国际商法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇国际商法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

二、比较教学方法的内涵及运作机制

(一)比较教学法的内涵及主要特点比较式教学是根据课程教学内容的特点，提出的。结合当前《国际商法》的实际，学生知识背景现状，大部分学生对大陆法系的条文化、规范化法律制度有一定了解(但不深入和透彻)，具备用法律关系的理论进行思考和解决法律问题。而《国际商法》必须讲授海洋法系的内容。法系不同，技术术语有差异，司法过程、理论迥异，为充分发挥学生的主观能动性，对相关教学内容进行广泛对比，学生体验互动的一种教学方法。这种教学方法能够吸引学生主动参与教学活动，并激发学生的学习兴趣。与普通教学方法相比较，比较教学方法具备以下特点：

1.教学内容的平行、丰富。比较式教学内容要‘一分为二’地讲授。这源于国际商法必须将两大法系都交代清楚。而两大法系在文化理念和制度上差异明显。法律术语不同；证据制度迥异；一个重实体法，一个讲程序正义，法理和技术细节不同几乎覆盖国际商法所有章节。比较教学，一话两说，学生印象深刻。比如合同条款的分类和合同有效要件，我们有主要条款，英美有条件条款、保证条款和中间条款，而且英国合同条款的分类与违约救济方式挂钩，也与诉讼战略战术挂钩。以实例平行展开，一法两讲，平行横向比较，极大开阔了学生的视野，生动而且效果明显。特别是同样术语、细节导致的结果差异让学生印象深刻。

2.教学方式的灵活性。在比较教学中，教师的教学比较方式多样，有行为比较，如大陆法中的诉讼中的强制措施与英国法中的庭际禁令；理念比较，如货物买卖中种类物和特定物分类对所有权和风险的影响两大法系观念上的差异、案例比较、结果比较和程序比较等等。老师与学生一起展现一副清晰明快的两法系相似又不同的图画。教师讲课的活动范围不仅仅局限在讲台和黑板之间，教师可在学生之间走动、讲解，以便集中学生精力，有利于教师同学生的细致交流。由学生体验的对抗制VS究问式庭审模式，一案两审，反差大，收获也大。

3.教学过程的对立互动性。比较教学方法可以使学生与教师之间建立起教与学的双向对流，就同一案例从原被告及法官不同的角度，基于不同的法律体系，教师通过实际案例提出讨论题目或启发学生提出问题并开展讨论，改变了传统教学中教师为完成教学任务和教学环节而机械地授课的局面。所以比较不是简单的横向比较，二是多层次、多技术、多维度的立体化有质感的比较，必须与已有的技术成果同步进行不悖。

(二)比较教学方法的理论依据发现法教学理论认为，学生的认识过程与人类的认识过程有共同之处，要求学生在教师的指导下，利用现实生活中的素材，主动地探究发现，而不是消极被动地接受知识。师生共同比较、发现两大法系之异同，让学生参与学习，由被动为主动，有利于消除被动填鸭式的枯燥乏味。而“新课标”理念认为，有效的学习不能单纯地依赖模仿与记忆，动手实践、自主探索与合作交流是学生学习的重要方式。教师应帮助学生在自主探索和合作交流的过程中理解和掌握基本知识与技能、思想和方法，获得广泛的活动经验。学生是学习的主人，教师是“组织者、引导者与合作者”。所以同一案件，教学上用纠问式和对抗式比较实际庭审过程，让学生在案件中以一方当事人的角色扮演中体味法律内涵与差异。最新心理学研究成果表明，能力的形成不可能以学习间接知识的方式实现，只有通过对某种活动的直接体验，才能培养相应的能力。根据这一研究成果，我们必须把学生的学习由接受间接知识的过程转变为通过探索获取直接知识的过程。所以本人在实践中，在使用比较教学法时，注重以下几点：

1.设定目标并提出问题。对于理论性强的章节，在讲课过程中要善于先设定学习目标，然后启发学生提出问题。比如在第一章绪论部分，教师列出不同问题并组织各组学生进行两大法系各自的处理程序、理由、理念，最后由老师总结并讲解知识要点。经过学生的讨论及对问题的回答，然后教师在此基础上加以总结，使学生了解并掌握本节课程的知识点。这样既锻炼了学生分析问题的能力，同时也提高了学生的学习兴趣。

2.典型案例PK。对与实践联系较为紧密的章节，则寻找实际案例把国际惯例及两大法系的问题紧密结合在一起，针对案例中的关键问题提出思考题，鼓励学生开动脑筋积极思考并解决实际问题。特别是比较不同法律体系下判决的程序、依据和结果的差异。

3.利用大量历史案例判例素材。教师把一些以前历史案例判例素材供学生参考，学生通过自己感悟归纳习得技巧和知识。所以此法要求老师学贯中西，知识储备丰富，特别是典型的大陆法案例的搜集很重要。

三、比较方法的实施效果

在国际商法教学中，比较教学方法的使用，需以学生为中心，教师为主导。可以用互联网技术让学生参与教学计划的制定。在课程教学的过程中，以全面了解学生为前提，必须清楚他们学习的特点、难点和兴趣点。才能收到明显的效果。主要表现在以下几点:

1.课堂教学严谨而又有活力。以前上课都是老师讲授，学生静听，很被动。现在课堂非常活跃，学生持不同法系之见，同一案情，处理判决各有不同。理由依据有时南辕北辙，印象深刻。学生自己必须发现问题，逻辑的提出问题，并创造性地解决问题，各种新问题、新思路不断涌现，经常下课了还有许多学生紧追老师不放，问个不停，出呼意料之外的创造性想法常给老师予新的启迪，教师与学生、学生与学生之间合作性大大提高。课堂教学、纠问式或对抗式模拟法庭成了师生追求知识‘真理和正义的“天堂”，教师教得轻松，学生学得愉快，学生在上课时可以自由讨和发言，有什么想法都可以提出来，老师从不批评，课堂气氛宽松。比较+演绎+发散式思维和英美文化于一体，毫无法学学院派的枯燥和乏味。

拓宽了学生的知识面。一方面教师在课堂教学中采用的案例均来源于国际贸易的实际纠纷(authentic)，通过教师对案例的讲述和分析使学生了解更多书本上没有的实战技巧；另一方面，学生课外查阅文献、搜集素材的过程，对于学生提高阅读能力、积累知识也起到了重要作用。

3.学生分析和解决问题的能力得到提高。在普通常规的对抗式讨论中，每个同学都能提出自己的观点和见解。其根本目的是要正确解释和解决国际商事不同观念的冲突，所提出的问题，最后经过两大法系PK各自提出解决问题的观点并陈述理由，锻炼了学生分析和解决问题的能力

4.和谐了师生关系。在浓厚的学术的氛围中，老师也平等的与学生在统一规则下对抗辩论，师生教学相长，相互影响与促进；教师上课必须更加认真，更加关注全球的新规与判例、学术研究的最新进展，学生上课的出勤率，考试及格率，考证率以及大学生创新项目的申报等方面都有了较大的改善。参加统一司法考试和外销员考试的，本门课程的学习特别给力。

四、比较教学方法的主要问题

1.教师队伍的素质约束了教学效果。比较式教学不能照本宣科。没有出国学习经历或英美游学经历的老师，很难对英美法系的文化底蕴有正确全面的把握，从而客观比较。当前明显的问题是，受惯了大陆法系教育和熏陶的有些老师，用法律关关系的思维来框英美法，大脑被大陆法格式化，用法律关系的框框理解英美法的商务游戏规则，既不对有缺陷的现行教材进行取舍，又不针对学生未来的职业要求对英美法之程序部分进行强化，任意决定课程设置内容。而且有些人认为，只要有好口才再加上认真的准备就可以现编现导地进行“比较”教学任务了。实施比较式教学要求教师不仅需要理论知识功底深厚，而且要具备丰富的实践经验，没有在英语国家亲自诉讼经历，难以完成或胜任教学任务。很多老师讲课时范范比较，学生一头雾。加之国内没有合适的双语教材，阅读材料不丰富，影响了比较教学后的学生自主吸收和消化。

2.少数学生很难参与教学活动。没有中国国内《经济法》基础，学习又有困难的学生很难跟上节奏参与教学活动。对课本内容和老师提出的问题以及国际贸易中的普通纠纷案例，凭直觉或经验猜(解决方案)，完全没有感觉，不能进行一般性的探讨，不发表个人的见解，是比较教学的一个突出的难点。加之现在学生频繁转专业，完全没有经济、法律基础的原艺术、医学专业的学生，这些学生课堂内不主动思考问题，课下更是难以主动查找资料，欠功课太多，这部分学生在能力的培养上与其他同学就有了较大的差距。

3.传统课业考评方式一定程度上影响学生的积极性。传统教学中课程的考核大都根据学生平时到课情况(20%导40%不等)及期末考试成绩(80%-60%不等)进行考评。比较教学中成绩的考核需要多样化，可依据学生参与教学的程度，包括平时讨论的积极性、对问题的分析能力、发言的积极性、及语言表达能力等进行综合过程考核，如模拟法庭的参与等。此外在期末试卷中应增加学生独立思考试题的比重，重点考核学生理论知识的实际运用能力。

篇2

在国家教委即将出台的《国际经贸类专业本科教学质量标准（草案）》讨论稿中，认为国际经济与贸易专业以及国际商务专业是交叉型学科专业，学生理应掌握经济、管理以及法律的相关知识。概述了掌握经济知识是为了更有效的配置资源，参与竞争；掌握管理知识是为了更有效的发挥企业运作效能，降低成本；掌握法律（特别是《国际商法》）知识能够更好地遵守和适应交易规则，降低交易风险，三大知识缺一不可。

2《.国际商法》知识对用人单位和学生就业的意义。

在我国日渐融入全球经济一体化进程，并成为世界第三大对外国际投资国（2012年）和世界第一外贸进出口大国（2013年）的背景下，用人单位（尤其是企业）在招聘大学生时已将学生是否具备国际视野，是否了解国际商事交易规则作为选拔人才的重要指标之一。尤其是针对国际经贸类学生而言，能否掌握国际商法规则并进而利用这些法律规则（如通过合同条款设定）去降低自身风险，维护自身权益，不仅是其学识能力的表现，也是增强自身就业竞争能力的客观需求。

3《.国际商法》在国际经济贸易类专业中的课程定位。

结合前述需求，《国际商法》这门课程至少应被设置成为国际经贸类专业学生的限定选修课程，甚至应与宏观经济学、微观经济学、管理学、会计学等一道成为国际经贸类专业学生的必修课程。如果将其置于学生的任意选修课程甚至根本不开设本课程，必将导致学生在知识结构上的重大欠缺，进而严重降低学生的就业竞争力。

二、当前教学中存在的问题

尽管早在2002年国内学者就分别从国际商法的问题导向、教育模式、案例教学、实践应用性培养等诸多角度分析了相关问题，但结合实际分析，《国际商法》教学仍存在着下列诸多顽疾，表现在以下方面。

