研究法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇研究法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

3、实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

4、文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

5、实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

6、定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

7、定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

篇2

宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。

二、宪法变迁的性质

宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。

三、宪法变迁的界限

多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。

宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。

宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。

在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]

四、宪法变迁事例的分析

各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。

注释：

[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。

[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。

篇3

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

篇4

关于环境刑法的科学定位

关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。

关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。

关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。

关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。

关于环境刑法的立法与政策

关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。

关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。

关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。

关于环境刑法的基础理论

关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。

与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。

关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。

关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。

关于具体环境犯罪问题

关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。

篇5

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

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[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

篇6

法官作为法律职业中的特殊群体，其素质的高低直接影响到公平、正义的实现以及社会和谐稳定发展。素质的提高、尤其是特定的职业素质的提高除了个体自身的努力外还需要有针对性的教育、培训。而教育培训不能采取"一刀切"的形式，必须针对培训对象的具体情况而具体进行。由于案多人少的矛盾突出，法院近年招收了大量的法官后备人才，这些后备人才大多直接从"校门"进"院门"，虽然法律理论知识相对扎实，但是由于对基层社会缺乏足够的认识，对乡言乡语、风土人情缺乏充分的了解，不擅于在复杂的基层社会环境中处理各种纠纷，以致在办案实践中困惑重重。针对这样一个较为特殊的法官群体，如果继续采用原有的以法律知识为主要内容的培训方式，将难以达到理想的效果。笔者从自身经历和体验出发，采用实证分析的模式，分析得出法官适用法律是否能达到好的社会效果，很多时候离不开法律之外的理念、知识、技能等，进而提出我国法官培训的改革和发展除了强化和改进现有的、以法律为中心的培训之外，还应该着眼于法律之外。

以下正文：

引 言

"徒善不足以为政，徒法不足以自行"，"制而用之存乎法，推而行之存乎人"。今天，处于和谐社会语境下集自然人、社会人、政治人、司法者诸多角色于一体的法官，作为"人"的因素，在"法"的"推行"过程中无疑起着不可替代的作用。法官不是"天生"的，其素质的形成和提高离不开"后天"的教育和培养。不可否认，我国的法学教育培养了大批法律人才，然而或囿于根深蒂固的教学理念，抑或囿于"捉襟见肘"的教学条件 ，现代法学院"生产"的毕业生在与基层司法实践结合过程中，出现了某些知识的"不对路"与"短板"现象。同样，当前的法官培训亦存在类似的问题，其培训的内容很大程度上不能满足受训者的现实需求。法学院教育模式改革路在何方、路有多远不是本文探讨的重点，笔者意在法学院教育"涛声依旧"的情形下，针对性更强、目标更明确、转变更容易的法官培训必须"亡羊补牢"！

笔者作为一名基层一线初任法官 ，在直面纷至沓来的民事纠纷后，诧异于基层司法的特殊性和复杂性，深感自身应对基层司法能力的薄弱，在经历一次又一次的打击后，不得不承认自己已经陷入了一个困境--所学法律理论知识与基层司法实践存在脱节，而基层司法实践所需大量知识竟在法律之外。作为一名基层司法实务者，笔者认为有必要从自身的亲身经历和体验出发，以法官培训的内容为视角，进行力所能及的探索，期望能找到一条更适合我们成长的培训之路，以解决现实中存在的问题，提高人民司法满意度，促进社会和谐发展。这正是本文写作的初衷。

一、一种独特的成长轨迹：法官培训之对象分析

"铁打的法院，流水的法官"，在"你方唱罢我登场"的历史舞台上，随着一大批经验丰富的老法官退休或退居二线，一批毕业于法学院的青年法官逐渐登上了审判舞台，成为司法审判实践中的主力军。作为或即将作为当今审判舞台上的主角，我们有着较为独特的成长经历及背景。这样一种与众不同的成长轨迹，是法官培训中不得不加以考虑的一个重要因素。

（一）"速成"经历

[材料一]：笔者的自身经历--八零后出生，法学硕士，一次性通过国家司法资格考试，毕业后通过公务员考试，成为外省某基层法院中的一员。在进入法院工作约七个月后，参加国家法官学院组织的预备法官培训，培训期为七十天。培训结束后，即被任命为助理审判员，开始在人民法庭独立办案，独自摸索各类民事案件的办案思路，独自面对形形的当事人，成为一名实实在在的"速成法官" 。无独有偶，近年来，在笔者所在的基层法院，笔者的上述经历不是特例，而是惯例。

