国际投资法律模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇国际投资法律，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

国际投资争议（international investment disputes），即在国际直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。解决国际投资争议的手段，可以是包括调停、斡旋、外交保护等在内的政治手段，也可以是包括司法诉讼和仲裁在内的法律手段；可以通过国内法律和程序解决，也可以通过国际法律和程序解决。实践中，一旦决定将投资争议提交仲裁，那么具体的争议的解决将意味着在双边BIT或区域性多边投资协定框架下进行。

一、国际投资争议仲裁概述

作为一种既定的纠纷解决机制，投资仲裁涉及到投资者、东道国、投资者母国三方权益主体，在获得"选择中立的审理地和中立的法庭"过程中，基于权益主体的不同，国际投资争议仲裁有三种模式：国家间仲裁、私人间仲裁和外国私人与国家间的仲裁。实质上，国际投资争议仲裁一方面会隐含着在某些特定的资本性行为中禁止东道国牺牲外国投资者利益的特征；另一方面则更多的倡导争议能够在平等和平解决，这两种特征也间接的在制度外造成了东道国和外国投资者之间的管理与被管理关系的改变。

伴随着国际投资争议案件数量的快速增长，争议的表现方式也愈趋多样和复杂。具体来说，一项国际投资争议在实际仲裁中主要包括以下内容：仲裁涉及的法律关系（即争议的主体、诉因、主要内容及后果等）、管辖权（即管辖机构的确定、仲裁管辖的依据、管辖权争议的事项等）及仲裁中的法律适用等。这其中，国际投资争议仲裁的法律适用主要包括了适用于仲裁的法律、适用于实体的法律、冲突规则和寻找适用法以及适用于仲裁协议的法律等内容。实际上，由于国际投资争议仲裁具有涉外因素，因此它通常会涉及到多国法律体系或多种法律规则体系。

二、国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

关于国际投资争议仲裁的法律适用这一问题，随着各国国内法及相关国际法内容的不断完善，国际投资争议仲裁的法律适用呈现出了自己独特的特点。

（一）20世纪50年代前国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

上世纪五十年代前，是国际投资争议仲裁法律适用的传统理论时期。在这一时期，国家与外国私人间的投资契约，在性质上被视为是纯粹的国内法契约，因此国际投资争议会被诉诸各国国内法院，由其管辖并依该国国内法解决；在解决的过程中，即使外国投资者的利益因适用东道国法律而受到损害，作为资本输出国的投资者母国，仍可凭借其在政治、经济或军事上的优势，通过外交保护--甚至是暴力威胁和武装干涉，借以保护其海外投资利益。因此，在这一时期的国家实践中，相关的国际投资争议案件通过各国的国内法是能够得到解决的，国际投资争议适用仲裁解决的案件更是寥寥无几，国际投资争议仲裁的法律适用问题甚少被提及。

（二）20世纪50年代至80年代国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

20世纪50年代至80年代间，随着许多发展中国家加入国际投资国行列，资本输出国迫切需要新的法律适用理论，以便在外交保护权滥用时，排斥东道国法的适用，保护投资国海外私人投资者的利益。在这种背景下，国际投资争议应适用国际契约法、跨国法解决的理论，导致了非国内法体系的适用条款出现。当然，这种非国内法体系的适用条款，也只是发展中国家吸收外资发展民族经济的妥协政策，并不经常采用。总之，以国际投资条约为主体的国际投资法实践广泛开始于20世纪50年代末，这一时期东道国法法律仍是解决国际投资争议适用的法律，在本人法律选择实践和国际投资争议仲裁实践中，排他地适用东道国法的情况并不多见。

（三）20世纪80年代至今国际投资争议仲裁法律适用理论与实践

以ICSID诞生为主要标志，国际投资争议已经走过了数十年的风雨历程，20世纪80年代后，随着国际投资在全球的规模化发展，国际投资争议仲裁成为争议解决的重要方式。国际投资争议仲裁的法律适用在20世纪80年代之后表现出国内法和非国内法规则--又称"共同法律规则"或"多种法律体系的混合规则"--即在适用东道国法为主的前提下，辅助以适用国际法或一般法律原则。这一法律适用趋势，在一些国际契约和相关的投资协定及仲裁实践中都有所体现，应该说，在国内法基础上选择适用一般"国际共同法律原则"，正视东道国地位的同时，起到了保护外国私人投资者权益的作用，不能不谓是一种进步。

纵观世界经贸格局，无论发达国家还是发展中国家，均已成为国际经济中具有资本输出者和输入者双重身份的贸易主体，那也就意味着，国家在国际投资争议仲裁的法律适用问题上，不能采用绝对化的立场。资本输出国与输入国间始终存在的尖锐利益冲突，要求事实上可行的做法是：作为国际投资条约或协定的各缔结方，在公平互利的基础实适当的妥协和让步，对于国际法和国内法，既合理接受，又适当限制，最终形成国内法规则和国际法规则并存，且有主有次、相辅相成的国际投资争议仲裁法律适用规则体系。

三、国际投资争议仲裁法律适用的基本情况及存在的问题

在当代，仲裁作为解决国际投资争议的常用途径，其正当性不容置疑。国际投资争议仲裁除涉及多个法律或规则体系，存在复杂的法律互动，其在选择适用法律时，更为尊重当事人的意思自治，并在允许的限度内，以相应的补充规则及基于公平善意的非法律适用标准为辅助，提高法律选择的灵活性，使得国际投资争议仲裁更为自由与平等。

就选择适用投资者母国法或东道国法而言，会普遍存在以下问题：当事人是否可以通过投资者母国或东道国的法律选择方法之外的方式来确定法律；是否可以适用某个非特定国家的规则来解决法律适用的选择问题；在选择时是否可以背离投资者母国或东道国规定的程序法？还有就是，既然仲裁庭是以中立的姿态存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何种身份、哪种方式排除了当事人的意思自治，转而适用强行规则，这不是在本质上就与仲裁协议的合同准据法性质存在价值选择上的背离吗？况且在实践中，并不能保证一个国际投资争议仲裁案件中最终适用的准据法只是一国或一个国际法，就支持或者拒绝适用各个国家法律规则中不同甚至矛盾的强行规则问题，不同的裁量权会得出不同的结论，即便如此，仲裁庭仍要以此裁决吗？

综上所述，在整个国际层面来说，如何使以仲裁方式解决国际投资争议的结果更有利于发达国家是西方学者的最终目的；而如何使当前存在的国际投资仲裁机制更有利于发展中国家的海外投资亦是其所求。这种基于南北经济发展不平衡而导致的意识形态差异和利益要求，使得国际投资争议仲裁的法律适用在当前的国际经济背景下需要进一步完善和改革，以寻求能满足南北双方共同利益要求的国际投资争议仲裁法律适用选择机制。

参考文献：

[1] 艾伦・雷德芬，马丁・亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].林一飞，宋连斌译.北京：北京大学出版社， 2005.

[2] 林爱民.国际投资协定争议仲裁研究[M].上海：复旦大学出版社，2010.

篇2

1　引言

环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言 ，无论是国际还是国内 ，环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素 ，环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织 （WTO）的前身关贸总协定 （GATT）也非常关注环境问题 ，将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此 ，有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。

2　环境与国际经济贸易的关系

2 1　自由贸易对环境的影响

自由贸易对环境的影响 ，犹如一把“双刃剑” ，既有有利的一面 ，也有不利的一面。积极、有利的影响在于 ：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高 ；（2）要求取消补贴 ，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于 ：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗 ，形成新的环境压力 ；（2）、在现行条件下 ，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。

2 2　环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响

各国生产力发展阶段 ，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异 ，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说 ，各国间环保标准的不一致 ，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱 ，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区 ，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家 ，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等 ，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。

2 3　环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下 ，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看 ，关税水平进一步降低 ，传统非关税壁垒的活动余地明显减少 ，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此 ，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义 ，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒” ，抵制外国商品的进口 ，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。

3　国际条约和公约有关环境与贸易的规定

3 1　国际环境条约、公约中的贸易条款

为了控制跨国界的污染转移 ，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种 ，控制危险产品和物质的危害 ，保护全球生态环境 ，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款 ，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。

（1 ）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定 ：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易 ，应全面禁止 ；对于有可能面临灭亡威胁的物种 ，除非这些物种的贸易受到严格控制 ，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口 ，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。

（2 ）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等 ，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易 ，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。

3 2　关贸总协定 （GATT）中的环境条款

GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施 ，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下 ，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施” ；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定 ：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境 ，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视 ，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上 ，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。

4　环境问题对我国外经贸发展的影响

4 1　环保标准差异对我国引进外资的影响

在投资方面 ，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格 ，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移 ，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化 ，国家经济利益受到损害 ，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象 ，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑 ，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。

4 2　绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响

国际贸易中的“绿色壁垒” ，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据 ，以保护人体健康、环境与资源为表面目的 ，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品 ，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言 ，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。

从目前国际贸易的实践看 ，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式 ：（1）单边主义 ，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准 ，并加以实施。 （2）境外裁决权 ，即某一项法案 ，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。 （3）国家环境管制法律法规 ，即根据GATT第20条的规定 ，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。 （4）多边环境措施 ，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。

我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国 ，以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区 ，这些国家或地区的产口进口标准 ，大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准 ，如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩 ，将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面 ，绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大 ，而初级产品的比重将进一步下降 ，这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势 ，我国必须大力发展环保产业 ，进一步提高出口产品的技术含量 ，以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言 ，由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节 ，制造商、出口商为了达到进口国的环境标准 ，必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用 ，从而使企业生产成本进一步提高 ，影响到出口企业的国际竞争力。

5　对策和建议

5 1　完善环境法律和强化环境执法

应当进一步完善环境资源法律法规 ，特别是制定和完善环保产业专项法规 ，促进环保产业和环保技术的发展 ，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度 ，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。

5 2　利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则 ，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”

如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法 ，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定 ，向有关国家提出抗辩 ，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷 ，同时也可以向有关国际组织提出申诉 ；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施 ，维护我国在国际贸易中的合法权益。

5 3　尽早推广实施ISO 14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度

国际标准化组织制定的ISO 14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标 ，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品 ，任何国家都可以拒绝进口。因此 ，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求 ，我国应制定和实施与ISO 14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规 ，通过立法程序把ISO 14000环境体系国际标准转化为国家标准 ，在全国范围内推广实施。

5 4　加强国际立法合作

应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判 ，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场 ，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。

参考文献

①　曲小如 ，环保时代国际贸易发展的新趋势 ，国际贸易问题 ， 1996（1）。

②　王瑜 ，中国社会标志规划 ，环境 ， 1996（3）。

③　孙昌华 ，国际贸易与环境保护 ，法学评论 ， 1996（4）。

④　曲小如 ，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性 ，国际贸易问题 ， 1996（7）。

篇3

关键词：国际投资自由化 可持续发展 价值冲突 法律协调

进入21世纪之后，特别是金融危机发生以来，各国尤其是发展中国家在发达国家的促使下，逐渐减少了对外国投资的限制，加强了对外资的保护，从而进一步加速了国际投资自由化的发展。然而，自由化也并非绝对的自由，由发达国家倡导的投资自由化本身就存在着许多矛盾与利益冲突，其与当今社会所倡导的可持续发展原则在价值取向上有着诸多相悖之处。通过法律手段对其进行规制，使其适应可持续发展原则的要求，是当今全球化背景下需要认真思考与解决的问题。