1.教材内容的缺陷性。

由于我国传统的专业条块分割，经济类国贸专业的《国际商法》教材偏重于对世界重要国家相关法律规则的介绍，每个问题都会列出英、美、德、法外加一个联合国公约等五大部分介绍，却忽视了对我国具体适用情况的阐示，使同学们极易产生混淆且缺乏应用价值。而法学专业以《国际经济法》替代《国际商法》的教材，虽然强调了中国所参加生效的国际条约和国际公约，但在具体阐述“国际经济组织法”与“国际贸易法”、“国际投资法”、“国际金融法”以及“国际税收法”四大国际商事行为法时，又犯了含大求全的错误，重点不突出，难以深入。

2.教学方式的陈旧性。

无论是经济类的《国际商法》，还是法学类的《国际经济法》课程，均存在所涉内容十分庞杂的特点，而要想在当前高校36学时（最多54课时）内学完教材的全部内容，必然使教师趋向于传统的“填鸭式”灌输教学，即使有较好的多媒体资料及案例也不能充分的运用到课堂上，更谈不上与学生进行互动式的案例研讨了。教学方式的陈旧导致教学效果有限。

3.考核方式的单一性。

由于课程内容本身缺乏实践性，加之教学方式局限于陈旧的灌输，导致学生对《国际商法》知识的不求甚解，囫囵吞枣，生搬硬套。这样又会导致要想对学生进行本门课程的实践性、应用性的灵活考核也就无从谈起。而传统单一的考核方式又会反过来促使学生更不求甚解，缺乏深入钻研的动力，进一步影响《国际商法》的学习价值和教学效果。

三、信息化对《国际商法》教学带来的机遇与挑战

1“.海量信息”带来的《国际商法》教学资源选择中的困境。

伴随着计算机及互联网技术的发展普及，由数据电讯方式存储的信息本身容量就比传统的纸质媒体扩充了亿万倍，而互联网的兴起更加据了这种趋势。以《国际商法》教学中所涉的内容为例，无论是涉及国际商主体的IMF、WBG、WTO等国际经济组织以及各类跨国公司的网站、视频及其他资料，还是涉及相关国际贸易、国际投资以及国际金融税收等商行为的案例、资源等电子信息资源，都是如烟似海，而这种“海量信息”大大增加了教学中相关资源取舍的成本与难度。

2.信息化带来的教学摸式上的从“跟我学”到“互相学”的转变。

由于学生从网络上足以获得足够的相关《国际商法》的基础知识，使得我们传统的填鸭式的灌输失去了意义。如何引导学生从“浩如烟海”的相关网络资源中选择对自己最为适用和最有利于理解的信息知识，并进而初步掌握相关技能成为了教师的主要任务；而老师也可能在学生选择自学的过程中获取自身所没有注意到的新信息，从而丰富今后的教学内容，即从根本上实现“互相学”，实现教师的教学工作从“工具”到“价值”的引导转变过程。

3.传统考核模式在信息化条件下受到多样性与及时性要求的冲击。

传统教学模式下的考核采取固定化考核的方式（如期中、期末），即使有所谓的平时考查亦只能是有限的几次，不可能对每一位同学《国际商法》知识的掌握程度进行及时考核。而利用计算机与互联网，我们就完全可能随时随地的对每一位同学进行考查，并且可以充分利用现有已开发出的国际贸易相关ERP软件对学生进行电子单证、交易流程及相关制度规则的模拟实训，在一个近乎于真实的环境下考核学生对相关知识的掌握程度，培养学生的实际应用能力。

四、《国际商法》的教学改革措施与建议

1.选择符合本专业需求的《国际商法》教学内容体系。

确立符合国际经贸类学生的知识储备与需求实际，详略得当的《国际商法》教学内容体系；结合经济、管理类同学的实际需求以及其已有的知识储备与认知能力，设定内容合理，各有侧重的《国际商法》教学内容体系，以及兼具理论性与实践性特色的《国际商法》课程。具体以国际经济组织和跨国公司为国际商主体法的核心内容，以国际贸易所涉及的国际贸易与国际投资法律制度为国际商行为法的核心内容，兼涉国际金融及税收的相关法律知识为补充，以保证学习本门课程过程中内容的完整性、逻辑性，并保证详略得当，重点突出。

2.强化所授知识的系统性、逻辑性，提高学生的理解、识记能力。

根据学生的特质进行有针对性的教学，是自古以来我国教学的优良传统，即所谓的“有教无类，因材施教”。而要实现这一目标就必须根据学生的本身特质和自身需求进行有针对性的教育。结合当前大学生普遍存在的机械记忆力差而逻辑记忆力强的识记特点，我们需要强调教学内容的系统性与逻辑性，强调《国际商法》知识与其以往所学《世界经济》、《经济法》等课程的联系，使其通过已掌握的知识，联系学习掌握新知识，以充分发挥大学生的优势，提高自身的学习效果。

3.多管齐下，综合运用各种教学手段，以求使学生达到最佳的学习效果。

传统的教学是从概念出发，先特点、再原则、再应用等，信息量有限，且形式呆板，很难激发学生的学习兴趣。如果在教学中将其与资源丰富、形式多样的“多媒体教学”“、网络教学”结合起来，充分利用多媒体视频、音频及图表等内容鲜活丰富、信息量大的优点，即可使相关基础技能课程的教学在相当程度上减轻枯燥、乏味的状态。如果将“案例教学法”引入课堂教学，通过一个个活生生的案例，可以使学生切实了解所学知识的应用价值。继而，如果再将“参与式教学法”、“角色演练法”以及“研讨式教学法”等新式教学方法引入，通过学生结合案例进行角色扮演、角色互换等方式，亲身参与到相关案例中去，互相研讨案件的处理思路与应对、解决办法，更会强化学生对相关知识及应用的感性认识与理性认识，增强学生的理解、掌握及应用能力。

篇3

经济全球化是当代社会的基本特征之一，它在加速推进国际商法的统一化与协调化进程。在此进程中，非洲亦不应被边缘化。

非洲国际商法统一化与协调化的成因

（一）经济全球化是非洲国际商法统一化与协调化的根本原因

正如经济全球化势不可挡一样，法律的统一化与协调化运动是当今国际社会法律发展的一大趋势，具有历史的必然性，其成因是多方面的，而经济全球化是其根本原因。①随着经济全球化进程的加速深入发展，各国间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系以前所未有的数量发生，国际经济竞争日益激烈，各国为了吸纳国际资金、技术和人员，无不在改善其国内法律环境，这样就需要各国法律之间互相交流，互相借鉴，这有利于各国法律消除差异，趋向统一；而就整个国际社会而言，要谋求共同发展，保证国际社会正常的经济贸易活动的安全，进一步推动国家经济贸易交往的扩张和深化，则需要制定更多的国际条约来规范国际商事关系，努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境。法律的统一化与协调化正是在这一背景下应运而生的。

世界范围内法律的统一化、协调化首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家商人交易增多，为了降低交易风险，保障预期利益，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，进而推动世界范围内商法规则的统一。②因为“协调化的法律规则能降低交易成本，并因此促进国际贸易和商业的发展”①。数十年来，国际商法的统一化进程已取得快速发展，主要表现为：

1.商人通过自己的机构如国际商会等创设或统一了大量的商法规则；

2.各国通过国内立法制定出与多数国家相一致的法律规范，从而使商事法律规范趋向统一；

3.国际社会通过制定大量的调整有关国际商事关系的国际公约，推动了国际商法的统一化进程。

经济全球化是历史的必然，这就意味着，处于边缘化状态的非洲国家根本无法回避经济全球化。②为应对经济全球化的挑战，非洲国家积极推进市场的联合与扩大，而“市场的联合总是与努力对有关金融和贸易方面的法律进行协调的活动相伴而行”③。非洲国家只有积极参与国际商法的统一化与协调化运动，才能最大限度地利用经济全球化的潜在好处，减少经济全球化的负面影响，进一步融入经济全球化中，避免被进一步边缘化的危险。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的直接原因

消除法律的多样性，是非洲国际商法统一化与协调化的直接原因。法律的多样性在非洲尤显突出。非洲法律的多样性体现在以下3个方面：

1.单一国家内部法律的多样性。在一个非洲国家内部，不同地区实施不同的习惯法。在殖民时代，一些外国法被强加于非洲本土法中，且二者继续存在。独立后，许多非洲国家采用联邦政体，使一国内部各地区具有依据本地情况进行立法的权力，而各地区的立法并不必然是统一的。

2.非洲国家之间法律的多样性。长期的殖民统治对非洲各国的法律造成深刻影响，独立后非洲国家基本上沿用前殖民国家的法律制度。伊斯兰教在非洲广大地区的传播使伊斯兰法对一些非洲国家的法律也产生巨大影响。此外，当今一些非洲国家的不同地区在历史上曾被不同的国家占领，造成现在一些非洲国家的不同地区实施不同类型的法律。因此，可以从法律的角度把当代非洲国家分为普通法系国家、大陆法系国家及混合法系国家。它们之间的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲国家和其他大陆国家之间法律的多样性。尽管非洲国家的大部分法律制度源于欧洲，但不能就此认为非洲国家的法律规则等同于它们所采用的欧洲国家的法律规则。即使法律制度同属一个法系的不同国家，在处理同样事情所适用的规则上也常存在很大差异。导致此种状况的原因诸如：各国法律发展或改革的步伐不同，各国的社会文化因素对法律的影响有别；现在许多国家乐于从其他国家移植一些法律规则和概念，这些国家并非总和移植国同属一个法系。非洲国家接受欧洲法后，欧洲国家法律的发展并非总在接受国中得到反映，而另一方面，非洲国家本身也经历着内部的法律发展，这包括新的本土法的制定，对立法作出的新解释，以及对其他国家法律的移植等。

非洲法律的多样性不仅影响非洲各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间贸易的发展，且在一定程度上阻碍非洲经济一体化目标的实现。

法律制度的差异是产生法律冲突的一个主要原因，而“毫无疑问，法律冲突妨碍了贸易的发展”④。从事国际贸易者必须考虑到：某项交易应受何国法律支配，发生争议时当事人应到哪国法院寻求救济。也许有人认为只要在合同中加入法律选择条款和法院管辖条款，上述问题即可解决。关键是，即使我们知道某一交易受某一非洲国家法律支配，由于其法律制度的多样性，我们也很难知道根据该国法律对我们的权利和义务是如何规定的。因此，此类条款并不是解决法律多样性产生的问题的有效、持久的方法。有人曾指出，法律选择条款“并不是解决地区之间贸易问题的实用方法，因为许多合同经常不指明适用的法律，或为追求缔约效率而忽视了该问题。”⑤当合同中缺乏法律选择条款时，就需利用冲突法规则来确定交易的准据法，而非洲国家的冲突法规则同样有巨大差异。因此，“法律体系的多样化和发生法律冲突时选择法律的困难，引起了人们对统一贸易法越来越大的兴趣”①。

