业范围，不能用专科毕业论文替代本科毕业论文。毕业论文形式必须为学术性论文，不能用法学案例评析、社会实践调查报告、法律工作总结等其它形式。毕业论文正文字数必须在6000字以上。毕业论文选题不能太集中，本科阶段课程内容选题要高于总选题的30%，选题要同我国司法实践相结合。

2．指导教师资格与职责。本科毕业论文指导教师必须由政治素质好、业务能力强、写作水平高的老师担任，一般选用中级职称或是具有硕士学位的人员。本科毕业初级职称的教师工作五年以上才有资格担任本科论文指导教师。本科毕业工作五年以上的审判员、检察员、律师也可以被聘为本科毕业论文指导教师。指导教师指导学生选题，资料收集、写作方法的运用、文献检索、写作提纲的拟定、督促学生按写作计划完成初稿;论文初稿进行审阅，提出修改意见;对论文定稿进行成绩初评，书写评语。

3．论文答辩及成绩评定。开放教育法学本科学员须全员参加毕业论文答辩。答辩组由3人组成，答辩主持人须具备高级职称，答辩组由电大教师和外校答辩教师组成。法学本科毕业论文成绩的认定除了要看毕业论文的本身质量外，还要看学员现场答辩的情况，通过答辩来检验论文是否为学员本人完成。成绩分为不及格、及格、中等、良好、优秀五个等第。优秀人数不得超过参加答辩总人数的20%。

(二)开放教育法学本科毕业论文考核机制中存在的问题

1．教学计划中学术训练课程缺失。开放教育法学本科教学计划中没有论文写作课程，课程考核方式也都是考试形式。学员没有经过专门的学术训练，缺乏论文写作的能力。学员不知道如何收集资料，不知道如何撰写研究综述，不知道论文的布局谋篇。虽然有开设《法律文书》课程，但讲授内容为司法机关、公证机关、仲裁机关法律文书的规范和要求，并非学术论文技能的训练。

2．毕业论文表现形式单一。毕业论文只能写学术型论文，导致部分学术功底差，但实践经验丰富的学员兴趣不大。学术型论文需要提出问题、分析问题、解决问题的格式，束缚了学员的手脚，难以调动学员的写作热情，不能充分发挥学员的经验优势。

3．毕业论文答辩过场化。答辩过程中有一部分学员答不出来答辩教师提出的问题，部分学员法学基础知识欠缺不能很好的回答提问，但为了能让毕业率达到一定的比例，答辩主持人往往会放宽答辩要求，一个班级只留下一两个最差的同学不通过，其他同学即使再差，也送个及格分数。导致整个论文答辩过程不是很严谨，学员认为通过太容易，不能够引起学员的重视，不利于论文写作质量的提高。

4．存在抄袭和购买论文的现象。开放教育学员因为没有时间或是因为能力不足无法按时完成毕业论文，但为了毕业，就去网上抄论文或是花钱买论文，助长了不正之风，构成了学术腐败。

二、开放教育法学本科毕业论文多元化的机遇和挑战

(一)国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业论文多元化创造了条件

电大开放教育法学本科过去是同中国政法大学联办，在教学和毕业论文写作等环节受联办学校的制约。2012年国家开放大学在人民大会堂正式揭牌成立。国家开放大学可以设置本科专业，按教育部规定，首批设置本科专业为19个，这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格，其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划，决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。

(二)国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化

开放教育的教学具有开创性［4］，开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生，更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才，应具备高尚的职业道德，具备扎实的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能，能够公平合理地处理法律纠纷。［5］调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合，对学员的职业技能的提高更有帮助，更有利于促进知识向技能的转变。

(三)开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升

电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距，这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业，导致这些法学教师无法案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多，省级电大的老师还有机会参加培训，基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大，法学教师只有一两个，教研活动很难开展，在教学压力不大的情况，教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化，将促进促使教师知识更新，并提高法学实践能力。

三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试

(一)安徽财经大学法学院

如果学生的学术功底较好，可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外，学生还有其他选择，或是在有国际国内刊号的杂志上，或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后，不得随意更改，确需更改的，须报指导教师同意，并须重新开题答辩。

(二)武汉大学东湖分校法学院

武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革，在法学专业114名大四学生中，推行法庭模拟审判和论文结合的方式，法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%，论文占40%。目前，此项改革尚未全面推开，该校采取自愿选择方式，在2011届114名毕业生中，已有22人选择了“上法庭”模式，其余学生还按传统模式写作毕业论文。［6］

(三)山东大学威海分校

法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。

(四)中国政法大学

中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外，新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。［7］

