国际法论文模板(10篇)

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篇1

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“LawMerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。

笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。

二、商事习惯法的产生、内涵与外延

国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。

商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。

2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。

4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。

5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。

四、结语

商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。

注释：

篇2

国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。①

一、国际投资法的历史发展

二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。

二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。

随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②

二、国际投资对国际法原则的深化

（一）国家原则

国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：

1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。

2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。

3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。

（二）公平互利原则

公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④

三、国际投资的国际法规制

国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。

1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。

2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤

3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。

4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

四、有关国际投资争议的处理

正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。

（一）投资争议的政治解决

1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦

2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。

(二)投资争议的司法解决

司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。

(三)投资争议的仲裁解决

用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。

(四)WTO争端解决机制

乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。

WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧

五、跨国公司对国家的影响

跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。

为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。

虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。

六、结语

随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。[华夏论文在线]

注释：

①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．

②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．

③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．

④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．

⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．

⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．

⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．

⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．

⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．

参考文献

[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．

[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．

[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．

篇3

(一)国家依国际人权法承担平等保障外国人权利的义务人权的普遍性原则是国际人权法的基石。据此,各国有促进和保护每一个人的所有人权和基本自由的义务。这一原则首先由1948年的《世界人权宣言》予以明确,此后又被各项国际人权公约、宣言以及人权文件反复强调。《世界人权宣言》第2条明确规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别”。此后,所有的联合国核心人权条约均明白确认了所有人权(仅有极少数例外)的主体都是“每一个人”。⑥1993年在维也纳召开的世界人权大会再次确认了所有人权和基本自由的“普遍性质”。会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申:“所有国家庄严承诺依照《联合国》、有关人权的其它国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑”。⑦与人权的普遍性原则密切相关的另一项原则是平等和非歧视原则。

该原则适用于所有人,也适用于所有人权和基本自由。它禁止基于一系列事项,其中包括国籍,而在人权的享有和行使方面给予不同的人以不同的对待。据此,国家不能仅仅因为某人是外国人而限制其权利。平等和非歧视原则同样被主要的国际人权条约所贯彻。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款即规定:“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定“本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色国籍或社会出身或其他身份等任何区分”。⑧不得基于国籍、种族等理由对本国人和外国人给予差别对待的原则得到了平等原则的进一步补充。《世界人权宣言》第1条宣布“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”;第7条规定:“法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”根据国际人权法的上述原则和规定,国际人权条约的所有缔约国都有义务平等地促进和保护在其管辖范围内的所有本国公民和外国人的人权。因此,根据国际人权法,外国人的权利和自由的范围,应当与本国公民的权利和自由的范围是一致的。但是,国际人权法也明确规定了极少数例外情形。

(二)国际人权法允许对外国人权利予以合法限制一方面,正如许多历史性人权文件所反复申明的,人权源于人的固有尊严,因此每个人,无论国籍,均应享有所有人权。另一方面,根据国际法,各国有权界定本国“公民”的范围,由此可以推断,国家可以在公民与非公民之间做出某种区分。事实上,国际人权法也明确允许,在一些特定的事项上可以对公民和非公民做出区别对待,或者对外国人的权利范围做出合法的限制。因为被允许差别对待或限制的事项极其有限,所以这些限制可以看作是国际人权法普遍性原则的例外。梳理“国际人权”,⑨我们可以挖掘出以下例外规定。这些规定仅在其明确规定的范围内,可以成为国家对外国人权利提供较少或有限保障的合法理由。

1.政治权利《世界人权宣言》第21条规定,“人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利;人人有平等机会参加本国公务的权利”。从这一条规定可以看出,选举权、被选举权以及参加公务的权利被保留给了各国本国的公民,个人不得据此主张加入外国政府或者参加外国公共事务的权利。国际人权法的这一规定明确允许国家在保障政治权利方面,给予本国公民和外国人以差别对待。这一例外规定在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了再次确认。该公约第25条规定,直接或通过自由选择的代表参与公共事务、在真正的定期的选举中选举和被选举以及在一般平等的条件下参加本国公务,都是“每个公民”的权利。这也是该公约唯一一处以“公民”作为权利主体的规定。这就意味着,该公约并不要求其缔约国对非公民或者外国人的政治权利给予同本国公民一样的保障。尽管有此规定,一些学者仍然主张,对长期居住于一国境内的非公民,应当在一定范围内赋予其参加地方事务以及公共生活的权利。⑩这一主张得到了一些国家的呼应。例如,《葡萄牙共和国宪法》规定,“基于互惠原则,法律可以授予在葡萄牙居住的外国人在地方议员选举中的选举权和被选举权”。11实际上,国际人权公约规定的是缔约国应该达到的最低标准,它并不妨碍各缔约国为其管辖下的个人提供更高标准的人权保护。12各缔约国完全可以根据自己的经济、社会发展水平和条件,给予外国人更加全面的权利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但这项自由须受某些限制。首先,合法进入一国领土者的移徙自由受保障。根据《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定,“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。从这条规定可以推断出,非法进入一国领土的人,或者在一国境内非法居留的人,其迁徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味着可以自由进出任何外国。这与国家原则是一致的。根据国际法,各国对自己的国(边)境加以管理,自主决定允许哪些人进入本国,这是权利的固有内容,毋庸置疑。《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定也应证了这一点。该公约第12条第4款规定:“任何人进入其本国的权利,不得任意加以剥夺”。因此,进入一国并不是外国人的权利,亦不是东道国的义务。随着实践的发展,对《公民权利和政治权利国际公约》第12条第4款出现了某些扩张性的解释。联合国人权事务委员会就指出,“某人的本国”与“某人的国籍国”并不是相同的概念,前者的范围大于后者。因此,对该款的措辞应作广义的解释,“使之可能包括其他种类的长期居民”,例如“长期居住在一国的无国籍人”、尚未获得居住国国籍的“永久性居民”等等。13另外,在考虑到不歧视、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素时,某人甚至可以依据《公民权利和政治权利国际公约》,要求进入某一外国或在某一外国居留的权利。