非洲国家为扭转在经济全球化中逐渐被边缘化的局面在进行艰难探索，逐步形成了联合自强、共谋发展的共识。为应对全球化的挑战，非洲国家在致力于经济的一体化，首先主要在地区间进行合作，进而逐渐关注全非洲的合作。西非国家经济共同体、东南非共同市场、南部非洲发展共同体、非洲经济共同体及非盟的建立即为明证。非洲国家致力于非洲经济一体化进程是因为它们相信经济一体化能保证非洲各国的经济和社会发展，并有助于整个非洲的进步和发展。为实现经济一体化的目标，非洲国家都表现出极大的决心去消除有碍发展的经济和政治方面的因素，但在消除阻碍它们参与国际贸易、不利于实现经济一体化目标的法律多样性方面却未表现出同样的决心。有人曾指出：阻碍西非国家

经济一体化进程的主要问题不仅仅是政治、经济或社会方面的，还有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜鲁认为“非洲经济共同体面临的非洲国家之间各种非关税贸易壁垒中，必须把目前存在于非洲的差异巨大的各种法律制度置于首位”②。他进而指出：“贸易法和商业惯例的协调是地区一体化的重要组成部分。没有它经济一体化目标就不能实现。”③因此，非洲国家应毫不迟疑地排除不利于经济合作的法律方面的障碍，且最主要的目标应是在经济合作的主要领域实现实体法和程序法的统一与协调。实际上许多非洲国家早已意识到法律多样性对经济一体化发展的负面影响，因此，它们已采取一些实际措施进行商业领域法律的统一与协调。

上述讨论的是非洲国家商法统一化与协调化的两个主要原因，此外，全球化时代法律文化交流的频繁及信息传播与获取的便捷也在一定程度上推动了非洲商法的统一化与协调化进程。如果说，在无线电时代，各种社会制度最大的倾向是趋于统一④，在当今的信息时代，这种统一就更加可能得以实现。

非洲国际商法统一化与协调化的方式、内容及途径

（一）非洲国际商法统一化与协调化的方式

传统的国际民商法统一与协调的主要方式有：

1.通过国际条约进行统一与协调。这是在国际民商法统一化与协调化运动中运用最多的一种方法；

2.通过制定统一法（英文为“uniformlaw”）、示范法（英文为“modellaw”），引导各国民商法立法采用统一标准；

3.通过形成国际惯例使商法规范获得国际统一；

4.通过法院判决和仲裁裁决实现国际商法的统一与协调；

5.通过适用一般法律原则实现国际民商法的统一与协调；

6.通过各国国内民商法立法的趋同化来达到国际民商法的统一与协调。

在现实中，非洲各国通常采用统一法和示范法的形式进行国际商法的统一与协调。例如，1976年成立的英语非洲工业产权组织，曾制定了《英语非洲专利法示范法》和《英语非洲商标法示范法》供英语非洲国家采纳。1993年成立的非洲商法协调组织制定了大量的统一法供成员国采纳。目前，该组织制定的一些统一法已在成员国内实施。

在非洲法统一化与协调化的方法上，有的非洲国家还采用过“重述”（英文为“restatement”）方法。它是指通过对大量法院判例的报告和出版来促成法律的统一与协调。“重述”方法源于美国，它在统一与协调美国各州的冲突法中发挥了重要作用。“重述”的方法在对肯尼亚、马拉维、博茨瓦纳和加纳的习惯法的统一与协调方面做出了重要贡献。⑤

此外，在非洲国际商法的统一化与协调化进程中还必须重视比较法的作用。比较法的功能之一就是促进法律的统一与协调。由于非洲法律的多样性，“比较法研究在这些国家的法律的统一化，或至少在协调化过程中将是极其有用的”⑥。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的内容

非洲国际商法的统一与协调不仅仅是国际商事领域实体法的统一与协调，还必须包括冲突法（包括管辖权、法律适用和外国判决与执行等程序性事项）的统一与协调。例如，《非洲商法协调组织条约》第二条规定：“商法应理解为包括所有调整公司、商人法律地位、债务清偿、担保及执行程序、企业清算及破产的规则，及仲裁法、劳动法、会计法、销售法及交通法……及其他部长委员会一致决定应包括的法律。”

实体商法的统一与协调必须关注影响非洲地区贸易与投资的法律方面，因此非洲国家必须关注这样一些问题：在成员国设立或运营企业的方便性、有关地区间货物交易和服务的支付问题、地区内人员流动和货物运输问题、地区内知识产权或工业产权的保护，以及对非洲各国经济发展具有极其重要性的投资法进行协调与统一，以吸引外资促进本地经济发展。①

除了这些影响非洲地区贸易与投资的实体法问题外，还须考虑下列问题：在非洲各国的贸易中，某项特定交易应适用何国法律？应在哪国法院就所发生的争议提讼？以及在何种情况下，在一个非洲国家做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行？这些问题非常重要，必须将其作为提高非洲贸易措施中的一部分内容来看待。但非洲国家却未对这些影响本地贸易发展的程序性事项（传统的国际私法规则）给予应有的重视。因此，该是非洲国家关注协调影响本地国际贸易与投资的国际私法规则的时候了。首先这必须涉及在全非洲制定在无统一实体法规则的情况下规定成员国法院对某一地区内部交易应适用何国国内法的规则。其次，还必须涉及制定选择或规定某成员国法院对产生于地区内部贸易的争议具有司法管辖权的规则，以及该法院在另一国调查取证的规则。最后，制定有助于非洲国家法院做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行的规则也非常重要。

（三）非洲国际商法统一化与协调化的途径

有关法律全球化，目前有一种观点主张一开始就在世界范围内协商，制定全球性的公约来实现统一；另一种观点则主张先采取区域性统一再到世界范围内统一的方法来推进法律的趋同。②对于非洲国际商法统一化与协调化也存在这样两种观点。例如，达特-巴赫曾指出：“非洲国家国际贸易法的协调只有置于以全球范围为基础而进行的国际贸易法统一化运动更广阔的范围内才可能成功……而不是仅仅局限在非洲范围内。”而恩杜鲁却认为必须在非洲范围内进行贸易法的协调，因为非洲各国国内法的多样化及国际私法规则的复杂化严重阻碍了地区内部贸易。由于促进地区贸易和投资符合非洲国家的利益，有利于经济一体化目标的实现，因此它们必须对法律制度进行改革，以求得法律的协调和统一。③

笔者认为，非洲国际商法的统一化与协调化应首先在区域内进行，因为从实践的角度来看，区域性的国际民商法统一化运动取得的成果更大，“地区性的法典编撰可能被认为是重要的，因为它减少了世界上商法制度的数量，并成为全球性统一的先兆”④。如可先在非洲大陆法系国家和普通法系国家分别进行商法的统一与协调，然后借鉴非洲混合法系国家的做法，对非洲大陆法系国家和普通法系国家的商法进行统一与协调，再进行全球范围内国际商法的统一与协调。但这不是绝对的，有些事项需要优先在全球范围内进行统一与协调，而有些需要优先在区域范围内进行统一与协调，这两种方法也可同时进行。

非洲国际商法统一化与协调化的成果

（一）非洲区域性国际商法统一化与协调化的成果

经过多年的努力，非洲国家在商法的区域性统一与协调方面取得了很大的成就。如1997年12月西非国家经济共同体正式推出共同体旅行支票，使成员国间的金融和贸易往来更为便利，从而向实现单一货币和关税同盟的战略目标迈出了重要一步。该共同体成员国为便利外国投资，决定制定共同体内统一破产法，形成统一的矿业政策。在东非，东非共同体国家除了一些

特定货物外，开始互免关税，且实现了货币自由兑换，实施了商业银行营业标准化和资本账户自由化，成立了东非证券管理局。在南部非洲，南部非洲发展共同体国家在1996年8月就签署了关于实现地区贸易自由化的协议。根据协议，共同体成员国将在8年内分阶段逐步消除货物与服务贸易关税和壁垒，提高贸易自由化程度。在东南部非洲，东南非共同市场国家建立了贸易信息网，简化了成员国间的过境手续。为鼓励外资进入，东南非共同市场国家放宽了原产地原则，外国独资产品也能享受共同体的优惠关税，只要产品符合共同体原产地4条原则中的一条。此外，东南非共同市场确定了2020年发行单一货币、建立货币联盟的新目标。①特别是非盟还将设立立法机构———非洲议会以及非洲法院、中央银行、非洲货币基金组织、非洲投资银行等机构，这将有力地推动非洲范围内国际商法的统一与协调。

截至目前，在非洲国际商法的区域性统一与协调方面取得成果最显著的当数非洲商法协调组织。该组织是根据1993年10月在毛里求斯签署的《非洲商法协调组织条约》成立的，目前共有16个成员国。其成员国不全是法语国家，如几内亚比绍是操葡萄牙语国家，而喀麦隆具有两种官方语言———英语和法语，这些成员国都具有普通法传统。该组织的主要目的是“通过采纳共同、简洁、现代的统一法、在司法机关内设立适当的审判程序、鼓励运用仲裁作为解决合同争端工具等方式对商法进行协调”（非洲商法协调组织条约第一条）。该组织共有4个机构：部长委员会、司法和仲裁共同法院、常设秘书处及地区司法学校。部长委员会由各成员国司法部长组成，是最高决策机构，它最重要的职责是批准新的统一法。常设秘书处的主要职责是负责准备统一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要职责是对非洲商法协调组织法律（包括非洲商法协调组织条约、统一法及其他可能采纳的规则）进行解释，对所有适用统一法的事项具有管辖权，其判决在各国具有最高约束力。地区司法学校主要是对成员国的法官进行培训。一旦一项统一法草案在至少有2/3成员国司法部长出席的部长委员会上通过一致赞成票被批准，自批准之日90日起，该统一法草案就成为一项在成员国内普遍适用的法律，而无需再通过国内立法将其转化为成员国国内法。目前该组织已批准并已实施的统一法有：《一般商法统一法》、《商业公司及经济利益团体统一法》、《破产和清算程序统一法》、《仲裁法统一法》、《债务托收简易程序及执行措施统一法》。该组织正考虑制定下列统一法：《劳动法统一法》、《消费者法统一法》、《道路交通法统一法》。在2001年3月21～23日的例会上，部长委员会做出一项声明，支持将下列目前由各成员国国内法调整的事项进行协调：竞争法、银行法、知识产权法、公司法、合伙法、合同法及证据法。②有人认为“非洲商法协调组织在商法协调方面比欧盟更有抱负，不像欧盟的法律，非洲商法协调组织的法律是直接在成员国内适用，且对这些法律的解释也是通过司法与仲裁共同法院进行而得到协调”③。

非洲商法协调组织的目标不仅仅是在目前成员国内实现商法的统一与协调，而是要在非洲范围内实现商法的统一与协调，《非洲商法协调组织条约》曾向所有非统和向现在的非盟成员国开放，从目前来看，要使非洲普通法国家也参与到该组织统一与协调商法的活动中去还有一定的困难，可以先将该组织内既有大陆法又有普通法的喀麦隆作为协调普通法国家和大陆法国家之间商法的一个实验场。④可以预见，非洲商法协调组织将在非洲范围内国际商法的统一化与协调化运动中发挥重要作用。