(五)西南财经大学法学院

2008年年底，西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析，而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。［8］

(六)华侨大学法学院

法学院要求毕业生在实习过程中，复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料，对该案件的性质和判定结论进行分析，并撰写案例评析报告，内容包括:案件的简介、证据的认定(事实认定)、法律适用(实体法和程序法)以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候，必须带上复印的全部卷宗，以便备查，期间要求毕业生先介绍该案件的情况，并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况，从实体法和程序法的角度，对案件处理提出问题，要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。［9］

四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计

国家开放大学可以尝试毕业论文改革，既保留传统毕业论文，也采用其他形式。

(一)传统型毕业论文

论文的选题必须是法学专业范围，选题要结合自己的工作实际，切记题目不能过大，如在题目中出“中国”或是“我国”等字样，撰写的论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复，最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员，论文格式必须符合要求，字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低，论文的写作着重在于培养一种法律思维能力，重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历，引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目，以充分发挥社会经验丰富，动手能力强的优势，而避免了理论基础相对较薄弱的劣势，从而扬长避短，写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。［10］

(二)调研报告

在课程教学过程中，辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式，引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合，确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导，提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信，调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性，调研材料能有效支持调研报告，调研报告能解决实际问题，在解决问题的过程中审视现有法学理论，研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范，内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠，字数不少于10000字。

(三)模拟审判

模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节，通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力［11］。辅导教师带领学员去法院旁听，和学员共同确定模拟法庭选用案例，确定模拟法庭开庭计划，指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示，不仅要求学生具有扎实的专业知识，更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核，而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力［6］。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分，审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%，提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。

(四)

鼓励学员在读书期间撰写、，学校对公开的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内，作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范，没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的发表的论文只要达到4000字即可，在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表，且字数在6000字以上的学术论文，应具备申请认定的资格。

(五)审判卷宗

在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗，卷宗及审结报告要符合格式要求，要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写，以不少于4000个字为宜。

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当前我国高校法学专业本科生毕业考核主要采取撰写毕业论文的方式。本科生毕业论文经历选题、开题到撰写完成交由指导教师审查、通过答辩等各个环节，据此认定被考核的学生是否符合法学专业本科生的毕业要求。由于毕业论文能够训练学生收集资料、调查研究、案例分析、逻辑思维等方面的能力，同时能够在检验大学生专业素质、学习能力、学科知识和实践能力等方面起到重要作用，所以毕业论文一直是大学教育教学计划中的重要组成部分，是考察法学专业学生对法学理论掌握情况、能否运用法学思维分析和解决问题的重要方式。

 

但是，当前法学专业本科毕业考核以论文为主要方式，而且多为理论性研究论文，学生的论文存在无问题意识、无创新观点等问题，教材表述式和资料堆砌式的论文较多;毕业论文拼凑、应对甚至抄袭的情况严重。这些问题已经在一定程度上降低了法学专业本科生的评价标准，也影响着法学专业毕业生的质量及其社会评价，甚至有人提出取消法学本科教育。

 

二、法学专业本科生毕业考核方式的多样化

 

法学是一个应用性较强的学科，对学生理论与实际相联系的要求相对较高。笔者认为，改善法学专业本科生毕业考核方式过于单一的办法就是设定更为多元的考核方式，给予学生足够的选择空间，使其能够按照兴趣和意愿选择适合自己的考核方式。结合我国法学教育的现实，可以从以下几种方式进行探索。

 

以个人考核与团体考核为标准，可以将毕业考核分为“独立完成型”和“团体协作型”。

 

第一，“独立完成型”可采取调研报告、专题研究、案例分析、法律文书写作等方式。

 

调研报告方式较适用于具有交叉学科背景，如法社会学、法经济学类的选题。同时也适用于法理学中人权保护情况、宪法实施问题等须要进行社会调查、联系实际情况说理的选题。与毕业论文方式相比，调研报告重在对数据进行统计、对调查结果进行分析的基础上提出结论，更注重考察学生是否掌握了调查的方法、手段，以及通过一手资料对实际情况的进行总结和分析。表面上看，理论难度比不上论文，但是它能较好地考察学生的动手能力、沟通能力和分析能力。

 

专题研究方式较适用于对特定法学领域中的具体问题的研究。如消费者反悔权问题、证券交易合适性原则等等。专题研究要求对具体问题的产生、发展、现状、存在问题、解决方法、域外借鉴等作详细研究，由一点向纵深挖掘。与毕业论文方式相比，更具有针对性、务实性，更能突出学生对问题细节的考量。

 