国际投资自由化概述

（一）国际投资自由化概念及现状

国际投资自由化，是国际资本自由流动的一种形式，它是指减少或取消那些专门适用于外国投资者的限制性规定，减少或消除有差别的鼓励和补贴从而形成有利于或不利于跨国公司的歧视性市场扭曲。投资自由化是20世纪90年代中后期继贸易自由化运动之后掀起的又一次全球性的经济浪潮。它促使国际直接投资额迅速增长，但其流量分布却极不平衡，国际直接投资大部分集中在发达国家之间。发达国家间产业内的双向投资发展迅速，重点集中在资本、技术密集型产业。而随着发展中国家逐步顺应全球化及投资自由化的发展趋势，在立法上开始放宽对外资进入的限制，强化对外资的保护，使得近年来发展中国家也大大提高了吸引国际直接投资流入的数额，但流向发展中国家的国外投资仍偏向劳动密集型产业。

（二）国际投资自由化的实质特征

1.国际投资自由化是发达国家实现利益最大化的手段。大多数发达国家既是对外投资的母国，也是接受投资的东道国，同时兼有双重身份。作为对外投资的母国，发达国家鼓励海外投资，因其资本的流动可以实现利益的最大化，这是由资本追逐利润的本质决定的。同时，发达国家对外投资的产业，尤其是针对发展中国家的投资是以劳动密集型产业居多，发达国家充分利用了东道国廉价的劳动力及自然资源，在实现企业生产利润的同时，也间接对本国国内的自然资源进行了保护。而作为东道国的发达国家，对外国跨国公司在本国的投资一般也都采取自由开放的政策，因其投资多为资本、技术密集型产业，强强联合能促使双方科技水平的提高，同时为东道国提供更多的就业机会。国际投资自由化对于发达国家来说不论是作为投资母国还是东道国都是一举多得、受益颇多的一项政策。

2.国际投资自由化对于发展中国家是一把双刃剑。发展中国家相较于发达国家经济基础普遍薄弱，工业生产水平低，科技发展落后，客观上存在着借助国际资本流入获得促进经济增长的资本与技术的内在需求，因此一般情况下均为接受投资的东道国。首先国际投资自由化的浪潮使得东道国国际资本流入增加，促使了东道国经济的发展。而且，各种形式的外国直接投资几乎无不包含对东道国的技术转移，这样可以节省东道国自行研制所需成本，加快缩小与发达国家的技术差距。然而发达国家对外投资的目的上已分析，为实现本国利益最大化，其并不是从东道国利益作为根本出发点。发达国家考虑到发展中国家投资，是因其有利可图，如丰富的自然资源，廉价的劳动力资源。而东道国为加快当前本国经济的发展，通常会忽视诸如本国劳动者权利、生态、资源、环境等社会因素，从而有悖于可持续发展的原则。对于发展中国家来说，国际投资自由化可谓一把双刃剑，而可持续发展原则，就是这把剑所指向的一个对象。

国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突

（一）可持续发展原则的内涵

可持续发展原则被人们普遍关注与经济全球化的发展不无关系。经济全球化在重视经济增长的同时，却忽视了社会进步，各国强调追求经济利益，导致市场、资本、技术和公司主宰一切，而世界整体的社会进步、人类大多数的基本权利以及国家受到忽视，经济增长与社会进步日益脱节。人们对于发展的认识仅限于发展等于增长的经济发展观的基础上。随着人们为此付出的环境、资源方面沉重代价的增多，20世纪80年代逐渐提出了一种新的发展观即“人―自然―社会”协调发展。1980年，联大首次使用了“可持续发展”概念。1987年，世界环境与发展委员会（WCED）了《我们共同的未来》，将“可持续发展”定义为：“既满足当代人的需求又不对后代人满足其需求的能力构成危害的发展。”可持续发展原则把发展理解为人的生存质量及自然和人的环境的全面优化，体现了在发展问题上的现在与未来、整体与局部、理性与价值的多重统一。

（二）国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突

可持续发展原则重视整体、持续、和谐，强调在人类自身发展的同时重视自然、社会及未来的发展，不能禁锢于个人的小我之中，一部分人的发展不应削弱另一部分人的发展能力，可持续发展原则体现在法理上是一种对实质正义的追求。而国际投资自由化在价值取向上则更注重一国国内经济利益的追求，更强调局部、眼前的效率，两者有着明显相左的价值目标。

1.全球共同发展与国内利益的冲突。国际投资自由化带来的全球资本运动，将世界分为明显的两极，发展中国家变成了发达国家剩余资本与产品的消纳场，廉价劳动力、资源与商品的供应地和储藏有毒有害的工业、生活废品的垃圾站。母国的经济发展是以牺牲东道国社会利益为代价的，这显然是对可持续发展原则的违反，是对人类基本人权的践踏。作为基本人权核心的发展权强调“发展是总体的，世界的各个部分之间存在着紧密联系，而条件不利的地区的进步是与最繁荣地区的发展相连的。所以发展应该具有全球性的特点。一项能够持久的发展，只能是所有人的共同发展”。可见，发达国家对发展中国家人权尤其是发展权的忽视，对发展中国家环境的破坏与自然资源的过度开采，造成了国际投资自由化与可持续发展原则理念的严重价值冲突，是局部利益与整体利益协调不利的反应。

2.代内与代际利益的冲突。国际投资自由化的扩张使得世界劳动分工和布局越发的不平衡，发达国家已专注于高附加值的非污染的知识产业而作为东道国的发展中国家则成了工业制成品和资源密集实物产品的主要产地，同时也成了全球环境代价的主要承受者。在当今的全球化时代，“家园问题”变得越来越严重。不注重环境发展的国际投资可能在短期内会带来巨大的经济效益，使母国与东道国双方受益，但这种建立在侵犯后代利益基础上的经济增长因其违反了可持续发展原则最终会导致全球环境恶化而使子孙后代为此付出沉重代价。

3.效率与公平基本价值的冲突。国际投资自由化强调资本在全球范围内的充分、有效利用，体现了对经济效率的追求。然而透过现象探寻本质即可发现，“资本流遍世界，利润流向西方”。国际投资自由化并非一个效率与公平的平衡体，在投资自由化的进程中，效率的追求要大于公平，发展中国家显然是发达国家追逐利益、效率下的牺牲者。可持续发展原则更注重效率与公平这对基本价值取向中的公平价值，更强调效率应建立在公平的基础之上，忽视了公平的效率等于没有效率。可持续发展原则是对实质公平与正义的体现，而从目前国际投资自由化的发展现状来看，其显然是偏重效率而忽视对公平与正义这些基本价值的考虑。

国际投资自由化与可持续发展原则的法律协调

国际投资自由化与可持续发展原则的冲突与矛盾并非不可调和，只要在规范国际投资自由化时引入可持续发展原则的理念，相信贯穿了可持续发展原则的国际投资自由化浪潮会进一步促进人类经济与社会的和谐发展。目前协调国际投资主要有两种手段，即各国国内立法与国际立法，通过在国内及国际立法中引入可持续发展原则的理念，加强对投资“自由”的规范，是实现全球社会和谐发展的一种有效手段。

（一）各国国内立法

1.宪法及普通法律中引入可持续发展原则。宪法是各国国内的根本大法，以其一国国民的利益作为根本出发点，在宪法中引入可持续发展原则，从一定程度上来说是对一国国内法律的挑战，因其强调的是全球人类利益的发展。然而随着各国理论的发展，尤其是对人权问题的关注，各国对人权的认识已经从传统的以个人为本位的人权观念转为对集体人权及人的发展权的认识。而发展权、集体人权正是可持续发展原则的体现，各国正在逐渐认识到整个人类社会协调发展的必要性，开始利用宪法的根本法地位推行可持续发展的理念。

在宪法引入可持续发展原则的同时，各普通法律如劳动法、环境法、自然资源法等也应吸纳这一原则理念，从国内法对本国劳动者权益、环境及自然资源保护的角度出发，对在本国境内侵犯劳动者合法权益，为追求经济效益破坏生态环境以及过度开发自然资源的行为加以禁止，不仅针对外国投资，从而在一国国内形成普遍、良好的以可持续发展原则为指导的具有强制力和可执行力的法律。

2.专门的投资立法中引入可持续发展原则。各国尤其是发展中国家应注重在投资立法中强化对国际投资过度“自由”的限制，以维护本国经济与社会和谐发展的需要。在外资准入方面，对国际投资的不合理限制应减少，但对有损东道国经济与社会可持续发展的国际投资应加以限制，而对有利于东道国及全球持续健康发展的国际投资应加以鼓励。在对外资进入后的管制方面，推行国民待遇，使外资企业与国内企业一道共同遵循国内法律规定，既不偏袒，也不压制，对有违可持续发展原则的行为加以制裁，对维护可持续发展原则的行为加以鼓励。

（二）国际立法

在国际投资自由化的进程中，各发达国家一直试图在国际直接投资领域制定一项有约束力的全球性法律规范，以构筑符合其自身利益的国际经济法律框架，《外国直接投资指南》、经合组织成员间的《多边投资协议》（MAI）即是发达国家努力的结果，但均以发展中国家的反对而告终。目前采取最多的还是各国间的双边投资条约。而被视为当今世界最有影响的国际投资法典是WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement On Trade Related Investment Measures，简称TRIMs协议）。该协议将投资问题纳入世界多边的法律体制当中，扩大了多边贸易体制规范国际投资的范围和能力。多哈回合对社会立法议题的引入，从一方面来说正是对可持续发展原则的贯彻，它使得劳工问题、环境问题与投资问题在客观上有了联结点。尽管多哈回合谈判进展缓慢，但贸易与投资自由化与社会的可持续发展相结合的这一趋势势不可挡。各发展中国家应积极参与在国际层面上建立或制定投资协议，注意可持续发展方面的利益协调，加强外资政策的统一立场，力争建立一个能被广大多数发展中国家所认同的、统一的、透明的投资自由化标准，形成国际社会的稳定与和谐发展。

总之，以追逐国内利益为出发点的国际投资自由化运动与强调全球长期和谐的可持续发展原则在价值取向上是存在矛盾与冲突的。各国通过国内立法与国际合作的方式，依照可持续发展原则建立一个和谐、稳定的国际投资法律秩序是未来国际投资自由化的发展方向，也只有兼顾了全球与未来的发展模式才能真正促进经济全球化下经济、社会的和谐与进步。

参考文献：

1.张碧琼.国际资本流动与对外贸易竞争优势[M].中国发展出版社，1999

2.李平，甘亚平.入世后中国前沿问题分析[M].中国商业出版社，2001

篇4

二、国际能源投资征收风险的概念

征收是国家以其公权力对私人财产权利进行限制或剥夺的一种主权行为，格劳秀斯对此也认为征收是国家行使的主权属性之一。目前，国际条约中尚没有对征收概念的明确定义，《多边投资担保机构公约》第11条和《多边投资担保机构业务细则》第1.29条将征收和类似措施作为多边投资担保机构承保的政治风险之一，指出东道国政府的作为或不作为，剥夺了投资者对其投资的所有权、控制权或收益权，就构成了征收。