3.经济权利《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第3款在外国人的经济权利方面作出了一定的限制。该条款是这样规定的:“发展中国家,在适当顾到人权及它们的民族经济的情况下,得决定它们对非本国国民的享受本公约中所承认的经济权利,给予什么程度的保证。”据此,对于发展中国家而言,在保障经济权利方面,可以给予外国人以力所能及的保障;言下之意是可以不必给予外国人同本国公民相同的经济权利保护。作为对平等权利的一项限制,上述条款应当作从严解释。首先,该条款只针对“发展中国家”,因此,“发达国家”不得援引该条款作为克减外国人经济权利的理由。其次,即便是发展中国家,可以做出限制的也仅限于“经济权利”,即不得据此对非本国公民的社会权利或者文化权利提供低于本国国民的保障。

4.“保留”中的权利限制大多数国际人权条约并不禁止国家在成为人权条约的缔约国时提具保留,前提是所提的保留不与人权条约的目的和宗旨相冲突。15实际上,许国国家在加入或批准人权条约时都会提出保留,包括对涉及外国人权利的条款提出保留,以此排除或者修改人权条约某些条款对本国的法律拘束力。例如,瑞士曾对《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款a项做出了这样的保留:“在关于外国人准入瑞士市场的事项上,瑞士保留适用本国法律规定的权利”。16事实上,瑞士关于外国人市场准入的法律规定是基于所谓的“三层次”政策(

后被“二层次”政策取代)。17这些政策和法律规定依外国人的国籍将他们区分为不同的群体或层次,不同群体或层次的外国人受到不同的待遇。这种做法不仅是区别对待本国人和外国人,而且是区别对待不同国籍的外国人,被认为“没有充分、合理的理由”。18因此,这类保留所产生的效果是进一步缩小了外国人权利的范围。遗憾的是,有鉴于国际人权条约与其它国际条约相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有国家会挑战或质疑其他国家对人权条约提出的保留是否与条约的目的和宗旨相违背。国际上也不存在判断缔约国的保留是否与人权条约的目的和宗旨相违背的机构。监督缔约国实施人权条约状况的条约机构虽然反复敦促国家撤回对人权条约所作的各类保留,但是条约机构只是专家机构,它们的建议或意见并不具有正式的法律约束力,在实践中的效果也非常有限。许多国家继续用其国内立法或政策来削减它们国际根据国际人权条约保障外国人权利的应然义务。 二、中国法对外国人权利的保障

中国保障外国人权利的法律依据主要来自中国宪法和法律的有关规定。此外,中国是多项国际人权条约的缔约国。作为缔约国,中国有义务通过立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中国批准的国际人权条约在国内得到实施。

(一)中国依国际人权法承担保障外国人权利的法律义务中国已经批准了20余项国际人权条约,其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等核心人权条约。同时,中国也签署了《公民权利和政治权利国际公约》,正在深入研究对该公约的批准问题。在成为国际人权条约的缔约国时,中国政府提具了若干保留或声明,其中某些保留与外国人的权利密切相关。2001年,在批准《经济、社会及文化权利国际公约》时,中国做出了如下声明:“公约第8条第1款第1项在中国的适用应该同《中华人民共和国宪法》、《工会法》和《劳动法》的规定相一致。”19尽管该公约没有禁止缔约国做出保留,但是在本国法规定的范围内适用人权公约,很可能会缩减国家依据人权条约所承担的义务。值得指出的是,中国在批准《经济、社会及文化权利国际公约》后不久,便对《工会法》作出了一些实质性的修改,从而进一步缩小了中国国内法与公约之间的差距。修改后的《工会法》加入了一个重要的平等保护条款:“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。20这一条款确认了在中国境内工作的外国人组织工会和参加工会的权利。与此同时,修改后的《工会法》也建立了较为明确、详尽的法律责任制度,违反该法的行为将承担相应的法律责任。在中国境内合法获得就业的外国人可以据此主张自己的权利。2008年,中国在批准《残疾人权利公约》时做出了如下声明:该公约中关于残疾人移徙自由和国籍的规定在适用时不应影响香港特别行政区有关移民管理和国籍申请的法律的效力。21该项声明同样构成对公约的保留。据此,进入香港特别行政区或者在香港特别行政区居留的外国人,在迁徙或者国籍问题上,需要适用香港特别行政区的法律而不是《残疾人权利公约》的相关规定。除上述保留外,中国在批准其他国际人权条约时,并未提具涉及外国人权利的实质性保留。因此,中国有义务保障在其管辖范围内的外国人根据中国所接受的国际人权条约所享有的权利和自由;在中国境内的外国人的权利应当仅在国际人权条约明文规定的例外以及中国政府提具的保留范围内受到限制。中国批准的国际人权条约能否构成中国法律的组成部分,这些人权条约在中国国内是否具有直接适用的法律效力?对这些问题,中国宪法和有关法律均未给出明确的答案。然而这并不排除中国依国际人权条约所承担的保障人权,包括保障在中国管辖范围内的外国人权利的法律义务。从中国的既有实践来看,中国主要通过国内立法将国际人权条约的有关规定转化为国内法来实施。例如,《妇女权益保障法》是保障妇女权利的核心法律,也被认为是集中转化《消除对妇女一切形式歧视公约》的国内法;与之类似,《儿童权利公约》通过以《未成年人保护法》为核心的相关法律予以实施,《残疾人权利公约》则主要通过《残疾人保障法》等法律在中国得到实施。通过国内法转化适用国际人权条约,并不一定制定专门的转化立法。当一国认为本国现有法律的有关规定,可以是散见于多部法律中的规定,已经足以保障国际人权条约所规定的权利时,则无须制定专门的法律。在外国人权利保障方面,中国并无一部专门的法律。在中国,外国人权利的法律保障主要源自宪法和法律的有关规定。