（二）非洲在世界国际商法统一化与协调化运动中的成果

从传统角度讲，非洲国家对国际层面上法律原则的形成很少或没有产生作用。在国际商法领域的统一与协调方面，只是近年来非洲国家才开始对一些普遍接受和适用的原则做出自己的贡献。著名国际贸易法专家施米托夫教授在联合国国际贸易法委员会成立前对非洲国家的状况做了如下描述：“近来独立的非洲发展中国家仅在很小的程度上参与目前在国际贸易法律的协调、统一和现代化的领域方面所进行的活动。它们是特别需要大量和现代的法律的国家，这对于它们在国际贸易中获得平等是不可缺少的。”①

许多非洲国家的法律还是独立前殖民宗主国遗留下来的，有的现已完全过时。因此，联合国国际贸易法委员会成立伊始，非洲国家就同其他国家一起参与到该委员会的工作中来。正如非洲法权威专家阿洛特教授所言：“非洲国家并未宣布放弃对世界统一法的讨论。我坚信，它们将比以前更愿意积极地、直接地参与此项讨论。”②

非洲国家还通过直接采纳和实施国际公约的形式，极大地提高了它们在国际商法统一化与协调化过程中的参与程度。这对于非洲发展中国家有很大的帮助，因为它们可通过参加国际公约，满足它们为更好地参与国际贸易所必需的现代化法规的需要。例如，截至2002年，已有28个非洲国家获准或加入了1958年达成的《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（简称《纽约公约》），已有7个非洲国家加入了1980年达成的《联合国国际货物销售合同公约》，且南非、加纳两国正考虑加入。此外，非洲国家还积极参与各种国际组织以实现国际商法的统一与协调。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3个非洲国家加入了海牙国际私法会议，已有40多个非洲国家加入了世界贸易组织。③

为更好地参与世界国际商法的统一化与协调化运动，非洲还必须发展强大的贸易团体，该团体由对某些特定工业面临的法律问题具有直接经验及知识的商人组成，他们能表达此类工业的呼声，推动改革，“市场行为者的力量越大，越可能产生普遍接受的市场惯例，也许再进一步，将这些惯例转化成标准格式合同，并且最大的影响是，说服法院或立法者通过判例法或法典化赋予这些惯例以法律约束力”④。非洲还必须培训精通国际商事知识的律师和专门人才，他们和贸易团体一道能够在影响国际商事交往的重要而棘手的法律问题方面发展非洲的法理学，表达非洲的观点。

除上述区域性和世界范围内非洲国际商法的统一化与协调化运动中的成果外，非洲各国在世界银行的援助下通过对国内商法的改革，也在一定程度上促进了非洲国际商法的统一与协调。

非洲国际商法统一化与协调化的前景

阿瑟·罗塞特教授认为推动国际商法统一化与协调化的两大动力是：共同的商业文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的语言和文化，并且鉴于非洲国家法律制度的多样性，人们不免会提出这样的问题：在非洲进行国际商法的统一与协调是否可行？语言问题如何克服？普通法法律制度怎样与大陆法和混合法法律制度进行协调？有学者认为这些问题不会妨碍非洲国际商法的统一与协调。其理由是，有一些包含于国际文件中或作为国际商业惯例的一部分而适用的法律原则普遍地适用于具有不同的语言、文化和法律制度的国家中，这就是国际商法得以统一与协调的最简单原因。国际贸易关涉到所有现代国家，而不论其国内语言、文化或法律制度如何，它是一个全球性概念。而且认为在制定构成法律协调过程核心的规范性规则过程中，有关语言的差异问题可通过创造性的解释和起草

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    世界范围内法律的统一化、协调化首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家商人交易增多,为了降低交易风险,保障预期利益,就需要为商人之间的跨国交易设立规则,进而推动世界范围内商法规则的统一。 因为“协调化的法律规则能降低交易成本,并因此促进国际贸易和商业的发展” 。数十年来,国际商法的统一化进程已取得快速发展,主要表现为:  商人通过自己的机构如国际商会等创设或统一了大量的商法规则; 各国通过国内立法制定出与多数国家相一致的法律规范,从而使商事法律规范趋向统一。

    国际社会通过制定大量的调整有关国际商事关系的国际公约,推动了国际商法的统一化进程。

    经济全球化是历史的必然,这就意味着,处于边缘化状态的非洲国家根本无法回避经济全球化。 为应对经济全球化的挑战,非洲国家积极推进市场的联合与扩大,而“市场的联合总是与努力对有关金融和贸易方面的法律进行协调的活动相伴而行” 。非洲国家只有积极参与国际商法的统一化与协调化运动,才能最大限度地利用经济全球化的潜在好处,减少经济全球化的负面影响,进一步融入经济全球化中,避免被进一步边缘化的危险。

    二.非洲国际商法统一化与协调化的直接原因

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不干涉内政原则(principleofnoninterventionofinternalaffairs)是从国家原则中引申出来的一项国际法基本原则，该原则指国家相互交往中不得以任何理由或方式，直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖的事务，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度和意识形态；该原则也包含国际组织不得干涉成员国国内管辖事务之义。

一、不干涉内政原则的产生

不干涉内政原则源于原则，原则是现代国际法的基石，是国家固有的权利，是国家最重要的属性。国家，是指国家独立自主地处理其对内对外事务的权力，其内涵包括对内具有最高统治权和对外具有独立权两个方面。一个国家根据其，享有独立自主地处理其对内对外事务的权力，不受他国的干涉，这样，一国范围之内不受他国干涉的内部事务就是内政。

国家概念的形成经历了一个较长的演进过程。最早是一个宪法学（国内法）上的概念，法国著名古典法学家、哲学家、政治思想家让·博丹于1577年在其名著《论共和国》一书中第一次比较系统地阐述了“国家学说”。其后，洛克和卢梭等思想家分别提出“议会”和“人民”概念，但他们所强调的还只是国内法范畴，没有涉及到国际法的问题。

1648年欧洲各国为结束三十年战争而签订的《威斯特伐利亚和约》标志着近代国家的诞生。它第一次以多边条约的形式确认了所有与会国的独立与法律上的平等，概念正式应用到国际法领域中。18－19世纪，在反对欧洲封建统治和反对他国干涉的斗争中，欧美国家学者的著述和政府文件都强调了国家的原则。20世纪，国家在反对武装干涉、维护民族自决和促进国际友好合作中发展为国际法的一项基本原则，主要表现在1919年《国际联盟盟约》和1945年《联合国》对国家原则的确认和强化，该原则确认各国有权决定其政治、经济、社会和文化制度，保证各国处理其国内外事务的独立自主，禁止外来的侵略和干涉，尊重各国政治独立、和经济权益。

二、不干涉内政原则的含义

（一）内政的含义与范围

内政的概念最早出现在1793年法国宪法中，该宪法第119条规定，“法国人民决不干涉别国的政治，他们也不容许别国干涉自己的政治”1945年《联合国》对内政的表述是：“本质上属于任何国内管辖之事件”，该表述后经1965年《关于各国内政不容干涉及其独立与之保护宣言》、1970年《国际法原则宣言》以及1981年《不容干涉和干预别国内政宣言》等国际文件的确认和沿用，成为权威的表述。一些国家在某些公开的国际场合对“内政”的解释也类似于《联合国》的解释。

但何为“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”，国内外未有一个公认的确切说法。正如阿库斯特在《现代国际法概论》中指出的那样：联合国中对内政解释引起的争论比的任何其他规定都更多，但是，在实践中，这一条的解释迄今始终是不确定的。为什么对内政的解释始终是不确定的呢?有学者认为原因有三个：(1)内政的范围不断发生变化，这样给内政下定义比较困难；(2)各个国家由于社会制度、国家利益不同对内政的解释也就不同。

国际法上的内政不是一个地理概念，判断一个行为是否属于一国内政，其标准是既要符合国内法，更要符合国际法及条约规定的应履行的国际义务，二者都符合，尤其是在不违反国际法及条约规定的应履行的国际义务的前提下，才是本质上属于任何国家国内管辖之事件，只符合国内法，而不符合国际法及国际条约规定的应履行的国际义务的行为，就不是内政。

必须指出，内政的范围不是固定不变的，它是随着国际关系的变化及国际法的发展而不断变化及发展的。

（二）“干涉”的界定

实际上，在国内外许多国际法学者的著作当中，对干涉正式进行界定的并不多见，而且至今还没有取得比较一致的意见，这恰恰从一个侧面折射出国际法界定干涉的困难。

不干涉内政原则的精华即禁止干涉的主体是国家和国家集团，包括联合国及其所辖机构；禁止干涉的范围是内政、外交事务和各国选择其政治、经济、社会、文化制度的权利；禁止干涉的方式是武力、经济、政治等措施。从国际法上对不干涉内政原则的界定，可以看出国际法上不干涉内政原则有两层意思：1．是对于在本质上属于一国国内管辖之事件，别国或国际组织不能列入议事日程，也就是说不能讨论；2．是对于在本质上属于一国国内管辖之事件别国或国际组织无权介入。

三、不干涉原则在全球化时代遭遇的挑战

全球化的直接结果是使整个世界更紧密地联系在一起，形成了一个各国利益相关体，使得原本属于一国内政的事项变为国际共同关心事项，如在人权、关税、汇率、反恐、禁毒、网络、环境、能源、疾病预防和惩治犯罪等，在全球化的作用下，其范围和影响都是世界性的，在全球化时代“集体利益，就是国家利益”。对于上述任何关涉全球利益的问题的解决需要国际社会的协调合作，而合作的形式就是签订双边的或多边的条约，明确彼此的义务和责任，这又使得本属国家内政问题变成了国际问题。

四、结语

国家是现代国际法的基石，即使是在全球化的背景下，概念和不干涉内政原则仍然是国内政治和国际政治得以维系的核心价值。

1981年联合国大会通过的《不容干涉和干预别国内政宣言》更是强调该原则“对维护国际和平与安全和实现《》的宗旨和原则都最为重要。”可见，和其他国际法律文件对国家内政的维护是明确的和一贯的，它没有也不可能为任何国家或国家集团干涉他国内政提供法律依据。在全球化时代的国际关系中，切实遵循不干涉内政原则，既是维护世界和平与安全的保障，又是发展国际合作的基础。[论*文*网]

注释：

［1］贺鉴．“人道主义干涉”对国际法基本原则的冲击．河北法学．2006（11）．

［2］李伯军．论国际法上界定“干涉”存在的问题—以《联合国》为视角．湘潭大学学报(哲学社会科学版)．2007（7）．

［3］阿库斯特．现代国际法概论．中国社会科学出版社．1981年版．第281页．

［4］王庆海，张蓝图．国际法上的内政及不干涉内政原则新论．吉林大学社会科学学报．2001（7）．

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商标是一种有形的标记，经注册之后标识于商品之上。商标是商品生产者出售商品、提供服务的质量保证，更是体现企业商誉、企业文化的无形资产。而商标权则是商标专用权的简称，是指注册商标所有人对其注册商标享有的排他性支配权，在权利内容上商标注册人不仅有权排除他人对其商标使用的干涉，而且有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，还有权许可他人使用其注册商标或依法转让其注册商标权。