国际条约、国际组织决议以及大多数国家的国内法都在原则上不实行征收， 但并未放弃特殊情况的征收权。与此同时，为防止征收措施的滥用，这些法律文件也规定了进行征收的前提条件，这些条件包括：（1）为了社会公共利益；（2）非歧视；（3）遵守适当的法律程序；（4）对征收进行补偿。值得注意的是，并不是所有的法律文件将征收都限定为四个条件，有的文件规定较松，只纳入了四个条件中的三个甚至两个。1962年，联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的决议》承认一国对其自然资源和经济活动的主权，但是，对征收仅限定为三个条件，包括为了公共目的、遵守适当法律程序和适当赔偿。2009年《老挝人民民主共和国外国投资促进法》则规定只需满足公共利益和补偿两个条件就可以征收。

三、国际能源投资征收风险的法律救济

征收风险的法律救济是指在征收措施发生并产生争议后，依据法律的规定，投资者通过东道国的当地救济、投资国的外交保护、ICSID提供的救济和其他国际仲裁等一系列补救性措施对所受损失进行的救济。投资国的海外投资保险制度以及多边投资担保机构的担保制度本身也属于救济的范畴，但这两种制度对投资者的保护均以投资者在担保机构投保为前提，要求投资者在征收风险发生前已投保，在征收风险发生后由担保机构在代位权的基础上进行索赔，与传统的法律救济差别较大。因此，本文重点探讨对征收风险的传统法律救济措施。

（一）东道国的当地救济

当地救济是东道国属地管辖权的体现，2007年联合国大会通过的《外交保护条款草案》第14条第2款规定了当地救济的概念，当地救济是指受害人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。因此，当外国投资者遭受征收风险后，可以在东道国管辖的范围内，依据东道国的实体法和程序法，通过行政手段、仲裁手段和司法手段，以寻求救济。

1.行政救济手段

能源投资中的征收发生在东道国与外国投资者之间，从国内法的角度来说，因征收而引起的争议属于东道国境内的行政争议。东道国为行政主体，而外国投资者为行政相对人。各国的行政救济手段在本质上都是为解决投资者与东道国征收争议的国内法救济手段，但用语有着差异。中国国内立法将这种救济手段称为行政复议，而英国将行政救济手段统一为行政救济，并且将行政救济分为原级救济、层级救济和裁判所救济，之所以如此规定是由于没有救济就没有权利的观念在英国根深蒂固。原级救济指当局自己提供的救济，层级救济指当局所在行政系统提供的上下级救济，裁判所救济指当局所在行政系统以外的行政裁判所提供的救济。德国的行政救济手段为异议审查，指当事人向原处分机关提出声明异议或向上级行政机关提出诉愿，根据《行政法院法》的规定，异议审查是当事人向法院提起诉讼的必经手段。韩国称为行政诉愿，1951年《行政诉愿法》规定诉愿应通过作出原行政行为的机关提出，若需由上级机关审理，则由该机关转交给其直接的上级机关。

2.仲裁救济手段

根据投资者与东道国政府达成的仲裁协议，在东道国境内以仲裁方式解决国际能源投资的征收争议，容易得到东道国的认同，有利于征收争议的解决和裁决在东道国的执行。1965年之前，大多数发展中国家主张把外国投资者与东道国的征收争议归入由本国仲裁机构解决的国内法调整范围，而随着《关于解决国家和他国国民投资争端公约》的颁布，征收争议多通过国际仲裁机制得到解决，只有少部分国家未将征收争议排除在本国仲裁范围之外。如2003年《柬埔寨王国统一投资法》第8条指出，除与土地有关的争议外，任何与合格投资项目相关的争议在首次书面请求商谈后两个月内，争议方未能友好解决，任何一方可将争议“经双方当事人同意，在柬埔寨国内外申请仲裁”，可见国内仲裁是柬埔寨境内征收争议的解决方式之一。

3.司法救济手段

司法救济手段指外国投资者与东道国政府产生能源投资的征收争议后，依法向法院提起诉讼，法院依法定程序审查东道国政府行为的合法性，经法院审理作出裁决的司法活动。各国多将司法救济手段作为对外国投资者在本国投资的救济手段，塔吉克斯坦共和国1992年《外国投资法》第8条规定：“有关征收赔偿数额、期限和支付方式发生争执时，可以在塔吉克斯坦共和国法院依照该国法令来解决。”2006年生效的《越南投资法》第12条第4款规定：“在越南，外国投资者与越南行政机关涉及投资活动的争议应通过越南法院，或仲裁机构解决，除非外国投资者与越南有关部门签订的协议，或越南社会主义共和国作为成员国参加的国际条约另有规定。”

（二）投资国的外交保护

2007年联合国 大会通过的《外交保护条款草案》将外交保护定义为一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。

投资国在投资者遭遇征收风险后，需满足一定的条件，才可以提起外交保护。第一，投资者国籍持续。国籍持续是投资国行使外交保护前外国投资者需满足的首要条件，反映了投资国的属人管辖权。外国投资者请求外交保护，必须持续不断地具有投资国的国籍，从发生损害之日到正式提出求偿之日持续拥有投资国的国籍，则推断其国籍是持续的。第二，投资者需用尽东道国的当地救济。根据《外交保护条款草案》第14条的规定，外国投资者与东道国因征收引起争议时，需用尽东道国法律对其可以适用的所有法律救济手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，东道国的征收行为违法。由于目前国际上尚无统一的征收规范，违法即指东道国的征收行为违反了有关征收的实体性或程序性规定的国内法或生效的双边或多边投资协定。通过投资国的外交保护，使东道国的责任得到履行，投资者的权益得到救济。

（三）ICSID提供的救济

1965年，为解决东道国与另一国国民之间的投资争端，在世界银行的主持下出台了《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，“解决投资争端国际中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，简称ICSID）也因此而成立。国际能源投资争议属于投资争议的范畴，因而经缔约国与另一缔约国国民之间双方书面同意并提交给ICSID的争端，ICSID就享有管辖权。

ICSID解决国际能源投资争议的途径有两种，即调解程序和仲裁程序。调解无约束力，仲裁则具有最终的约束力。当事人对于适用调解还是仲裁可自行商定，可直接进行调解或仲裁，也可先调解后仲裁。ICSID为调解与仲裁提供设施，如设调解人小组和仲裁员小组，供争议当事人之用。ICSID的裁决是一裁终局，任何缔约国都应承认其效力，它不同于世界上任何一个仲裁机构的裁决，它相当于各国法院的终局裁决，国家法院无权对它进行任何形式的审查。

ICSID成员国间签订的双边投资协定大多规定可以将有关征收补偿的争议或有关投资的一切争议提交该中心解决。如2009年《中华人民共和国政府和马里共和国政府关于相互促进和保护投资协定》第9条规定争议可选择提交到“解决投资争端国际中心”的仲裁庭。这一举措使得ICSID的仲裁得到广泛的运用，促进投资者与东道国政府的征收争议得到解决。

（四）其他国际仲裁

征收争议作为国际能源投资中引发的外国投资者与东道国政府之间纠纷，不同于一般意义的投资争议，根据《能源条约》第26条第3款的规定，其他国际仲裁手段仅包括联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）和瑞典斯德哥尔摩国际商会仲裁院。

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【中图分类号】DF438.7 【文献标识码】A

【文章编号】1007―4309（2010）10―0082―1.5

一、私募股权投资基金简述

私募股权投资基金（Private Equity ，简称PE）是指通过私募形式对非上市企业进行权益性投资，投资者按照其出资份额分享投资收益，承担投资风险。同时在交易实施过程中通过上市、并购或管理层回购等方式将退出机制考虑在内。

二、我国私募股权投资基金法律环境的缺陷

近年来，随着私募股权投资基金行业迅速发展，加之基金管理人员都拥有着丰富的国际经验，非常熟悉国内企业的状况，国际上拥有较大规模的私募股权投资纷纷发起设立新基金以针对中国投资，而这些基金利用各种手段来规避国内监管机构对其的监管，如注册在开曼、百慕大等免税岛。

但是，与飞速发展的行业现状相比，我国私募股权投资基金行业的法律制度建设和监管体系仍存在不足。

（一）法律体系不够完善

1．设立有限合伙制的私募股权投资基金的主要问题

虽然新的《合伙企业法》确立了有限合伙企业形式，同时《公司法》也规定，除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，但是我国至今没有个人破产法，导致基金经理个人需要承担巨大的无限连带责任，新《合伙企业法》也没有具体的实施办法，成为设立有限合伙制的私募股权投资基金的障碍。

2．设立公司制私募股权投资基金的主要问题

繁琐的公司资金注入和退出程序、僵硬的公司治理制度以及公司的治理结构使基金管理者作为股东或投资顾问拥有的权利和肩负的责任不符。

3．设立产业投资基金的主要问题

一方面，在法律层面上我国尚未出台《产业投资基金试点管理办法》，无法可依；且产业投资基金的设立需要国务院批准，对产业投资基金的设立产生了制约；另一方面，虽然相关产业采用的是契约型基金，但目前，一般行业运用公司模式组建产业基金管理公司，在委托上存在着矛盾。

（二）监管体系不够成熟

1．监管责任不明确

国务院于2002年成立了由财政部综合司、证监会机构部、国家发展改革委中小企业司、商务部、科技部等十个部门组成的联席会议，研究创业投资行业的相关问题。但是到目前为止，只是《创业投资企业管理暂行办法》（2005年10月）出台了，《创业投资基金管理办法》也由于各种不同原因而未能达成一致。私募股权投资基金涉及部门多，触面广，形成政出多门的现象是不可避免的，这就要求不同部门之间进行明确的职责划分，相互配合，共同完成。

2．监管的手段不健全

当前，由发改委负责协调内资创业投资企业的监管，实行备案管理，给予备案的创业投资企业以税收和资金的优惠。但是界定税收优惠资格的责任是由税务部门承担，由科技部门和财政部门负责确定引导资金的优惠，因此使得发改委的管理职能很难真正发挥。

三、私募股权投资基金法律环境改善途径

（一）完善我国私募股权投资基金的法律体系

我国《公司法》规定的股权投资与私募股权投资基金存在着极大的差异，虽然国内的企业有较高的投资热情，但当私募股权投资基金转换优先股购股权、可转换债券和共同买股权、业绩奖惩条例等一系列条款的时候准备不充分。这表明我国企业还不是很了解私募股权投资基金的情况，也凸现我国在私募股权投资基金立法方面的不足。为此，我们应从以下几方面完善相关法律法规。

1.完善现有法律

我国现有法律为私募股权投资基金的存在提供了初步的法律依据和规范，可以针对私募股权投资基金可利用的不同法律形式，将现有法律作为框架，通过补充和解释《证券法》、《合伙企业法》与《公司法》等具体条款，从而使私募股权投资基金产生的外部环境得以改善，引导私募股权投资基金规范发展。

