熵值法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇熵值法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

从病机角度来讲，无论是外感或内伤，呕吐的根本病机在于胃失和降，胃气上逆。引起呕吐的病因，则可以概括为以下5个方面：外感表证、里热、虚寒、寒热夹杂以及水饮。针对这5个病因，仲景采用了不同的治法，分述如下：

1解表

《伤寒论》条文3“太阳病——呕逆——名为伤寒”，条文12“太阳中风——鼻鸣干呕者——桂枝汤主之”，条文33“太阳与阳明合病，不下利但呕者，葛根加半夏汤主之”。此三条文中所出现的呕逆皆因风寒之邪侵胃腑，胃失和降而上逆所致，因此治疗关键当以解表为主，表邪即去，其呕自止。总的治则当以解表为主，但解表之法又有所不同。如条文12“鼻鸣干呕”是因风邪袭表，表邪不解，影响胃腑所致，同时还会出现发热、恶寒、自汗出，脉浮缓的太阳中风证的表现，因此治疗以桂枝汤调和营卫，解即祛风，使邪去正安，其呕自止。条文33“但呕”则起因于风寒表实证，风寒之邪影响胃腑，胃气上逆使然，同时也会出现发热恶寒，头项强痛，无汗，脉浮紧的太阳伤寒证表现，此治法不同于条文12，与葛根加半夏汤来发汗解表，降逆止呕。

2清热

《伤寒论》条文76“——发汗吐下后，虚烦不得眠，——若呕者，栀子生姜豉汤主之”发汗吐下后，实邪已去，余热留扰胸膈，影响胃腑，胃气上逆故呕，用栀子生姜豉汤清解余热，降逆止呕。条文96“伤寒五六日中风，——心烦喜呕——小柴胡汤主之，”条文103“太阳病，过经十余日——先与小柴胡，呕不止，心下急——与大柴胡汤下之则愈。”此二条均有少阳病小柴胡汤证，胆热循经影响及胃，则喜呕。若少阳邪热郁滞日久，影响及胃腑，则呕不止，治均以清热少阳邪热为主，所不同的是条文96是典型的小柴胡汤证，而条文103则为少阳证未解的少阳阳明合并证，由“心烦喜呕”变成“呕不止，心不急，郁郁微烦”治以和解少阳，轻下实热，轻下实热的大柴胡汤。条文172“太阳与少阳合病——若呕者，黄芩加半夏生姜汤主之”在表之邪入里化热，热郁胃腑，胃失和降，胃气上逆故呕。在病初起，有头痛发热等太阳表证，继而会出现心烦、呕吐、腹痛等里郁热证表现，故宜用清里热为主，降逆止呕为辅的黄芩加半夏生姜汤

3调和寒热

《伤寒论》149条“伤寒五六日，呕而发热者——宜半夏泻心汤”，条文157“伤寒汗出解后，——干噫，食臭——下利者，生姜泻心汤主之”，条文158“伤寒中风，医反下之——干呕心烦不得安——甘草泻心汤主之。”以上三个汤证中均有呕吐症状，其致呕的原因则是由于误治伤中，升降失职，清气不升则寒，浊气不降则热，寒热错杂，胃气上逆所致，在治疗上应当以调和寒热为主，气机运行畅达，清气得升，浊气得降，病症可除。用药上，根据病症侧重点不同而选用不同的处方，半夏泻心汤适用于寒热错杂，气机痞塞的病症，其表现有心下痞满而不痛，干呕，发热等，若心下痞硬感，干噫，食臭，肠鸣下利症状突出者，则为食滞水停所致，当予生姜泻心汤，散水消痞，表证用下法，损伤中气，表邪内陷，见心下痞满硬，干呕，心烦，下利不止的脾胃气虚表现，治当以甘草泻心汤益气和中。条文359“伤寒本自寒下，——若食入口即吐，干姜黄芩黄连人参汤主之。”本证原是寒胜下利，经误治后，胃有郁热，寒热错杂，胃热重则吐尤甚，故治宜辛开苦降，寒温并用，热除则吐自止，当予干姜黄芩黄连人参汤。

4温阳利水

《伤寒论》条文40“伤寒表不解，心下有水气，干呕发热而咳——小青龙汤主之。”条文74“中风发热，六七日不解而烦——水入则吐者，名曰水逆，五苓散主之。”条文152“太阳中风下利呕逆——引胁下痛，干呕短气，汗出不恶寒者，十枣汤主之。”上述三个汤证中的呕吐表现是因太阳在表邪影响膀胱气化，水气内停，留滞胃腑，胃失和降所致。水饮之邪为致呕的根本原因，所以在治疗上以温阳利水为主。小青龙汤证中的干呕表现乃为外寒引动里饮，水饮干犯胃脏所致，除了有太阳伤寒证的表现外，还兼有如下利、噎塞、小便不利、少腹胀满等或然证，用药上选用小青龙汤来辛温解表，温化水饮。与小青龙汤所不同的如十枣汤，其也有干呕表现，是因为水饮阻碍，胃气不降所致，此时已无表证，宜悬饮里证为主，表现有心下痞硬，胁下痛，干呕短气，汗出，不恶寒，因此治疗以攻逐水饮为主。若水停下焦，影响中焦气化失司，胃失和降，故随饮随吐，此为太阳蓄水重证，太阳表邪尚未全解，仍有脉浮，微热表现，但以小便不利，饮水则吐之里证为主，予五苓散温阳化水，使下焦水气得化，水液得通，重在通阳利水。

