新政诉讼法模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇新政诉讼法，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

篇2

作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。

证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处

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中图分类号：D925 文献标识码：A

一、刑事鉴定证据制度的概念与意义

鉴定证据是指具有专门知识的鉴定人员通过科学方法、运用专业知识对案件当事人提出的证据进行司法鉴定，得出科学客观的鉴定意见，称作鉴定证据。鉴定人员在对证据鉴定之前，通过对案件事实的客观判断，以书面形式或者专家证言的言辞方式进行陈述，实质是通过对事实判断后形成的客观意见。证据的基本属性包括：客观性、关联性以及合法性。对证据的鉴定无一例外的应具备这些属性，因为它属于法定证据。对证据的客观性鉴定要求材料设备与意见应与实施情况一致；对证据的关联性不仅要求证据本身与案件事实存在关联性，能对案件起到证明作用，而且要求鉴定材料设备、鉴定原理、鉴定意见之间具有内在的因果联系；鉴定证据的合法性要求其形式和实质内容都应合法，例如鉴定人应具有法定的鉴定资格，鉴定机构应具有对证据鉴定权的法定资格。

鉴定证据制度在刑事诉讼中具有重要的价值，不仅影响着刑事诉讼的公平与效率，保护当事人合法权益，同时也在一定程度上解决了专业难题，从而查明案件事实，弄清证据与案件事实之间的关系，合理有效的解决专业事实的争议问题，最终实现司法公正。因此，对证据的科学鉴定也是在证据制度中最有效、最可靠、最有利的证明方法。

二、鉴定证据制度在新刑诉法及其解释中的体现

在2012年颁布新《刑事诉讼法》并于2013年1月1日起正式实施的大背景下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安机关分别公布了对《刑事诉讼法》的相关解释，并都在证据一章中对鉴定意见的审查等内容予以详细规定说明，对在案件审理过程中，如何科学、客观、准确的采纳鉴定意见具有重大意义。

（一）新《刑事诉讼法》中的相关规定。

新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；规定当事人享有对鉴定意见的质证权，当事人可以聘请专家辅助人辅助质证；取消省级人民政府指定医院的鉴定权；对鉴定意见存在质疑，当事人有权提出申请对证据进行补充或者重新鉴定；确立鉴定人出庭作证制度，强化对鉴定人的人身保护，具体表现在：增加公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见则不得作为定案依据；对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取如不公开个人信息、不表露外貌、声音、对其近亲属进行专门且有针对性的保护性措施，维护鉴定人的人身安全。

（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的相关规定。

最高人民检察院在2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了鉴定程序、鉴定费用以及多重鉴定、违法鉴定的法律责任等问题。规定鉴定程序的启动由检察长批准，并由检察院技术部门有鉴定资格的人员进行，对于确实有必要聘请其他鉴定人员的须经鉴定人的所在单位同意；检察院应为鉴定提供必要材料，不得强迫或暗示鉴定人员做出某种鉴定；对于提供虚假鉴定应当承担法律责任；检察机关可以对鉴定意见予以审查，确有必要的可以补充鉴定；对于提出重新鉴定要求的应由请求方承担鉴定费用，鉴定过程中违反鉴定程序的，费用则由人民检察院承担。

（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定。

公安部2012年12月13日公布的《公安机关公布的办理刑事案件程序规定》中规定：鉴定证据的启动程序需经县级以上公安机关负责人批准后并制作鉴定聘请书，由具有专门知识的有鉴定资质的相关人员作为鉴定人对案件证物进行鉴定；对于作出的鉴定意见侦查人员应当予以审查，对于予以采纳的鉴定意见应当告知案件的当事人；在鉴定意见存在明显遗漏、不完整或有新的证据并对案件影响重大等情况下应补充鉴定；在违反鉴定程序、鉴定机构不合格、鉴定意见依据不足或有关材料被毁损的情况下应当予以重新鉴定；在重新鉴定的情况下应当另行指派或者聘请鉴定人。

（四）最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中的相关规定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用的解释》。其中关于鉴定证据制度的相关解释主要表现在鉴定意见的审查与认定中，解释中重点规范了鉴定意见应着重审查的内容以及鉴定意见不得作为定案根据的情形。规定在鉴定人不具备法定资质、不具有专业职称、材料被污染或与样本不一致、缺少签名盖章、与案件待证事实没有关联性等情况下的鉴定意见不得作为定案的根据。

（作者：燕山大学文法学院 诉讼法学专业研究生）

参考文献：

[1]王继福.论科技证据在我国民事诉讼中的适用[J].社会科学家，2009，145（05）.

[2]刘叶涛.证据与探究：走向认识论的重构[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[3]刘立霞 刑事司法的理念更新与制度完善 [J].人民检察2005，6-8（2）

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充分”的证明标准分解和细化，并将“对所认定事实已排除合理怀疑”作为正式的证明标准予以确立，对理论研究和实务

操作都具有较大的指导意义。但修订后的证明标准，仍显的笼统、抽象，对“合理怀疑”的借鉴也缺乏对本土资源的考察，

这就需要继续细化刑事诉讼程序中各阶段的证明要求，明确各部门的职权分工，充实“合理怀疑”的内涵，实现“证据确

实、充分”的证明标准。

关键词：证据确实；充分原则；排除合理怀疑；证明标准

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事诉讼证明标准，一般是指在刑事诉讼中，负有举证义务的主体运用证据证明案件的待证事实所需要达到的程度要求。在刑事诉讼中，实行国家追诉主义，承担举证义务的一般是检察机关与刑事自诉案件中的原告，提出证据证明被告人有罪。证明结果直接联系裁判结果，影响到被告人是否承担财产刑、自由刑甚至生命刑，所以，不论是在英美法系还是大陆法系，刑事诉讼所要求的证明标准具有高于其他诉讼的证明标准的特性。

一、 刑事诉讼证明标准的历史沿革

（一）大陆法系“内心确信”之证明标准

在大陆法系受到普遍认同的“内心确信”标准，起源于1808年法国《刑事诉讼法》第342条的规定：“陪审员应以诚实自由的人们所拥有的公平与严正，根据指控证据和辩护理由，凭借自己的良心和确信做出判断。”[1]其后，德国《刑事诉讼法》第261条也规定“对证据调查的结果，由法庭根据在审理过程中建立起来的内心确信而决定。”[2]这一证明标准在意大利、比利时、西班牙、奥地利等西欧国家的刑事诉讼立法中得到确认。

内心确信的证明标准，要求法官基于自己的良心、经验等对证据进行取舍以及对证据证明力的大小做出判断。这一标准的也被称之为自由心证的产物，法官的意志决定了对证据是否采纳以及在多大的程序上进行采纳。然而，用这种证据证明案件事实所要达到的程度，只能属于证明标准理论中的“高度盖然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理怀疑”之证明标准