（二）商标权的保护对象

商标权侵犯的客体是什么，即商标权的保护对象是什么？笔者认为，商标权的保护对象是一个复杂的客体，从形式上来看，就是商标所有人对商标的专有权，从实质上来看，则是隐藏在商标背后的企业的商誉。正如“商誉乃商标之灵魂，而商标则为商誉之外在躯壳。”美国著名的商标法学者麦卡锡也曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”，因此侵犯商标权最根本的是侵犯了商标所有人的商誉。

二、我国商标权刑事法律制度的现状

商标侵权行为本属于民事侵权行为，但当商标侵权行为达到一定程度，则不能仅仅依靠民事途径予以救济，而应当给予刑事法律保护，以维护商标所有人的权益。

（一）我国商标权刑事法律保护制度的规定

2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》进行了修正，在第六十七条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》中关于侵犯注册商标应予追究刑事责任的相关法律条文规定于破坏社会主义市场经济秩序罪章节中，在第二百一十三条、第二百十四条、第二百十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种侵犯商标权，应予以追究刑事责任的犯罪构成。以上四个法律条文，是我国对商标权侵权行为追究刑事责任的依据，我国对于商标权侵权行为的刑事法律保护也仅限于以上四个条文。

（二）我国商标权刑事法律制度存在的缺陷

1．我国刑法对于商标所有人权益的保护范围过窄，无法与商标法衔接

《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国商标法》对商标权刑事法律保护制度存在脱节现象，两法之间无法衔接，刑法对于商标权的保护范围过窄。《商标法》第三条明确规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，按照商标法对注册商标的注释，我们不仅要对商品商标进行保护，同样也要对服务商标、集体商标、证明商标予以保护，但在我国的《刑法》条文中，却将注册服务商标、集体商标、证明商标排除在刑法保护的范围之外。

2．我国刑法对于商标权保护的立案标准单一

纵观《中华人民共和国刑法》对于商标权保护的所有法律条文，我们不难发现，条文中以销售金额作为追究商标侵权人刑事责任的标准。在前文中，我们也已经讨论过，商标权保护的是什么，它保护的是商标所有权人的专有权及商标所有人的商誉，我们除了将商标侵权人的销售金额作为追诉标准之外，同样要将商标所有人因侵权人侵犯其商标专有权而遭受的损失来作为追究商标侵权人刑事责任的标准，而这一损失，不仅是经济上的损失，也有商誉上的损失。商标所有人的商品、服务在商标侵权人侵犯其商标所有权后，销售业绩的降低，市场占有率的下降等都可以作为立案标准。

三、对我国商标权刑事法律保护制度完善的建议

（一）拓宽商标权的保护范围

前文我们也提到了，我国刑事立法对于商标侵权人的追诉范围过窄，没有与商标法相衔接，导致侵犯注册服务商标、集体商标、证明商标的行为无法追究侵权人的刑事责任，因此，在刑事立法中要拓宽商标权的保护范围，将注册服务商标、集体商标、证明商标纳入刑法保护的范围。

（二）将对商标所有人商誉的保护纳入刑法的保护范围

追究商标侵权人刑事责任时不能仅仅以侵权人的销售金额作为标准，要综合考虑被侵权人的损失，更重要的是要考虑被侵权人的无形损失。同时还要注意，对商标所有人某一注册商标的侵权，不仅是对侵权的这一注册商标的侵害，还是对商标所有人其他注册商标的侵害，消费者连带对商标所有人其他商品都产生了质疑，那对于商标所有人怎样的保护才是最妥当的，也是我们需要考虑的一个问题。

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作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

首先，从适用客体看。传统理论上国际贸易只包括有形贸易，即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状况：CISG仅适用于国际货物销售合同，反映了作为有形贸易的国际贸易的内容，服务贸易被明显排除于适用范围之外，对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。PICC反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易，它适用于国际商事合同，即国际货物销售合同，国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。

其次，从对人效力看。原则上讲，国际条约仅对该条约的成员具有约束力，CISG在对人效力的规定上此又不尽相同：营业地在不同缔约国的当事人，或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国，而根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。4PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定，只要双方当事人约定其合同由本通则管辖，PICC均对其适用，而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同也可由双方当事人约定适用PICC，不过，5任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。必须指出的是，“国际”在国内和国际立法中有不同的划分标准，主要是营业地说与国籍说。CISG采用的是营业地说，6PICC并未明确规定这些标准，只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，7实际上是兼采营业地说与国籍说。

此外，在下列三种情况下，PICC也可适用于国际商事合同的当事人：(1)当事人未选择任何法律管辖其合同，当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时，可适用PICC；(2)适用于合同的法律对某一问题的相关规则无法确定时，PICC可对该问题提供解决办法；(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时，PICC可用于解释或补充国际统一法的文件。8

二、继承与改进

PICC不是凭空产生的,而是在CISG的基础之上,吸收其精华部分，在继承的同时进一步完善而来的,下列几点就体现了这种继承与改进：

1、书面形式

PICC与CISG一样，都不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明，合同可通过包括证人在内的任何形式证明。但是“书面”含义是什么？二者有不同解释：CISG对“书面”的含义并未界定，只指出书面形式包括电报和电传在内。9PICC则明确地给“书面”下了定义：“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。10

毫无疑问，PICC界定的“书面”范围比CISG来得大，其意义在于对新科技发展成果的确认。尽管国际上对合同并没有书面形式的要求，但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件。随着科技的发展，在国际贸易领域中出现了电子数据交换(EDI)这种新的贸易手段，给传统法律带来巨大挑战──原有法律的“书面”并未包括EDI这种形式在内。在法律上完全取消书面形式的要求是不可能的，解决这一问题的办法是扩大法律对“书面”一词所下的定义。PICC在这方面作了大胆改进,将EDI纳入书面范畴，适应了高科技条件下发展国际贸易的需要。

2、合同的订立

合同订立的第一个阶段是要约，其最终成立就是对要约的承诺，因此对要约的内容进行具体界定就很有必要。向特定人提出订立合同的建议，如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。CISG与PICC在这个定义上并无太大分歧，但在要约的内容，即对“十分确定”如何理解，则有不同解释。CISG对要约下定义后进一步规定“一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”11由此可见，在CISG中要约的内容共三项：标的、数量、价格。PICC并没有象CISG一样明确规定何为“十分确定”，12但根据其解释，判断一项建议是否“十分确定”而构成要约的标准是：(1)要约人是否发出要约；(2)受要约人是否承诺；(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议；(4)空缺条款能否通过依据PICC第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根据第4.8条或第5.2条的规定进行补充。13此外，对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决，也可以依据其他具体规定来解决，如第5.6条“履行质量的确定”，第5.7条“价格的确定”，第6.1.6条“履约地”，第6.1.10条“未规定的货币”等。

合同订立的第二阶段是承诺。在交易中，受要约人往往向要约人表示有意承诺要约，但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。根据合同法理论，变更的承诺一般构成反要约而非承诺，因此CISG、PICC都规定，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝并构成反要约。14这一规定的适用是有条件的，即变更的内容必须实质性地改变了要约的条件，或要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺。问题的关键是，什么情况下才是实质性变更？CISG的解释是“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”15PICC则认为对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间，一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常，但不是必然，构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理。

3、通知义务

在合同的订立与履行过程中，比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达，即通知问题。对于通知何时生效，各国有投邮主义、送达主义和了解主义三种做法。

CISG第27条规定：“除非本公约本部份另有明文规定，17当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。”这条规定采取的是投邮主义。PICC第1.9条规定：“(1)凡需要发出通知时，通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。（2）通知于送达被通知人时生效。（3）在第（2）款的范围内，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为‘送达’被通知人。”这条规定采取的是送达主义。二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的。

4、提前履行

对于提前履行问题，CISG第52条第1款规定：“如果买方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。”至于什么情况下可以接受？什么情况下可以拒绝？相应的法律后果是什么？这些都没有明确规定，语焉不详。PICC则对此做出了明确的规定。根据PICC，债权人可以接受提前履行，也可以拒绝提前履行，除非债权人这样做无合法利益；如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定，则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间；因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并不得损害任何其他救济方法。18

一般情况下，确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要，而提前履行可能给债权人带来不便。但是，有些时候按时履行时对债权人的合法利益不明显，并且提前履行不会给债权人造成损失，在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理。所以，PICC对于提前履行的拒绝限定了条件，目的是为了督促当事人更好地履行合作义务，这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现。同时，PICC详细地规定了提前履行所产生的相应法律后果，比起CISG不能不说是个进步。

5、合同履行的艰难情形

艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认，如“合同目的落空”、“合同基础消失”,我国则是“情势变迁”、“情更”。CISG在免责方面以“非他所能控制的障碍”对此有所涉及，19PICC则吸收各国立法精华，以专节的形式确认了“艰难情形”这一国际贸易中存在的问题。20

PICC首先界定了艰难情形的定义和构成要件：(1)合同双方均衡发生根本改变，即履约费用增加或得到履约的价值减少；(2)事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后；(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该事件；(4)事件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。21艰难的效果，就是处于不利地位的当事人有权毫不迟延地要求重新谈判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权停止履约,只有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭，由法庭在确定的日期并按确定的条件终止合同或为恢复合同的均衡而修改合同。22

需要指出的是,艰难情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡产生于合同订立之时，是一方当事人有意利用不公平的谈判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益；艰难情形产生于合同订立之后，是由于双方当事人意志之外的事件发生而使双方均衡发生根本改变。不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责；艰难情形则首先以重新谈判合同条款为目的，以使允许合同经修改某些条款后继续存在。

6、合同的不履行

在合同的不履行方面，PICC区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行。对于另一方面当事人可免责的不履行，一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责。

PICC第7.3.1条继承了CISG第25条“根本违反合同”的规定，并将其发展为“根本不履行”，进而规定了确定是否为根本性不履行的重要情况：(1)不履行实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方面当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；(2)对未履行义务的严格遵守是否合同项下的实质内容；(3)不履行是有意所致还是疏忽所致；(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；(5)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。23这些考虑因素的规定，是PICC在CISG基础上的完善和发展，有利于在实践中判断是否构成根本不履行。而根据PICC，如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权终止合同。

7、损害赔偿

在损害赔偿方面，PICC的第7.4.4条“损害的可预见性”，第7.4.5条“存在替代交易时损害的证明”，第7.4.6条“依时价确定损害的证明”，第7.4.8条“损害的减轻”沿用了CISG第74～77条的规定。除此之外，PICC更详细地解决了CISG在损害赔偿方面未曾涉及的问题：(1)规定了损害赔偿请求权的单独行使或者与其他救济手段一并行使；24(2)确定了完全赔偿原则；25(3)区分了损害的不同程度肯定性，对机会损失的赔偿根据机会发生的可能性程度来确定，凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，则赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权；26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除；27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务，及利率的确定方法；28(6)规定了金钱赔偿的方式——一次付清或分期付清；29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准；30(8)明确对不履行所约定的付款的有效性而不管其实际损害如何，以及请求减少约定金额的条件——约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害。31