2.扫清私募股权投资基金法律形式存在的障碍

有限合伙制这种组织形式能够在美国成为主流，得益于它灵活的资金进出和理论分配模式，有效地激励和风险控制方式，同时解决了双重征税，可以作为我国私募股权投资基金比较理想的法律形式加以发展，也可以针对性地解决其他组织形式在这些问题上的障碍。

3.税收配套制度的完善

私募股权投资基金在我国设立投资实体，按照我国相关法律规定，其所得的投资收益必须缴纳所得税，而且没有任何税收减免，这难以让私募股权投资基金接受。例如，私募股权投资基金在美国的税负仅为15%的资本利得税，而在我国设立投资实体，则要承担33%的所得税。因此私募股权投资基金规避现行法律和政策，采取越类越隐蔽和多样化的曲线收购方式，在百慕大和开曼群岛等“避税天堂”设立特殊目的公司，将其创造的价值放在海外，避免在我国缴纳所得税，导致我国税收流失。

（三）建立私募股权投资基金的监管体系

监管的实质是通过限制市场行为主体（被监管对象），从而影响影响市场主体的行为效果，最终达到预期的经济绩效。而一种监管制度有效与否是相对于设计制度的目标而言的，那么这种制度有效的条件之一就是这种制度的运行结果达到了制度设计的预期。

1.设立监管体系

放宽监管是私募股权投资基金发展的必要条件。从政策制定的角度来看，在决定对某个行业进行监管或如何对某个行业进行监管之前，应主要从两个方面加以考虑：一是该行业是否足以产生系统风险；二是信息不对称是否会对信息弱势群体造成伤害以及造成什么样的伤害。我们必须承认的是，在大多数情况下，私募股权投资基金不在公开市场进行交易，因此私募股权投资基金无须承担信息披露义务，从而导致了风险的存在。但是，私募股权投资基金锁定期比较长、融资杠杆率比较低的特点决定了它的风险目前还局限于少数机构投资者身上，加之有限合伙人数量又受到《证券法》、《公司法》等法律法规的严格限制，不会造成系统风险的出现。与此同时，对私募股权投资基金监管的放宽并不是任其发展，而应根据市场的特点，建立多层次的监管体系，由法律对其进行引导和规范。

私募股权投资基金的发起、设立、运转和退出都会与证监会的职能密不可分，我们可以采用以证监会为主，以财政部和人民银行为辅助的监管体系，对其他部委可能涉及的事项均可由证监会与其征求意见或协商解决。

2.建立合格投资人制度

我国的私募股权投资基金一般由机构投资者出资，范围的狭窄，不利于吸引社会资金。将来，在风险可控的条件下，考虑将个人投资纳入到投资范围，以分散股市与银行的风险，增加百姓投资渠道。参照国外标准并结合中国国情定义合格投资人，建立合格投资人制度对私募股权投资基金投资人资格进行监管。在法律允许的情况下同意保险公司或商业银行将一定比例的资金投资入股到私募股权投资公司或通过委托私募股权投资公司、私募股权投资顾问公司运作，而且要规范私募股权投资基金的投资方向，避免以股权投资名义设立的基金过多地投入到证券市场。

【参考文献】

[1]关景欣．中国私募股权基金法律操作实务[M]．北京：法律出版社，2008.

[2]左浩苗．论我国私募基金的合法化及监管[J]．特区经济，2006（9）.

[3]陈中园．私募股权投资基金规范发展若干问题研究[J]．集团经济研究，2007（24）.

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证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。

利益冲突法律防范的信托理论基础

证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：

一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）

在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。

1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。

2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。

对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。

我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。

二、对利益冲突的限制

受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：

1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。

2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。

利益冲突的具体类型及其法律防范

从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：

一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易

基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。

一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：

1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。

对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。

以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。

而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。

（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。

对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。

（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。

2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。

一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。

在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。

对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。

从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。

可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。

二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突

此类交易较常见的表现形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。

对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。

我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。

2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。

这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。

对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。

我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。

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中图分类号：F830

文献标识码：B

文章编号：1007-4392（2013）06-0017-08

西方经济学理论认为，在有效率的社会经济体中，社会的产出不是用于消费。就是用于再生产即投资，投资与消费是国内经济发展中最重要的两部战车。因此，投资与消费比例问题始终是社会学界和经济学界争议的重要议题。但从目前来看，统计学和计量经济学发展到今天。还没有给出一个让理论界可以充分肯定的精准比例，只能从世界各国经济发展的轨迹中寻找经验规律。

一、我国与世界各国投资、消费占GDP比例的比较分析

（一）世界各国投资、消费占GDP比例的经验分析

近40年来，世界各国平均投资率约为23%，相对应。世界各国平均消费率约为77%。世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点（见图1）。

OECD（经济合作和发展组织）的24个高收入-国家34年的投资率变动情况。各国间投资率有差异，却呈下降趋势，基本稳定在15%30%之间。相对应，他们的消费率呈上升之势，稳定在70%-80%之间（见图2）。

再从近年新型工业化国家发展情况看，韩国、泰国、马来西亚和印度，这些国家的投资率上升与第二产业增加值占GDP比重的上升有直接关系，第二产业的上升意味着工业化进程的加快，第二产业增加值占GDP比重每提高一个百分点，分别引致投资率提高0.72、1.07、0.93、0.95个百分点。且随着工业化进程的不断加快，这几个国家这几年投资率也上升到40%左右。

著名发展经济学家钱纳里等人采用101个国家的20年（1950-1970年）的统计数据进行回归分析，得出投资率、消费率高低与经济发展水平相关，经济发展水平低的国家投资率最低，经济发展水平较高的国家，投资率最高，但经济发展水平高到一定程度的时候，该国投资率稳定在23%左右，消费率稳定在75%左右（见图3、4）。

投资率、消费率和经济增长之间的关系与三次产业的功能和特性有关。第一产业是农林牧副渔业，特别是农业发展，它受的限制很多，不仅需要耕地、土壤的墒情、良好的自然气候，还需要现代化的农机具，即便这些都具备了，农业的生产周期长，实现第一产业增加值的大幅提高非常缓慢。第三产业的发展必须在第二产业发展基础上才能有较快较好的提高。因此，要想实现经济的快速增长，工业化进程加快是必然，而工业化进程的加快就是加大投资量的过程。第二产业占比逐年上升，投资率不断攀升。在一块蛋糕的切分当中，投资的这块蛋糕越切越大，消费的蛋糕必然减小。随着第二产业贡献率的提高，国民收入水平自然上升，人们生活收入水平上升了。消费结构中食品消费占比不断下降、非食品消费如身心健康、娱乐等各种服务消费占比不断提高，到了这个时候，投资率才能逐渐下降，消费水平才能全面提高。

从上面各国的经验看，投资率变动轨迹由低向高、再由高向低，俗称“马鞍形”；消费率呈倒“马鞍形”。

（二）我国改革开放后的平均投资率和消费率与世界水平的比较

用世界各国平均投资率与消费率与我国改革开放后的平均投资率和消费率比较。我国1979-2011年32年中平均投资率在39.75%，比世界平均投资率高16.75个百分点。消费率平均在61.3%，比世界平均消费率低15.7个百分点。30年中。我国投资率呈阶段性上升趋势，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相对应，消费率呈阶段性下降之势，1992年以前平均为60.25%，1992年-2002年平均为58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年时，投资率与消费率分别占GDP48.3%、49.1%，二者仅差0.8个百分点（见图5）。

可见，我国投资率和消费率从32年平均数看，比世界平均投资率、消费率分别高16个百分点、低15个百分点，若仅从2009年到2011年看，我国投资率和消费率比各国平均数均超出20多个百分点。

根据上述各国经验，得出以下结论：

1.我国投资率高有经济发展要求快速增长的合理性。各国投资率、消费率的高低与各国经济增长速度以及工业化进程中经济结构演变有关，我国也不例外，要想经济快速增长，必须加大投资率。我国投资率高是必然。亚当·斯密早在1776年他的经典之作《国富论》中讲过：“高投资，高增长”。里昂惕夫1977年更具体地指出，经济增长率要达到4%-6%，投资率需大于20%或略低，经济增长率为7%-8%，投资率就应该为30%左右，要想维持9%-10%或更高的增长率，投资率必须高达35%-40%，否则是不可能的——发展中国家要得到加速发展，必须把生产总值的30%-35%，有时是40%用于资产投资。

我国经济增长已经从2003年持续高速增长，平均增速为10.9%，截至2012年，我国第二产业占GDP比重为45.3%，仍然处于工业化快速发展时期。所以我国投资率还会有一段时期的高速增长，

2.我国投资率高确实是我国当前经济发展阶段的需要，但在近几年，高出了一般水平，就不仅是经济发展阶段的原故导致，还有我国自身原因所致。这个一般水平就是前文里昂惕夫所言的比例和新型工业化国家投资率普遍为40%，我国比这个还要高。根据世界各国发展规律看，高中收入国家投资率最高，消费率最低，那么我国是否是高中收入国家？钱纳里等人根据美元衡量，将不同国家按照收入不同分为四个类型：2005年人均国民总收入在875美元以下的为低收入国家，人均国民总收入在876-3465美元的为低中收入国家，人均国民总收入在3466美元10725美元的为高中收入国家。人均国民总收入在10726美元以上的为高收入国家。同时，又按照联合国开发计划署公布的2011年世界各国人均国民总收入排行榜看。在187个国家和地区中，我国人均国民总收入7476美元。位居94名，当属中等收入偏上国家。正好与我国目前的发展状况相符合。但在符合的基础上，我国投资率在近几年，比多个中等偏上收入国家偏高、消费率偏低，各10个百分点左右，必然有我国特殊原因所致。这些原因就是学界探讨的"GDP崇拜”的发展观、地方政府主导的外向型经济发展战略、国民收入分配不合理等等。

3.经济总量增大。经济发展的成果应该及时为广大劳动者分享。从世界各国投资率、消费率发展趋势看，世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点，即消费率大于投资率54个百分点：从国别看，高收入国家消费率大于投资率40-60个百分点，新型工业化国家消费率大于投资率20个百分点。我们国家改革开放后的32年中平均消费率大于平均投资率21.6个百分点，但从2003年起，我国投资率、消费率呈快速反向变动趋势，到2011年。投资率增加了7.3个百分点，消费率减少7.8个百分点，2009年到2011年时。我国消费率仅大于投资率0.8个百分点。消费率大于投资率的点数越大，居民用于消费的部分就越多，国家用于经济建设的部分相对较小。可见，我国近几年，投资率大幅上升，消费率大幅减少，经济总量增大但经济发展的成果还没有及时为广大的劳动者所分享。从世界各国发展规律来看，当国民收入已达到中等偏上的时候，必须要及时将经济发展的成果分享给国民，让国民真正体会到经济发展的现实意义，及时转变经济增长方式，减小社会贫富差距。避免进入“中等收入陷阱”。