与国外法官的成长经历相比 ，你也许对目前的这种"速成法官"现象会很惊讶，抑或会对这种法官培育模式表示质疑，甚至会谴责这种"揠苗助长"的方式过于残忍。然而，在法官培育模式上"吃快餐"实属无奈之举！

当今中国正处于社会转型期，各种社会矛盾层出不穷，老百姓的法律意识日益增强，对公平正义越来越渴望。同时，由于人们观念的变化，原有的纠纷解决方式不再能够很好地发挥作用，人们更多地选择诉讼的方式来解决纠纷，于是各种矛盾纠纷如洪水般涌向法院，法院案件急剧上升。然而，法院的法官编制并未因案件的增多而作相应比例的增加，加之许多老法官面临退休，有些法官鉴于案件太多又以工作已满三十年为由选择提前退休，有些法官基于各种原因选择离开法院。案多人少的矛盾已然成为困扰法院发展的一个尖锐的矛盾。为了缓解案多人少的矛盾，法院只好缩短法官的成长过程，将新考入的法官后备人才尽早任命为法官，以解燃眉之急 。

（二）教育背景

目前，法官预备人才基本上均是通过公务员招考的方式，招用的各大院校的法学生。然而，从我国法律教育的实际情况来看，法学院教育灌输给学生的是一种现代的西方的讲规则重程序的法治理念，是一种如何运用逻辑方法分析、适用法律的技巧。在课程设置上仍然过于看重书面知识，对于法律实践经验强调不够，理论有余，实践性不足，存在"重知识轻技能，重理论轻实务"的倾向。因此，法学生擅长于处理法律争议，而不擅长于解决纠纷，不擅长于在复杂的熟人圈子里摆平各种关系。"在这个意义上，现代法学院生产的毕业生和知识，在’农村’完全可能是扬短避长，大材小用。而从法律需求者和消费者来看，这种法律知识和人才是一种欺骗他们的’水货’" 。

（三）培训背景

从目前的初任法官培训来看，同样存在"重理论轻实践"的问题。由于时间、师资特别是培训理念等各方面的原因，法官培训依然侧重于理论知识的进一步加深，对于实务方面的知识讲授较少，因此也只是在一定程度上提高受训者的法律分析和适用能力，对于司法实践特别是基层司法实务亟需的知识获得和经验方法、司法技能的培养，所起作用不大。从笔者参加的国家法官学院组织的预备法官培训来看，也是以高等学府的教授和知名法学理论家进行法学知识的传授及最高法院学者型法官对新颁布的法律、法规等"司法解

释式"的讲述为主，真正涉及到司法实务中的司法技能、司法方法的课程较少。

二、来自实践中的困惑：基层司法凸显法律"内""外"之"足"与"不足"

从上一部分的分析可知，我们所接受的教育及法官培训，再加上速成经历，致使我们即使"三证" 齐全，法律知识充足，法律思维敏捷，然当我们真正成为一名初任法官，置身于基层司法实践之中，处于化解矛盾纠纷的最前沿时，在实践的检验中频现的各种"水土不服"现象，暴露出的最主要的问题即是：法律理论知识相对充足，而法律之外的知识、能力、技巧却相当欠缺。

"水土不服"之一：工商、陌生人社会vs农业、熟人社会

"现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会" 。其关注的主要是商业社会和城市生活，即使打着公民权利普遍性的口号，传统的农业社会都在一定程度上是现代法律的"不入之地" 。同样，现代法学是附着于工商经济和市民生活的；现代法学教育所传授的知识和技能也基本上是这一经济制度和社会生活的产物。法学院内开设的所谓最前沿的课程，在很大程度上不是为了中国基层农村社会的生活秩序准备的，而更多是为了大都市的生活甚至是为了即将到来的更为开放的中国发达地区的生活秩序准备的。

而中国有60%以上的人口生活在具有文化传统活化石之称的乡村社会，这是一个以血缘、地缘为基础形成的"低头不见抬头见的熟人社会"，村民生于斯，长于斯，受传统文化的熏染，乡村社会人们的思维方式、行为习惯与工商社会、陌生人社会、契约社会有着根本性的不同。这就决定了乡村社会的司法具有其特殊的运作规律。