“排除合理怀疑”的证明标准最早可追溯到18、19世纪，一名英国学者提出刑事诉讼证明标准应该是“由于道德上的确定性足以排除一切怀疑”。这一严格的标准首先在死刑案件中得到适用，其后广泛运用到所有的刑事案件中，“排除一切怀疑”的标准也逐渐演变成为“排除合理怀疑”。[4]在《布莱克法律词典》中，对于合理怀疑的解释是：全面的证实、完全的确信或者一种道德上的确定性，这一词汇与清楚、准确、无可置疑等词相当。在刑事案件中，被告人的罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立，意思是，被证明的事实需要通过他们的证明力使罪行成立。而“排除合理怀疑”则是指，作为定案的证据，兼顾比较和审查判断之后，足以排除合情合理的怀疑。[5]在西方学界的公认解释中，这一标准是最大限度的概然性。

（三）我国刑事诉讼法“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准

修改前的刑事诉讼法在第129条、第137条、第141条以及第162条对刑事诉讼侦查终结、审查、判决阶段的证明标准做了规定，但无一例外均要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。案件事实的清楚是指主要案件事实清楚还是全案案件事实清楚，证据确实充分，在多大量上可以被称为“充分”，这种原则性的规定在操作中存在很大的弹性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对证据确实、充分做了进一步解释。“证据确实、充分是指： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实； （三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”根据笔者的理解，但该条的解释仅仅适用于死刑案件的证明，对一般的刑事案件具有参照适用的作用。

2012年新修改的《刑事诉讼》在第53条将证明标准“确实、充分”的条件归纳为三种情况：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。相对于修改前的规定，这一表述将“证据确实、充分”在定罪量刑方面更具有指导意义。但这并不意味着我国证明标准已经完善，刑事证明标准的立法进步并不可以就此一劳永逸。

二、 解读新刑事诉讼法的证明标准

（一）证明标准量的要求

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[3]江必新等.《新行政诉讼法修改条文理解与适用》.中国法制出版社.

[4]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[5]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[6]宫凡舒.立案登记制下如何实现诉权保护与滥诉惩治之平衡.山东审判，2016.06.

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规则意识。法治说到底是规则之治。行政法性原则是行政法的基本原则之一。按照《行政诉讼法》第七十条、第七十二条和第七十五条，行政行为超越职权的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为;行政行为有实施主体不具有行政主体资格或没有依据等重大且明显违法情形的，判决确认无效;被告不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。这将助推政府真正落实权责法定。一方面，“法无授权不可为”，落实权力清单制度，消除权力设租寻租空间，解决“乱作为”问题。另一方面，“法定职责必须为”，落实责任清单制度，做到“放权不卸责”，解决“不作为”问题。《行政诉讼法》的实施，倒逼行政机关增强规则意识，树立法治思维，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情，养成遇事找法、办事依法、解决问题用法、化解矛盾靠法的行为习惯。

 

程序意识。“程序法是行政法系里的基本法。”当代德国哲学家奥特弗利德·赫费提出了一个著名论断：“公正的一个起码条件就是，禁止任意性。”程序的公正性的实质就是排除恣意。执法公正包括实体正义和程序正义。实体正义是执法的根本目的，但具有模糊性和相对性，而程序正义具有透明性和绝对性。从这一意义上，程序正义能够使实体正义获得正当性，因而具有相对的独立性。《行政诉讼法》第七十条明确规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。当然，《行政诉讼法》第七十四条第一款也开了一个小口子，即行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，判决确认行政行为违法但不撤销。从行政案件看，在行政机关的败诉案件中，因程序有瑕疵而败诉的占有相当大的比例。据《浙江日报》报道，在中国裁判文书网2015年公布的浙江省当年行政判决书中，案由为程序是否合法的判决书为4343件(当年全省法院一审审结9750件行政案件)，涉及具体行政行为的有1569件。这说明群众不仅关注实体合法问题，而且也越来越关注程序是否合法。因此，行政机关需增强程序意识，树立法定程序不是可有可无而是必不可少的过程的理念。凡是程序性法律要求的事情必须做到位，既不能次序颠倒，也不能环节错漏，更不能为图省事而忽略一些法定程序。

 

证据意识。行政机关对作出的行政行为负有举证责任，这是行政诉讼举证责任分配的基本原则，也是行政诉讼区别于其他诉讼的特有原则。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第七十条更是规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。从实践看，不少行政行为在程序上已经走过，但因未“留痕”而导致举证不能并败诉。也就是说，只要拿不出证据，尽管行政机关在程序上做了但也可能“白做”。比如，在国有土地上房屋征收中，送达是令行政机关非常头疼的环节，有的工作人员缺乏证据意识将评估报告、征收补偿方案、征收补偿决定等文书送达后却未让被征收人签字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于种种原因拒绝签收有关文书甚至避而不见致使送达无法“留痕”。这些都为行政机关涉诉举证留下隐患。实践中，有的行政机关通过邀请公证机构全程参与送达，对送达过程进行公证“留痕”，有效解决了送达环节的举证问题。因此，行政机关应当增强证据意识，建立执法全过程记录制度，对行政行为全程留痕。

 

档案意识。档案是人类实践活动产生的第一文献，档案馆的存史功能被形象比喻为“社会记忆”。作为“社会记忆”，档案真实记录了行政机关各项工作和活动内容，体现出其证据价值，并隐含着管理功能。同时，档案还具有监督功能，对于国家和社会而言，行政机关的行政行为公正与否、质量与效率如何，都可以在档案中真实地体现。实践中，不少行政机关进行了证据固定，但因证据保管不当而致证据无法完整收集，同样会导致举证不能并败诉。特别是在重点工程项目的征收中，政府往往从不同单位抽调人员组成临时征收工作组并常有人员更替，加之涉及的被征收人数量众多且时间跨度长，征收过程中形成的资料散落在不同的工作人员手中，如不及时进行归档，势必造成证据灭失。这就需要行政机关对每一户被征收人单独建档，将所有涉及该被征收人的资料全部归档，这不仅有便于诉讼中举证，也有助于明晰责任。因此，增强行政机关的档案意识实属必要，行政机关应建立完备的档案管理制度。

 

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关键词 商标 行政诉讼 证据类型

商标行政诉讼案件大致包括两种类型,一是由当事人双方就商标权利归属发生争议而产生的异议及复审案件、争议撤销案件、以及连续三年停止使用撤销及复审案件而引起的诉讼等;二是因当事人针对商标局驳回决定而提起的驳回复审案件引发的诉讼。以下探讨了商标行政诉讼行政相对人提交新证据的类型,以更好地维护好相对人的权利。

一、商标行政诉讼中行政相对人提交新证据的缘由

根据现有法律规定,行政诉讼中负有举证责任的应为行政机关,当事人在诉讼过程中不仅不具有举证的义务,甚至可能在大部分情况下不具有提交新证据的权利。然而就我国目前商标申请及使用的现实情况来讲,存在以下两个情况:

首先,我国商标评审案件数量大,评审基本均为非诉业务,即纯书面文书工作,评审期限有限等,商标评审阶段难免出现举证不够完善,以及当事人对部分证据难以得到有效的指导而搜集。这就导致诉讼中经过专业律师的评估,可能出现进一步补充搜集、提交证据的需要。

其次,一个商标自申请到商标局出具审查意见,需要历经少则两三年,多则六七年的审查过程。这就导致了经过当事人自身的使用以及市场的整体发展,到了诉讼阶段双方的实际情况已经发生了迥然不同于申请之时的变化,也导致了涉案商标可注册性的变化。而这些可注册性变化的情况,是否对案件的结果具有作用,尚需以通过在诉讼中提交新证据的方式进行努力。

再加上可能出现某些证据在评审阶段尚未发现或者难以举证。因此,完全将当事人的举证权利限于评审阶段,是无法完美的合乎公义与法理的。

二、各类型商标行政诉讼中可能提交的证据

1.驳回复审案件

对于驳回复审案件,由于该类型不涉及对方当事人,而商标局及商标评审委员会驳回一个商标的注册申请,无非是违反《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用:……”、第十一条“下列标志不得作为商标注册:……”等禁用条款,以及具有其他在先申请、在先注册的近似商标障碍的情形(根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人再同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”)。

对于第十条的情形,基本属于绝对不可注册的情形,也就几乎不存在举证以及提交新证据的问题。

关于第十一条,涉及到虽然不具有显著性,然而经过使用取得显著性的问题;这就涉及到提交使用证据的问题。

而对于有其他近似商标从而不予注册的情形,司法实践也认可就近似问题而言,经过使用可以取得比标样本身更大的区别性这一考虑因素。因此,对于该类型案件,新证据最多的形式即为申请日之后的商标使用证据。

2.异议复审案件与争议案件

这两类案件虽然具有不同的程序,但是同时具有双方当事人对权利归属发生争议这一特点。这类案件与驳回复审最为不同的是,由于有对方当事人的存在,所以出现了一定的对抗性。而评审过程中对于双方用于反驳对方证据而提出的反驳意见或者反证,可以由商标评审委员会酌情决定是否进行交换以及是否给予双方更多的抗辩机会。也就是说,部分情况下,可能由于商标评审委员会未能给予充分的证据交换机会而导致双方当事人举证不足或者发表意见不足。

因此,在诉讼阶段,不论双方是否就自己的使用情况尚有话说,还是就对方是否恶意模仿自己等相关情况愤意难平,或者就对方所提交证据的三性(真实性、合法性、关联性)存疑,都可能涉及到在诉讼阶段有新的证据需要提交的情况。

3.三年不使用撤销复审

对于这类案件,有个较为突出的特点是,撤销程序的申请人(不论其后的复审程序、诉讼程序中,该申请人的地位如何,本文中一律指称申请人;而对方则一律指称被申请人),仅需要提出某商标具有三年不使用的初步情况,而由被申请人举证说明自己确在使用。

这就使得,一方面被申请人对于使用情况需要举证到何种程度没有一个精准的把握,同时被申请人的使用证据目前并没有制度保障应当交换给申请人,由申请人进行质证。致使对于一些可能有瑕疵的证据申请人无法质证也无法就其真实性进行进一步的调查,因此,这类案件通常属于在诉讼阶段提交新证据的比率最高的案件类型。

三、从上述分析来看,商标行政诉讼可能涉及到的最多的证据即为

1.商标知名度证据(由于知名度必然系经过使用与宣传而形成,而宣传证据在具体的商标审查标准中也向来均纳入到使用证据中予以考虑,因此该类证据也可以叫做使用证据)。

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随着现代信息技术的发展，电子证据被广泛运用到现代诉讼当中。最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合下发规定，明确了刑事诉讼过程当中的电子证据审查规则。在新修订的刑事诉讼法中，电子证据作为一种新型证据，被列入我国证据类型当中。对于电子证据的概念和范围，不管是司法实务界还是理论研究界，存在着不同的观点。一般认为，电子证据是依托电子网络技术产生，以电子数据的形式存在，存储于电子媒介之中，可以证明一定案件事实的新型证据。随着互联网信息技术的快速发展，电子证据呈现多样化的特征，例如电子邮件、聊天记录、转账记录等，都可以成为电子数据，根据我国新刑事诉讼法，一切能够证明案件事实的，都是证据。因此，电子证据当然被归入证据行列当中。

(二)电子证据的外延

在当前互联网科技快速发展的情况下，电子证据的形式也在不断发展变化，并且具有一定的外部开放性。不单单是网络聊天记录和电子邮件，例如手机短信、数字电文交换、电子签名，以及存储于网络空间的信息数据，都应当被划入到电子证据行列当中，因此，电子证据具有很宽泛的外延。

二、电子证据的特征分析

(一)电子证据具有载体依附性

从电子证据本身的特征分析，电子证据不能独立存在，必须依附在一定的电子载体之上，并通过电子设备的展示和播放功能，才能了解电子证据所承载的内容。从目前电子证据产生和记载的实践来看，电子证据一般存储在光盘、软盘、硬盘及网络空间当中，要作为诉讼过程中的证据使用，一般都固定在可移动存储设备上。在刑事诉讼过程中，司法机关认定电子证据，要进行两个层次的审查，一是电子证据本身内容的真实性，二是承载电子证据载体的合法性，进而实现证据审查认定和司法过程的客观公正性。

(二)电子证据不易于保存

众所周知，在计算机存储系统内，一切数据都是以0和1两个代码的形式进行储存，这是数字化信息的本质特征。不管是实物证据还是书面证据，都具有证据实体，因此证据的保存和收集，都不具有特别的难度，一般都是存贮在证据室中即可。但是，电子证据十分不利于保存，存贮在硬件中电子证据十分容易丢失和受损，特别是计算机病毒、硬件故障、软件故障、电磁干扰等情况，都会对电子证据的真实性和完整性产生影响，因此具有保管上的难度，证据保管需要专业的设备和条件。

( 三)电子证据具有无形性

在刑事诉讼过程中，电子证据不同于传统证据，具有无形性。从电子证据本身来看，一般都是运用光学、电学原理，将信息以源代码的形式，存储于电子设备当中，因此电子证据具有一定的隐形特征，不能被司法工作者直接识别和了解，需要利用特殊的设备和环境，才能掌握其中内容。正因为具有这种无形性特征，电子证据在产生和收集的过程当中，十分容易进行修改和隐藏，同时也比较容易被删除破坏。对于电子证据产生的过程和痕迹，一般司法工作者也难以进行认定，需要懂计算机技术的专业证据认定人员加以认定。