二、近些年我国投资率偏高、消费率偏低使得人们对国内价格、消费水平及收入状况产生了错觉

（一）我国国内有效需求不足，国际进出口市场却一派繁荣，国内市场和它的国外延伸市场呈现两种态势，产生了“上游产品价格和居民消费价格”背离的错觉

究其原因是投资过快形成了两个自我循环的市场，使我国经济发展中投资与消费不均衡，进口市场与消费市场不均衡，导致原材料工业品价格、PPI与居民消费价格指数感受不同步，上游产品价格下降，居民消费价格不降反升（见图6）。

在国内生产总值GDP构成中，对内要平衡。讲的是投资与消费的平衡，投资是生产过程的事，生产多少、消费多少是有讲究的，生产多了消费不了叫供过于求，生产少了不够消费叫供不应求。又不能生产多少消费多少，吃光喝净还不行，所以，投资与消费是有比例关系的，投资与消费占GDP比例合理才能实现内部平衡条件。外部平衡，讲的是进出口的自我平衡。当国内总供给大于总需求时，供过于求对内就不平衡，供大于求的部分就需要寻求国外市场，具体讲，投资投入过多，生产的产品就多，居民和政府消费不了，必然要寻求出口，但进出口原则上是要实现自我平衡，出口了，还得要进口（否则就得换汇，外汇储备增加），进口什么，必须是国内有市场能销售的产品，这样一出一进才能自我平衡。如果进口的产品不是国内最终消费市场需要的产品，为什么加“最终”两字，是因为消费市场包括中间消费和最终消费，中间消费是生产过程中的消费，就像铁矿砂、煤炭等，这是居民和政府不能直接消费的产品，可以叫做中间消耗，那么进口的产品没有进入最终消费的市场，而是进入到生产过程中的中间消耗市场，外部市场表面看实现了平衡，实际上内外部市场并没有实现平衡，因为又出现了新的内部不平衡，本来出口是因为国内生产的产品消费不了，进口应该直接进入到最终消费市场，这样国内投资消费就合理平衡，但没有进入最终消费市场，而是进入到中间消耗市场。又增加了新的投资，加大了生产环节的投入。进出口市场表面看平衡，但国内市场投资与消费又进一步不平衡。我国这几年就是这样，虽然呈现为净出口，出口略大于进口，净出口率接近0，进出口表面看基本是平衡的，但我们国内投资率大幅上升、消费率大幅减少，事实上国内投资、消费不平衡。

具体分析，在我国GDP构成中，投资率高企，消费率偏低，显然我国生产的产品不是在本国消费掉了，而是出口了。多余的商品出口是经济发展的必然选择，因为外贸发展是由内贸发展推动的，如2009年，英国、法国、意大利消费率75-80%，外贸依存度25-50%；加拿大、德国消费率70-75%，外贸依存度50-70%；日本消费率60-70%，外贸依存度20-30%；美国消费率80%，外贸依存度25%。消费率与外贸依存度虽然不是充分的正相关关系，但明显看出，二者变化是同向走势，且消费率大于外贸依存度。但在我国却存在反向轨迹：从2004年起，进出口总额占GDP比重一直高于国内最终消费占GDP比重，也就是外贸依存度始终大于国内消费率，更有甚者，外贸依存度从2003年起呈大幅上升之势，而国内商品零售价格指数始终在低位运行，这一现象充分表明：国内市场消费不旺。进出口市场强劲上涨，二者形成反差（见图7、8）。

外贸的快速增长有两个渠道：一是外贸市场加工贸易自成体系，占外贸总量一多半的加工贸易基本上没有融入我国的经济循环之中，而是处于一个相对游离的状态。加工型外贸企业主要从国际市场购买原材料、半成品加工组装，在国际统计中体现为中国对这些产品的消耗，但实际上它们只是在中国被加工了一下，加工后形成的产品基本上还是返销至国际市场，为外国所消费。所以，这部分消费对中国而言就是一种虚假消费。初步估计，这部分虚假消费约有2000多亿元人民币。

另一渠道是高投资率导致的“中间消耗市场，，的自我循环。投资多了，有三个结果：一个结果是生产的产品多了，国内消费不了，销往国外。再从国外市场进口我们能销售的产品，调动国内最终消费市场的潜力，提升国内消费水平的整体提高。显然我们不是这个结果，因为我们国内的消费不旺：第二个结果是出口了，外汇储备大幅上升，我们这些年外汇储备确实多了，2012年是3万多亿美元；第三个结果就是投资率上升，生产的不是产品，而是我们的基础设施、房地产业的快速发展，基础设施、房地产业该不该发展，应该发展，但我们发展的规模和速度太快了，导致我国能源、原材料等初级产品供需形势紧张，必须从国外市场购进铁矿砂、石油、钢材、煤炭和一些工业基础原料才能满足我国快速增长的中间消耗市场的需要。这就形成了进口市场与“我国不断上升的投资率”相对接的中间消耗市场的自我循环，这一点从改革开放以来我国投资率与净出口率的运行轨迹可见一斑。在图上显示出投资率与净出口率以20%线为中轴的对称图形，二者此消彼长（见图9）。

1994年美国的莱斯特，布朗的文章《谁来养活中国》，指出中国的人口问题将导致世界的粮食危机。十余年后，他又指出，中国已取代美国成为全球第一消费大国。依据是：在五大基本商品中，除了石油以外，中国的粮食、肉类、煤和钢铁的消费均超过美国，尽管在2011年，美国石油日消费量是中国的1.95倍。但中国的石油消费量增速一直较高，对外依存度已达55.2%。报告还指出，中国化肥消费量是美国的两倍。另外，在电视机、电冰箱和手机消费方面，中国也是遥遥领先。同时，我国汽车产销居世界首位。

近几年，中国单位GDP能耗不仅远远超过美日德等发达国家，甚至也远远超过了印度。中国1亿美元GDP所消耗的能源是12.03万吨标准煤，大约是日本的7.20倍、德国的5.62倍、美国的3.52倍、印度的1.18倍、世界平均水平的3.28倍。

那么，我们究竟是不是世界第一消费大国？2012年，美国一年的GDP是16万亿美元，而中国是8.3万亿美元，美国GDP的80%左右用于国内消费，而中国的国内消费只占GDP的49%左右。这意味着美国一年要消费12.8万多亿美元的产品，而中国只消费大约4.0万亿美元的产品，差美国8.8万亿美元。中国目前的消费要想超过美国成为实实在在的消费大国确实还有些难度。在经济学上，消费是有确定含义的。只有对最终产品的使用才能算消费，中间产品的使用不能叫消费，只能是中间消耗，同时，仅靠社会消费品零售总额同比增长速度也不能判断消费率的高低，也只能说我们这些年在提高消费需求方面有了大的进步。因此，我们离消费大国还有很大的距离。

在面对国外“”的同时，我国学界不断地呼吁“中国改革发展进入现阶段，经济高速发展的光环中隐藏着消费率偏低这一‘病灶’。因为消费率偏低必然是投资率偏高，经济增长更多依赖投资，必然导致国民收入更多地向资本倾斜，它的结果就是用资本挣钱相对容易，用劳动挣钱更加困难。所以偏高的投资率与偏低的消费率形成的“病灶”与贫富分化、制度缺陷、道德滑坡等诸多隐患都有着千丝万缕的联系”。截至2012年12月，西南财经大学中国家庭金融调查在京的报告显示，2010年中国家庭的基尼系数为0.61，大大高于0.44的全球平均水平。联合国数据估测2011年中国基尼系数将突破0.55。按照国际一般标准，0.4以上的基尼系数表示收入差距较大，当基尼系数达到0.6时，则表示收入悬殊。我国国家统计局2013年1月18日宣布我国近十年的基尼系数，2012年中国全国居民收入的基尼系数为0.474。过去10年，基尼系数在2008年达到最高值0.4910，随后开始逐步回落。10年间，基尼系数全部高于0.4。不管怎样。我国贫富差距在大幅度拉大。这种贫富差距表现在多方面，在此我们仅以城乡居民食物支出和教育支出为例（见表1）。

以2011年为例，我国城镇居民食物支出最低收入户消费2525.32元，占其消费支出的近一半；中等收入户消费4773.83元，占其消费支出的1/3多，最高收入户消费8535.21元，占其消费支出不足1/3。高收入者食物支出是低、中收入者食物支出的3.38倍、1.79倍。城镇教育文化、娱乐支出高收入者是低中收入者的8.99倍、3.18倍。而在农村，高收入者是低收入者的4.7倍：城镇教育高收入者是农村教育高收入者的5.77倍、城镇教育高收入者是农村教育低收入者的27.5倍。可见，收人不平衡导致不仅导致城乡贫富二元化、城市贫富二元化、而且还导致城乡文教程度二元化。如果这些二元化长期得不到解决，其结果必然导致观念意识形态的二元化。

可以说，当代中国面临最大的威胁，正是被经济高速发展所掩盖的资源生产力分配不均、社会贫富二元化问题。因此，如果不能合理分配资源生产力，当代中国社会的二元化发展趋势将无法避免，不同阶层民众的生活消费水平也不可能得到普遍的、均衡的提高。

（三）私人奢侈品消费的火爆与政府公共消费的短缺加剧了贫富悬殊的错觉

据2012年统计，中国已成为豪华车在全球增长最快或最好的市场。同时。中国正在提前迈入奢侈品消费的大国。全球四大会计师事务所之一的安永会计师事务所预测，至2015年，中国将取代美国，成为世界第二大奢侈品消费国，年销售额将达115亿美元，其规模仅次于日本。仿佛中国成了全球新兴消费主义和世界奢侈品开拓的新天地，

那么如何来看待中国的奢侈品消费现象？首先应该肯定，无论何种生产方式，生产的最终目的都是为了满足消费的需要。消费水平的提高正是文明进步的表现。在资源和生产力许可的范围内，适度追求高消费，完全是可以的。然而，奢侈品的消费不等于国民消费水平的整体提高，更不代表我们消费率的高低。事实上奢侈品的盲目追求会给社会带来隐患。这种隐患表面上看：它打乱了正常消费秩序，误导消费方向，造成了资源的极大浪费和财富的严重消耗，还助长了社会上的消费主义风气和享乐主义思潮，但深层中最可怕的是其示范效应加剧了社会上的两极分化和穷人的失落感，

按照国际经验，人均GDP超过1000美元，消费结构向发展型、享受型升级，过去的奢侈品将会转化为居民的必需品。从这个意义上说，奢侈品转化成必需品的速度，体现了社会技术进步和经济水平提高的快慢。然而，中国的人均GDP虽然2012年已达6100美元，但中国是个人口大国，收入非常不平衡，如果只看到人均数字而看不到人均背后所掩盖的贫富悬殊，就会得出错误的结论。据知名研究机构麦肯锡的数据显示，从英国工业革命开始，英国花费了逾150年的时间才使得人均GDP翻了一番，从1300美元涨至2600美元。而120年后的美国，实现同样的倍增所花费的时间（约53年）约为英国的三分之一强。中国这一数字又大大缩短了，中国从1300美元的人均收入水平涨至2600美元的水平，所花时间不足英国的十分之一，仅为12年。不仅如此，报道指出，国际货币基金组织的人均GDP增速预测数据显示，仅需7年，中国就能将人均GDP从目前的8400美元翻倍增长（按购买力平价换算），突破万美元大关。届时将步入“高等收入国家”。