从法学院学成归来的学生熟悉的是工商社会、陌生人社会的游戏规则和思维方式，对于农业社会、熟人社会的行为习惯、内部规则知之甚少。当其套用主要适用于陌生人社会的现代法律来解决与之有着显著区别的熟人社会的纠纷时，必然出现"水土不服"的症状。正如苏力先生所言："这种知识（指学自法学院的现代法律知识，笔者注）对目前中国的广大农村--或更准确地说对工商经济还不发达的地区--并不对路" 。

"水土不服"之二：格式化的规则之治vs本土化的纠纷解决机制

[材料二]：原告与被告的父亲是多年的好友。20__年4月，被告父亲突患疾病，在得知好友急需救命钱后，原告毫不犹豫将自己多年的积蓄10万元借给好友治病，然被告父亲仍不幸去世。后因被告不愿归还该10万元，原告将其告上法庭。开庭时，原告认为，父债子还，天经地义，其为朋友慷慨解囊，重情谊，讲义气；被告则表示，该10万元系其父亲所借，其父亲去世时未留下任何遗产，其不具偿还义务。经查，被告父亲去世时确实未留下遗产。对于此案，承办法官 有些不知所措，如果严格按照法律判决，原告好心借出的10万元将难获支持，然而此种判决在情理上很难说得过去 。

透过现象看本质，本案所反映的是基层司法实践中一个不可回避的问题，即面对当事人要求合理不合法或是合法不合理时，法官怎么办？是严格实行格式化的规则之治还是寻求一种本土化的纠纷解决机制？抑或在两者之间寻求一种平衡？

若按照我们所学的现代司法理念，我们应该注重法律推理过程的逻辑整合性，以及对非理性因素的排他性，把所有的问题纳入法律规则的调整范围，严格按照制定法规则处理司法问题，保持中立性，做法律的忠实卫士，不能违背或逾越法律的规定，即实行严格的格式化的规则之治。

然而，在中国广大的乡土社会，这种格式化的规则之治施展的现实条件还是匮乏的。由于经济文化较为落后，广大乡民诉讼能力低下，偶尔发生的冲突把他们带到了他们所不熟悉的法律面前，现代司法理念所注重的司法权利、司法义务、证据规则、程序公正甚至法律规定等，都不是他们所关注的对象。他们将纠纷诉诸法律，期待获得的既不是一纸威严的、冰冷的、严格依据法律做出的判决书，也不是法律规则之治下彰显现代司法理念的单纯的程序正义和效率价值，而是对纠纷本身彻底的解决以及纠纷的处理结果是否符合实质正义，是否符合他们在生活中认定的本土化的某种"人情正义"观。

"水土不服"表现之三：法言法语vs乡言土语

[材料三]：原告与被告系前后邻居，十年前在村委会的组织下签订协议，对界址及公共通道进行约定。然被告一直认为村委会在签订协议中偏袒原告，于是在公共通道上堆放杂物，进而引起纠纷。该案是笔者办的第一个案件，为此笔者制定了详细的庭审提纲，开庭时严格按照正规的庭审流程，使用标准的法言法语。在涉及到协议中诸多所谓的"术语" 时，笔者为弄清其准确含义，进行了较为详细的询问。然而，庭审结束后，原告即到庭长处"告状"，说"这个法官文绉绉的，开庭规矩特别多，不是本地人，不懂本地话，她说的话我听不懂，我说的话她听不懂，连基本的常识都要问，我要求换人"。

司法离不开语言，语言能力或艺术是做法官的必备素质。法律语言具有简洁、刚硬、冷静、确切、严谨等特点，现代司法要求法官要善于使用法言法语，准确表达司法意旨。

但是基层法官所处的社会环境，其经济和文化背景与现代社会生活存在差距，许多村民听不懂法言法语，那些高度抽象、概括的法言法语对他们来说无异于外文，他们所熟悉的是那些流行于乡间、简单、明了、生动活泼的乡言土语。

在这种情况下，如果我们依然按照现代司法的要求，用所学的标准的法言法语与之交流，必然难以达到有效的司法效果，有时反而会造成误解和反感。从笔者在上述案例中"费力不讨好"的经历即可发现，法言法语在乡土社会受到"排挤"，其空间被乡言土语"占据"，"司法者"与"被司法者"之间语言的不畅是阻挡纠纷解决的一道不可忽视的障碍。