(二)中国对外国人权利的宪法保障与大多数国家的宪法一样,中国宪法也包含一份权利法案。《宪法》第三章“公民的基本权利和义务”较为全面地列举了公民享有的基本权利。但是这一章无一例外,规定的都是“中华人民共和国公民”,也就是具有中华人民共和国国籍的人所享有的基本权利。2004年的宪法修正案将“人权”写入了宪法,在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定。一些学者认为,“人权入宪”意味着中国宪法中的基本权利主体已经从“公民”扩展到中国领土内的“每一个人”。22然而,证实这一推论必须破解一个条文结构上的难题,即“人权条款”规定在“公民的基本权利和义务”一章,并且出现在规定公民身份和公民平等原则的条款中。无论从章节名称,还是该条款的上下文都很难证明这里的“人权”主体突破了“公民”的界限。事实上,中国宪法对外国人权利的规定出现在“总纲”部分,而不是规定权利法案的章节。具体规定如下:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”。这一条款并未列举外国人权利的具体内容,而是用“合法权益和利益”予以概括。宪法的这一总体性规定,尽管没有采用“权利”的措辞,却是后来中国国内立法中规定外国人权利的根本依据。

(三)中国对外国人权利的立法保障虽然中国宪法只对外国人权利作了原则性的总体规定,但是外国人权利在中国的许多立法中均有具体规定。中国现行有效的240余部法律中,有30余部包含了专门规定外国人、无国籍人权利的条款。所涉权利范围非常广泛,包括政治权利、经济、社会、文化权利,诉讼权利等等。与此同时,也有一些条款对外国人权利作出了明确的限制。

1.外国人与中国公民一体享有的权利有些法律明确规定,在某些事项上,外国人和中国公民享有相同的权利,适用相同的法律。在政治权利方面,外国人在中国境内举

行集会、游行、示威的,与中国公民一样适用《集会游行示威法》的有关规定。在诉讼权利方面,根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,外国人在中国提讼,与中国公民一体适用中国的法律,享有同中国公民同样的诉讼权利,承担同样的法律义务。例如,《行政诉讼法》第71条规定,外国人、无国籍人、外国组织在中国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国人认为中国行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,有权提起行政复议。根据《行政复议法》,外国人、无国籍人在中国境内申请行政复议的,与中国公民享有平等的权利。在民事权利方面,根据《民法通则》第8条,关于中国公民的人身权利和财产权利的规定,适用于在中国领域内的外国人、无国籍人。外国人在中国境内参与拍卖活动,与中国公民一体适用《拍卖法》的有关规定。在经济、社会、文化权利方面,在中国境内就业的外国人,参照《社会保险法》的有关规定参加社会保险。中国境内的外国人的知识产权依法受保护。例如,《着作权法》第12条为外国人享有着作权提供了较为全面的法律保障。该条法律是这样规定的:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版社的,依照本法享有着作权。未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。” 2.在满足对等原则的前提下外国人享有的权利有些中国法律规定外国人享有或行使某些权利,以对方国家给予中国公民同等对待为前提。例如,就外国人准入的行业而言,《注册会计师法》规定,外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册的,将按照互惠原则办理。23外国人要求获得国家赔偿或救济的权利,有些也设置了满足对等原则的前提。比如,《行政诉讼法》规定,外国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,中国法院对该国公民、组织的行政诉讼权利实行对等原则。同样的原则也适用于要求国家赔偿的情形。当外国人、外国企业和组织在中国领域内要求国家赔偿时,根据《国家赔偿法》的有关规定,适用同中国公民、法人相同的法律。但是如果一国对中国公民、法人或其他组织要求外国国家赔偿的权利不予保护或予以限制,中国将实行对等原则。

3.外国人权利受到严格限制的领域外国人在中国境内从事监测、考察活动,必须事先获得批准。未经批准,外国的组织或者个人不得在中国领域内和中国管辖的其他海域从事地震监测活动;24不得在中国境内进行考古调查、勘探、发掘;25不得进入中国管辖水域从事渔业生产或者进行渔业资源调查活动;26也不得擅自在中国境内对国家重点保护的野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像。27外国人参与档案、文物等对国家利益具有重要价值的物品的流转时,也受到法律的严格限制。根据《文物保护法》,非国有不可移动的文物不得转让、抵押给外国人;国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。而集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,严禁卖给或者赠送给外国人。28综观中国法律对外国人权利的规定,虽然没有一部规定外国人权利的专门法律,但是散见于多部法律之中的外国人权利条款,使得外国人在华权利的保障和救济基本实现了有法可依。而外国人权利受到明文限制的领域,也都属于涉及国家或者涉及国家与社会重要利益的事项,符合以国家利益为由对外国人权利作出限制的例外情形,并无可厚非。