但是，正如英国《金融时报》2007年1月8日登载的阿瑟·克罗伯的文章指出：中国存在着“两个层次的消费国”，一个是“糊口的中国”。其人口不少于10亿，基本只购买维持生计的衣食：另一个是“消费的中国”，包括1—3亿人，他们的收入可观，构成了自由消费的大军。

在两极分化的背景下，过度高消费会带来许多意想不到的后果，其中之一就是家庭负债消费。因为在高收入人群消费效应的带动下，一般中等家庭甚至低收入家庭要么出于非理性的冲动而消费，要么被动高消费，当他们的支付能力不足以应付他们的消费时，就会出现负债消费的情况，适度负债消费有利于刺激经济增长，但过度负债却不然。上世纪80年代以来，美国进入了一个大幅消费时期。过度超前的消费使消费与投资的比例严重失衡。1990年美国居民消费率为66.7%，到2007年也就是金融危机爆发的前一年，这一数值提高到79.2%，长期的过度消费、超前消费，使美国国民和政府都背上了沉重的债务包袱。尤其是2002年至2006年，美国家庭债务以每年超过10%的速度增长，家庭负债占可支配收入的比重从1999年的90%迅速上升到2007年底130%。据有关方面测算，美国以占世界2.2%的人口，消耗了世界财富和资源的30%。目前。我国家庭负债还没有统计，但预估一下也不少。如2013年3月天津市信用卡透支、个人长短期贷款余额合计已达2058.17亿元，分别占2012年底GDP和地方财政收入的16%、117%，也有学者在2010年预估北京、上海家庭负债分别为122%、155%。

家庭高负债的危害性可见一斑。适度负债要想促进消费、拉动经济增长，还得需要一个强有力的社会保障体系和健全的个人信用体系。在我国现阶段，法制建设还不完善、维权意识需要培养、消费信贷处于起步阶段，过度负债的风险隐患不言而喻。

另一个社会两极分化产生的问题就是个人财富的快速聚敛和盲目使用，降低了社会财富的有效利用和公共设施的改善。在现代社会，居民消费结构升级已经不只是个人消费品的结构升级与改善，其实现必须与公共物品和公共服务相配套才能够实现，从目前国家投资的绝大多数领域来看，要么与居民消费结构升级直接相关，如居民保障房建设。要么是直接为居民消费结构升级服务的，如社会事业、道路等基础设施建设等。

三、政策建议

（一）既要充分认识到消费也是生产力，又要实现投资先行、投资与消费协调发展

在我国改革开放的30余年中，投资率呈阶段性上升，这在我国实现工业化、信息化、现代化的特殊历史时期，是一种必然的常态。但是，不能把高投资率看成是促进经济发展的唯一手段。实际上，从连续不断的再生产角度观察，如果不受自然资源和劳动力等因素限制，一个高的投资额加上一个高的消费额可以组成一个更大的GDP总量，但事实上，投资确实受制于自然资源限制。为此，列宁发展了马克思两大部类生产的原理，提出投资与消费不可能以等量规模向前“齐步走”，只能率先发展生产资料生产，才能促进消费资料生产水平的提升，也才能使工业化与国民经济不断从低水平上升到更高水平。否则。将消费放在优先位置上安排，就会出现新的“短缺经济”，也会使工业化与国民经济出现停滞或发展缓慢，我们在前文中已经说过，即使在美国这么发达的国家，过度消费都会酿成金融危机，何况我们仍处在工业化不断发展进程中。因此投资先行，不仅在前苏联的经济建设中加以实践，这在前文已经介绍过的各国经济发展中都已实践。

那么，投资先行有两条路可走：要么走发达国家已走的弯路“先建设，后治理和享受”，要么接受发达国家经验教训。走我们自己的路“边建设，边治理，适度分享，共同富裕”。这是因为高投资必须有高储蓄给以支撑，而高储蓄就要减少当期消费，由扩大投资到随后扩大消费这二者之间存在一个“时滞”问题，这说明，在消费没有同投资协调增长时，国民的即时消费会受到影响，国民存在目前消费与未来消费之间的矛盾。从发达国家已走过的道路看，大多是用牺牲当代人或几代人的目前消费换取后代人的更高消费水平的提高。例如英国在走向工业化的进程中，从圈地运动到资本原始积累完成，先后用了三个多世纪的时间，牺牲了几代人的利益才换来了率先进入工业化时代的成果；日本在二战后，作为战败国，在结束了美国军事管制后的20世纪50年代到70年代，也是靠牺牲这20多年间一、两代人的利益才逐渐成为世界第二经济强国。

所以，为了避免重走发达国家已走过的弯路，我们当前必须调整我国宏观经济政策，在投资先行的基础上，实现投资与消费协调增长。这就需要一方面以科学发展观为统领进一步促进发展，继续坚持“发展是硬道理”、“发展是党执政兴国的第一要务”，另一方面则要大力调整我国的投资结构、分配格局，加大国家宏观上的再分配功能。努力寻找改革的力度、发展的速度与社会的可承受度的最佳结合点。

当然，无论GDP中投资占比多了还是消费占比多了，都内含着经济发展规律的内在需要及社会发展的必然。下一步提高消费占GDP比例，应该说从我国人口发展、城乡发展阶段性的角度看时机上是有利于消费率提高的。从经济学角度分析，老人和孩子是纯粹的消费者，只有20-60岁的青壮年人口才是创造收入、制造储蓄的人群。我国青壮年人口比重在“十二五”时期达到最高点，随后将进入缓步下降阶段。到2020年之后，我国人口老龄化现象加剧，届时消费人群比重才会快速上升，消费率将相应明显提高。另一是城乡二元结构的变化。近几年我国大城市招工难已成普遍现象，劳动力红利已接近尾声，刘易斯拐点在中国已出现，城市工业部门扩张已受到劳动力约束。城镇化建设、农村建设已提到议事日程，增加工资吸引劳动力成为大势所趋。从日韩经验看，刘易斯拐点出现之后十年左右消费率开始步入稳步上升轨道。因此，从人口结构、城乡结构发展阶段看，未来十年我国消费率也是处于由下降转为上升的过渡阶段。

（二）积极寻求投资与消费的结合，最，进一步调整优化投资结构

要把重点放在投资结构的调整上，使投资进一步向保障和改善民生倾斜，向经济社会发展的薄弱环节倾斜，向自主创新倾斜，向节能环保倾斜，也就是以投资促消费。同时。要完善促进民间投资的政策措施，更好地发挥民间投资在扩大内需中的积极作用。中国投资领域的核心问题不是总量和增速，而是结构、质量和效益。从结构看，未来宜重点围绕新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化、服务业现代化、国防现代化及住房、医疗、教育等领域，优化投资结构，提升投资强度；从提升质量效益看，要大力深化改革投融资体制改革和金融改革，以创新投融资模式，引入多元投资主体，以公私合作伙伴（PPP）和政策融资机制，扩大融资渠道，降低融资成本。此外，对电力、公路、铁路、地铁、公交等具有正外部性且实行政府定价的公共性领域和医院、学校等准公共性或公益性领域，应树立“大效益”的理念，运用综合绩效评估方式，决不应简单以财务效益、是否亏损作为衡量其投资必要性、可行性的依据。

（三）深化制度改革，完善配套政策措施，有效提高消费水平，实现投资与消费协调增长

篇8

一、中新经贸关系概况

自中新建交20年以来,中国已是新加坡第二大贸易伙伴。新加坡是中国第贸易伙伴,第七大外资来源国、第二大劳务市场。

(一)对华投资

目前,新加坡已成为中国利用外资的主要来源地之一,截至2009年6月底,新加坡对华直接投资项目12657个,实际投资金额39.3亿美元。如中新合作的旗舰项目苏州工业园区开发建设15年来取得了令世人瞩目的发展业绩,主要经济指标年均增幅达到30%左右。另外,天津生态城、广东“知识城”等一批新的合作项目都在稳步推进。

(二)对新投资

随着中国“走出去”战略的实施和不断推进,中国企业也积极来新设立企业,并广泛参与对新合作,合作规模不断扩大,领域不断扩展,方式也趋于多样化。

目前中国已成为新加坡最大的外国上市企业来源地,截至2009年5月底,共有149家中资企业在新交所上市,占交易所上市公司总数的近20%。

新加坡也是中国重要的对外承包工程市场和第二大海外劳务市场。截至2009年6月底,中国在新累计签订劳务合作合同额60.13亿美元,完成营业额66.8亿美元,分别占中国对外劳务合作合同总额和营业总额的9.5%和11.14%。中国在新劳务人员约8.57万人。

二、中新外商投资法的比较

(一)立法模式

1.相同之处:(1)中新均没有统一的外商投资法,两国外资立法由各种专项立法及相关的法律、法规组成。调整外商投资关系的立法,新加坡主要有1959年《经济扩展法令》、《先锋工业法令》、1968年《扩大经济奖励法》等;在中国主要有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等;(2)存在既适用于内资企业,又适用于外资企业的单项立法。

2.不同之处:(1)立法完备程度不同。新加坡外资立法始于1959年,中国外资立法起于改革开放后,远不如新加坡立法完备,如中国目前还未制定《外汇法》,不能与外资立法配套。(2)外资立法协调程度不同。新加坡较早推行企业自由与门户开放政策,没有专门外资立法,外资内资基本一视同仁,同台竞争。而中国制定“三资企业法”、公司法,内外有别,结果我国外资立法出现三大问题:内容多有重复、无法适应现实发展要求、法律适用不明确。

(二)投资方式

1.相同点:(1)两国均可设立合资经营企业、合作经营企业和外商独资经营企业。(2)在两国登记注册的企业,都可具有东道国法人资格。

2.不同点:(1)企业组织形式不同,新加坡企业组织形式分为商行和公司两类,商行又有独资、合伙两种,公司又分为私营有限公司、非私营公司、特免私营公司、担保有限责任公司以及无限公司五种。(2)中国吸引外资另有合作开发自然资源、BOT等使用外资形式。

(三)企业制度

两国公司设立一般要求股东符合法定人数,具备公司章程以及符合要求的公司名称等。不同之处在于:(1)注册资本最低限额规定不同,新加坡公司法对注册资本没有最低限额规定。(2)公司名称、住所规定不同,如新加坡公司名称登记保留期为2个月,经公司登记官同意,可延长2个月,而中国为6个月。此外新加坡公司设立时不要求提供其注册营业所的证明书。(3)申请设立企业报备章程不同。新加坡公司法规定,公司须提交公司组织大纲(Memorandum of Association)和组织章程(Article of Association)。组织大纲相当于中国的公司章程,主要用以指导公司与外界关系,被称为公司的外在,而组织章程实际是公司章程细则,主要规定公司与股东关系,被称为公司内部。

(四)投资方向

投资方向、投资条件、投资审批是外资准入的管制的三大方面。中新在外商投资方向规制上,存在相同之处,同时亦有重要差别。

1.相同之处:(1)两国都制定了相应的法律或法规,明确指引外资投资方向,力图使得外资投资方向与东道国经济和社会发展规划相协调。(2)中新对外资项目均有鼓励类、允许类、限制类和禁止类等四类划分。