篇2

人们在使用“价值”一词时，根据具体的语言环境背景，有两种意义指向：客观指向和主观指向。客观意义上的价值，是客观事物和具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状属性或作用。主观指向意义上的价值是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有某种属性[1]。前者可以称为该事物的内在客观功用价值，后者则可视作其外在主观评判价值。作为法学理论上的一个十分重要的概念，价值是20世纪80年代从西方法学作品中引进的。此后一直受到法学理论界特别是法理学和法哲学研究领域的特别关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对法律价值研究不断地系统和深化，不少学者也认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题[2]。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”[3]。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立（valueneutrality）原则，要求将价值判断与经验研究作严格区分，但这并不足以排斥法学研究中的价值分析与价值判断。法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，在西方法律思想史的诸多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永恒的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法得以与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。

一、商法的客观功用价值

商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因而最初只适用于商人之间，后逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、私法性质等诸多方面存在近似和重合之处，商法的独立性问题的理论和实践在国内乃至世界范围内一直存在着极大的争论。争论的焦点大多在于商法是否有自己独特的调整对象，或者说商主体和商行为是否有独立的存在价值，并把这些作为认定商法作为独立部门法的依据[4]。商法与民法同为私法，具有诚实信用、秩序、公平、平等、效益等基本价值目标，但商法与民法之间的差异除了商主体与一般民事主体、商事行为与一般民事行为，以及商事关系与民事关系之间的区别之外，立法价值取向上的差异也颇具说服力，即商法的外在价值追求与民法的价值目标具有不同的偏好。一般认为，民法最基本的价值取向是公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他[5]。由于价值具有多元化、主观性、层次性等特点，不同时代商法的内在价值具有不同的特点，因而必须从商法的动态发展中才能全面把握商法本身的价值。

(一)保护商事利益

一般认为，商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸诸城市的习惯法。从公元11世纪开始，由于经济发展、城市兴盛，促进了商业的发达。商业发达促使商人队伍的发展壮大，并最终成为一个独立的阶层。由于封建势力和宗教教义的束缚，商人的商事利益往往得不到保护，阻碍了商业的发展。为此，商人们组织成立了行会组织，即“商人基尔特”，他们凭借自身发展中的经济实力，形成了商人内部的习惯、规约，并组织了商事法庭，从事商事裁判[6]。由此见，商法自产生之初期即为了使商事活动摆脱封建法律和教会的束缚，体现和保护商人阶层的特殊利益。而早期的商人习惯法，包括商人资格、商条规则、商事合伙、商事、居间、行纪、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后来各国的商法的制定和法典化奠定了坚实的基础。后世的商事立法，特别是19世纪欧洲广泛出现的商事法典化也都无一不体现了促进商业发展，保护商人们从事商业活动中所获取的商事利益的这一要求。和早期的商事习惯不同的是，商法规范由非正式的法律规范上升到了国家制度层面，由商人利益和意志的体现上升到国家的根本意志。只有这样，“公民与个人的联合（协会、社团、社会）才能获得法律保护的自我发展的行为空间，以表达和追求自身利益。”[7]

（二）规范商事行为

保护商事利益是从商主体个体需求的层面来提示商法的内在价值，规范商事行为则是从社会整体的角度来探寻商法的社会作用。按照大陆法学者的一般认识，商行为是指从营利性营业为目的而从事的各种表意行为。在现代商法中，商行为法律制度已成为现代市场经济普遍的、基本的法律制度[8]。商行为区别于一般民事活动的法律特征在于：第一，商行为是主体从营利为目的而从事的特定行为；第二，商行为原则上应是某种营业；第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动[9]。虽然对于何为商行为，各国的商事法律并无统一的规定，如存在主观主义原则、客观主义原则和折衷主义原则的三种不同认定标准。但商事行为的独立存在说明，需要一套适应规范商事行为的规则，以明确界定商事行为的成立、生效、商事能力、法律责任等不同于一般民事行为的内容，从而达到促进商事交易和维持商事秩序的目的。此外，商事行为与一般民事行为的差别还体现在现代商法深化了商事行为必备的专业知识和所需承担的包括职业责任和社会责任在内的多种责任，以及商法坚持的外观主义原则和公法化倾向对商行为意思自治的限制等诸多方面。

（三）促进商事交易

正如恩格斯指出，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都相互影响并对经济基础发生影响。”[10]商法是商品经济高度发达的产物，而商法的形成、发展和完善又反过来为商品经济服务。商法规范通过保护商事利益、规范商业行为，保障交易迅捷，维护交易安全等作用和手段，既为商业发展保驾护航，又对商事交易起到鼓励和促进作用。具体表现为：首先，使商事主体从事商业活动中所获得的利益得到法律保障，促进了资本的扩大和循环，从根本上为商事活动的繁荣和发达注入无穷动力；其次，商事规则使得商行为有序进行，商事秩序的建立和完善是对商业自由进行基本前提条件；第三，商法规则适应了商事交易简便性和迅捷性的需要，如权利证券化、程序简易化、契约定型化、短期时效等制度极大地方便了商事交易活动；第四，市场经济是商品经济的进一步市场化、社会化、制度化、普遍化，它在本质上是权利经济，内在地需要法治[11]。而商法是最直接反映市场经济要求的法律[12]。第五，随着国际经济交往范围的扩大和程度的不断加深，国际商法已大量出现并促使商事交易区域化和国际化。

综上，商法的内在价值或功用，在于规范商主体的设立及其行为，保护商事利益，保障商事活动中的良好秩序，促进商事交易，及时给予遭遇商事违约和商事侵权者法律救济，从而最终推动经济发展和社会进步。上述价值只能体现于商事法律领域，是一般民法规范不具备或难以实现的特殊功用。

二、商法的外在价值

商法的外在的主观评判价值，简称商法的外在价值，是外部主体对商法功用的预期、评判、认知中所形成的主观评价和价值追求。由于法的价值是主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，加上人类永远具有对公平、自由、正义、效率、安全、秩序等价值的无限追求，对于一门具体的部门未能应将哪些价值作为首要的选择，必然难以有统一的结论和答案。就商法的价值取向而言，笔者以为，除了一般法的价值，如秩序、正义等之外，商法的基本价值取向应为效益、安全和公平。