三、小结与建议

篇4

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

关键词

国际国际法、国际国际法与国内国际法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

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应当说，国际国际法并非"西方"的专利。中华国际法系在古代早已形成独特的国际国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华国际法系的国际国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争国际法即"战中之国际法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯国际法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争国际法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际国际法也就成了"西方"的国际国际法。在西方国际法律价值观主导的秩序中，其他国际法系、包括中华国际法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际国际法学者也不得不承认，当代国际国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际国际法的走向。

一、国际国际法的起源、本质及与国内国际法的关系

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西方学者看来，当代国际国际法的雏形可以追溯到古罗马国际法中的"万民国际法"[2]，它是"市民国际法"[3]的对应物。市民国际法调整的是罗马人之间的关系，而万民国际法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民国际法是从罗马的外国人国际法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公国际法、国际贸易国际法、海商国际法与国际民事诉讼国际法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的国际法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提国际法[5]。到公元17、18世纪的国际法国时代，欧洲才始采用"国家间的国际法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公国际法"[7]术语。

上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际国际法秩序中的构造性原则即原则也是将国家作为社会和国际法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际国际法"的本质就是国家间的国际法。与国内国际法不同，国家不但是国际国际法的制定者，也是国际国际法的实践者，换句话说，国家既是国际国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际国际法缺少国内国际法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际国际法地位提高，但是国际国际法作为调整国家间关系的国际法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国也是在国家平等原则的基础上产生的。平等依然是国际国际法的出发点和归属。正因为如此，国际国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯国际法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明确了国际国际法的本质，就不难理解国际国际法与国内国际法的关系。由国家原则所决定，"国际国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际国际法与国内国际法秩序是统一的，国际国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然国际法思想。神学与自然国际法认为，国际法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的国际法则，因此，神的"国际法"或者自然的"国际法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际国际法与国内国际法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际国际法与国内国际法系统是彼此独立的，因此国际国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立国际法将某个国际国际法规范"转化"为国内国际法规范，转化以后的国内国际法规范与原国际国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际国际法与国内国际法，彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行国际法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内国际法的效力级别低于强行国际法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行国际法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行国际法究竟包括哪些国际国际法规范至今是一个谜。如果说国家平等属于国际强行国际法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行国际法"能够违背国家。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的国际法律因为违背强行国际法而无效，也只能意味着该国的国内国际法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该国际法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立国际法权与司国际法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家平等"这一强行国际法原则吗？因此，"强行国际法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行国际法的效力级别高于国内国际法。

其次，在研究国际国际法与国内国际法关系时，对"国内国际法"也要作进一步的划分。在国内国际法中，宪国际法是国家的根本国际法，它不仅是制定一般国际法律的依据，而且也规定了其自身与国际国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际国际法与国内国际法的关系是，首先是研究国际国际法与宪国际法的关系。笔者认为，在国内国际法中，任何国际国际法规范的效力均不得高于宪国际法的效力。换句话说，即使国际强行国际法也不得对抗宪国际法[18]。这与宪国际法本身是否与强行国际法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立国际法者在确立宪国际法的内容时，客观上必须考虑国际国际法上的一般国际法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪国际法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪国际法权威的依据，原因在于一旦宪国际法内容确立下来，即使其个别规范违背国际国际法，在立国际法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的国际法规的要求来完善国内的立国际法。但是现行的国际法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的国际法，人民国际法院也不得以国内国际法与世界贸易组织的国际法律相抵触为由拒绝适用国内国际法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际国际法的主题与旋律

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当代国际国际法调整的内容几乎渗透到一切国际法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。

古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之国际法[22],而正确的称呼应当是反战争国际法[23]。这是因为，本国际法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争国际法的规则无国际法阻止武装冲突的时候，战争国际法的第二个层次，即战中之国际法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的国际法律范围内。

而在当代国际国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争国际法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合国际法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争国际法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之国际法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争国际法仍然是实践的国际法则。

为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。

如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为国际法律面前平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。

如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于"的实践也持保留意见，毕竟，国家平等依然是国际关系的准绳。

有了当代国际国际法的主题，就可以感受到国际国际法的主旋律。如果说在以前，国际国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。

以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际国际法的走向。它们绝不是国际国际法的全部，例如国际国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。

三、欧洲国际法、欧陆国际国际法与美英国际国际法

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尽管"西方"国际国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际国际法与美英国际国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对国际法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的国际法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。

西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看国际法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。

要说欧陆国际法系的国际国际法，就不得不从欧洲国际法谈起，这不仅是因为"欧洲公国际法"对当代国际国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲国际法的走向将影响到未来国际国际法的格局。狭义的欧洲国际法其实就是欧共体国际法，而"欧盟国际法"似乎有取代"欧共体国际法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无国际法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司国际法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立国际法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立国际法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲国际法也因此独立成一个单独的国际法律学科，成为成员国内的国际法律系学生的必修课。