8、实际履行

金钱债务一般不存在履行不能问题，因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一致的。但是，对于非金钱债务的实际履行，两大法系的态度是不一样的，大陆法系比较强调合同的实际履行，英美法系则不注重合同的实际履行，允许以损害赔偿替代实际履行。在这个问题上，CISG第46条第1款规定：在卖方违反合同时“买方可以要求卖方履行义务”，PICC第7.2.2条规定：“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行”。二者规定大体相同。但是，为了协调两大法系的矛盾，CISG第28条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”这就是说，CISG将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法判断，当事人在不同的地方，同样的案情可能会有不同的结果。相比之下，PICC则明确了实际履行是可取的，而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。

9、合同的内容

CISG适用于国际货物销售合同，所以它对国际货物中买卖双方的权利义务和买卖双方违反合同的补救办法，以及风险转移等事项作了细致详尽的规定。32PICC适用于各类国际商事合同，所以它仅对各类国际商事合同中相同的内容做出共同适用的规定：明确规定明示和默示两种义务；33确定了当事人之间的合作、34尽最大努力和获取特定结果的义务，35以及确定所涉义务种类的考虑因素；36对合同既未规定也无法根据合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定；37对未定期限的合同则赋予当事人通过在事先一段合理时间内发出通知终止该合同的权利。38

10、合同的解释

在合同某些条款含义不清、当事人对其有不同理解，或合同条款存在空缺、遗漏时，就涉及对合同的解释问题了。

CISG仅有一个条款对合同的解释进行规定，39PICC则以专章解决了这一问题。40在CISG的基础上,PICC取得了如下进步：(1)当事人的共同意图优先及依据通情达理的人理解的原则；41(2)依据整个合同或全部陈述整体考虑原则；42(3)对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力；43(4)做出的解释对含义不清的合同条款提议人不利的规则；44(5)存在语言差异时优先根据合同最初起早的文字予以解释；45(6)补充空缺条款的规则及标准——各方当事人意图、合同性质与目的、诚实信用和公平交易原则、合理性。46

三、创新与发展

PICC并不停留在对CISG原有范围内的继承与改进,而是大胆突破，对CISG未曾涉足的许多问题进行有益的尝试，建立了下列几项新的制度，体现了PICC在CISG基础上的创新。

1、合同的效力

各国法律对合同有效条件的要求不同，所以对合同效力的规定也不相同，在某些问题上的法律观点分歧比较大，其中最突出的是意思表示的真实性问题。基于各国法律的重大分歧，CISG第4条规定：“……本公约除非另有明文规定，与下列事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力……”这使CISG在合同效力问题上绕道而过。基于合同效力对合同的重大影响,PICC并未回避合同的效力问题，而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧，树立一个模范样本供当事人选择适用和各国立法参考。

根据PICC，合同的效力在于：(1)合同的订立、修改或终止只须双方同意，无需对价与约因；47(2)自始不能不影响合同效力；48(3)本章的各项规定具有强制性，但关于协议的约束力、自始不能、错误的规定除外；49(4)本章各项规定在适当修改后适用于单方声明。50合同无效的原因是：(1)错误；51(2)欺诈；52(3)胁迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行为。55宣告合同无效的效力：(1)具有追溯力；(2)返还依据被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切，不能返还实物的必须进行补偿；(3)损害赔偿以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。56

在下列情形下，原本有权主张合同无效的当事人丧失宣告合同无效的权利：(1)对不履行可以或本来可以提供救济却未提供救济；57(2)在重大失衡场合下，一方当事人向法庭提出请求，修改该合同或其条款，使其符合公平交易的合理的商业标准；58(3)在第三人行为情形中，如果该第三人行为不由一方当事人负责，而该当事人不知道此欺诈、胁迫或重大失衡，或在合同宣告无效时已经依照对该合同的信赖而行事；59(5)在错误的场合下，当事人按错误方对合同的理解履行合同，另一方当事人愿意或已按有权因错误宣告合同无效的当事人对合同的理解履行合同，则该合同视为按照该方的理解已经订立；60(6)不在合理期限内发出宣告合同无效的通知；61(7)部分无效不影响其他部分的效力，除非维持合同的其余部分不合理。62

必须指出的是，并非所有在不同国家法律制度下出现的合同无效的原因都属于PICC调整的范畴,它不涉及以下原因而导致的合同无效：(1)无行为能力；(2)无授权；(3)不道德或非法。63这些问题仍应继续由适用法管辖。

2、公共许可

在合同的一般履行上，PICC与CISG有许多相同之处，但来得具体详尽，其中“公共许可”则是CISG所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题：由谁承担提出申请的义务，提出申请的时间，不能按期获得政府部门的许可和申请遭至拒绝的法律后果。

根据PICC的规定，如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可，政府对该申请既未批准又未拒绝，那么任何一方当事人均有权终止该合同；当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的，即使许可申请遭拒绝，该合同仍得以维持。64这就是说,当政府拒绝公共许可的申请，将导致合同的全部无效或部分无效。

3、恶意谈判

缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争至关重要，因此PICC赋予当事人缔约自由的权利，允许当事人自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。但是，PICC同时也禁止当事人滥用此项权利，它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是，在PICC中首次出现了关于恶意谈判及其责任的规定。65

如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判，即为恶意。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实，亦构成恶意。如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任，即责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿，但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提，即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人信赖谈判的积极结果，及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

4、特意待定

在国际贸易中可能存在这样的情况：当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定，这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。根据PICC第2.14条，只要当事人有意订立合同，特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度，待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，考虑到当事人的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在将不受影响。66

与合同条款特意待定不同的一种情况是，在谈判过程中，一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里，“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。

5、格式之争

国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的，而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易，并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时，就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题，基于各国法律制度的差异，在国际社会对该问题尚不能达成共识。PICC参照各国法律的不同做法，对此规定了公平合理的法律原则，为解决这一问题做出了较为完美的回答。

PICC将标准条款界定为一方为通常和重复使用的目的预先准备，并在实际使用时未与对方谈判的条款。67一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到如下限制：(1)标准条款中由于内容、语言和表达方式而使对方不能合理预见的意外条款无效，除非对方明确表示接受；68(2)标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准；69(3)在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。70

四、正确看待PICC

PICC是继CISG之后的一项重大成果，它继承和发展了CISG在合同法统一化方面所取得的成果，拓展了适用统一法规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。但是，对于PICC我们必须有个清醒的正确认识，不能盲目夸大其作用。

1、PICC与CISG的关系

应当明确的是二者并不存在互相取代的可能。国际条约是各国意志与利益协调的结果，要在各缔约国之间获得普遍认可，就必须考虑各国实际采纳与适用的现实性与可能性，只能在各国的不同规定之间谋求一个能得到大部分接受的平衡点，同时确认各国无差异的规定，对于分歧较大的问题则无法做出统一规定，或者避而不谈，或者在做出原则性规定后具体的处理办法留给各国自主决定，这就是CISG的缺点。但是，PICC在相当大程度上是个理论研究成果，与各国的意志与利益并无直接联系，而是试图从理论上消除各国法律的分歧，达到国际商事合同法统一化的目的，因此在学理上获得了较高的赞誉。但是，它较少考虑各国的实际情况，要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的，无法取代CISG的地位。

然而，PICC与CISG并非没有丝毫关系。一方面，CISG第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，PICC无疑可以用于解释CISG。另一方面，CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于PICC包含的内容比CISG来的广，在CISG未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法）可以起到补充的作用。

2、PICC的作用

如前所述，PICC不是国际条约，也不是国际惯例，它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用，基本上没有强制适用的余地。在国际商务活动的实践中，直接引用PICC作为法律适用的并不多见，因为商人们本身对此也不是很熟悉，而且各国法律的现行规定与此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作为断案的依据也是不可指望的，有谁会撇开自己熟悉的法律而去援引一个需要从头学起的陌生的规范性文件呢？上述原因，决定了PICC适用的机会是很有限的，用UNIDROIT自己的话讲：“理事会清醒地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威。”71

不能否认，随着PICC被越来越多的人们所认识和接受，并在国际商事实践中得到越来越广泛的采用，PICC的作用将日益重要。但是，目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。

1[苏联]克里缅科等编：《国际法词典》，刘莎、陈森、马金文译，商务印书馆1995年5月第1版，第124页。

2余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23页。

3国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，引言第2页。

4CISG第1条第1款a项、b项。

5PICC前言。

6CISG第1条第1款a项：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。

7PICC前言。

8PICC前言。

9CISG第13条。

10PICC第1.10条定义。

11CISG第14条。

12PICC第2.2条要约的定义。

13国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，第18—19页。

14CISG第19条第1款，PICC第2.11条变更的承诺第1款。

15CISG第19条第2款。

16PICC第2.11条变更的承诺第2款。

17关于承诺的生效虽不属于公约的第三部分，但它采取送达主义就属于“另有明文规定”的情形。CISG第18条第2款规定：“要约的承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。”

18PICC第6.1.5条提前履行。

19CISG第79条。

20PICC第二章合同的履行：第二节艰难情形。

21PICC第6.2.2条艰难的定义。

22PICC第6.2.3条艰难的效果。

23PICC第7.3.1条终止合同的权利第2款。

24PICC的第7.4.1条损害赔偿的权利。

25PICC的第7.4.2条完全赔偿。

26PICC的第7.4.3条损害的肯定性。

27PICC的第7.4.7条部分归咎于受损害方当事人的赔偿。

28PICC的第7.4.9条未付金钱债务的利息。

29PICC的第7.4.11条金钱赔偿的方式。

30PICC的第7.4.12条估算损害赔偿金的货币。

31PICC的第7.4.13条对不履行所约定的付款。

32CISG第三部分货物销售：第一章总则，第二章卖方的义务，第三章买方的义务，第四章风险转移，第五章卖方和买方义务的一般规定。

33PICC第5.1条明示和默示的义务，第5.2条默示的义务。

34PICC第5.3条当事人之间的合作。

35PICC第5.4条获取特定结果的义务和尽最大努力的义务。

36PICC第5.5条确定所涉义务种类。

37PICC第5.6条确定履行的质量，第5.7条价格的确定。

38PICC第5.8条未定期限的合同。

39CISG第8条。

40PICC第四章合同的解释。

41PICC第4.1条当事人的意图，第4.2条对陈述和其他行为的解释，第4.3条相关情况。

42PICC第4.4条依合同或陈述的整体考虑。

43PICC第4.5条给予所有条款以效力。

44PICC第4.6条对条款提议人不利规则。

45PICC第4.7条语言差异。

46PICC第4.8条补充空缺条款。

47PICC第3.2条协议的效力。

48PICC第3.3条自始不能。

49PICC第3.19条本章规定的强制性。

50PICC第3.29条单方声明。

51PICC第3.4条“错误”的定义，第3.5条相关错误，第3.6条表述或传达中的错误。

52PICC第3.8条欺诈。

53PICC第3.9条胁迫。

54PICC第3.10条重大失衡第1款。

55PICC第3.11条第三人。

56PICC第3.17条宣告合同无效的溯及力，第3.18条损害赔偿。

57PICC第3.7条对不履行的救济。

58PICC第3.10条重大失衡第2款、第3款。

59PICC第3.11条第三人第2款。

60PICC第3.13条丧失宣告合同无效的权利。

61PICC第3.15条时间期限第1款。

62PICC第3.16条部分无效。

63PICC第3.1条未涉及的事项。

64PICC第6.1.14条申请公共许可，第6.1.15条申请许可的程序，第6.1.16条既未批准又未拒绝许可。

65PICC第2.15条恶意谈判。

66PICC第2.14条特意待定的合同条款。

67PICC第2.19条按标准条款订立合同第2款。

68PICC第2.20条意外条款。

篇8

（一）国际电子商务的含义

电子商务是指以互联网为基础，买卖双方不谋面地完成销售、购物、消费、支付等行为的一种新型商业运营模式。而国际电子商务的运营可以跨越国界，实现不同国家之间产品服务的交换和流通。随着国家之间交往的不断深入，国际电子商务成为国际贸易发展的一种必然趋势。