"水土不服"表现之四：法律理论知识的充足vs地方性知识的缺乏

[材料四]：原、被告系同村村民。清明节，原告准备好纸钱前往祖坟祭祖，为抄近路即从被告房屋滴水坡上穿过，正好被被告看见，被告上前与之理论，双方就此发生口角，进而被告殴打原告。打斗中，原告受伤，花费不少医疗费。承办此案后，笔者与书记员到纠纷现场勘查，并组织双方调解。调解时，被告一再强调原告烧纸钱不该走其滴水坡，对此原告似乎亦感理亏，笔者不太理解，询问书记员才知，在当地的风俗习惯中，烧纸钱走他人房屋滴水坡会给他人带来晦气，原告犯此大忌，引起此次纠纷。了解了该案的症结后，笔者提出了当地人较为认可的解决方案：被告赔偿原告的医药费，原告向被告敬酒，放鞭炮以去除晦气。原、被告对此方案均欣然接受。

该案是一起普通的人身损害赔偿案件，相关的法律规定及赔偿标准，笔者都很熟悉。对于此类赔偿案件，笔者甚至可以当场将赔偿数额准确无误地计算出来。

然而，在农村乡土社会中，特定人群在长期生产、生活中形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，宗教戒律等，源远流长，生生不息，在人们心目中潜移默化 ，深深扎根。这些长期沉淀下来的"内部规则"已经内化为一种地方性知识，为生活在其中的人们所了解、所认可、所遵从。相反，那些通过普法宣传，自上而下灌输给乡民的制定法，虽然在乡间起到一定作用，但远未内化为乡民的自觉行动。因此，事实上在乡民心中起到维系社会秩序的主要不是制定法，而是"内部规则"。

从实践情况来看，在广大农村，深处乡土社会的纠纷当事人，提交给法官的纠纷，大多是由于生活或生产上的琐事形成，看似很简单，一般不存在适用法律上的疑难问题，但由于它们大多发生在熟人甚至亲人之间，展现给外人看得到的争议也许只是冰山一角，冰山之下往往是复杂的、强大的、不为外人所熟知的背景。如果法官在裁判中看不到这个背景，找不到解决纠纷的关键所在，采取头痛医头、脚痛医脚的法律形式主义方法，运用专业知识和专业技术将当下案件事实置于一般抽象的法律规范之下，依逻辑三段论推理推导出法律判断结果，是不可能一劳永逸地解决好问题的。上述案例，笔者由于不了解当地风俗习惯，不理解被告殴打原告的行为，也意识不到原告在此次纠纷中亦存在一定过错，若在此基础上作出判决，其判决本身都不一定正确，更谈不上彻底解决该纠纷了。

因此，在基层司法中，地方性知识和经验方法在一定意义上比普遍性法律知识和逻辑方法更为重要，而这些恰恰正是法学院毕业的青年法官所欠缺的。

三、着眼法律之外：一种基于"短板原理" 的培训思路

基层司法实践中出现的"水土不服"，暴露出我们自身存在的"短板"，这些"短板"的存在限制了我们司法能力的提高，司法水平的提升，因此，必须将"短板"加长，才能增长我们为民司法的"能量"。然而，从目前来看，加长"短板"最好、最快的方式是开展针对性的法官培训 。对于"短板"的具体情况，前文已有详细的论述，不在于我们法律知识的缺乏，探其实质，问题更多地表现在法律之外。古诗曰："汝果欲学诗，功夫在诗外"，面对农村的具体情况，基层法官在处理案件、调处纠纷时，很多时候也应是"汝果欲听讼，功夫在法外"。因此，我们要长"短板"、补"窟窿"，功夫亦应在法律之外 。

（一）通过培训让其对所处之司法环境有所了解

中国社会的基层是乡土性的 。乡土社会的生活富于地方性，长期生活于此的人们之间十分熟悉，有自身特定的思维方式、行为习惯、处事规则，是一个没有陌生人的社会。这是基层法官所处的特殊司法环境和社会背景。

作为基层法官预备人才主要来源的法学院校的学生，在中国现有的教育体制下，大多在小学、初中、高中、大学均处于相对封闭的环境中，对中国国情特别是基层社会的情况，在很大程度上缺乏足够的了解；其所受的现代法学教育，亦因其教育和理论研究的特点，所传授的知识和技能基本是针对工商经济、陌生人社会的，与现今基层社会司法环境存在不契合。

社会稳定需要司法保障，司法权的行使也需要民众的理解和支持，置身于现实社会进行司法的基层法官与社会的联系最为直接、密切，若脱离社会、脱离客观的司法环境、远离民众，会使基层法官失去安身立命之本。法律不能孤独的自我存在，司法不能在自己划定的圈内跑，脱离现实看法律就会"不识庐山真面目，只缘身在此山中"。有时候需要跳出法律，回归生活去解决法律问题，否则不但伤害了社会，反过来也伤害了法律自己。