（一）效益价值

作为经济学上的概念，效益是指投入与产出、成本与收益之间的关系。基本含义是，从一个给定的投入量中获得更大的产出，即以少量的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消费取得最大的效果。商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由商行为的营利性决定的，因为无论是最初的商人交易活动还是现代商人的经营行为，其直接和根本的目的都在于尽可能用少量的人力、物力、财力来谋求最大的利益，即追求效益。“与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响”[13]，具有保护商事利益、规范商事行为、促进商事交易三大功能的商法也必然要首先关注效益。商法上所追求的效益，包括个人效益和社会效益，主要是强调个人利益，但也不忽视社会利益和公共利益。一方面，商法虽兼有公私法特性，但其本质仍为私法。商法的旨在调节和保护商事行为和商事利益，无论是法人还是个人，当其以商主体身份参与到商事关系，即处于平等的商事地位，国家公权力的干预只是为了规范和限制某些商事行为，并不能改变商主体的平等地位和商行为的私人性质。因而，体现和保护私人之间商事利益和商事关系的商法，其主要价值在于促进个人利益。另一方面，整个人类社会表现为一个利益互动的社会，强调个人利益保护的同时还必须使个人效益与社会效益实现均衡，即商法必须兼顾社会效益，以促进个人效益地更好实现。

商法追求效益价值，则必然保护营利，这其实是维护人类生存和发展的基本条件[14]。营利性是商法与民法的显著区别之一，是商法对于市场经济价值客观规律的客观反映。而营利与营业有着如此密切的关联，以至于各国商法在揭示其营利性时往往通过“营业”来表述。如德国商业登记法第2条规定：“本法所称商业，谓以营业为目的，以独资或合伙方式经营之事业。”日本商法典在第502条中规定：“以从事下列营业活动为商行为……”[15]商法的效益价值还体现在商事主体范围的扩大和具永久持续性，为促进交易简便迅捷而规定许多具体的制度，以及提供专门、高效的救济渠道，如商事仲裁等。除此外，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等甚至是以牺牲公平为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效益。

（二）安全价值

商法对于安全价值给予特别的关注，这是由两个因素来决定的。其一，是商法的效益性价值追求不可避免的产物，商事主体从事商事交易，目的旨在营利，除了通过简便、迅捷等方式交易之外，还会不惜动用一切手段以便达到营利的目的，如果忽视了了对交易安全的保护，则商业社会将很快陷入混乱和无序，营利性要求无法得到满足；其二，现代各国逐渐改变了私法领域的自由放任主义，转而采取必要的措施对其适当予以干涉，即私法公法化的倾向，其目的是关注社会公益，以便维护社会安全。

在现代商法中，安全价值主要体现在：（1）信息公式制度。即商主体在从事商事交易时，应当公开交易活动中理应为公众所知的事项，以增强交易行为的可预测性和稳定性，使交易者获得关于交易对象的准确信息。（2）要式主义制度。国家通过立法制定强制性规定，对商事关系施加了强制性影响和控制。如保险合同条款的强制规定，票据必须记载事项的规定，海事、海商合同应记载事项的规定，关于提单、托运单、仓单统一格式的规定，信用证统一规则的规定，各种贸易术语的规定等。（3）外观主义制度。即以交易行为人的行为外观为标准，而确立商事行为所产生的法律效果。与民法上的表见作为个别例外不同，商事法规范中确立了大量根据行为人外观来判断法律后果的原则。如票据行为的外观解释原则、公司未登记事项不得对抗第三人、表见经理人等规则都体现了外观主义的要求。（4）无因性制度。即把基础行为与派生行为相分离，基础行为无效，不影响派生行为的效力。把有瑕疵或者确定无效的行为从商事交易的环节中单独列出加以补正，不影响其他行为的效力，以保障交易安全。这一制度在票据法中体现得最为广泛。（5）严格责任制度。商法对商事主体从事商事交易活动规定了严格的义务和责任，这是保障交易安全的又一重要措施。主要表现为广泛地连带责任和无过错责任。如票据法上的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承带连带责任；保险法上保险人对于因不可预料或不可抗力事故的造成的损失，均应负赔偿责任等。

（三）公平价值

公平的一般含义是公正合理地分配利益和给予救济。在商法上，公平的价值追求主要是指公正合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理地给予法律救济。公平价值是任何一部法律都不容忽视的，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[16]在公平与效率的关系方面，公平与效率既有协同的一面又有冲突的一面。协同的一面是指某些法律制度在保护公平的同时，又可以促进效率；冲突的一面是指片面地追求其中一方则是以牺牲另一方作为代价[17]，可能最终二者都难以实现。商事活动的营利性决定了商法的首要价值是追求效益、效率，而公平与效率的矛盾原理决定了商法的公平价值也绝不能忽视。并且，商法的社会性和公法化的一面也对公平价值提出了要求，如商事立法中越来越多地体现了政府职权干预，个人自由意志受到一定的限制等，其目的是为了维护社会公共利益。

在公平的价值追求方面，现代商法和传统民法之间的差异也是十分明显的。民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他。而商法的最高价值目标是效益，在处理效益和其他价值目标的冲突时，采取的是效益优先兼顾公平和其他。并且，民法上的公平主要是保护个体之间的公平和平等，即形式上的公平与机会上的平等，而不是从社会整体利益出发追求实质的公平和平等[18]。而商法上的公平和平等则更多地强调对社会整体利益的协调和保护。