三、新刑事诉讼法视野下的电子证据审查问题

(一)电子证据真实性认定困难

由于电子证据具有一定的不稳定性，十分容易被篡改甚至销毁，在存放过程当中，也存在着一定的风险性。因而，对于电子证据的真实性，具有一定的认定难度。在现行司法实务当中，证据的收集过程和收集手段，都会对证据产生一定的影响，特备是取证中的不规范现象，都可能会造成证据的无效，甚至灭失。同时，由于刑法具有谦抑性，与民事诉讼对于证据的要求不同，要求电子证据不管是内容还是取证过程，都要保证合法性。在基层司法实务中，很多电子证据取证不规范，具有证据瑕疵，在诉讼中都会对诉讼走向和诉讼结果产生一定的影响。对于新刑事诉讼法视野下的电子证据审查，认定其真实性，是一个技术性的难点 。

(二)电子证据难以确定关联性

在刑事诉讼当中，如何认定电子证据与犯罪事实中的关联，也具有较高的难度。从我国目前互联网发展进程来看，海量的信息在网络上实现互通互联，很少有信息之间是孤立存在的，都或多或少存在着一定程度的关联。要利用电子证据认定犯罪事实，比如认定电子证据与犯罪事实之间的关联性。在利用电子技术进行的刑事犯罪当中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反侦察意识，在犯罪过程当中，会对犯罪所遗留下的电子证据进行一定的篡改和伪造，进而实现掩盖犯罪的目的，这给电子证据在刑事诉讼中的运用，带来了很大的困难。另外，在刑事诉讼当中，认定犯罪结果与犯罪行为之间的因果关系，本身就是一个司法难题，电子证据本身的复杂性和关联性，更加大了这种认定难度。

(三)电子证据涉及高度价值判断

电子证据的收集和实用，需要司法公权力的机关强行介入，必然侵犯公民的部分合法权益。根据现代社会法治理念和原则，证据的收集和审查不能侵犯公民的合法权利。但是，刑事诉讼承担着维护社会公正、打击犯罪的重要职责。因此，在电子证据的收集和审查过程当中，涉及到高度的价值判断，按照法律位阶原则，要对法律所保护的合法权益与所打击的犯罪之间进行平衡，进而实现社会利益的最大化，既达到维护司法权威、打击犯罪的目的，同时将对个人合法权益的侵害降低到最小。在刑事诉讼中，进行电子证据收集，一般都需要进入被害人、犯罪嫌弃人的网络账号，在很多时候，甚至会采用案件初查、远程取证等措施，因此，要严格规范电子证据运用规则，强化对于个人隐私的保护，同时赋予刑事司法机关一定的权力，进而达到打击犯罪的目的。

四、新刑事诉讼法视野下的电子证据审查探讨

(一)刑事诉讼电子证据的收集程序审查

刑事诉讼电子证据的收集程序审查过程中，既要运用电子证据实现实质正义，同时电子证据收集程序审查必须遵循法定程度，保障诉讼中的程序正义。由于刑法的严厉性和惩罚性，因此对于刑事诉讼过程中的电子证据，具有较高的证据要求，刑事诉讼必须具有必然性，达到排除合理怀疑的程度。根据我国新刑事诉讼法规定，认定证据不仅要注重证据内容本身的真实性，同时对于证据收集过程的合法性，也要进行认定，只有内容合法、形式合法，才能被作为证据，运用到刑事诉讼过程中。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要求，主要体现在对各种侦查行为的要求、对可能以电子数据方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段。因此，通过审查公安机关侦查行为规范性，来审查电子数据收集程序的合法性。在侦查实践中，要求电子数据的调取、搜查、查封、扣押、固定、鉴定等各个环节，既要符合技术标准，也要遵循法律规定。这对刑事诉讼电子证据审查判断具有重要意义和程序价值。

(二)刑事诉讼电子证据证明能力审查

在司法实务当中，对于证据的审查认定，一般包括两个方面，一个是证据的证据能力，即证据本身是否应该被采纳，另一个则为证据的证明力，即证据本身的内容和逻辑，是否和案件相关，并证明一定的案件事实。在证据审查当中，只有电子证据的证据能力和证明力同时符合要求，共同产生作用，才能完整反映案件事实，作为定案的依据。

电子证据要作为证据使用，首先必须具备证据三性，即合法性、客观性、关联性，只有具有三性，电子证据才具有基本的证据资格。对于电子证据三性的审查，也刑事诉讼当中的审点对于电子证据的客观性审查，即真实性审查，具有较高的专业性。在电子证据产生的过程当中，需要运用特征校验、信息加密和CA认证等多项技术，在审查认定电子证据的时候，也要依托这些技术。在实体证据认定的过程当中，要遵循 原始证据认定规则，但是由于电子证据的无形性，没有原始版本可以比对，因此必须通过高科技手段进行认定。对于电子证据的关联性和合法性，也需要依托专业认定机构，对产生过程和关联度进行审查，进而确定证据效力。

(三)刑事诉讼电子证据的证明力审查

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摘 要：调解制度在我国有着悠久的历史，在当下的司法实践中仍发挥着重要的作用。但我国新修订的《行政诉讼法》则坚持了“人民法院审理行政案件，不适用调解制度”的原则，相比民事诉讼和刑事诉讼而言更为保守。立法上的保守导致了其与司法实践的分离。因此，重新认识行政诉讼调解制度对于我国的司法实践有着十分重要的意义。

关 键 词：行政诉讼；调解制度；协调和解

中图分类号：D925．3 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者简介：王晓强（1990—），男，河南安阳人，南京师范大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法；贺日开（1965—），男，江西永新人，井冈山大学政法学院教授，法学博士，博士生导师，研究方向为宪法学与行政法学。

我国现行的调解制度根据主体不同分为人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解。长期以来，我国的民事经济审判主要采取的是以调解方式来化解社会矛盾与纠纷，并逐渐形成了颇具中国特色的“东方经验”。“坚持调解优先，调判结合，提高调解质量，规范人民调解协议司法确认程序，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，一审民商事案件调解与撤诉案件比率达到64．6％。”［1］调解制度在民事诉讼领域活跃的同时也逐渐影响到公法诉讼领域，刑事诉讼和行政诉讼中相继出现了“和解”“协调和解”等制度。最高人民法院在其工作报告中明确要求：各级法院要“完善案件繁简分流，充分发挥仲裁、人民调解、行政调解、司法调解在化解矛盾中的重要作用。……各项改革都要务求实效，让人民群众切实感受到司法改革的成果。”［2］可以说，调解制度在我国的司法实践中发挥了重要作用。