因此，法官的培训制度对这些"后备"法官必须有国情、社情、民意教育的内容，让其静下心来了解其所处的社会背景，进而理解处于此种社会背景下的人和事；让其沉下气来读懂其所处的司法环境，进而把握基于此种司法环境而出现的独特的司法规律。只有掌握了国情，才会有开放性的视野，树立大局意识，克服办案的狭隘性、片面性；掌握了社情，才不会眼中只有法律，一叶障目，不见泰山；掌握了民意，才知道应当发扬什么，建设什么，改进什么。

（二）通过培训让其对司法理念进行适当调整

法官，作为国家法律的忠实执行者，必须严格按照法律规定办事，即必须依规则而审案。同时，法官也是社会纠纷的裁判者，他必须依照符合社会公平正义的理念解决纠纷。

"基层社会、特别是广大农村社会是具有丰富个性的、尚未格式化的并因此难以以规则化方式处理的现实世界。面对这样一个世界，法官或法院必须实际地解决问题，否则他/她或它就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由。" 作为基层法官我们应当充分认识到，在目前，要在深处于乡土社会之中的基层社会，实行现代严格意义上的规则之治，显然是脱离中国农村现实的美好幻想。如果仅仅熟悉法律，机械教条地"严格"依法办事，不仅不能定纷止争，而且还会激化矛盾，甚至出现十分严重的不利后果。在构建社会主义和谐社会的语境下，民事纠纷的裁判最重要的在于"案结事了"，人民法院的主要职能应当是"化解社会矛盾和纠纷"。正如卡多佐所言，"法律的最终目的是社会福利" 。通过判决来强化法治的权威固然重要，但能够将纠纷和冲突的隐患予以消除，使得人与人之间的相处更加和睦、友爱，社会秩序稳定和谐才是更重要的。

法学院出身的法官，崇尚现代司法理念，信仰格式化的规则之治，认为"法官是法律世界的国王，除了法律没有别的上司"。要让其重识并调整司法理念，在法官培训中，必须让其充分了解并理解在基层社会中，法律不是万能的，一个看上去严格依法简单容易的判决，往往只是起了一种止痛片的作用，一个依据规则推理做出的判决有时候只是表面上排除了冲突的社会障碍，却很难消除当事人之间的心理对抗。只有认识到格式化的规则之治存在的局限性，其才不至于纠结于是应当坚持规则之治还是应当屈服于纠纷解决机制这一问题本身，而是积极地在各种利益冲突中寻找一个平衡点，在司法救济的广度和深度之间寻求一个和谐点，在发挥法官主观性和当事人能动性之间寻找互动点，从而在解决纠纷与严格规则之治的不协调之间艰难的进行平衡与突破，寻求表面上的合法与实质上的合情合理，以达到解纷止争，息事宁人的效果。

在法官培训中，除了要让法官认识到法律效果与社会效果统一的重要性外，亦应当让其了解并学习如何在规则之治与纠纷解决间达成一种平衡。不可否认，这种极具智慧的"平衡术"离不开实践的摸索与总结，然而，如果能够通过培训这一方式，让初任法官"站在前人的肩膀上"，学习他人来自实践中的经验，缩短自我摸索的时间，从而以更清晰的思路、更积极的状态投入基层司法实践，何乐而不为？

（三）通过培训让其司法语言能力逐步提升

司法语言包括司法口语和司法书面语。司法语言可能是法官最自信、也是培训中最容易忽视的一个方面，但是其重要性不言而喻，从现状来看也有开展的必要。

司法口语贯穿于法官整个审判活动之中。作为基层法官，其所处的司法环境决定其在司法过程中语言模式必须迁就当事人。因为我们不能强求常年生活在乡村中的纠纷当事人短时间内熟知并适应现代司法中的法言法语，唯一能做的是作为基层司法者的我们改变自己的语言模式，用基层民众最熟悉的乡言土语来诠释法言法语的准确内涵。只有这样，我们才能开始真正的有效交流，进而拉近彼此的距离，朝着有利纠纷解决的方向迈进。然而，由于各种原因 ，老百姓最熟悉的乡言土语，我们也许并不熟知，要想尽快掌握，培训是最好的方式。