说明了欧洲国际法的特征之后，就不难发现欧陆国际国际法与美英国际国际法的微妙区别。国际法律的背后就是利益或者说价值，国际国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，国际法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。

如果在研究当代国际国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。

正如夸大欧陆国家与美英的国际国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际国际法研究中注意二者的新发展是有益的。

结语：寻找共识

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众所周知，在当今的世界国际法系中，以欧陆为代表的成文国际法系与美英为代表的判例国际法系对世界国际法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际国际法规范的制定上。在国际国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同国际法系的国际法律概念。其结果就是某些国际国际法制度或者概念其实就是各国际法系，尤其是欧陆成文国际法系与美英判例国际法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际国际法寻找共同识的必要性。

既然是"西方的"国际国际法，我们对当代西方国际国际法的某些观点不能苟同。正如国家原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的国际法律。笔者只是盼望，通过对西方国际国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际国际法学研究处于主动的地位。""是我们应当坚持的原则。

[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内国际法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非国际法或者合国际法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方国际法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方国际法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。

[2][拉]iusgentium。关于西方国际国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际国际法》，国际法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"国际法"代表国际法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直译："民国际法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[国际法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[国际法]droitinternationalpublic。

[8]参见联合国第2条1项和第4条1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《问题与国际国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织国际法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然国际法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然国际法观点认为，国际法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际国际法就是界于自然国际法与世俗国际法之间的国际法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）国际法的渊源。在现代国际法学中，自然国际法思想已经不再占据中心地位。此外，国际法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际国际法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际国际法与国家国际法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际国际法与国内国际法仍然是两个不同的独立国际法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公国际法学》，国际法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。

[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际国际法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。关于国际强行国际法的效力，比较维也纳条约国际法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯国际法。参见魏智通（主编），国际国际法，第1章第153段。

[16]如车丕照，国际法律全球化，一元体系还是多元体系。国际国际法与国内国际法关系的重新思考。载〈清华国际法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。

[17]例如德国基本国际法第25条1款承认"国际国际法的一般规则"；国际法国现行宪国际法的前言（1958年）承认国际国际法的一般规则（通过对1946年宪国际法前言的援引）。见魏智通（主编），国际国际法，第2章第51段。

[18]例如，任何国际国际法的地位均低于美国宪国际法，即国际国际法不得违背美国的宪国际法。参见库尼西（Kunig）,国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第52段。

[19]错误的观点认为，在我国国际法律体系中，我国加入的国际条约与国内国际法具有同等的国际法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济国际法制的影响，载：人民司国际法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资国际法的完善，载：国际法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内国际法的国际法律关系问题，载：政国际法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的国际法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要国际法律问题。研讨会综述，载：国际法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立国际法的必要性，这无疑是中肯的。

[20]库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第35段。

[21]联合国第2条4项。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第10段。

[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第56段。

[27]联合国第24条。

[28]联合国第51条。

[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余国际法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际国际法规范。

[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济国际法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做国际法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际国际法上论证了这种条件的合国际法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际国际法，第6章第39段。

[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际国际法，第4章。

[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。

[35]国际国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。

[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公国际法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[国际法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的国际法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[国际法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明国际法只赋予欧洲人的做国际法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际国际法了。

[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际国际法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，争对英语不断侵入，国际法国强调国际法国文化是维持民族认同感的组成部分，国际法国的国际关系也因此也要符合维持国际法国文化的要求。国际法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际国际法，第6章第124段。

篇5

渔业资源是人类从海洋获得的最主要的水产品，占人类捕捞的水产品的90%，也是海洋最主要的生物资源，与海洋生态环境甚至整个地球生态系统都有紧密联系。对于渔业资源的国际法关注也早就突破了单纯海洋法的范围，国际环境法的视角的强化更强调对海洋渔业资源的养护。为实现渔业资源的可持续发展，人类活动应恪守义务约束；且活动关注的中心也应从人类利益转向人类与生物共享的全球利益。可以预见的将来，对渔业资源的国际法规制必定是更多地吸收国际环境法的先进理念并通过具体的制度予以落实，这也意味着渔业资源国际法规制终将归位于全球利益原则和义务重心。

1.2极限理论

渔业资源枯竭的现状说明渔业资源的总存量是有限的，渔业资源的再生和自我更新能力也是有极限边界的；人类的过度捕捞活动一旦超越了这一边界就会产生渔业资源衰竭的问题。二十世纪80至90年代联合国对公海“大型远洋流网捕鱼”作业的系列决议就是渔业资源“极限”问题的实证。海洋资源分配所体现的基本精神义务，它为人们占有、开发海洋资源的行动设置限制，它要求各国占有、开发海洋资源的行动服从全球海洋资源持续利用的总体安排。作为最主要的海洋生物资源，要以有限的渔业资源满足人类不断增长的需求自然也应服从这种以义务为重心的分配，而这种分配的义务重心则不仅要求渔业资源法律制度以限制人类行为为主，更重要的是为各项制度安排明确的义务主体并建立完整的责任体系。因此，对海洋渔业资源的国际法规制最终仍应落实和以推进国际合作国家责任为方向发展。全球共同利益原则和极限理论说明：一切作为人类共同财产的资源，其一定是将义务置于权利之上的，即将义务作为重心。且这种义务本身也是为了实现义务承担者的长远利益。国际海洋渔业资源法律制度正应以“全球共同利益原则”和义务重心的基本思想为指导原则，任何可能背离这两点基本法理的尝试都是危险的。实际上，国际渔业资源法律制度的发展已经表明其义务重心，《公约》和后公约时代的各项制度都通过义务主体的安排，对渔业活动予以了越来越具体的限制，且越来越强调通过国际合作履行义务。