2.不同之处:新加坡投资奖励主要用于促进新兴工业和服务业投资,并鼓励现有公司通过机械化、自动化和引进新产品新服务来提高公司素质。目前新加坡限制外资的领域主要有:公用事业、新闻传播业、武器制造业。通信、电力等逐步扩大开放,允许外资进入。外资经营金融保险业需预先取得营业准字。其他经济领域基本放开。

(五)投资比例

各国对外资投资比例立法上有不同要求,其实质体现了东道国对其境内的外国投资的投资方向的控制。我国仅仅规定了外资比例的最低限额,而没有规定外资比例的最高限额。而依据新加坡法律规定条件呈现宽松化趋势,自1999年以后,银行证券、人寿保险、通信等领域先后取消外资投资比例限制,目前仅在新闻传播业领域存有外资比例限制,绝大部分领域允许外商进行100%控股投资。从持股比例来看,都可见两国鼓励外商投资的意图。

(六)资本制度

现今世界存在两大法系,与之相适应的则存在两大资本制度。大陆法系采用法定资本制,亦即确定资本制,而英美法系则采用授权资本制。目前两大法系的两种资本制度存在着相互借鉴、相互融合的发展趋势,随之出现折中资本制。中国同受大陆法系影响,采用法定资本制。新加坡受英美法系影响,采取授权资本制。根据新加坡《公司法》第22条、71条有关规定,公司设立时将资本总额记载于公司组织大纲,但并不要求股东全部认足未认购部分,公司成立后可根据需要随时发行新股募集。我国《公司法》亦规定注册资本分期缴纳制度,可见中国目前实行的已不再是严格的法定资本制,已与新加坡授权资本制逐步融合。

(七)国有化制度

国有化是国家为了社会公共利益的需要而采取的将其本国或外国的公民或法人拥有的企业全部或部分收归国家所有的措施,其实质是变企业的私有制为国家公有制。目前国际上,发达国家坚持“充分、及时、有效”补偿三原则,而发展中国家则赞同联合国文件中倡导的“适当合理”补偿原则。中新法律均把不实行国有化作为大力吸引外资,保障外资企业资产所有权的一项重要内容。中新双边投资协定规定新加坡不对中国投资者的资本和其他财产采取行政的手段征用或征收,不会被国有化。对于确因法律所准许的征收、国有化外商资产的,新加坡将在非歧视的基础上予以合理补偿。中国对外资国有化坚持的立场是:一坚持原则,二采取积极务实的办法。改革开放以来,我国主要倾向于积极利用外资,因而有关外资国有化政策较为温和。

(八)优惠政策

1.税收优惠侧重点不同。新加坡对外资优惠集中在外国投资者个人与外商投资企业两个层面上。对外国投资者一方面避免双重征税,另一方面减免利息税、销货税、发展税及进口附加税,抵扣财产税。而对外资企业的税收优惠主要有免税、减税和抵减。免税主要针对新兴产业、现有企业扩大投资、高增值产品的开发投资、专利使用费、技术援助费及技术研发费,此外还有经营或投资亚洲货币的外资金融机构或个人的资本利得。减税主要面向电子商务业、国际贸易企业、国际贸易企业、国际石油交易企业、航机租赁企业。抵减主要对制造中心(MHQ)和区域性营业总部(OHQ)及技术研究开发、购买新设备等。

2.其他优惠不同。新加坡对外资的其他优惠包括各种补助与补贴,既有财政性直接投入,又有非财政性间接扶助。前者如研发补助、专利补助及奖励、企业营业总部奖励优惠,后者如新加坡经济发展局与外商共同投资入股重大高新科技项目,共担风险,共担盈亏,但不参与管理,一俟企业盈利,即可选择退出,以增强外商投资信心,目前这种参股引资、安资方式很有成效。

中国企业的优惠政策集中于产业优惠和项目优惠两方面,目的在于优化产业结构,实现产业升级。此外我国实行部分区域税收优惠政策的出发点是为西部大开发战略服务。

三、新加坡引资制度之借鉴

(一)立法为引资战略服务

新加坡自脱离英国独立起,就开始制定明确的经济发展战略,但新加坡国土面积狭小,资源匮乏,自身的经济发展离不开外资的支持。其经济发展战略既有长期规划,又有阶段性目标,故而深刻影响其外资战略,导致外资战略亦具有鲜明的阶段性、目标导向性、战略服务性特征。自1959年起至今其经济发展可划分为5个时期:工业化初期(1959年-1967年)、经济扩展期(1968年-1978年)、经济重建期(1979年-1985年)、经济重整期(1986年-1996年)、知识经济导向期(1997年至今)。工业化初期主要目标是发展进口替代工业,解决失业问题,故鼓励外资投向劳动密集型产业,为此制定《先锋工业法令(豁免所得税)》、《工业扩展法令(豁免所得税)》,给予外资税收、贷款优惠。经济扩展期旨在发展出口导向型产业,以充分利用其优越的地理位置、港口优势、劳动力成本低廉优势,克服国内市场狭小劣势,故两次修改《经济扩展法令(豁免所得税)》,鼓励外资投向外贸、海运航运等出口型产业。经济重建期则侧重于对技术密集型、知识密集型工业企业的优惠。经济结构重整期倾向于国际经济服务业,知识经济转型期则将其引资重点放在生命科学、信息产业等知识密集型得九大产业。最近新加坡的新宗旨是:“把新加坡发展成为具有全商务能力的全球化城市”,相关立法亦随之调整。

(二)专设投资促进机构,统筹管理

新加坡经济上对外资依存度很高,为提高吸引外资的成效,贸工部专门成立下属法定机构――经济发展局,代表政府专司对外招商。该局拥有统一集中的权利,代表政府提供“一站式”全程服务,在招商中可就投资项目涉及的配套服务直接与外商商定,而不需要由其牵头协商诸如税务、土地、水务、电力等分散决策部门。统筹管理缩短项目审批时间,提高办事效率,增加了对外资的吸引力。此外值得一提是,经济发展局在国外设立了22个分支机构,作为其海外引资服务中心。

(三)重视投资环境改善

新加坡一直注重改善外商投资环境。首先着力改善基础设施,如早在经济发展初期就退出中央公积金制度,立法强制将相当部分财政收入用于基础设施建设,并一直坚持至今。其次,注重投资软环境的改善。如新加坡立法建制完备、具体而严密,执法和司法严明、周密公正,政府行政高效,反贪机制独立而又极具权威。最后,市场体制完备优良。新加坡知识产权管理、开发与保护堪称一流。社会诚信,奉行法治。金融体制合理,资金自由,融资便利。重视培训,劳动力素质较高。

(四)投资限制逐步取消,市场更加开放

新加坡开放程度居东盟国家之首,投资环境宽松。主要表现为准入范围不断扩大,限制领域不断开放,特别资本市场管制逐步放开,外汇可自由流动,金融机构可在新设立分行和办事处,并逐步在本地开办业务。美国斯坦福大学就交通、港口、限制政策和信息传播等方面进行研究,制定出国际Access指针。“Access指针反映各地区国际开放程度,可成为跨国企业投资时的重要参考资料,用以评估投资风险。”2006年《国际Access指数》排名,新加坡在全球75个国家和地区中的Access指数位列第二。

(五)强化投资者利益保护,减少投资风险

新加坡明确规定外资可以享有最惠国待遇、国民待遇和公正公平待遇,并在东盟自贸区、WTO等框架下同许多国家和地区签订了避免双重征税协定和投资保护协定,外国投资者的合法权益和投资活动受到法律保护。此外,新加坡坚持外资政策的稳定性、连续性,并保持统一性、透明性,持续改善其可预期性与可操作性。同时外资法执法也公开公正、廉洁高效。

(六)监督限制并举,兴利除弊

随着产业升级与经济结构调整,新加坡从招商引资逐步转变到招商选资。对外来投资,由新加坡经济发展委员会精挑细选,仅会选择那些最能适合构建知识经济的输入投资与技术。新加坡一方面对外资投向、外资比例、外企本地劳工就业方面有限制,另一方面对外资实行必要监管,以期减轻外资的负面效应。如为防止外资结构失衡,实行差异化引资策略,引导外资来源多样化。注重维持国际收支平衡,抑制外资对内资的挤出效应。监控外资并购、兼并,着力维护公平竞争秩序,保障本国经济安全。

四、结语

新加坡是东盟的发达国家之一。随着2009年10月中国-东盟《投资协议》签署,2010年1月1日中国-东盟自由贸易区全面建成,两国的相互直接投资将会迅速增长,投资障碍将逐步消弭,双方投资市场将进一步开放,投资将逐步实现自由化、便利化,从而促进中国东盟共同市场的良性成长。

参考文献:

[1]黄若君.新加坡投资法律环境分析与投资对策[J].沿海企业与科技,2007.3.

[2]岳远尊等.新加坡的引资战略及对我国的启示[J].山东经济,2005.3.

[3]余劲松等.国际经济法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

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中图分类号：F239 文献标识码：A

我国资本市场与境外成熟资本市场体系相比，仍缺少了“境外企业境内上市”的制度。2010年4月国务院的《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》被广泛解读为国家政策推动“国际板”推出的基础政策行文件。人大代表在2011年两会期间提交的关于开设国际板的提案，对国际板的讨论再度升温。

一、国际板的推出对投资者权益的影响

（一）我国保护投资者权益的基本现状。

在我国开设国际板的讨论中，投资者权益保护是一个重中之重的问题。投资者是资本市场的基础，投资者权益的保护是资本市场的基本原则，也是资本市场监管的主要目的。

值得肯定的是，我国于2012年1月10日，证监会投资者保护局正式成立，已投入运作并开展工作。2012年10月19日，中国证监会《证券公司客户资产管理业务管理办法》及配套实施细则，此办法和细则主要从以下两个方面进行完善：一是放松管制，放宽限制。二是强化监管，防控风险。从而一定程度上加强对证券公司资产管理业务的监管，督促证券公司落实各项监管要求，保护投资者合法权益。

但我国仍是一个以个人投资者为主题的市场，中小投资者专业知识欠缺、风险意识淡薄、风险承受能力不强、自我保护能力不足，信息获取和专业能力上存在劣势，权益易受侵害，在市场中处于弱势地位。

（二）国际板的推出对投资者的风险。

1、投资者获取信息不对称的风险。我国投资者自身的信息获取力和判断力很薄弱，同时，我国信息披露制度远落后于我国资本市场的发展。信息披露制度的不完善使幕后交易、证券欺诈行为等侵害投资者利益的行为屡禁不止。在国际板中需要跨境披露的机制使得投资者获取信息的缺陷也越来越明显。

2、股东行使权利限制的风险。股东权利可分为自益权和共益权，金融制度、成熟的资本市场体系的条件下，股息或剩余财产分配权等这些自益权由于只涉及财务、外汇计算等，国内投资者进行投资成为境外公司的股东时依然可以有效的行使。但针对共益权，地域性因素限制使得股东的股东大会参加权、决议表决权以及高管选举权等在跨境后不能得到及时有效的行使，且加大了行使权利的成本，从而限制了股东权的行使。