在商法的外在价值中，效益与公平、安全之间存着密切的关联。只有建立在安全和公平的基础之上的效益才是持久和稳固的效益，才能在促进个体效益的同时兼顾社会效益，并着眼于眼前效益和长远效益；效益的提高必然带来经济发展和社会财富的增加，从而为经济安全和社会公平奠定基础；而公平和安全则是相互依存、相互促进的，公平促进和保障安全、安全体现和巩固公平，二者共同为提高商事效益打造和谐安定的社会环境。由于“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念”[19]，上述各种价值之间难免会有冲突。在商法上，欲解决价值冲突问题，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[20]，即以效益为先导，兼顾公平与安全。

上述商法的内在客观功用价值和外在主观评价价值，作为商法价值体系的两个基本子系统，并不是彼此孤立的。其中，商法的内在价值从根本上决定、检验商法的外在价值，外在价值反映并指导商法的内在价值。例如，为实现安全，商事交易中建立了公示、外观规则，而这些规则的实施效果反过来又决定和检验安全价值是否在商事法律制度中得以贯彻。

【注释】

[1]张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第206-207页。

[2]胡鸿高：《商法价值论》，载中国法学会商法学研究会编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2002年版，第55页；张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第289页。

[3](美)庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。

[4]赵万一，叶艳：《论商主体的存在价值及其法律规制》，载《河南政法管理干部学院学报》，2004年第6期。

[5]范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第60页。

[6]雷兴虎：《商法的独立与独立的商法》，载中国法学会商法学研究会主编《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社2002年版，第103页。

[7]（德）泊恩•魏得士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第43页。

[8]徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第224页。

[9]赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第316页。

[10]《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第506页。

[11]李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第397页。

[12]柳经伟主编：《我国民事立法的回顾与展望》，人民法院出版社2004年版，第39页。

[13]（德）拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大全科出版社1997年版，第75页。

[14]顾功耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第21页。

[15]周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第20页。

[16](美)E•博登海默著，邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

篇3

根据以上分析，“十五”时期中国服务业外商直接投资将有望实现比较高的增长速度，由于服务业、特别是金融保险、电信服务、商业、运输等领域的市场准入限制陆续取消，这些行业的外资增长速度将明显快于包括工业部门在内的其他行业。

初步估计，同时期外商服务业投资的年均增长速度可能达到10～15％的平均水平，新增第三产业外商投资占全部外商投资的比重提高到40％左右。这将大大改善中国的市场和投资环境，有利于整体经济实力的提升，符合中国经济结构调整的基本目标。

目前已经进入中国的外资企业对产业结构变化的预期是什么呢？一项针对136家欧盟在华投资企业进行的调查(2001年6～8月，国务院发展研究中心课题组对136家欧盟国家在华投资企业，通过访问、座谈和问卷方式进行了调查。调查结果已在2001年9月8日于中国厦门召开的“第五届中国国际投资贸易洽谈会”上。参见《欧盟中小企业对华投资发展研究报告》)结果显示，后欧盟企业的对华投资产业结构可能会出现明显的变化。第一，接受调查的企业认为，欧盟企业最有可能选择的行业首先是制造业，这一结果与迄今为止的投资产业结构中制造业比重最高的特点没有什么区别，但是，考虑到目前已经投资的企业中制造业占80.7％、而回答今后将选择制造业的企业比重仅有66.2％这一因素，可以认为未来时期欧盟企业对华投资中制造业投资的比重将会明显下降。第二，现有企业中，邮电通讯、交通运输业的比重仅有3%，但是认为今后欧盟企业将会选择该行业进行投资的企业高达57.4％，排在第二位，可见与电信服务和交通运输有关的服务业投资将出现快速增长，在全部投资中的比重也会明显提高。第三，金融保险业目前的外商投资在地域、经营范围等方面都存在很多限制，迄今为止对该行业投资的欧盟企业微乎其微，但是在接受调查企业中47.1％的企业认为，今后欧盟企业的金融保险业投资将成为优先选择的领域之一，仅次于制造业、邮电通讯运输业居第三位。第四，除了上述行业之外，电力、煤气生产供应、商业批发零售等行业的投资也可能出现较快增长，比重有所上升。

由于此项调查涉及企业数量比较多，涉及国家范围广泛，接受调查企业的产业分布、投资方式、地区构成等均与外资总体结构相接近，因此可以认为样本具有比较强的代表性，调查结果反映了发达国家企业对华直接投资产业结构未来趋向的一般性特点。

表2欧盟企业今后增加对华投资可能选择的行业

注：问卷问题：您认为今后欧盟企业对华投资将会选择那些行业？

资料来源：国务院发展研究中心信息中心课题组《欧盟中小企业发展研究报告》2001年9月。

利用投入产出表分析的结果表明，在第三产业中，商业饮食、邮电运输、金融业、公用事业及居民服务业的后关联性最强，也就是说，对这些产业的需求增长受总需求增长的拉动效果较为明显。因此，“十五”时期中国经济将继续保持比较高的增长速度，对这些服务业的需求增长会超过其他服务业的平均水平。通过吸收外资，提高这些行业的总体规模和服务水平，有利于适应经济增长和和市场消费增长的要求、并产生良性循环效果，带动社会需求进一步增长。因此，应当成为重点发展的领域。

二、劳动密集型工业行业将继续成为外商投资相对集中的领域，高技术产业投资增长有望加快

根据行业偏向度分析，外商直接投资的行业选择与劳动密集型程度、资产产出效率、行业平均税负水平等有着直接的关系。假定在未来投资决策中，对行业投资的预期，以目前各制造业行业的全部企业平均水平为主要依据，那么根据外商投资不同的利益目标，选择投资领域的趋向也将发生相应的变化。主要注重利用劳动力密集型产业比较优势的外商，对文教体育用品制造业、皮革毛皮制品业、服装加工业、纺织业、家具制造业、木材加工、非金属制品业、专用设备制造业等行业的投资趋向较强，向这些领域投资的可能性比较大。以提高资产产出效率为投资指向的外商，对电子及通讯设备制造业、文教体育用品制造业、皮革毛皮制品业、服装加工业、食品加工业、电气机械、办公机械、纺织业、金属制品业等行业的投资趋向很强，向这些领域投资的可能性较大。另一方面，以回避税负为主要目标的外商，对税负水平比较低的行业具有比较高的投资趋向，这些行业包括皮革毛皮制品业、电子及通讯设备制造业、文教体育用品制造业、塑料制品业、普通机械制造业等。但是，如前所述，外商投资预期受到多种因素的综合影响，如果对上述因素综合评价，可以得到表3中所列结果。