一、行政诉讼法关于调解制度

相关规定的不足

我国新修订的《行政诉讼法》对于调解制度的规定依旧没有根本性的改变，仍旧坚持了行政诉讼不调解的原则。该法第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”同时又用但书条款规定了几项例外：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”对于行政诉讼调解制度，不论是在理论界还是在实务界都已经有了相当程度的共识，对于接纳行政诉讼调解制度没有任何实质性的障碍，但此次立法依旧采取相对保守的立法态度，不可不说是此次修法的一大遗憾；同时，此次修法在立法用语的逻辑上也前后矛盾，一方面不承认行政诉讼中调解制度的存在；另一方面又在但书条款列举了几项例外。既然行政诉讼中不存在调解的可能性，又何来例外。此次修订在原来的行政赔偿案件适用调解规定的基础上增加了两种情形，即行政补偿案件和法律、法规规定的自由裁量案件。对此会有这样的疑问，是否所有的行政补偿案件和涉及自由裁量权的案件都能够适用行政调解。既然但书条款规定了三项例外可以适用行政诉讼调解制度，那么接下来的问题就是怎样进行调解也即调解的程序。但新行政诉讼法没有给出答案，根据其第一百零一条的规定：人民法院审理行政案件，关于调解本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。但是否所有的《民事诉讼法》有关调解制度的规定都适用于行政诉讼调解制度，这一系列问题都需要我们重新完善行政诉讼调解制度。

二、我国行政诉讼调解制度的

实践表现形式

现实中，相关的行政诉讼“调解制度”并没有使用调解的字样，而是采用了“和解”与“协调和解”等字样，但是这些制度恰恰发挥了实质性的调解功能，这些实质性的调解制度都是通过最高人民法院的一系列意见、规定而得到司法实践逐渐确认的。如《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（2007年3月7日）明确指出：对于行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事诉讼调解的原则和程序，尝试推定当事人和解，深化认识调解制度在构建和谐社会中的作用。

有关行政诉讼中和解制度的规定主要体现在2008年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）之中，其内容显示，行政诉讼和解在人民法院的主持下进行，并贯穿于整个行政诉讼的全过程。鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案，同时人民法院可以主动建议行政机关改变被诉具体行政行为，并且人民法院可以对行政诉讼和解的真实性和合法性进行审查，其间也体现了较强的职权主义色彩。但是，理论上的和解，包括民事诉讼法上的和解讲求的是自主与自愿，强调法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决，由此可以推论，《撤诉规定》中的行政诉讼和解制度实质上就是一种行政诉讼调解制度。

有关协调和解的相关规定最早出现在2009年6月26日最高人民法院的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》。该《意见》指出，要注重行政与司法的协调，“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。”同时规定，人民法院要关注撤诉和解协议，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效的执行而引起新的争议。既审查和解协议的合法性，又审查和解协议的合理性，显然已经突破了法院审查行政行为合法性的范围；“下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级人民法院予以协助”，又使协调和解呈现出行政化的倾向。因此，要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。2010年的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。

行政诉讼调解的实践不仅体现在最高人民法院的一系列意见及规定中，当下，“调解结案率、‘调撤率’已经成为衡量一个法院尤其是基层法院工作业绩的一个硬指标，调解结案率高对工作业绩具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指标。”［3］有学者统计了从1989年《行政诉讼法》颁布实施以来到2011年共22年间各级法院一审行政案件和解撤诉案件占全部审结案件的比例。

通过对表一的分析可以看出，我国自《行政诉讼法》实施以来，行政案件撤诉的比率一直在波动，有升有落，但总体趋势是稳定的，撤诉比率从来没有低过30％，最高的年份达到57％，也就是说剩余不到2／3的案件才通过司法审判的方式结案。［4］说明我国的行政诉讼是通过大量撤诉方式进行结案的。笔者认为，撤诉实际上就是一种行政调解。通过该数据可以发现，在2008年《撤诉规定》颁布之后撤诉比率是呈逐年上升的趋势，而在之前撤诉比率则呈现出上下波动的不稳定趋势，这也从侧面说明司法确认的撤诉规定开始大行其道。根据表二中2008年、2009年和2011年三个年份的具体行政行为撤诉率显示，在我国，调解撤诉现象是普遍存在的，并不是某一个或者某一类行政行为中所独有的现象，九项指标中前四个指标的调解率都达到50％，而这些案件涉及的内容都和人们的生活密切相关；有的案件调解率甚至达到100％，如环境保护类诉讼。

三、立法层面忽视行政诉讼

调解制度的原因

笔者认为，之所以会出现立法层面和实践层面对于行政诉讼调解制度的认识产生如此大的差异，是因为立法层面对以下三个方面认识不足。

（一） 传统行政向现代行政转型认识不足

修改之前的行政诉讼法的立法目的主要体现在：保证行政诉讼顺利进行、监督和维护行政机关依法行使职权以及保障相对人的合法权益等三个方面。此次修改将维护职能删除，主要原因是行政机关的公权力本身对于私权利就具有强制力、公定力和执行力，因而也并不需要另一个公权力去维护此项公权力；而且在目前的政策体制下很容易形成“官官相护”的局面，所以将维护职能去除。这一措施恰恰反映了立法机关没有充分地认识到我国已由传统行政向现代行政转变的社会现实。传统行政主要是以管理为主，而现代行政不仅仅有管理职能而且也包括了大量的服务型职能；传统的社会关系比较稳定，法律的漏洞相对较小，而当下的社会关系变化则较快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政机关面对新的问题是不能够回避的，因此极有可能造成大量的行政行为是在没有明确法律依据的情况下作出的，此时司法系统对于行政系统的监督职能就不是主要的，而应该积极发挥司法系统的维护职能，当然这里的维护职能并不是盲目的、无原则的维护，法律需要明确的是哪些行政机关职权需要维护以及维护的程序、手段，而新《行政诉讼法》在这方面则规定不足。在法律没有明确规定的情况下，法院是不能进行合法性判断的，此时，行政诉讼调解可以行使审判职能，对于行政机关和行政相对人进行劝导，既能够保护相对人的合法权益，又可以维护公共利益不受损害。