案例分析方式即以现实生活中影响较大、较为典型案例作为分析样本，通过对此案例的分析说明法理、论证制度、提出建议，进行法律分析，较适用于刑法、经济法、知识产权法等法律专业的选题。作为毕业考核方式的案例分析不应局限于法条的解释和适用，而是应结合具体情况，提出既有案例对法律适用的疑问和挑战，从而寻找解决问题的方法。

 

法律文书写作是法学专业本科毕业生可以选择的一种较具特色、也较符合“职业教育”目标的考核方式。法学专业的技能教育“既是一种职业操作技艺培养，也是引导学生像法官、律师等法律职业者那样思考的逻辑训练”。法律文书写作的重要性不言而喻。由于法律文书包括公安机关、人民检察院、人民法院等各种法律文书，所以留给学生选择空间也较大。学校也可以根据不同法律文书的难易程度和考察重点，对作为毕业考核方式的法律文书写作进行一定质与量的限制，如限定在公诉书、判决书、仲裁委员会的裁决书中选择。

 

第二，“团体协作型” 可采取模拟法庭、法律援助专项项目等方式。

 

近年来，模拟法庭已作为法学专业必备教学方式和教学内容在各法学院校普及开来。“模拟法庭的建设与运行使其充当实训基地建设的主力军应为理所当然”，时也可为考核方式多元化提供必要支持。以模拟法庭作为法学专业本科生毕业考核方式，可由教师指导学生挑选典型案例，由即将毕业学生自愿结成小组，准备相关材料、分饰法庭或仲裁庭的各方主体。在“考试”过程中可通过考察学生们的起诉书、判决书、辩护意见以及模拟法庭程序等是否符合法律规定，说理是否准确、法条运用是否得当，证据与使用是否正确等判断参加学生是否符合合格标准。这种考核方式不仅能够考察学生掌握基础知识的情况，也是对学生通过专业训练习得法律实务能力的一种检阅。

 

篇10

按照上述毕业论文的改革模式，要求法学本科毕业生必须具备以下能力：第一，运用法学专业知识，分析解决司法实践中的实际问题；第二，熟悉司法审判技能，完成法律职业角色的扮演；第三，分析总结法律实践中存在的问题，并上升到一定的理论高度进行研究。这些能力的培养绝不能靠毕业生最后一个学期短短几个月的时间准备一蹴而就，而是要将完成毕业论文所需能力的培养进行“前伸”，拓展并延伸到整个法学本科教育培养过程中，与日常教学（教学计划、课程设置、教案、课程论文、学年论文、课堂案例讨论、模拟法庭、社会实践、法律援助等等）相协调，并融入其中。我院开展的本科毕业论文设计中增设模拟法庭演示考核的实践环节的改革模式，就是希望通过模拟法庭这种跨越理论与实践的教学方式，检验学生是否具备了实用型法律人才的素质。按照这一毕业论文的改革模式，不仅对学生提出了较高的要求，而且作为考核的教师来说也是一个挑战，教师需要协助学生依次解决以下这些问题。第一，如何选取典型案例。社会纠纷层出不穷，民事、商事、行政、刑事等案件不断涌现，然而何种案件适合学生进行模拟法庭的设计和再创造，适合学生编写各种证据材料和法律文书，值得考量。第二，如何避免模拟法庭设计及毕业论文流于形式。尽管要求每个学生必须在模拟法庭的特定情境中，身临其境地进行演示，但个别学生草率应付的情况很难避免，如何要求学生提高认识，并认识到实践的重要性。第三，如何使学生能够更好地创新。创新是学术的价值和生命所系。学生的认知水平所限，学生独立思考的空间有限，如何通过教师有限时间的指导来提高学生的学术水平。为此，笔者将以本人承担的模拟法庭实践课程为视角，来具体探讨如何解决上述问题，更好培养法学本科生撰写论文的能力。

在模拟法庭的实践课程中，学生成为了课堂的主角，承担了某一特定身份的法律职业人（法官、检察官或律师）的责任，需要将其掌握的法学理论知识综合运用于具体案件中。这一教学方法有利于全面提升学生的法律知识、实践技能以及职业道德的培养。以本人承担的民事诉讼法学课程而言，其教学内容主要是进行民事诉讼活动的步骤和方法，具有内容琐碎复杂、实践性强的特点。这决定了民事诉讼法学课程中必须设置模拟法庭的教学环节，通过学生亲临其境地参加法庭审判过程，感受诉讼的环节及规则，远比教师在课堂中的单纯讲授要生动得多、形象得多。