2专属经济区内渔业资源管理

2.1专属经济区的概念

所有的沿海国都享有一种领海权利，即沿海国有权把沿海捕鱼权完全保留给本国国民，禁止或限制其他国家的国民在其管辖海域内从事捕鱼活动，这种权利被称为渔业管辖权。二十世纪40年代起，以拉丁美洲沿海国家为首，提出了一种新的主张，在沿海二百海里海洋区域内建立经济专属区。自此，很多海洋国家开始纷纷效仿，专属经济区的概念也就被提到各种海洋大会议题。根据《联合国海洋法公约》的规定，专属经济区是领海以外并邻接领海的一个实行特定法律制度的区域，该区域的最大宽度从测算领海宽度的基线起不应超过200海里。

2.2专属经济区的权利和义务

之所以要制定专属经济区内渔业资源相关法律，其目的就是明确海洋渔业资源管理的主体，并规范沿海国在享受海洋权益的同时，承担该海域的养护任务。沿海国享有是权利主要包括：①自行决定该海域内海洋生物的可捕量，分为不同时期对海洋生物的可捕量控制，个别国家对海洋生物的可捕量控制，个别船只对海洋生物的可捕量控制；②限定其他国家对该海域的可捕量，因享有专属经济区的沿海国有促进该海域内生物资源得到适度利用的义务，因此，在这个前提下，他们可以限定其他国家对该海域生物资源的利用；③其他国家的国民在共享海洋资源的同时，必须遵守沿海国的相关法律法规，这也是确保沿海国能确实有效的保护海洋资源可持续利用的前提。而沿海国同时也要承担防止该海域内渔业资源的过度开发，并承担养护的义务。

3公海渔业资源管理

3.1公海渔业资源管理的历程

格劳修斯在1609年的时候曾发表了《海洋自由论》，自此，一种“公海捕鱼自由”的观点逐渐被大家追捧。而随着沿海国对海洋渔业资源的捍卫以及海上霸权的争夺，以及后来《公约》的形成，开始对“公海捕鱼自由”进行限制，许多国家纷纷加入了该《公约》，公海捕鱼的限制逐渐被广大沿海国所接收。根据《公约》的规定，所有的缔约国均有义务要求本国国民或自行，或与其他国家合作采取养护公海生物资源的必要措施。事实证明，不管是渔业资源的有效开发利用，还是渔业资源的养护与管理都离不开国际间的合作。同时，国际间的合作也是弥补海域划界所导致的管辖权争议，衔接各海域渔业制度的有效方式。除了《公约》对各个国家规定的义务外，《促进公海渔船遵守国际养护与管理措施的协定》也规定了公海渔业信息的交流与合作制度，这在很大程度便利了国家间在公海信息的广泛交流。《遵守协定》强调船旗国之间应互相交流有关渔船的资料，以协助彼此查明悬挂其旗帜、从事有损国际保护和管理措施的违法渔船。另外，《遵守协定》还设定了缔约国间通过粮农组织开展的合作。

3.220世纪90年代早期开始出现的船舶改挂旗帜现象，成为对渔业管理措施最具破坏力的因素之一，引起了全球的关注。

所谓的船舶改挂旗帜，是指船舶撤销其在一个国家的注册后又在另一个国家重新注册，其通常是为了达到降低运行成本和优惠的缴税条件等经济目的，从而规避区域性渔业管理组织规则的约束。渔船改挂船旗规避管理措施的行为，不仅严重危及了区域性渔业组织的管理主体地位，还直接影响了国际社会和区域性渔业管理组织所采取的养护和管理渔业资源措施的效果。针对公海渔船改挂船旗，一系列国际法律文件都试图以强化船旗国义务为问题解决的突破口。

4洄游鱼类种群资源管理

针对洄游鱼类种群，国际法首先突出对此类鱼类种群的特殊关注，在进一步分类的基础上，就不同特点的洄游鱼类予以不同的制度规制，并特别强调国际合作，突出区域性渔业组织的主体地位，此外，针对洄游鱼类严峻的生存状态，引入预警原则。预警原则的基本概念最早出现于1992年6月通过的《里约宣言》，“为了保护环境，各国应根据资金的能力广泛适用预警方法。如果存在严重不可逆转的损害，缺少完全的科学确定性的危险不应当作为拖延采取代价昂贵的措施防止环境损害的借口。”《公约》主要强调国际合作义务，以期各国间通过协商或通过国际组织实现渔业养护与管理的协调与配合。但是实践中各国立场冲突使得存在对《公约》条款解读的不一致，同时沿海国管辖权的明显扩张意图共同导致对这两种鱼类保护的不力。鉴于国际法没有高于国家的统一的执行机构，洄游鱼类种群渔业资源的国际法规制的执行主体仍要落实到各国。国际海洋渔业资源制度的执行一方面需要国家的对执行规定的遵守；另一方面，也需要国家就规定执行应具备的相应能力。但是，国家的执行意愿与执行能力往往难以平衡。