（二）国际电子商务的特点

1.流程电子化和数字化国际电子商务主要是通过互联网为依托进行贸易往来，贸易双方通过协议进行数据信息的传输和贸易的自动化处理，签订合同和相关的交易文件也主要体现为电子单据。买卖双方可使用标准化、电子化的合同、保险单等，改变了传统的面对面交易及纸质文件交流的模式。交易流程更加趋向于电子化和数字化，在节约交易成本的同时也缩短了单据传输的时间。随着数字化平台的构建，这种贸易方式更加适应世界信息时代的经济发展趋势。2.实时性和交互性电子商务是通过网络来进行信息的传输和交互，通过实时数据连接实现贸易双方对交易的有效控制和掌握，且随着电子商务的发展，这种数据交换形式正在逐渐向着标准化方向发展。通过互联网信息技术传输模式，在一定程度上保证了贸易双方同供应链之间进行有效的协调，缩短交易时间，提高效率，通过网络随时跟进交易状态。3.开放性和无地域性国际电子商务消除了传统商务中地域和国家的界限，解决了部分跨境服务中存在的成本和效率问题。随着信息技术的发展，人们借助网络通过各种移动终端设备可以在世界各地寻找到适合自身的产品或客户资源等，满足购物和经济贸易需求。国际贸易不再仅仅依赖于实体店铺，商家和消费者能够通过网络进行及时的交流与沟通，反馈商品情况，做好售后服务等一系列相关问题。交易成本降低的同时促进了商家销售范围的扩大，这种贸易的无国界性也顺应了消费者的需求。

二、国际电子商务的发展现状

随着科技的进步，互联网使用人数正呈现极速增长。2016年，全球的互联网用户已超过30亿。根据中国互联网信息中心（CNNIC）的数据显示，到16年底我国的网民人数也已达7.31亿，可谓是进入到了全民互联网时代。在互联网飞速发展的影响下，国际商业模式和支付方式也逐渐由线下转为线上。从美国的Amazon、Ebay、PayPal，再到中国的淘宝、京东、支付宝，电子商务在全球范围内迅速发展。目前我国电子商务的类型主要包括以淘宝为龙头的C2C（客户到客户）模式，以京东为领航的B2C（企业到客户）模式，以阿里巴巴为代表的B2B（企业到企业）模式，以及近年来逐渐兴起的通过线上购买带动线下经营的O2O（离线消费）模式。消费者从国内外的电子网站上购买所需物品，也即是近些年兴起的“海淘”。国际电子商务促进了我国国际贸易的发展。我国同外国的商户通过互联网沟通、谈判、订货，利用电子数据文件进行商品的报关、商检、保险、运输、结汇等，减少了人力、物力和时间的消耗，节省了流通成本和交易费用。

三、国际电子商务方面的立法

（一）国际社会关于电子商务的立法

联合国国际贸易法委员会早在1996年就颁布了《电子商务示范法》，该法规定了电子商务的基本法律问题比如数据电文的适用及传输、运输合同及电子单证的效力等，是世界上第一部电子商务方面的统一法规和法律范本；2001年又颁布了规范电子签字适用范围及相关行为的《电子签字示范法》，从法律方面认可和明确了电子签字的效力。此外，还有《电讯贸易资料交换实施统一规则》、《联合国行政、商业、运输电子资料交换规则》等，国际社会的立法为世界各国的电子商务立法提供了指导。

（二）美国电子商务方面的立法

美国是早期着手电子商务立法的国家，1999年在统一商法典的基础上，由美国统一州法委员会通过了《美国统一计算机信息交易法》，是美国第一部调整电子商务的法律规则，规范了信息权、网络格式合同等内容。此后，又颁布了《电子签名法》，该法适用于国际贸易中的电子签名、合同和记录，规定了同意条款，即在B2C模式电子签名要在消费者同意的基础上才具备法律效力。

（三）欧盟的电子商务立法

欧洲议会颁布的《电子签名指令》和《电子商务指令》规范了电子商务的市场、服务提供者的责任、电子交易的内容等内容，是调整欧盟国家电子商务的基本法律，对所有欧盟成员国具有约束力。

（四）新加坡的电子商务立法

新加坡在1998年出台了《电子商务法》，规定了电子签名、电子合同的效力以及服务提供者的责任，其中在电子签名方面详细地规定了电子签名的技术、使用者以及认证机构的责任等。在网络服务提供者的责任方面，也与国际社会类似，规定了网络服务提供者不用承担因第三方利用网络系统传播违法或侵权信息的责任。在电子签名的认证方面，一方面规定了电子签名的一般效力，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对以公共密匙技术为基础的电子签名作出了特别规定，并建立了配套认证机制。

（五）我国的立法现状

目前我国还没有颁布一部独立的电子商务法，关于电子商务的相关立法首先体现在《合同法》的相关条款中，比如第十一条认定了数据电文是合同的有效形式之一；第十六条和第二十六条规定的电子合同生效的时间，承诺的生效时间和合同成立的地点等。除此之外，我国在2004年通过了《电子签名法》，明确了数据电文及电子签名的含义、适用范围、效力等内容。

四、国际电子商务相关的法律问题

（一）关于电子签名

国际电子商务的特点之一就是流程电子化和数字化，交易双方可以通过不谋面的方式进行合作和交易，传统的纸质合同及签名方式已不适用。因此，在电子商务中需要通过电子签名来确认交易双方的身份，明确要约与承诺以及合同的内容，以及违约责任的承担。1.电子签名的含义电子签名又称为电子印章，是包含、附加在某一数据电文中或逻辑上与数据电文相关，通过相关技术对电子文件进行电子形式的签名，用于识别与数据电文相关的签名人的身份，以及相关电子文件内容是否为当事人认可。电子签名的类别大致分为图像，密码口令，生物技术三种。图像形式指手写签名的数字化图像，密码口令主要指向签名人发出证实身份的口令，生物技术则主要指采用特定生物技术识别工具对签名人进行辨别。2.电子签名的特点电子签名作为一种新的签名方式，具有以下几个特点：首先，电子签名具有非直观性，仅通过表现为特定代码与特定人相联系来反映签字人的认可，并不是亲笔签名；其次，具有较强专业性，需要计算机系统通过数据来比较认定，鉴定相对复杂；除此之外，还具有风险性，开放的网络容易受到黑客及病毒的攻击，容易出现代码信息被盗或泄露，存在一定的安全风险。3.电子签名的效力及认证我国目前调整规范电子签名的法律依据主要是《电子签名法》。该法第三条规定了“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”；第十四条明确了“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。因此，电子商务交易的当事人一旦以合法的方式签署电子签名,意味着承认自己是数据电子的发送人和文件的签署人，认可并证实了数据电子的内容。在出现交易纠纷时，电子签名可以做为法律证据。电子签名是否认证，一般由当事人协商决定。如需认证，则由依法设立的第三方认证机构提供认证服务。但认证机构作为电子签名的认证主体存在的一定的问题，比如认证主体的资质，目前电子签名的认证机构主要分为政府机关引导的省市认证机构、行业认证机构、商业认证机构这几类，并不能明确其是否符合法律规定的市场准入条件；其次，在可信度方面，认证机构是一种市场化的企业法人，具有一定的趋利性，这使其出具的鉴定意见在某种程度上缺乏客观性和可靠性。为了防止认证机构对鉴定弄虚作假，《电子签名法》规定了如果因认证机构的过错未向认证申请方提供真实准确的信息时而给交易方造成损失的，需要承担赔偿责任。此外，在电子认证服务机构的审批上，《电子签名法》中规定电子认证服务许可的实施机关为国务院信息产业主管部门，并明确了从事电子签名认证服务机构应当具备的条件。

（二）关于第三方支付

1.第三方支付的含义指以电子设备及网络为媒介所进行的，由具备一定实力和信誉保障的第三方机构提供的交易支付平台。传统支付模式一般即时性直接支付，是在合同订立后交易双方一手交钱一手交货来同时履行，或者是按照双方合同约定的履行顺序进行支付。在电子商务中,双方的交易过程是在虚拟的网络下完成的，买卖双方的身份都具有一定的隐蔽性。在买卖双方缺乏信任保障的情况下，出现了第三方支付平台，由第三方提供交易安全服务。买方选购商品后，使用独立的第三方平台提供的支付账户进行付款，并由第三方通知卖家发货，买方收到货物后验收完毕，通知第三方将价款支付给卖方，从而完成交易；买方收到货物后发现卖方违约，可以拒绝通知第三方进行付款。2.第三方支付的优势首先，相对于普通的支付方式，第三方支付可以简化付款流程，支付平台与银行合作，可以降低商家和银行的运营成本；此外，第三方支付能够对交易流程跟踪记录，对交易双方进行约束和监督，保障货物质量、交易诚信、退换要求等环节。对于消费者而言，使用第三方支付进行付款方便快捷。第三方支付的出现很大程度上解决了支付信用问题，促进了国际电子商务的发展。3.第三方支付存在的问题（1）在第三方支付活动中，消费者在使用支付平台时往往需要网上注册个人信息与支付账号绑定，注册内容常常包含个人身份证件信息和银行账户信息。由于互联网本身的开放性，电子交易的信息在互联网上容易被窃取、破坏和篡改，也会发生网络病毒破坏计算机系统等情形，导致消费者个人或银行账户信息被泄露和盗取。（2）在美国，PayPal被界定为是中介机构，而我国第三方支付企业的法律地位尚没有明确，从事的业务介于网络运营和金融服务之间，这样会带来一系列问题比如准入资质、业务范围、部门监管等。需要通过立法明确第三方支付平台的法律性质。（3）在第三方支付平台模式中，还涉及到资金安全和支付风险问题。交易的资金在过程中是存储在第三方的银行账户中，资金的庞大使得第三方支付平台本身信用风险指数加大。支付平台中有大量资金沉淀，如果缺乏有效的流动性管理，则可能引发支付风险。4.第三方支付平台的法律监管在第三方支付方面，我国出台的文件主要有《支付清算管理办法》、《电子支付指引》等，同时明确由中国人民银行对第三方支付进行监督管理，提出未经人民银行审批所有机构和自然人都不得从事支付业务。2010年中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》第24条明确，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金;第26条规定，支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。这也第一次在立法中明确沉淀资金的所有权属于客户，而非第三方支付机构。