司法书面语主要体现在裁判文书的制作上。法官的很大一部分工作最终都以文书的形式表现出来，只有表达准确、说理透彻的文书才可能达到服判息讼的效果。一份精彩的裁判文书可能只解决一个案件，但是一份矛盾的或是说理不清的裁判文书则会极大地损害司法的权威和公信力。因此，裁判文书的书写能力的培养应该引起足够重视。

（四）通过培训让其司法相关知识有所充实

司法所需的知识是一种综 合性的知识，它不仅仅是法条和程序，至少还应包括地方性知识和与案件相关领域的知识。

在农村基层社会，由于各地地理、人文环境的不同，经济交往的缺乏，"十里不同风，百里不同俗"的情况很普遍。大量农村村民并不知道国家制定法的真实内涵，也"懒得去了解"，从而导致在内心上仍接受和喜欢用土办法、老办法、老习惯来解决问题。因此，基层法官在案件审理中，除了要具备扎实的法律知识功底外，还应熟知在当地被乡民普遍接受的、一定程度上起着规范社会秩序作用的"内部规则"、风俗习惯、"生活逻辑"等地方性知识。法官如果不了解当地的风土人情，纵然有"锋利"的法律武器，也可能四处碰壁，寸步难行。地方性知识的培训可以让法官及时认识到地方特点的客观存在，并尽快了解当地的风俗习惯、人情世故，进而主动去思考国家统一的法律如何与地方特色衔接起来，达到彻底化解纠纷的目的。

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以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。

二、人们日常行为的规范和评判是非的准绳

礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。先生说：“中国的乡土社会就是一个礼治社会。在这种社会中，礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的。”孔子为了使人们能够自觉遵守礼的规范，就要求人们在日常生活中，真正做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，孔子还指出了不懂礼的规范性的危害。

三、确认王权的特殊地位与权力的合法性

礼对王权的维护，一是通过郊祭、封禅等祭祀之礼，使当位之君的权力合法性一再得到天地等超社会权威的认可，从而确立王权的神圣性；二是强化社会政治的等级规范，确立君主的特权地位。礼制本身就是政治等级的产物。君主及其统治集团的等级秩序就是依赖各种礼制来维系的君主的特殊地位和权威也是通过礼制的规范予以保障的。

在古代中国，礼被视为“国家施政的标准，有礼则国家政治有轨可循，为治可期；无礼则施政无准，势将导致昏乱。”礼既足以节制人欲，杜绝争乱，又能促使贵贱、尊卑、长幼、亲属有别，建立儒家理想的社会秩序。因而，中国古代的思想家和政治家都非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。

四、纳礼入律，礼法融合，法律伦理化

“礼乐不兴，则刑罚不中”，善良的人情，高尚的道德是治理社会的前提。在家天下的条件下，家是国的基础，国是家的扩大。儒家的“在家行孝，出门尽忠”，“忠孝一体，忠为大义，孝为小义”，以及“尊尊”、“亲亲”的伦理观，便是封建统治阶级治理国家的最好精神武器，儒家的道德观融入到立法、司法活动中，纳礼入律，使古代法律伦理化并表现为天人合一，崇尚自然、圆通、和谐的特征。综上所述，礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征。

五、以国家强制力为后盾，维护“家国天下”统治秩序

首先，古代中国国家的形成，原始的氏族结构没有瓦解，亲属血缘关系没有削弱反而以国家统治的新形式得到加强。所以，古代中国国家是以宗法制度为核心的“家天下”。在这样的历史条件下，当时社会的主要规范——“礼”，自然是反映了宗法制度的精神。所以，为了使宗法制国家的统治得以巩固，“礼”就必须寻求维护其所体现的宗法伦理精神的手段。其次，既然“礼”在未然之时对社会所需要的秩序进行了预设，那么在已然之后，对实然的状态进行干预，以回归其应然的秩序，即所谓维护预设的秩序，这也是“礼”的预设功能的自然、合理的延伸。基于以上两点，“礼”就需要寻求维护其所预设的秩序(在宗法国家来说，是维护宗法等级统治秩序)的方法。这时，“礼”就需要外在化，从其自身以外的世界寻求强制执行力。刑罚，这种曾被原始部族战争所利用的暴力手段，就被“礼”所吸收了。

古代中国国家的形成，原始的氏族结构没有瓦解，亲属血缘关系没有削弱反而以国家统治的新形式得到加强。所以，古代中国国家是以宗法制度为核心的“家天下”。在这样的历史条件下，当时社会的主要规范——“礼”，自然是反映了宗法制度的精神。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。刑体现礼的基本精神原则，受礼制约，礼指导刑的运用，是刑的统率，礼是积极的规矩，禁恶于未然，刑是消极的处罚，惩恶于已然。凡礼所许，刑之不禁，礼所不容，刑必禁之。礼与法同时为人的行为规范，其实质迥然，礼表现为治“内”的规范，法表现为于“外”的规范。礼法结合是中国古代管理社会的基本模式。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.