（二）对侵害行为和给付行为的认识不足

前者出于维持社会秩序的考量强调以命令或强制为手段干涉公民的权利或自由，或课以其义务或负担，不以“不法侵害”为特征，但凡限制或剥夺了公民的某种权利，或者给公民增加义务的行政行为皆属之，又称之为干预行政、干涉行政或者秩序行政；后者以实现公民之受益权与社会权为内容而提供给付服务、救济与照顾。修改后的《行政诉讼法》虽然对于给付行政下的积极给付行政方式进行了修正，但其基本思路仍局限于传统的侵害行政，这一点在关于行政诉讼不适用调解的原则中可以找到答案。传统的侵害型行政行为受法律保留原则和法律优先原则的严格限制，也就是说所有的侵害行为都必须要有法律依据，侵害行为必须全面的法定化，行政机关受到的拘束较多，相应的行政机关的裁量权较少，法院对待侵害行为的态度也相对严格，相应地带来的结果就是在侵害行为中往往存在要么合法要么违法的判决形式，并没有给行政诉讼调解留下足够的空间。随着给付行政的发展，行政机关的裁量权开始被广泛地承认，裁量权的承认为行政诉讼调解制度的实施创造了条件。行政机关在给付行政中往往强调与行政相对人的沟通与交流，包括交换意见、告知与回避、陈述与听证，而不仅仅是行政机关单方面的调查和搜集，在沟通和交流的过程中就有调解适用的可能性。［5］而在我国，给付行政的范围十分广泛，包括为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金，也包括建设公共设施，还有各种行政许可、行政奖励、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金等（这从表二中也可以看出）。［6］许多涉及农业、卫生以及社会保障的行政案件多是采取撤诉的方式予以解决的，而没有采取司法判决的方式加以解决。此次修改只是在原有的行政赔偿的基础上增加了补偿和法律法规规定的自由裁量权的情形，对于大量的给付行政行为并没有包括进去，可谓此次修法之不足。

（三）对行政诉讼调解的“正能量”认识不足

法院行政调解涉及到的主体主要是法官和案件当事人双方。之所以法院调解具有正能量，因为对于法官及当事人双方来说都有利可图，符合自身的利益需求。

⒈从法官的角度来看：⑴如果将法官作为理性的经纪人，调解对于法官是有百利的。我国许多法律政策的制定是建立在对法官的不信任基础之上的，尤其是在当下的司法改革过程中，某些地方甚至将案件判决的正确与否和法官责任相挂钩，由此影响到的是法官职位评定、奖惩、工资待遇等，致使法官在办理案件的过程中或多或少地存在担忧，而调解作为一种亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判决”行为；⑵在大量的诉讼案件进入法院之后，现有的司法资源无法满足大量的纠纷解决，调解因其不需要程序的严格要求，可以使法官在有限的时间内解决更多的问题；⑶当下我国法官素质普遍较低，学历水平也呈现出较大的差异，由此导致办案方式及能力的差异，总体趋势是随着审理级别的提高，调解呈负增长趋势。

⒉从案件当事人角度看：⑴整个行政诉讼法都是围绕着程序展开的，以事先的程序设计来约束诉讼参与者，以看得见的形式来达到正义。这对于行政相对人来说就产生了矛盾：一方面寻求正义的心理不得不遵从这种看得见的程序，而另一方面又想以尽量少的投入来化解矛盾，不愿意受诉累影响。而调解作为“二流的正义”似乎正好迎合了相对人第二方面的要求；⑵中国古代社会是人情社会、血缘社会，调解作为一种较温和的方式对于纠纷后的人际关系维持是较为妥当的。随着市场经济的发展，行政机关和行政相对人之间在社会关系上的经济利益联系更加紧密，相对人基于以后仍然受到行政机关的管辖而不愿意使二者关系破裂。举一个简单的例子，行政合同中的双方当事人因为合同纠纷闹上法庭，按判决黑白分明，合同双方无论胜败都要在案件结束后寻找自己未来的合作伙伴，产生新的费用。若按行政调解解决，达成谅解协议继续合作，则可以减少寻求未来合作伙伴的不必要浪费。

“中国民事诉讼这些年来是把西方抛掉的东西捡起来了，而中国社会扔掉的东西却被西方捡起来了。”［7］调解制度就是被西方捡起来的制度之一。“西方诉讼调解发源较晚，随着诉讼大爆炸时代到来，世界范围内接近正义运动走向第三波，以英美为首在全世界刮起了ADR（替代性纠纷解决）方式的旋风以弥补诉讼的不足。在ADR运动中，调解犹如沉睡已久的巨人从ADR的各种形式中脱颖而出，调解在美国、澳大利亚、加拿大、英国等国家得到了快速发展，在欧洲被许多国家视为解决纠纷的优先机制。”［8］在美国，越来越多的现象是行政机关尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷，在其公法领域大量存在“辩诉交易”的传统习惯。“联邦德国行政法院法（1960年1月21日颁布）第106条规定：只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录， 或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。”［9］我国台湾地区相关法律明确规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。［10］

四、行政诉讼调解制度的完善建议

（一）完善行政诉讼调解制度适用的范围

新《行政诉讼法》明文规定了调解适用的范围：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”根据表一和表二的统计数据也可以看出，现实中大量的具体行政案件是运用调解方式进行结案的，而这些案件不仅仅局限于赔偿和补偿的范围。由于我国没有统一的社会保障法，因而现实生活中存在大量的有关社会保障金发放的案件以及行政奖励类案件。对此，行政诉讼法应适当扩大调解范围，针对涉及给付一定财物的行政纠纷案件，人民法院都可以运用调解方式结案。另外，在上文也提到了由传统行政向现代行政转变的过程中，由于社会经济、政治、文化的快速发展，行政机关可能会面临大量的没有法律依据或者法律依据不明确的案件，当然针对这样的案件进行调解的前提就是此类案件有利于社会公共利益。比如2012年8月29日，甘肃的刘文波和另外4名朋友在洛阳的沙滩浴场游泳，突然听到一名女孩喊救命。于是，他们奋不顾身地去救已经陷入深水区的女孩，两名女孩获救，但是刘文波却在深水区溺水身亡。针对刘文波的行为，河南省见义勇为基金会洛阳分会明确表示，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》的规定主要适用于社会治安领域，对于下河救人的行为以见义勇为奖励没有法律依据。［11］这样的案件，法律没有明确的规定，但案件的结果对社会的指引作用比较大，如果能够采取调解的方式进行结案，就能够达到比较好的社会效果。当然，新法增加了法律、法规规定的自由裁量权的案件，将自由裁量的范围限定在法律、法规规定的范围，但现实中自由裁量权的规定除了法律、法规可以规定之外，仍存在大量的规章和其他规范性文件对自由裁量权有规定，如公安机关对行政相对人的罚款决定，其直接的罚款依据可能并不是《行政处罚法》或者是《治安管理处罚法》，而是由其机关内部制定的有关罚款的裁量基准。笔者认为，对于这样的裁量权应该包括其中。

（二）选择适当的行政诉讼调解制度模式

针对我国行政诉讼调解模式的选择，有的学者主张采取“审调合一”，其理论基础是行政效率优先的原则。［12］我国《民事诉讼法》规定：“调解不成的应及时判决。”表明我国现行的法院调解采取的是审调合一，案件的审判法官同时也是调解中的主持人。一方面作为裁判者，在诉讼法律关系中处于主动地位总是积极地推进审理进程；另一方面作为调解者对于当事人双方进行疏导使彼此间对立的情绪得以软化，其角色定位是“向导、铺路石以及催化剂”。［13］审判法官根据《行政诉讼法》本身的程序设计应作为独立的中间人，对当事人双方不偏不倚，但“法官在调审结合的审判模式下……为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。”［14］正是在调解人向裁判者转变的过程中，其背后的权力也以合法形式得以转化，虽然法院调解比民间调解更容易达成协议，但同时也会引发恶性循环，越是强制调解，当事人越是得不到自愿履行，最终不得不进入强制执行程序，不仅浪费了司法资源，法院的权威性也受到挑战。所以，应将法院调解和法院审判区分开来，实行“审调分离”的诉讼模式。