第一阶段，让学生熟练掌握民事审判的法律法规及基本程序步骤；第二阶段，引导学生像法官、检察官、律师等法律职业人那样去思考，培养其法律实践应用能力，包括如何分析案情、收集和运用证据、适用法律规定、制作法律文书、进行法庭辩论等；第三阶段，提升学生的法律职业素养，通过模拟案件的审判让学生产生对法律的兴趣及对法律职业的认同感，进而转化为对法律的尊重和信仰，并将这种感受自觉演化到未来的职业生涯中。选择模拟案例社会纠纷众多，案件难易程度不同，教师必须考量哪些案件适合学生进行模拟法庭，进而实现由教师指定案件逐步演变为学生自己选择案例进行模拟审判的过程。因此，教师在指定案例时应综合考虑以下因素：一要紧扣课程内容，设置模拟法庭的教学环节是为课程教学服务的，希望学生通过模拟法庭加深对法学理论知识的理解，因为案例的选择必须与课程内容有衔接，并在一定程度上对专业课程进行理论上的延伸和拓展；二要难易程度适中，简单的案例会让学生觉得容易，无法激起学习讨论的兴趣，而过难的案例会让学生无所适从，打击到学生的积极性。此时，指导教师要掌握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识；三要预留争议的空间，案例中的争议问题往往会激发学生的讨论兴趣，为学生提供辩证分析问题的空间，激活学生的学术创新精神；四要贴近学生的生活，尽量选择他们生活中熟悉的案例，增加其学习兴趣。基于上述因素的考虑，笔者的民事法学课堂的模拟法庭案例选择了“学生溺水死亡的民事侵权损害赔偿纠纷”一案。一方面，案件当事人角色扮演涉及学生、家长、学校等多方，案情贴近学生的校园生活，容易找到共同语言；另一方面，考虑到大二学生已掌握的法律知识，该案涉及的人身损害赔偿方面的法律规定是学生能够通过查找资料找到和掌握的法律依据。

组织模拟审判模拟法庭作为一个教学环节，应该有组织、有步骤地进行。按照模拟法庭的审判规律，一般可分为以下几个阶段：（1）分派角色。指导教师应先对学生介绍模拟案例的案情，但要注意对一些细节交代不必过于详细，提供给学生一些可以发挥的空间。学生在了解案情的基础上，自愿报名选取模拟角色。当然，教师可以根据学生的特长并征询其意见后，做一些适当的调整。分派角色完成后，可将学生分为不同的模拟法庭角色组，如法官审判组、原告与律师组、被告与律师组、书记员等其他诉讼参与人组等，便于学生进行集体讨论。教师可对每一组学生下达具体的任务，让其分头进行准备。（2）开庭前的准备工作。为了使学生了解并熟悉庭审程序，可组织学生观看法庭民事审判的教学视频资料。在观看过程中，教师应详细介绍整个庭审流程，如开庭前的准备程序、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法院宣判阶段等，以及每一阶段应完成的任务。同时，给予学生搜集资料、讨论问题的时间，教师此时只需做一个旁听者，不应主动提供意见，但可以给予指导性意见，启发学生自己去寻找解决问题的（3）开庭审理。为使模拟法庭的效果贴近真实的法庭审判，笔者所任职的法学院专门改装了一间教室作为模拟法庭，供学生模拟审判之用，并且配备了法官服、律师袍及法锤等装备，设置“审判人员”、“当事人”、“人”及“证人”席等。整个审判过程严格按法定程序和要求进行，由学生承担法官、辩护人、证人、书记员等职能，组织法庭审判、出示证据，询问证人、进行辩论。指导教师应认真观察，及时记录庭审过程中出现的问题，包括程序是否遗漏或错乱、法律语言是否规范、法律知识是否运用准确、辩论逻辑是否清晰等。模拟审判结束后的总结模拟法庭审判的完成，并不意味着教学工作的结束。指导教师应组织学生进行庭审后的总结，让参加模拟法庭的学生对自己的表现发表意见，特别是案件事实的认定、证据的确定、法律文书的拟定、适用法律等方面展开讨论。在学生发言的基础上，指导教师可结合模拟法庭的表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否按顺序进行、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当等等。通过肯定教学成果、解决疑问以及指出不足，启发学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人才素质。以上是笔者针对日常教学中承担的模拟法庭实践课程的教学情况进行的总结，希望能将模拟法庭这一实践教学方式规范化、制度化，成为法学专业教学环节中一种常态教学方式，注入法学本学专业的四年教学日程中，最终实现对法学本科毕业生完成毕业论文所需能力的“前伸性”培养。

作者：李棠洁 单位：武汉东湖学院