[2]张晋藩.中国法制史.中国政法大学出版社，2002.

[3]徐忠明.神话思维与中国古代法律起源若干问题释证.比较法研究，1994，2.

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对私有财产的保护不仅是和经济的发展联系在一起的，而且更这样的是和人权的保护以及实现联系在一起的！下面我们先来看一个案例：

1999年9月8日，侯瑞昌权利纠纷案在北京市第二中级人民法院民事庭第一次开庭。此案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。

据原告侯瑞昌向法庭陈述：1988年2月侯瑞昌与黄小群等人自愿投资3.7万元，组建合作经营组织市政施工经济实体，并已承包工程。1988年3月，原告方与北京民政局建设处达成横向联合协议：与民政局共建一联合体，由民政局负责将联合体注册成立市政工程公司，原告方负责联合体的经营，原告方每年交给民政局10万元人民币，每年递增10%—50%的利费。政治确保上交国家税费和民政局的利费以后，其余资产归原告方所有。在双方合办的市政工程公司注册成立以前，由民政局负责暂借民政局建安公司的公章和执照，为该联合体的经营代交税费事项。此后，从1988年4月至1995年8月，该联合体共完成市政工程产值8000多万元，上交国家税费460余万元，交民政局利费213万元。联合体资产发展到1400余万。1995年7月，原告方向朝阳区工商管理局申报成立“北京市民建市政建筑工程公司”，工商局已经受理，1995年8月，民政局建设处新任领导对原告宣布，该联合体的资产为国有财产，查封帐号，将观众、权力交给民政局的工作委员会接管。

而被告方民政局反诉说，侯瑞昌本人是国家正式干部，所从事的工作是正常职责范围内的工作，不存在个人投资、个人经营的性质，不承认侯瑞昌与民政局建设出达成的“联合”协议。从1997年8月到1999年4月，侯瑞昌先后5次向北京市第二中级法院提出立案申请，前4次44皆被驳回，第5次申请终于被法院受理。

1999年12月29日，北京第二中级人民法院就侯瑞昌诉北京市民政局建设处侵占其财产权案第五次开庭，经过原告、被告的相互质证，合议庭休庭合议，审判长宣布裁定结果：此案应该由国有资产管理局处理，不归法院审理，不服可以上诉。*（案例可参见《北京经济报》，“非公经济周刊”2001年1月10日头版报道）

在这个案件中，原告侯瑞昌的权益是明显受到了侵害，这种侵害是明显与国际2个人权公约、世界普遍认同的对人权保护的观点相违背的。而在这个时候他却找不到可用的法律来保护，找不到确定的不妙来要求自己的权利。这是为什么呢？我们的法制是如此的不健全，我们还怎么说什么法治、民主呢？更如何来谈及实现呢？

也许有人会说，对私有财产的保护可以放在未来的《物权法》中，而不必用《宪法》来保护。可是我认为，私有财产全应该被当作公民必需的固有的权利放在宪法中确立起来！私有财产是指通过合法手段取得的，那么就必然是应该受保护的、不可动摇的。更重要的是私有财产权对于公民的其它权利的实现是有重要意义的。因为在政治中，弱者的权利往往是得不到保护的，而私有财产可以使弱者转变为强者，至少说为转变奠定了经济基础！而且众的弱者联合在一起，因他们的私有财产加总以后对于社会来说是一个不可忽视的经济部分，所以也可以使他们的权利得到必要的保护！因此说在宪法中将私有财产确立起来，对于其它的权利来说是一个非常有用的保障因素！如果将私有财产权仅仅放在《物权法》中去确认的话，就很难体现私有财产权的重要性。而且是否能够不被其它一些权利所以侵犯，我们就很难说了！当然，《物权法》中必须有对私有财产的保护这一项。

由于目前我国宪法中连私有财产这个概念也没有，所以对于如何在宪法中确立此权利应该还是一个问题。就我国宪法来说，其中还有许多不足，而在一个国家如果根改其根本的宪法也许就是意味着政权形式的改变。所以说在我国