篇6

约定必须遵守的规则是一切国际条约的法律基础。通常战争和报复是传统国际法对于不法行为实行制裁的两种形式，是其强制力的主要表现。2而WTO法的诞生使国际贸易规则的强制性日益强化成为必然趋势。《建立WTO协定》第2条第2款规定：“附件1、2、3所含协议及相关法律文件是本协定的组成部分。对所有成员方均具约束力。”第16条第4款规定：“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”第5款规定：“对本协定的任何规定不得作保留。”这些条款的设定增强了WTO法的强制约束力。更重要的是，WTO最独特的贡献是建立了争端解决机制，也即是说创制了一套完备的司法制度为法律规则强制约束力提供了保障。WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》将专家组断案引为该谅解的灵魂，不仅使之成为完备的司法制度，并且突破传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢，赋予专家组以强制性管辖或审判权，并设立上诉机关做出终审判决。为了更加强化这套司法制度，《谅解》还引用了传统国际法的“报复”手段作后盾。《关贸总协定》第23条中原本就暗示有“在情势已严重到足以有理由采取行动时”可采取报复（“准许一个或几个[不执行专家组裁决的]缔约方中止履行减让或本协定其他义务”）。WTO谅解则强化了这种报复手段，允许“交叉报复”，即所“中止履行减让”或其他义务的报复行动，不限于引起争端的协议或部门，例如用“中止”服务贸易领域的“义务”来报复货物贸易领域的争端。正如一位专家所指出：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”

（二）WTO法扩大了国际法的效力范围

凯尔森认为，“从国际法的作用来看，它决定和限制了国内法律秩序的时间、空间和属人方面的效力范围；国际法同国内法的属事效力范围，即国内法调整事项的权限范围，也有关系，国际协议所创立的规范限制了国家任意决定事项的效力。”就WTO法的发展来看是比较符合这一论断的。WTO法涉及到整个国际贸易领域，这意味着它把触角延伸到传统完全属于国内法范围的国民经济生活的方方面面。WTO管理的是适用于国家以及关税区之间各项协议，处理的是国家政策和法律，WTO主要规范那些影响贸易和进口产品在本国市场的竞争条件的政府管理行为。

（三）《建立WTO协定》在一定程度、一定范围内意味着国际法基本规范的确立

所谓基本规范，按照凯尔森的解释，每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范，“不能从更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basicform）。可以从同一个基础规范中追溯到自己效力的所有规范，组成一个规范体系或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。”基本规则可以说是整个法律制度的基础，它提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则。哈特指出，“像国内法一样，国际法具有实际上也必然具有一个‘基本规范’或我们所说的那种承认规则，它是评价制度中其他规则的效力之依据，也正是借助于它，各种规则才构成了一个统一的制度”。但是迄今为止，国际法还是一批被各国所接受的、有约束力的规则，但并没有为国际法规则提供一般准则的规范。“也许，国际法目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。”在我看来，国内法中的“基本规范”从形式上讲就是一国的宪法，其他法律规范的效力均来自于宪法。而在传统国际法中，因为没有一个基本规范，使得国际法的效力大打折扣。有人因此认为，联合国可以算作是国际政治法律领域中的基本规范，其实不然，我们看到联合国的一系列法律文件，其效力并非来自于联合国，也并没有形成以联合国为基础的法律体系。而在国际贸易领域内，《建立WTO协定》可以被认为是该领域的基本规范，因为附录1、2、3、4及其所属的法律文件均从属于《建立WTO协定》，并且以该协定为核心形成了一个完整的国际贸易法律体系。WTO法基本规范和法律体系的建立使这一领域的国际法有了合法性依据，增强了国际法的权威性和法律效力，推动了国际法的发展。

（四）WTO法的制定有其科学经济理论作为根据

康芒斯指出：“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能取多予少。然而，每一个人只有依赖别人在管理的，买卖的和限额的交易中的行为，才能生活或成功。因此，他们必须达成一种实际可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制来判断纠纷。”在国际贸易领域，WTO法的设立与这一过程也是一致的。由于各国存在利益冲突，合作比不合作利益要大，于是签订了WTO一系列法律协定；为了保证协定的有效执行，成立了争端解决机制作为集体强制来判断纠纷。

在国际法领域，经济与法律的紧密联系还体现在WTO不同于一般国际条约，其规则是根据科学的经济理论制定的，所有贸易规则的采用都是根据经济学说。WTO法律框架作为开放贸易体制的基础，其经济原理相当简单，并且是建立在商业常识之上的，即是比较优势原理。“所有国家，包括最贫穷的国家都有可利用的资源。如人力的、工业的、自然的和财政的等等，他们可以利用这些资源为国内市场或为在海外市场竞争生产产品，提供服务。经济学告诉我们，可以在这些产品和服务进行交易的过程中获利。简而言之，‘比较优势’原则是指各国获得繁荣首先是通过利用其可用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。”也就是说WTO法是以比较优势经济原理作为其理论支撑力的，遵循了国际贸易发展的一般规律。

（五）WTO法律体系具有灵活性和开放性

篇7

日本在“满蒙”的“权益”，从日本的立场来说，是日俄战争应得的“战利品”。但从国际法的角度来说，这种权利的私相授受存在许多疑点和不妥。当然，日本很快就挟战胜帝俄余威强迫清政府从法律角度“消除”了日俄之间私相授受的疑点与不妥。尽管如此，日本的许多“权益”仍值得仔细“研究”。换句话说，即便按照当时的国际法理论和日本的解释，日本通过日俄战争所得的“战利品”仍十分有限。也就是说，日本在“满蒙”最初的“权益”十分有限。下面我们将逐一考察其细节。