3、可能存在的监管漏洞对投资者造成的风险。国际板的上市主体的管理机构等均位于境外，甚至许多优质蓝筹企业在多个国家和地区的资本市场上市融资，这给我国证券监管机关带来很大监管压力，监管机关如果在监管过程中出现监管漏洞，很有可能给投资者带来巨大投资风险。

4、投资者利益保护救济困难的风险。我国的证券市场还不成熟，关联交易、信息披露不实、内部人控制、恶意融资、虚假陈述等损害投资者利益的行为屡见不鲜。投资者的利益受到损害时，有时侵权行为发生地也在境外，此时的国内投资者权益保护面临法律适用的选择难题。

二、我国开设国际板市场加强投资者保护的完善建议

（一）建立完善的法律法规体系。

我国国际板的推出仍面临着在发行主体、发行方式及投资者权益保护等方面的诸多法律障碍，所以，从国内法完善国际板的法律规制。可以《证券法》为基础，制订一系列行政法规、规章制度，构建起国际板法律框架。不断完善我国《证券法》等规范境外公司在我国上市的基本法律；健全《信托法》、《合同法》、《商业银行法》等相关的法律法规；制定发行上市管理办法和信息披露管理办法等规章制度。

（二）完善国际板上市公司信息披露监管。

完善的信息披露制度是基础，同时也应强化投资者教育。监管机关应在坚持准确、及时、充分完整原则的同时对国际板上市公司做出区别于境内上市公司的信息披露要求进行监管。在投资者获取信息的保护方面，充分借助境外上市地区的证券监管当局实现协同监管，建立国际板市场信息披露的监管体系，对我国投资者的知情权进行进一步保护，使投资者在公平、公正和公开的基础上开展交易，从而做出恰当的投资决策。

（三）推动跨境监管合作和司法合作。

面对上市公司或公司高管的违法行为，由于缺乏事后对违规公司进行追索的渠道，投资者一般只能采取“用脚投票”的方式来惩罚上市公司，跨境的司法合作迫在眉睫。适时调整法律法规、加强监管和司法合作来应对国际板投资者利益保护的新情况。

（四）完善投资者侵权救济制度。

根据《涉外民事关系法律适用法》可知我国对侵权行为的法律适用采“侵权行为地法为主，共同居所地法为辅，尊重当事人意愿的原则”。我国投资者利益在因侵权行为遭受损害时，由于侵害结果发生在我国境内，我国法院对争议有管辖权，并目可以适用我国法律处理争议的实体问题，有利于保护我国投资者利益。

其次，我国可借鉴美国集体诉讼的经验，建立可行的集体诉讼程序，从而实现对投资者利益更有效的保护。

参考文献：

[1]赵旭东著.公司法学.高等教育出版社，2008年版.

[2]贺显南.从利益均衡的角度看股市国际板的推进.金融与投资，2010（6）.

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中图分类号：D922．291 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0128－02

证券投资基金作为一种利益共享、风险分担的集合证券投资方式，是通过专业的证券投资基金管理人集合具有相同投资目标的大众投资者的资金，根据证券组合投资理论，将基金资产分散投资于各种有价证券及其他金融工具，通过独立的基金保管机构对基金财产进行保管，投资人按照投资于基金的资产份额大小分享收益、分担风险。在我国契约型证券投资基金法律关系中，基金投资者基于对基金管理人、托管人的信赖，通过购买基金份额成为基金份额持有人，分享基金财产收益；基金管理人享有管理基金财产，利用基金财产进行证券投资的权利；基金托管人是基金财产法律上的所有者，负责监督基金管理人的投资行为。这种制度安排一方面使投资者能够轻松享受专家理财带来的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人权限极大，为之滥用优势地位、利用基金财产为自己或其关联人士谋利创造极大便利，极易产生基金管理人、托管人与基金之间的利益冲突。

一、我国证券投资基金利益冲突法律规制的现状

我国规范证券投资基金组织、运作、管理的法规主要为2004年6月1日正式实施的《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）以及中国证监会颁布的《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金信息披露管理办法》六个行政规章。这“一法六规”构成了我国基金法律体系的核心，是我国证券投资基金业跨入法治建设时代的标志，同时也确立了基金利益冲突规制的法律基础。从利益冲突规制角度来看，我国的法规体系的现状具有如下特点：

1．《基金法》以信托制度构建证券投资基金的基本法律关系

我国作为沿袭大陆法系传统的国家，在引进信托法的同时没有引入被信任者法。2001年10月1日《中华人民共和国信托法》正式实施，将基金关系纳入信托框架符合我国的立法现状及法律体系特点，从而最终明确了各基金当事人的法律地位。根据《基金法》的相关规定，我国证券投资基金具有自益信托的法律特点，即基金份额持有人承担信托委托人和受益人的双重角色，基金管理人与基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托职责，分别对各自的行为承担责任。基金财产作为信托财产，与管理人、托管人及持有人的固有财产相分离，具有强烈的独立性，其一切运作仅服从于信托目的。

2．建立了比较完整的基金当事人内部制衡框架

第一，严格的基金财产托管制度。

商业银行作为我国法定的基金财产托管人，对基金持有人负有信赖义务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的活动，不得利用基金财产为自己或基金份额持有人以外的第三人谋取利益。同时，基金托管人还要承担信托法中的共同受托责任，保护基金安全，特别强调托管人负有监督基金管理人行为的职责。

第二，建立了比较完整的基金份额持有人对基金管理人和托管人的监督制衡机制。

《基金法》第九章“基金份额持有人权力及其行使”就基金持有人的受益权、知情权、表决权、诉讼权、剩余财产分配权等作了明确规定。尤其是在基金份额持有人大会制度上，不但赋予了代表基金份额10％以上的基金持有人自行召集大会的权利，而且明确了大会可以采用通讯（如网络）等方式召开，降低了投资者的参会成本，使投资者能够更加便利地对基金运营的重大事项行使“用手投票”的权力，对管理人和托管人形成有效的监督机制。

3．在外部规制方面

第一，严格防范利益冲突交易。《基金法》为了保证基金管理人、托管人忠实处理基金事务，防止将自身及其关联人士的利益置于与基金利益相冲突的地位，概括性地规定基金管理人、托管人不得不公平地对待其管理、托管的不同基金财产，不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人谋取利益；基金管理人、托管人的董事、监事、经理和其他从业人员不得从事损害基金财产和份额持有人利益的证券交易及其他活动；并就几种常见的利益冲突交易行为作了严格的禁止规定，如防止共同交易行为、防止本人交易行为等。

第二，严格的信息披露制度。明确将重大关联交易事项和管理费用、托管费等费用的计提标准、计提方式和费率变更，作为信息披露义务人必须公告并报证监会备案的重大事件。

第三，严格的行政监管权。《基金法》及其配套规章均设有专章明文规定国务院证监会监督管理机构的职权范围，具体包括市场准入审查和资格管理，基金募集、交易、运作和清算过程中的行政监管和介入，监管机关的调查和处罚权。

第四，详尽的法律责任。《基金法》对受托人的法律责任，特别是民事责任的规定比较具体，如基金份额净值计价错误的赔偿责任、管理人、托管人损害责任的承担、民事责任承担在先原则、管理人与托管人以固有财产承担责任等。

但是，与成熟市场相比较，我国基金利益冲突的法律规制尚不够完善，随着我国证券市场和证券投资基金的快速发展，规范基金利益冲突的重要性日趋凸现。

二、完善我国基金利益冲突规制的思考与建议

（一）明确基金管理人、托管人的忠实义务

忠实义务的规定作为受益人利益的第一层次法律保护，是防范利益冲突之根本所在。无论法律对具体交易行为的规范多么详尽，随着基金市场的发展、金融品种的创新，必然会出现更多新型的利益冲突类型。法律是相对稳定的，仅以法律明文逐项规定的方式不能起到有效防范利益冲突的效果。明确规定基金管理人、托管人的忠实义务，要求管理人、托管人以受益人的利益为处理基金事务的唯一目的，不得为自己或他人图利，就能起到防止挂万漏一的作用，“得济列举规定之穷”。

（二）改革利益冲突的规制政策

《证券法》和《基金法》对利益冲突基本采取了绝对禁止的态度，没有规定豁免情形。这固然与我国证券市场运行不够规范，治乱“市”用重典有关，但这种过度的管制不但不易达到理想的效果，有些情况还会导致新的道德风险。同时绝对禁止的做法在客观上遏制了金融品种的创新，阻碍了市场发展的进程。笔者建议，在基金市场取得长足发展的情况下，对利益冲突的规制应当逐步过渡到原则禁止、适度豁免政策上来。通过严格限定利益冲突交易生效的实质和程序要件，对符合生效要件的交易行为予以确认和保护，对不符合的予以撤销和制裁，从而达到抑弊扬利的效果。

（三）充实和完善具体利益冲突形式的法律规制

1．基金关联交易利益冲突

主要是明确基金关联人的范围，当对“控股关系”、“重大利害关系”等概念予以比较明确的解释和界定。笔者建议，应从关联人士的界定标准、界定方式、管制程度三方面对关联人士的范围进行界定。

2．基金管理费利益冲突

我国的基金管理费水平通常由基金管理人和托管人在订立基金合同时确定，实际上是基金管理人单独决定的。我国目前的基金管理费普遍采取固定费率方式，通行的做法是按基金资产净值的1．5％计提，从形式上看其符合国际通行做法，但由于我国目前流通股市场规模还有待进一步扩大，市场监管存在不少缺陷，像证券投资基金这样的大型机构投资者很有可能通过操纵股票价格和基金净资产值提高管理费水平。因此，笔者建议应规定基金管理人在管理费方面对基金负有忠实义务，基金管理人操纵资产净值抬高管理费等做法应被视为违反忠实义务的行为而承担相应的法律责任。

3．基金个人交易利益冲突

（1）改革基金个人交易利益冲突

本文建议改革现行的绝对禁止基金经理从事证券交易的做法，确立原则禁止，适度豁免的规制政策，使法律的规定更加切合实际。

（2）加强对基金个人交易的法律规制

应当对基金从业人员的行为规范制定具体的规章，强化对个人交易利益冲突的防范。如要求基金管理人在内部建立和执行有效的员工道德准则；对高级管理人员、基金经理、研究员、交易员等关键岗位人员应当执行定期报告制度，定期向公司董事会披露自己及其利害关系人的持有证券及与基金是否存在利益冲突交易的情形。基金管理人对内部人执行道德准则的情况以及定期报告必须详细记录，并定期向监管机关报告；在证券交易所建立对基金管理人关键岗位人员的交易账户的监控系统。

4．完善证券投资基金利益冲突的内部制衡机制

第一，完善基金份额持有人大会制度。包括：一是强化机构投资者在基金持有人大会中的作用以实现基金持有人对管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大会的法定人数，从现在的基金份额持有人大会应当有代表50％以上基金份额的持有人参加降低到30％。三是要建立利害关系人回避制度，目的是防止作为基金发起人的管理人控制基金持有人大会，使大会的决议更能体现公众投资者的意志。