根改宪法是不可能的。我认为通过宪法解释来确立此权利也是不合适的，毕竟私有财产全是一项非常重要的权利呀！最后，我们能够用的方法应该只有修宪了。当然这个过程需要许多努力，才能够使修宪以后不会出现众多的问题呀！

在修宪之前，我们应该先确立在宪法中如何来描述这权利，以及和这权利相关的一些东西有哪些？对于这些又应该如何规定呢？我们应该综观世界各国宪法，学习他们的经验，排除他们的不足。然后我们还要立足我们实际，在普遍调查的基础上对宪法进行修改！

在私有财产被宪法确立以后我们面临的又一个重大问题是在实际生活中如何利用法律来保护这一权利。如何使此权利存在于人之心中，使私有财产权能够真正实现其重要性！

斗争是发的生命！只要斗争，法才能够实现其真正作用。故想要私有财产全得到保护，使已经制定的法律能够真正能够被用起来，就需要私有财产者的不断斗争，特别是在自身私有财产全受到不法侵害的伤害，不要后退，而应通过自己的饿斗争使法律把公正应用，使自己的权利得到全部保护！当然在行使自己权利的时候我们不能够对公共责任视而不见，更不能够去为了自己的权利而去完全的放弃自己的公共责任。因为公共责任与权利是相互联系在一起的，只要大家履行公共责任，才能够使权利得到更好的保护，当然，实现了权利也有利于公民对公共责任的重视！

在遇到实际问题时，我认为，我们应该运用《物权法》来解决实际问题，而宪法应该是司法救济的最后手段，宪法在最后才被直接应用，当然在整个案件处理过程中，宪法都以最高法形式存在！她起的是一个监督作用。

以上是本人对私有财产权的陋识，恳请各位法律界同仁给予指教，各位法律前辈对吾之浅薄给予教导。同时，希望在大家的努力下，私有财产权能够在中国的宪法中把确立，以期我国进入法治社会，实现！

参考资料：

1，《与理性》，译丛，三联书店

2，《论与私有财产权保护》，李曙光，《比较法研究》，2002年第一期

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（三）海事诉讼受国际社会相关制度的深刻影响。随着大量国际海事公约的签署和生效，各国更加重视对海事诉讼程序立法的完善。我国是一个海洋和航运、贸易大国，船舶总吨位居世界第五，进出口贸易货物的90%以上通过海运完成。随着改革开放的深入，特别是香港、，“WTO”的即将加入，我国的航运业将会进一步发展，各种类型的海上经济活动也将更加兴旺。《特别程序注》的颁行，使我国有了一个在国际上较先进完善的海事诉讼程序法律，为我国加入“WTO”提供了更好的海事法制环境；同时既适应了我国海事审判的实际需要，又与国际社会的相关海事公约或者海事程序法律规范相适应，从而推动我国海事审判尽早走向亚洲，走向世界。

（四）海事诉讼是一种特殊的经济或民事诉讼。《特别程序法》就是为此而设立的特殊的民事诉讼制度，是对《民诉法》关于民事诉讼程序的必要补充。《特别程序法》是《民诉法》的特别法，在海事诉讼中优先运用《特别程序法》，同时适用《民诉法》。《特别程序法》的颁行，较圆满地解决了海事诉讼程序方面特别法与一般法的关系，必将推动海事审判进一步向规范化、法制化的方向健康发展。

要切实开创海事审判工作的新局面，使海事审判工作在前15年的基础上再上一个新台阶，还需我们广大海事司法干警，在各有关部门的正确领导、监督、指导下，继续拼搏、努力、在做好其他工作的基础上，切实学好《特别程序法》，不断提高海事执法水平。

（－）深入学习《特别程序法》，切实理解、领会、掌握其内容。《特别程序法》专业性强、内容复杂，涉及多种“特别”程序、诉讼关系，要全面领会、掌握其内容亦非易事。在学习中要注意求实、求深、求活。

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一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。

第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人）承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论，留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置权。

第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分抵押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）

第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定产生的，其公信力比登记更强更可靠。

第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于法律适用。

二、承包人法定抵押权的成立时间

关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第104页。）

笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。转三、承包人法定抵押权的实行

1.承包人法定抵押权实行的条件

根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付价款的期限。

承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）

承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行使其法定抵押权。

2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使

我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性，不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权.这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。

因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功.而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作用。因而我国未来的物权立法应当规定。

就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。

3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合

所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：

（1）与意定抵押权的竞合

在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二，意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押权制度的功能丧失殆尽。

（2）与所有权保留的竞合