表3按照外商投资趋向分类的工业行业

注：分类是对资产产出效率、劳动密集型和平均税负水平进行综合评价的基础上得到的，其中在计算3个因素平均评价指标时，按照各自与外资行业偏向指数的等级相关系数确定了不同权数。

第一，服装、家具制造业、文教体育用品、皮革毛皮制品业、其他制造业等典型的劳动密集型产业仍将是外资投资预期和偏向程度较高的领域。

第二，电子及通信设备制造业、仪器仪表办公机械、电气机械等虽然资本装备程度比较高，但是由于资本产出规模明显、税负水平较低等原因，有可能继续成为外商投资相对集中的领域。实际上，这些行业的劳动密集型加工环节是最具有吸引力的投资领域。

第三，今后外商投资相对较少的行业主要由三类构成：一是电力供应、蒸汽与热水、煤气生产与供应、自来水的生产和供应业等将长期由国有经济占主导的自然垄断行业；二是非金属矿采选业、黑色金属矿采选业、煤炭采选业等资本产出效率较低、税负水平比较高的行业；三是黑色金属冶炼及压延、饮料制造业等市场相对饱和、资本产出效率不够明显或者税负水平比较高的行业。

应当注意到，近几年来，跨国公司的投资项目规模不断扩大，资本含量有所提高。这对于中国吸收外资的技术升级具有重要作用，如果能够在政策上给予鼓励和扶持，这种趋势有望继续保持并进一步扩大。

三、发达国家制造业今后产业转移的可能趋势——来自日本大型企业的调查结果

日本是中国吸收外资的重要来源地之一，日本的经济结构调整将对面向中国的产业转移产生什么样的影响呢？根据日本国际合作银行对792家在国外设有法人公司的日本制造业企业所进行的问卷调查(资料来源：日本国际合作银行“2001年海外直接投资问卷调查（第13次）”，2001年11月13日)，71.6％的企业提出今后3年将继续加强和扩大海外业务(海外业务除了包括在当地投资企业的生产、销售、研究开发等活动之外，还包括委托生产、收购等)，而提出“维持现”或者“缩小、撤退”的企业仅分别占28.0％和0.4％。计划扩大海外业务的企业比重比2000年度调查结果提高了17.1个百分点之多，可见日本企业的对外产业转移今后将以较快的增长速度继续扩大。其中82％的企业认为中国是最有前途的产业转移对象国（可重复选择），比2000年调查结果提高13个百分点，已经连续4年居各国（地区）之首，此外，今后3年计划扩大海外业务的企业中76.3的企业回答将扩大在中国的业务，比2000年度调查结果提高了16.8个百分点（参见表4）。因此，今后中国将成为日本包括直接投资在内的产业转移的主要目的地。

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二民商法与经济法之公平、效率的价值

1民商法与经济法公平的法律价值

因每个学者对法律的公平价值的理解都是各不相同的。所以，有的学者觉得正义就是代表着公平；也有学者觉得只有平等才符合公平的含义；另外，还有学者觉得，所谓的公平就是进行合理的分配正义。实际上，就算是相同的一个人，其在不相同的两个时段内，对公平定义的理解都是有可能出现不相同结果的。著名的思想教育家马克思曾在早前就指出：“古罗马人与希腊人的公平就是认为奴隶制是公平的存在，而在1789年，因资产者认为的公平原则是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是会跟随时间、地点改变的，也会因人而变化。”在现如今，公平在大多数的情况下，都是指权利与义务在社会和主体这两者上的分配，进而让社会的各方面利益都达到一种相对平衡的状态。在法律的原则中公平价值得到了充分的体现，它并不是一个具体的规范存在，而是跟随着法律的变动而不断变换其定义，是一个道德的规范与原则的规范。

2民商法与经济法效率的法律价值

法律是社会关系的主要体现，其能够很好地处理好人们相互之间的各种矛盾，而这样的社会关系与冲突，其最根本的所在就是人们利益的冲突体现。法律的作用就是运用一定的手段和方式将这些相互冲突的关系进行很好的平衡、协调，其运用的主要方法就是通过平衡相互冲突的利益来体现出法律的作用。思想家马克思曾指出“每一个社会的经济关系首先表现的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社会人员之间相互连接起来，而法律则主要就是用来使这些不同利益能够达到一个平衡的点。同时，法律也是保障社会凝聚力与有秩序的关键所在，其主要的方法就是让所有冲突的利益得到平衡。这些利益主要包含了公共利益、社会利益和个人利益。因此，将个人所追求利益的行为合理化、社会化就是法律所存在最基本的作用，通过有规则和制度的方式将其规范起来，并且尊重其追求效率的本质，从而实现将个人行为提升到组织行为的目的。经过法律的手段，逐渐的将个人的努力不断地引向一种社会的努力，也使得个人的效率更快地向着社会效率接近。