关于案件流程，庭前应有专门的机构负责审查，以案件的性质为基础对案件进行分流；法院在审理过程中应根据当事人的申请将案件移至调解机构，如果调解过程不够顺利，再将案件移送至审判机构进行。这种制度是两套程序，两种办案方式，机构间没有任何影响。但需要从以下方面入手：首先，调解人员应与法院法官相分离，招录调解人员可以参照《人民陪审员》的相关规定。其次，要做到实质层面的分离，必须要在法院和调解机构之间建立起完善的保密和回避制度：一是纠纷案件调解机构的工作人员不可再次担任后续法院审判环节中的法官或陪审员，审判案件的合议庭成员也不可担任调解工作中的人员。在案件移送环节应当建立相应的保密措施，防止调解者和法官之间透露当事人在案件中的相关信息；二是如果当事人对调解者或法官有合理的怀疑，同样可以适用《行政诉讼法》中有关回避的规定。

（三） 行政诉讼调解制度应当以原告方为中心构建

第一，行政诉讼实行调解的前提条件是案件当事人双方地位平等。行政机关和行政相对人进入行政诉讼程序之后实现了形式上或者说程序上的平等，要实现一定程度的平等最基本的应该保持当事人双方信息对称，所以有必要在行政诉讼调解中建立适当的行政机关信息披露制度，使行政相对人在调解过程中根据充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，应遵循自愿原则和处分原则，允许当事人自由决定在什么阶段进行调解。庭前、诉讼过程中亦或是诉讼结束后判决前进行调解都应取决于当事人的意愿；第三，法院不需要对调解的内容、结果进行审查，法院的审查范围是调解协议有无违反法律、法规的强制性规定；第四，调节应体现意志自由。现实的法院调解都是采取“背靠背”式的调解，即一方先向法官表达自身在案件中的调解意愿，法官做到心中有数，轮至另一方时就会以此为基础来迎合对方的请求，这样的一种“底限”问法不免有失公允，带有强制因素；第五，在环境选择上不能给当事人造成心理上的强制，如将调解现场定位于公共的办公场所，对于当事人来讲毫无私密可言，无形之中会给当事人造成不便，本来可以据理力争的也会因受到环境限制而不敢表述或表述不完善。

总之，无论是《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》都规定了有关调解与和解的内容，但新《行政诉讼法》仍坚持了“行政诉讼不适用调解”的原则，使得立法层面和司法实践层面发生了背离，现实中的许多实践得不到法律上的明文支持。因此，笔者认为对于修订后的《行政诉讼法》第六十条在后续的司法解释中应作进一步扩大化以及细致化解释：“人民法院审理行政案件，不适用调解（可以删除，因为其并不能反映现实情况），但是，行政赔偿、补偿（等一切涉及财物给付的行政行为以及法律没有明确规定的）以及行政机关行使法律、法规（规章以及规范性文件）规定的自由裁量权（幅度裁量权）的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法（平等）原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

参考文献

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篇10

中图分类号：D915.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事诉讼法中新增加了一种法定证据种类――电子数据，电子数据证据具有不同于传统证据的独有特征，其生成、发送、存储需要依赖于一定的电子载体如电子计算机的硬件、软件；电子数据具有易损毁和易删减、易改变的特点；电子数据的存贮和保全需要具备一定的电脑知识，使其具有科学证据的特征等属性。学界在2012年民诉法修改后关于电子数据展开了一些有价值的探讨和论述，但关于电子数据证据规则运用方面的论述比较少，本文重点讨论民事诉讼中电子数据证据规则之运用，以便为民事诉讼主体运用电子数据进行事实认定提供一些思路。

一、非法证据排除规则之运用

传统的非法证据排除规则，是指除了法定例外情形外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以排除。这里的非法证据主要指不符合法定形式的证据，证据的来源形式不合法，以及取证程序和手段违法的证据[1]。非法证据排除规则在我国法律中有明确规定，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。

电子数据证据在运用非法证据排除规则时，应重点关注非法的电子数据证据的具体表现形式。一般来说，非法的电子数据证据主要包括以下三类。

（一）不符合法定形式的电子数据证据

不符合法定形式的电子数据依法应当排除。比如《中华人民共和国电子签名法》第6条规定了数据电文的保存要求：1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。如果当事人出示的数据电文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章……从以上法律规定可知，如果电子数据证据没有载明电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，或者取证人、制作人、持有人、见证人等没有签名或者盖章，这样的证据都属于非法证据。

（二）证据的来源形式不合法的电子数据证据

所谓证据的来源形式不合法，是指证据的取得途径不合法。以下几种途径获取的证据均为非法证据，应当依法予以排除。

1.通过暴力、威胁、引诱的方式获取的电子数据。如果当事人或其律师通过在加密的社交网站上，比如QQ上，Facebook上，假装是对方当事人的朋友与其聊天套取的关于私人秘密、私人信息等电子数据，就应当排除，因为通过引诱的方式获得的证据不具有合法性。

2.通过非法窃取的方式获得的证据。比如通过雇佣黑客恶意侵入个人电脑或网络的方式获得的电子数据证据应当排除。

（三）取证程序和手段违法的电子数据证据

1.取证程序违法的电子数据证据应当予以排除。收集、调取电子数据证据应当依照法律的规定进行。比如《最高人民法院关于民事诉讼法适用意见》第70条规定：人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。人民法院调查收集证据不符合以上要求的，应当予以排除。对电子数据进行搜查和扣押，应依照法定的程序进行，根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第227条规定，扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。如果违反上述规定，由无权搜查扣押的主体进行搜查、扣押，或者无法定的批准书进行搜查、扣押，均属扣押，所搜查的电子数据则属于非法证据，依法应当予以排除。

2.取证手段违法的电子数据证据应当予以排除。当事人调查收集电子数据证据，要依法进行，不得通过侵犯他人合法权益的方式获取证据，比如通过偷录、偷拍侵犯他人隐私权的方式获取的电子数据证据就应当予以排除。

二、最佳证据规则之运用

关于最佳证据规则，主要包括以下两个层面的内容。

（一）在证据的提交和出示方面所要求的最佳证据规则

1.电子数据证据适用最佳证据规则面临的挑战。传统的最佳证据规则要求书证和物证及视听资料，尽可能提交原件、原物和原始载体，只有在提交原件、原物、原始载体有困难的情况下，才可以提交副本或复制件，但是该复制件或者复制品必须经过人民法院（和原件）核对无异或无误，确认复印件、复制品与原件、原物相符合，必要时还需要说明其来源和制作经过。