一、铁路权益

日本在中国东北的铁路权益毫无疑问只能是对俄国相应权益的一种“继承”，这里我们姑且不追究这种“继承”的合法性，而首先考察日俄战争之前俄国在中国东北的铁路“权益”到底有哪些？日本在什么样的条件下“继承”俄国的哪些“权益”？

俄国在中国东北“合法”的铁路权益，主要依据1896年李鸿章与俄国签订的《中俄密约》及此后依据该“密约”所签订的相关合同。结束以后，日本扩张在中国东北“权益”的野心与俄国在远东的野心发生了明显的冲突。俄国便联合法德实行干涉，此即有名的“三国干涉还辽”。俄国此举一箭双雕，一方面抑制了日本向中国东北扩张的势头，巩固和确保了自己在远东，特别是在中国东北地区的优势；另一方面又借此市恩中国，从而索取相应的报酬，“合法”扩大自己在中国的权益。而当时清政府惨败于自己长期不屑正眼相看的“倭国”日本，为谋自救复仇计，不思奋发图强，反祭起对付列国旧策——“以夷制夷”。清政府虽明知俄国同样乃“虎狼之国”，却因逼于情势，竟硬着头皮接近俄国，以求制日。俄国洞悉清政府窘境，便趁火打劫，借李鸿章出使俄国庆贺尼古拉二世加冕典礼之际，贿赂与威逼并施，强迫李鸿章签订了包含许多权利让与的所谓“中俄密约”（1896年6月签订于莫斯科）。该约第四条规定：“中国允诺俄国在黑吉接造铁路，以达海参崴”。这便是中东铁路（中国东北主干铁路）权益最初的条约依据。

为使中东铁路“条约权益”具体化，俄国又迫不及待地于同年9月催逼中国驻俄公使与华俄道胜银行签订《东省铁路合同》，该合同规定：中国允诺该银行设立“中国东省铁路公司”，建造和经营连接俄国赤塔城与乌苏里江之间的东省铁路。中国政府同意（1）凡该公司于建造、经营和防护铁路所需之地，及为建造和维护铁路，在铁路附近开采沙土、石块、石灰等所需之地，若属官地，则由中国政府无偿提供。若属民地，则由公司按价租买。（2）凡公司所用之地，一律免纳地税；公司所有进款及修建铁路所需的物资材料，一律免纳税厘；货物行李凡自俄地来经此路复入俄地者，亦免纳税厘；货物经此路由俄入华或由华入俄，各依规定税率减免三分之一。（3）公司因建造和经营铁路之故，可在其所用之地建造房屋，架设电线，自行经营。但中国政府又要求该公司（1）公司的股票只准华俄商民购买。（2）中国政府得选派公司总办一名，具体负责银行和公司与中国官厅之间的交涉；查察银行和公司对于中国政府委办之事是否实力奉行；并查核银行与中国政府的往来帐目。（3）该铁路及其所雇佣之人，均由中国政府设法保护；铁路地段的命盗词讼，由地方官照约办理。（4）自路成开车之日起，以八十年为限，限满之日，全部铁路及一切产业全部归中国政府免费承受；自开车之日起，三十六年后，中国政府可以给价收回。这里很清楚，尽管清政府让出了许多重要权益，但它也注意到权益让与的限度。

1898年3月，俄国又趁帝国主义的狂潮，强迫清政府签订《旅大租地条约》，在该条约中，中国又被迫同意俄国修筑一条由东省铁路某一站起至大连湾（或酌其所需，至辽东半岛营口鸭绿江中间沿海较便利的地方）的支路，有关该支路的权益细节，沿用东省铁路合同各点。随后，“中国东省铁路公司”便依据该条文于同年7月与中国政府签订《南满洲枝路合同》。在该合同中，俄方又在东省铁路权益的基础上攫取了在官有林地的林木采伐权、枝路经过地的煤矿开采权及无限期航运营业权，而且将免纳税厘的范围扩大到辽东租借地，即出入该租借地与出入俄境一样免纳税厘。尽管《南满洲枝路合同》是依据《旅大租地条约》相关条文规定签订，但在签订之时，却完全不顾条文中规定的枝路“沿用东省铁路合同各点”，一味扩大权益。现在我们无法探知该合同签订的细节，但如此明显地将权利拱手相让实在令人不可思议。合同中规定采伐林木和开采煤矿应纳价额，由总监工或其代办与地方官酌定，也反映了清政府当事者的短视和无知。

篇8

二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。

随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②

二、国际投资对国际法原则的深化

（一）国家原则

国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：

1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。

2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。

3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。

（二）公平互利原则

公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④

三、国际投资的国际法规制

国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。

1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。

2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤

3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。

4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

四、有关国际投资争议的处理

正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。

（一）投资争议的政治解决

1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦

2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。

(二)投资争议的司法解决

司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。

(三)投资争议的仲裁解决

用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。

(四)WTO争端解决机制

乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。

WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧

五、跨国公司对国家的影响

跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。

为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。

虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。

六、结语

随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。

注释：

①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．

②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．

③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．

④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．

⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．

⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．

⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．

⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．

⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．

参考文献

[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．

[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．

[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．

[5]刘笋．论WTO协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．

[6]余劲松，吴志攀．国际经济法．北京大学出版社．2005年版．

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核能安全现有的法律框架体系及其缺陷

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