三民商法和经济法在公平与效率的视角下价值取向比较

1法律价值取向的定义

当法律有着目的或为了达成一定社会效果的一个方向进行固定的运转时，一般这就是通常人们所指的立法价值取向。什么是价值？价值就是满足人类最基本的需求，而其反映的就是现实中的人为满足特定的与客体之间属性的特别关联。而且，这样的需求具有非常多的目标与层次。所以，价值取向就是在同一时间段内对不同的目标、不同的层次所存在的需求进行相应的选择与取舍。一般情况下，正义、平等、效率以及自由等这几个方面是人类在平常的生活中需求程度与愿望程度最高的。而身为法律外化形式的具体部门在处理这些事件时，大多是通过某些中介的途径来体现出人的普通需求。

2民商法和经济法在公平、效率的价值取向上的比较分析

2.1民商法和经济法相同价值取向的分析

民商法和经济法有着很多的价值取向都是一样的。如在公平价值的这一方面，民商法和经济法都是调整经济关系必不可少的两个部门，更是保证市场交易公平的主要力量所在。其中，民商法实行的是高位公平的原则。将公平原则跟诚实信用原则进行比较，实际上，公平原则的内容丰富程度是要远远大于诚实信用原则的，因此，公平原则才是民商法真正精神中的精髓。在公平原则中，充分体现出了民商法的性质、任务与特征，同时还反映出了其追求的目的，民商法是执法的准绳，是民事立法的宗旨。准确来说，公平原则可以说是民商法的灵魂所在。而在经济法中，还是有着大量将公平看作是经济法价值原则的学者存在。从效率方面来说，民商法和经济法的最终目的是完全一样的，也就是指两法在各项的制度设计上，都是间接或直接以实现社会利益和实现经济人的利益为目的，以此来促进生产力，进而推动了整个社会的发展和进步。民商法就是由平等的角度出发，再合理地利用好个体财产的交易和公平的原则等来获得相应的利益，当在商事的法律中时，就更加强调效益为上的原则；经济法则是利用企业的微观经济效益与社会的宏观经济效益，来实现对整个社会的效益与公共利益的提高。所以不管是经济个体法，还是宏观经济法或者是社会保障法和市场管理法，这两者都是保障和促进社会整体利益的第一重点。

2.2民商法和经济法不同价值取向的分析

但是，民商法与经济法也存在着不同的价值取向。从大的方面来说，在整体价值的取向上，民商法是属于私法，存在于个人角度的法；而经济法则是属于公私结合的第三法领域，是存在于整体社会角度的法。从细小的方面来说，在公平价值的取向上，两法就有不同的取向：（1）民商法和经济法在生产基础上的不同。在民商法中公平生产就是指商品经济的产物，经过刚开始的自由交换活动后，就逐渐地确立起了法律制度。因此，这时的公平主要强调的就是人们私权的保护。而经济法的公平观念，很多情况都是指在商品经济的高度发达时发生市场失衡，也就导致了资本主义国家主动放弃“守护人”的角色，然后政府主动使用公共权力加入到市场中，以此来保证社会与整体的公平。（2）在公平原则上的不相同。民商法的公平原则中包括了平等的环境以及相同的起跑线，并可应用于所有的法律，而且得出的结果也都是相对的公正。（3）在公平实现的方法上的不相同。民商法主要是应用平等的原则，进而认同所有权的相应制度、私权保护以及契约自由等私法的制度，同时，还有原则对市场规则的限制以及公平交易的影响，最终建立好完善的公平保障与矫正机制。而经济法则与民商法完全不相同，因为经济法是直接通过国家政府来进行干预。其主要就是通过制定相应的准入制度、市场秩序以及宏观调控等能够让社会利益逐渐走向公平。（4）两法公平内容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、个人的公平与起点的公平等；然而经济法强调结果的公平、社会整体的公平和实质的公平。

2.3民商法和经济法在效率价值取向上的表现

民商法与经济法在效率价值的取向上有着两个方面的区别，首先，两法在利益的强调上不同。民商法主要是以强调个体的经济利益为重点，利用个体经济效益的形式来推动整体经济的向前发展；而经济法则主要是强调整体的利益和社会的利益。其次，民商法和经济法在效益与效率的关系上的不同。由于大多数人都是将效益看作是效率的低一层次，效益与效率又是有着整体与个体之分的存在。然而民商法保障的经济人所具有的驱利性，就是低层次效益追求中最具有代表性的，更是个体的效益与效率。但是，其中的个体效益与效率的追求却和整体的效益与效率没有直接的联系，整体也就不会随着个体的增高而有所提高；而经济法的效率价值取向则是直接的追求整体的效益与效率。

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上市公司股权质押是指出质人以其持有的上市公司股权为标的而设定的一种权利质押。出质人可以是作为融资一方的债务人，也可以是债务人之外的第三人。上市公司股权质押的实质在于质权人获得了支配作为质押标的的股权的交换价值，使其债权得以优先受偿。上市公司股权具有高度的流通性，变现性极强，是债权人乐于接受的担保品。股权质押属于权利质押。在我国，股权质押担保制度是由《担保法》确立的。在《担保法》颁布之前，我国民法对抵押与质押未作区分，统称为抵押。因此《担保法》颁布之前的法律，无论是《民法通则》，还是《公司法》，都没有质押的概念。

《担保法》第七十五条规定，“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第七十八条对此作了进一步的补充规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条规定：以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票，其转让方式是不同的，担保法并未作出区分，那么，这两种股票的出质方式应否不同？

我们认为，根据公司法的规定，记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，无记名股票的转让自股东将股票交付受让人后发生转让的效力，因此，记名股票和无记名股票的出质方式应有所区别：以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，出质人将股票交付质权人即可，未经背书质押的无记名股票不能对抗第三人；以记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。

二、上市公司股权质押登记的问题

我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》关于以公司股权进行质押区分上市公司和非上市公司做了不同规定，即：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