五、国际电子商务发展的立法建议

一是立足于我国国情，与国际先进立法接轨。国际电子商务本身具有无国界性和全球性，立法上要多参照国际惯例。要随时跟进电子商务的发展趋势，在电子商务立法的过程中不断完善，联合国从1984年开始着手有关电子商务立法，先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告，最终出台了《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》。二是我国虽然已制定了《电子签名法》，但对于电子签名认证机构的资质及相关问题的规定上还有所欠缺，应出台相应的司法解释，配套法规等，指导司法实践活动，使《电子签名法》与整个行业的法律法规相互衔接，健全我国信用服务体系。三是在第三方支付平台方面，由于当前人民银行是第三方支付的监管方，大部分政策、法规的制定和完善也是由人民银行起草，所以可以加强国际联系如欧盟中央银行、美国联邦存款机构等。立法上可以从严格支付机构准入条件入手，对机构内控制度提出具体要求，弥补现行立法上的不足，建立完善的电子支付的规则，更多涵盖电子支付的风险与安全问题，同时对支付合同中的消费者权益保障条款等方面进行明文规定，保障消费者自身合法利益。

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1引言

忽如一夜寒风来，企业倒闭、银行破产，各种悲观的经济数据被各路媒体纷纷报道出来，人们已经真真切切地感受到了今年经济的一丝寒意，象冬天里凛冽的寒风吹在每个人的心里。而最难过的，莫过于进出口企业，台塑裁员，IT企业裁员，鸿海裁员，各种对外的OEM企业纷纷裁员，华尔街的员工都挤往中国来谋生。现实是残酷的，风暴席卷的力度是疯狂的。

2金融危机影响下，我国进出口贸易形势严峻

据国家海关统计数据显示，2009年第一季度，中国重点商品进出口额中，有将近90%出现下滑；主要进出口地区的进出口总额全部出现下滑，进出口总值相对上年同期下降了24.9%，其中，出口金额降低了19.7%，进口金额下降了30.9%。

2009年1-3月，中国重点商品出口总额2,803.2亿美元，同比降低20.27%。机电产品一季度出口额最高，达到1,436.9亿美元，相对上年同期下降20.8%。其次，高新技术产品出口总额为711.9亿美元，同比降低23.2%。食品类产品的出口下滑幅度较大，活猪、大米、玉米、食糖的总出口额约为2亿美元，比上年同期下降了42.95%；其中，玉米出口降幅最大，同比下降了88%。

第一季度重点出口商品中，只有原油、煤和鞋类产品出口额出现增长，其中，原油出口增速最高，出口量为152万吨，同比增长134.1%，出口金额为5.35亿美元，同比增长48.3%，由此我们可以看出原油出口价格的下滑幅度之大；煤和鞋类产品出口额分别比上年同期增长了24%和0.8%。2009年第一季度，中国重点商品进口总额2,074.8亿美元，同比降低30.63%。机电产品和高新技术产品进口额最高，分别为920.4亿美元和570亿美元，分别比上年同期下降26.3%和28.8%。食品类产品进口额也有大幅下滑，鲜、干水果及坚果、谷物及谷物粉、大豆、食用植物油进口总额为54.8亿美元，同比降低了20.4%。

第一季度重点进口商品中，只有钢坯及粗锻件、肥料、农药及鲜、干水果及坚果四类商品进口金额出现增长，分别比上年同期增长了292.6%、43.1%、22.1%和16.1%。2009年第一季度，中国对主要国家(地区)的贸易总额均出现下滑。第一季度中国贸易总值为4,287.4亿美元，同比降低了24.9%；其中，出口总值为2,455.4亿美元，同比下降了19.7%，进口总值为1,832.0亿美元，同比降低30.9%，对外贸易仍然处于顺差状态。其中，进出口额最高的是欧洲联盟，为751.9亿美元，同比降低19.8%；其次是美国，贸易总额达到620.7亿美元，同比降低了15.7%。

在出口方面，中国向欧盟地区出口产品金额最高，为498.7亿美元，同比降低了22.1%；向美国出口商品的金额也较高，达到455.2亿美元，同比下降了14.9%。中国从欧盟地区进口商品的金额最高，为253.3亿美元，同比下降了15.1%；从日本进口商品的金额也较高，为242亿美元，同比下降了29.6%。

从以上数据我们可以看出，2009年第一季度，不论中国还是世界经济都仍然处在经济萧条之中，消费者的可支配收入相对上年同期有所下滑，购买能力明显下降。

3电子商务可助中小企业发展国际贸易，应对危机

在全球金融风暴来袭之际，我们不能只露出绝望的眼神，电子商务的逆势发展无疑能令人眼前一亮。近期，国内最大的网上交易平台阿里巴巴公布了该公司2008年四季度和全年业绩。2008年比2007年在四季度涨了71%，全年涨了95%，可以说逆市上扬近一倍。阿里巴巴的海外买家在去年第三和第四季度都增长了100万以上，中国供应商数量也在高速成长，光第四季度就增加了12000多家。

“全球电子商务作为网络化的新型经济活动，正以前所未有的速度迅猛发展，并成为各国增强经济竞争实力，赢全球资源配置优势的有效手段。”商务部副部长蒋耀平在“第二届中国国际电子商务应用博览会”新闻会上说。他指出，电子商务将传统的商务流程电子化、数字化，大量减少人力、物力，降低了成本。同时，突破了时间和空间的限制，使得交易活动更为方便快捷，大大提高了效率，电子商务成为帮助我国中小企业走出困境最为可靠的手段之一。

一、电子商务可帮助中小企业减少实物基础设施的投资。传统企业开展国际贸易业务都必须拥有相应的基础设施，如办公用房、仓储设施、产品展示厅、销售店铺等。与国内贸易相比，国际贸易对实物基础设施的依赖程度要高得多。若利用电子商务开展国际贸易业务，则在这方面的投入显然要小很多，如美国亚马逊网上书店与传统的实物书店相比，几乎找不到豪华的办公楼、宽敞的营业大厅，甚至除了少量的畅销书有部分库存外，其他绝大多数的图书品种都是在接到顾客的订单后再向各出版社订购的，几乎不占库存，但是亚马逊网上书店提供近300万种多种语言版本的图书，并且销往全球160多个国家和地区，注册用户达1000多万，1999年的营业额达15亿美元。因此，利用电子商务开展国际贸易可以显著减少在实物基础设施方面的投入。对于信息产品而言，如报刊杂志的电子版、视听娱乐和电脑软件及信息咨询提供等，若产品本身可以在线成交和在线交付的话，则销售柜台、仓储设施等完全是多余的。整个销售环节，从研制开发、订货、付款到产品的交付都可以在网上实现。由于减轻或消除了对实物基础设施的依赖，企业可以将节省的开支大部分地让渡给消费者。

二、电子商务可帮助中小企业突破贸易壁垒，扩大贸易机会。因特网作为一个全球性的网络，彻底消除了地域的界限，对减少国际贸易中的有形和无形壁垒有着积极的意义。在网上做生意，没有了的限制，也没有了种族的歧视，甚至公司的规模和经济实力的差别都显得不再重要。以美国为主的发达国家极力主张电子商务达成的国际贸易免征关税，这一方面有力地推动了国际贸易的发展，促进国际贸易业务量的迅速提高；另一方面，也有力地促进了世界范围内电子商务的发展，使全球经济一体化的进程更快地向前推进。

三、电子商务可帮助中小企业全天候业务运作，提高客户满意度。由于世界各地存在时差，进行国际商务的谈判就相当不便，对企业来讲，在传统条件下，提供每周7天、每天24小时的客户服务往往感到力不从心。而利用电子商务可以做到7×24的全天候服务，任何客户都可在全球任何地方、任何时间从网上得到相关企业的各种商务信息。如果得不到理想的答案，还可通过电子邮件的形式进行询问，只要企业及时回复，即可使访问者得到满意的答复。电子商务全天候、不间断运作可使全球范围内的客户随时得到所需的信息，为出口企业带来更多的订单，并且可大大提高交易的成功率。

四、电子商务可帮助中小企业降低国际贸易成本。与国内贸易相比，国际贸易的单证数量繁多，处理费用高昂。如1996年全球跨国贸易中以纸面单据为主的各种杂项开支达3500亿美元，占当年世贸总值的7％。通过电子商务进行国际贸易，既可节省大约90％左右的文件处理费用，又可缩短交单结汇的时间，加快资金周转，还可节省利息开支，成本优势十分明显。另外，由于减少了大量的中间环节，买卖双方可以通过网络直接进行商务活动，交易费用显著下降。在传统的国际贸易业务中，因为大量的中间商的参与，国外进口商的买价往往是国内生产企业交货价的5-10倍。现在有不少国际贸易电子商务平台直接把中国生产企业和国外进口商的供求信息整合在网上，让他们在网上直接交易，由于减少了中间环节，双方都得到了实惠。

五、电子商务可帮助中小企业提高交易效率。利用电子商务开展国际贸易，买卖双方可采用标准化、电子化的格式合同、提单、保险凭证、发票和汇票、信用证等，使各种相关单证在网上即可实现瞬间传递，大大节省了单证的传输时间，而且还能有效地减少因纸面单证中数据重复录入导致的各种错误，对提高交易效率的作用十分明显。在传统的国际贸易中，每一程序包括签约、洽谈、报关、租船订仓保险以及支付结算等都必须由人工参与，交易效率低，错误发生率高，受时间的局限性大。而通过网上办理相关业务，可以最大限度地减少人工参与，并且不受时间限制，提高了业务处理的灵活性，为客户带来更多的便利。

六、电子商务可帮助中小企业提高国际竞争力。外贸企业可以通过建立相关站点主动供求信息，及时与客户进行双向沟通与交流，借助网络宣传自己的企业形象，扩大企业知名度，逐渐利用电子商务这一先进的工具为增强企业的国际市场竞争力服务。

4结束语

据统计，截止到2008年底，我国有1000多万家企业成为或正在成为电子商务的用户，中小企业网络接入率已接近90%。我国中小企业应该充分利用电子商务这个有效工具，主动出击国际市场，寻找更多的贸易机会，谋求更大的生存空间，顺利渡过金融危机这个“寒冷的冬天”。

参考文献：

[1]中投顾问.2009年第一季度中国进出口分析.中国评论新闻网，2009年4月21日.

篇10

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：

（一）属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]

（二）属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）

（三）专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

（四）协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：

（一）立法方面

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

（二）司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。三、我国的制度分析与立法建议

（一）我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。

（二）立法建议

在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参考文献]