电子数据运用最佳证据规则面临的挑战在于，电子数据具有动态变化性和无形性的特点，提供原件显得比较困难，比如要求当事人提交电子邮件的原件，或者社交媒体网页的内容，都是不现实的，因为这些证据都是以电子的形式存在。

2.关于原件、原物问题上电子数据如何适用最佳证据规则。电子数据显然还应当适用最佳证据规则，但在适用上可以采用变通的方法，毕竟我们不能违背电子数据生成、存储、发送的客观规律。解决的原则是有限度地承认电子数据复制件、打印件的可采性。具体按照不同的情况采用不同的处理方法。

第一，当电子数据是存储在计算机的硬盘和软盘中，或者存储在相类似的设备中，任何打印件或其他可读的输出物，如果准确地反映了原始数据的内容，均可以等同于原件，即当事人可以将打印件作为原件提交。但有一个前提条件，即应当确保打印件的准确性，即与原件在内容上是完全一致的。为此应当证明计算机的硬件和软件处于正常工作状态，打印者给出的打印件准确地反映了计算机中的存储内容。如果出现下列情形，打印件或复制件不具有可采性：第一，怀疑复印件内容的真实性；第二，根据原件规则，承认复制件有失公平。如果原件丢失或毁损（对方当事人毁损的除外），无法通过司法实践获得，或者由对方当事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，当电子数据是指社交网站上的信息。由于社交网站上的内容具有动态变化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰当时机进行网站信息的打印。还可以提前由公证机关或电脑专家对网站内容进行公证和保全。如果网站上的信息在当事人进行打印之前已经被删除，此时二手的证据可以满足最佳证据规则的提交要求。当社交网站上的内容不是简单的纯文本数据，而是包含图片、视频、声音数据，此时纯粹的打印件很显然已经无法满足最佳证据规则的提交要求。此时可以让当事人在法庭上展示计算机屏幕上的内容。此外，鉴于社交网站上信息的变化性，有时需要通过专家进入用户的界面来保全该数据。需要注意的是，虽然允许提交社交网站上电子数据的打印件，但这仅仅是满足了原件的提交要求，即最佳证据规则的提交要求，其证明力仅凭打印件并不能得以确证，需要其他的间接证据来证明其内容的真实性[3]。

第三，当电子数据是电子邮件时，由于电子邮件以电子形式存在，提供原件不现实，可以提供打印件，或其他打印输出物，但需要确保打印件准确地表现了原件中的数据和内容。

（二）在证据的证明力确定方面所要求的最佳证据规则

在证据的证明力确定方面，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条有明确规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：第一，书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；第二，物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；第三，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；第五，一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。第77条规定：“原始证据的证明力一般大于传来证据”。根据上述法律规定，在确定证据的证明力时，原件具有当然的证明力。复制件如果要具有证明力，需要和原件核对无误，或者有其他证据佐证。电子数据可以比照视听资料的规则加以运用，即以合法手段取得、无疑点、有其他证据佐证的电子数据的原件具有当然的证明力；电子数据的复制件如果和原件核对无误，也具有证明力。这里的疑点可以表现为以下方式：经鉴定遭到过修改、攻击的电子数据；有证据表明依赖计算机生成的电子数据，在生成该电子数据时，计算机系统处于不正常状态，或者有证据表明该电子数据在转录过程中出现实质差误等情形[4]。

三、补强证据规则之运用

（一）电子数据补强证据规则之运用概述

电子数据具有易删减、变化性、动态性等不稳定的特点，所以电子数据不能作为直接证据使用。在电子数据证明力确定上，需要适用补强证据规则。所谓补强证据规则，是指某个证据的证明力不能单独证明某个特定的案件事实，需要由其他证据佐证来共同证明该案件事实。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条明确规定了补强证据规则：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。根据该条规定，如果视听资料存有疑点，则不能单独证明案件事实，需要有其他证据佐证。由于视听资料和电子数据具有很多共性的地方，比如都需要借助于电子设备来生成、发送、存储等，所以也可以将法律中关于视听资料的规定适用于电子数据。由此可得出结论，一旦发现电子数据存有疑点，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，通过其他证据来补强其证明力。此外，如果视听资料、电子数据的复印件、复制品无法与原件、原物核对，则不能作为直接证据使用，只能作为间接证据，并由其他证据来补强其证明力。

（二）补强电子数据证明力之一般方法

一般来说，电子数据可以通过以下证据来补强其证明力：第一，通过了解情况的证人证言来补强证明。主张者可以通过证人证言说明电子数据正如它所声称的那样，来证明该电子数据的真实性。提供证言的证人可以是制作了电子文档的人，或者使电子数据保持在电子格式状态的人。一般来说，一个验证电子证据真实性的证人必须提供详细的事实说明，电子数据信息的创建、获取、维护和保存过程没有变更或改变，或者说明系统的结果或者系统过程确实如此。未能提供这样的证词可能导致电子数据没有证明力[3]。第二，运用证据的独特特征等间接证据来证明。当事人可使用下列间接证据来验证证据的真实性：外观、内容、实质、内部状态或其他独特特点。证人出庭作证证明电子邮件或文本消息来自已知的电子邮件地址或另一个人的屏幕名称，法院经常会发现电子邮件或文本消息是来自所谓的发送者的一个真实的沟通。这是特别真实的：电子邮件的内容或文本消息附加地显示了证据真实性的标记。

四、证据的证明力大小规则之运用

所谓证据的证明力，是指证据证明案件事实的分量或价值。电子数据的证明力大小取决于电子数据的生成、存储、传送和保存环节是否可靠和完整。

关于电子数据证明力大小的规则，可以参考传统的证据证明力大小规则来确定。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据的证明力大小规则：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）原始证据的证明力一般大于传来证据；4）直接证据的证明力一般大于间接证据；5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。 由此，我们可以借鉴上述法条的规定，确定电子数据的证明力大小规则。

若就同一事实存在多个电子数据时，可以按照以下规则确定其证明力。

第一，国家机关、社会团体依职权在电脑上生成和输出打印的公文，其证明力一般大于私人电脑上的打印件。

第二，正常业务活动中生成的电子数据，其证明力大于为诉讼而生成的电子数据[5]。

第三，电子数据原件的证明力大于复制件。

第四，专家证人、法院勘验提供的电子数据，其证明力大于其他电子数据。

第五，经过公证的电子数据，其证明力大于没有经过公证的电子数据。

第六，对方当事人提供的电子数据，其证明力大于中立方提供的电子数据的证明力，本方当事人提供的电子数据证明力最小[5]。

参考文献：

[1]江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.