根据上述规定，上市公司的股权质押经向中介机构（亦可称之为“与出质人和质权人无利害关系的第三人”）-证券登记机构办理出质登记后，该股权质押合同才始得生效，而且根据我国《公司法》、《证券法》及其他有关规定，该股权质押的事实一般还应该由出质人在公告中予以披露，社会公众也可以通过向证券登记机构查询的方式获得该股权质押的情况，从而使该股权质押的事实为社会公众所知悉，进而使该股权质押具有相当的公示力和公信力。这样，就完全可以起到防止出质人在质押期限内将该股权非法转让或者将其重复质押给其他人的情况发生，从而为质权人能够顺利实现质权提供了非常有力的保障。

但以登记作为质押合同的生效条件仍存在以下问题：

登记是质押合同生效的条件所引发的第一个问题是，这一规定对债权人是很不利的。因为如果质押合同无效，债权人最多只能要求出质人承担缔约过失责任，其债权还是没有保障。但是如果登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，则对债权人就有利多了。因为如果是由于出质人的原因而没有办理质押登记或者出质人拒不办理或协助办理登记手续，则债权人就可以起诉出质人违约，从而要求出质人承担违约责任，甚至可以要求法院强制出质人协助办理质押登记手续。这里涉及到物权变动的一个根本性原则-原因（合同）与结果（物权变动）相分离的原则。我国现行法律对物权变动中的原因与结果的关系似乎应该采取更为科学的严加区分的态度。这样，既有利于债权人保护，也避免滋生纠纷。民法典草案的第296条改正了《担保法》的这一错误，该条明确指出：“以依法可以转让的股份出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。以上市公司的股份出质的，质权自证券登记机构办理出质登记之时起设立。以非上市公司的股份出质的，质权自股份出质记载于股东名簿之时起设立。”因此，登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，加强了对债权人的保护。

目前在上市公司股权质押的实践中存在的另一个问题是，股权质押登记的渠道不畅。在现阶段，根据中国证监会的规定，并非所有的上市公司流通股都可以办理质押登记。根据《证券公司股票质押贷款管理办法》的规定，综合类证券公司可以以其自营的人民币普通股票（A股）和证券投资基金券办理质押贷款登记，自然人及综合类证券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民币普通股票尚不能办理质押登记。但是质押是质权人与出质人协商的结果，如果自然人及综合类证券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民币普通股股票出质，债权人也接受了这种出质，根据民法意思自治的原则，这种质押合同应当是有效的。但是上市公司的股权质押应当经过证券登记机构登记后，质权才能成立。目前我国证券市场上，中国证券登记结算有限责任公司是法定的也是唯一的办理上市证券登记业务的机构，如果它不办理这样的质押登记，无异于堵塞了订立质押合同的双方办理质押登记的唯一渠道。这样就造成了一个两难的局面，一方面法规要求质权必需登记才能设立，另一方面，法规又不允许唯一的法定机构办理登记，这无疑是十分荒谬的。这样的结果违背了同股同权的法律原则，也阻碍经济的发展与市场的稳定。因此，无论是A股还是B股，无论其持有人的身份如何，无论办理质押登记的目的是为了担保银行贷款债权还是担保其他债权，上市公司股权质押登记业务都应当全面展开。

三、上市公司股权质押的担保期限问题

《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”即司法解释否定了担保期间可以消灭担保物权，这在理论上主要是基于物权法定原则，从实践上主要是避免加大担保成本，以有效保护债权人利益。

但这一规定也有不合理之处。虽然根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能在法律之外另行创设物权。但是物权的种类有意定物权与法定物权之分，担保物权是意定物权，是根据当事人的意思自治而设定的。意定物权与法定物权的一个重要区别就在于，除了法律有强制性规定以外，当事人可以对物权的有关内容作出约定。《担保法》对担保期限没有强制性规定，因而担保期限属于当事人意思自治的范畴，应当允许当事人自由约定。就质押合同而言，担保期限属于《担保法》第65条第（六）项规定的“当事人认为需要约定的其他事项”。当事人对担保期限的约定只有违反法律的有关规定（如有《合同法》第52条规定的情形等）时，才导致无效。《担保法解释》在这个问题上走了一个极端。这样的规定也不具有现实的可操作性。

       因为如果当事人约定了担保期间，并且证券登记结算机构在当事人约定的担保期间届满后解除了对出质股权的登记，这时候，即使按照《担保法解释》的规定，这个约定的担保期间对质权的存续不具有法律约束力，质权仍然存在，那么，这个质权如何行使是很成问题的。因为股票的流通性，在出质人已经卖出出质的股票的情形下，质权是存在于出质股票的代位物-出质人出卖股票所得的价金之上呢？还是由质权人根据物权的追及效力，辗转而寻得原出质股票的现行持有人，而对其行使质权呢？无论何种情况，质权人都将处于尴尬境地。如果这个质权是存在于出质股票的代位物-出质人出卖股票所得的价金之上，那么，对这个价金法律没有规定妥当的保全措施，这种情形下，如果有质权存在的话，这个质权也与债权无异，只是一种请求权而已，而这又如何能担保债权的实现呢？因此，可以说《担保法解释》的这一规定既不符合法理，也不现实。所以，法律应当允许出质人和质权人约定质押的期限，在证券登记机构的电脑系统里录入该期限，到期后质权自动解除。

四、孳息的范围问题

《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《担保法解释》第一百零四条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”这两个规定有冲突。根据《担保法》的规定，质押合同可以规定质权的效力不及于孳息；质权的效力是否及于孳息属于当事人意思自治的范畴。但是，《担保法解释》却排除了当事人意思自治的可能性。因此该司法解释与《担保法》相矛盾，从法理上来说应是无效的。但在法律实践中，各地各级法院却都是唯司法解释马首是瞻。这里需要解决的另外一个问题是，孳息的范围的确定。关于股权孳息的范围，现行法律、司法解释都没有明确的规定。《证券公司股权质押贷款管理办法》第三十三条则规定：“质押物在质押期间所产生的孳息（包括送股、分红、派息等）随质押物一起质押。”

       由此推论，则配股不属于孳息。至于其第三十三条第二款的规定：“质押物在质押期间发生配股时，出质人应当购买并随质押物一起质押。出质人不购买而出现价值缺口的，出质人应当及时补足。” 这一款规定应理解为质权效力中的质权保全权。所以笔者认为股权的孳息包括股息、红利、送红股及因公积金转增股本而发的股票等，不包括配股。但是实践中常常把送红股、配股与公积金转增股本混为一谈。送红股与转增股本的本质区别在于，红股来自于公司年度税后利润，只有在公司有盈余的情况下，才能向股东送红股，它是将利润转化为股本。送红股后，公司的资产、负债、股东权益的总额及结构并没有发生改变，但总股本增大了，同时每股净资产降低了。而转增股本却来自于资本公积，它可以不受公司本年度可分配利润的多少及时间的限制，只要将公司账面上的资本公积减少一些，增加相应的注册资本金就可以了，虽然，从严格意义上来说，转增股本不是对股东的分红回报，但它并没有给股东施加新的负担，因此可以理解为股权的孳息。配股是指公司按一定比例向现有股东发行新股，属于再筹资的手段，股东要按配股价格和配股数量缴纳股款，完全不同于公司对股东的分红，它在赋予股东一定的优先购买权之外，还施加给股东一定的负担，因此，配股不能理解为股权的孳息。

五、上市公司国有股权质押时对国有资产的保护问题

对于上市公司大股东而言，普遍将所拥有的上市公司股权视为一种可利用的最有价值的资源，尤其是在其缺乏资金，或者有投资需要时，上市公司股权可以作为极佳的借款抵押品，既可解决资金的燃眉之急，同时却并不影响其继续行使上市公司大股东的各种权利，？何乐而不为呢？当然，既然将股权抵押了出去，一旦事出意外无法按期还款时，也就只能听由银行将股权拍卖处置了。据有关资料统计，截至目前，深沪两市约1200家上市公司中，已有超过100家发生了大股东所持上市公司股权部分甚至全部被冻结的事件，比例占上市公司总数约一成。

大量高比例股权被大股东质押出去的背后，有相当可能性存在着这些股权被冻结、被拍卖，进而导致上市公司控股权转移的风险-一旦上市公司大股东发生转移，必然引起上市公司主营业务、高管人员、企业文化等等的变动，从而导致上市公司的动荡，在有大量国有股存在的上市公司，还可能造成国有资产的流失。这种风险是具有客观可能性的，因为，许多被质押的股权是被银行等金融机构持有，而一旦银行等机构被迫成为大股东，相信他们是不会有长期经营一家上市公司的愿望的，这必然导致相关上市公司大股东的再次变更，相关上市公司所可能面临的风险，就可想而知了。四砂股份就是一个典型例子，该公司两年内股权反复质押，大股东三度易主，致使公司生产经营完全陷入了困境。

在我国上市公司中，国有股占不小比例。根据公司法的有关规定，国有股权的转让必须经国有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质也应经国有资产管理部门审批。但是，国有企业用所有者权益和负债形成的资产实际属于企业法人财产，企业有权独立支配并由其承担民事责任。企业以其支配的各项财产设定担保是法人财产权范围的自主行为，国有资产管理部门不应干预，也无法具体审查。那么，如何保护上市公司的国有资产就成了的股权出质时必须考虑的问题。

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随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。

篇7

脑挫裂伤是指头部受暴力作用后脑组织发生的器质性损伤。包括挫伤和裂伤两种病理类型。是颅脑创伤中较为常见的一种损伤类型。

脑挫裂伤的治疗当以非手术治疗为主，应尽量减少脑创伤后的一系列病理生理反应、严密观察颅内有无继发血肿，维持机体内外环境的生理平衡及预防各种并发症的发生。除非颅内有继发性血肿或有难以遏制的颅内高压手术外，一般不需外科处理。

约有1/3严重脑挫裂伤的患者合并血肿、血性脑水肿、颅内压增高。非手术治疗无效者，需要手术。原发性脑挫裂伤一般不需要手术治疗，但当有继发性损害引起颅内高压甚至脑疝形成时，则有手术之必要。对伴有颅内血肿30ml以上、CT示有占位效应、非手术治疗效果欠佳时或颅内压监护压力超过30mmHg或顺应性较差时，应及时施行开颅手术清除血肿。对脑挫裂伤严重，因挫碎组织及脑水肿而致进行性颅内压增高，降低颅压处理无效，颅内压达到40mmHg时，应开颅清除糜烂组织，行内、外减压术，行脑挫裂伤失活组织清除术。放置脑基底池或脑室引流。在手术缝合过程中，术区放引流管，用于引流手术部位渗血和渗液。脑挫裂伤后期并发脑积水时，应先行脑室引流待查明水原因后再给予相应处理。治疗严重广泛的脑挫裂伤、恶性颅内高压应采用标准外伤大骨瓣方法。此方法能起到充分减压的目的。

本组患者男62例，女17例，年龄10～79岁，平均44.6岁。损伤原因：车祸伤53例(67.1％)，打击伤11例(13.9)，高处坠落伤9例(11.4％)，摔伤6例(7.6％)。

(1)手术适应证

1CT显示颅内局灶性脑挫裂伤并发脑水肿与水肿，有明显占位效应。

2颅脑创伤手术探查未见血肿，仅发现脑挫裂伤，脑压明显增高者。

3非重要功能区的脑挫裂伤如在额极、颞叶，合并有血肿，不论是脑内或硬脑膜下，已引起脑室受压，中线移位>5mm者，都适于手术。

4脑挫裂伤已经出现脑疝前期表现或脑疝者。

(2)禁忌证

1局灶性脑挫裂伤，范围小，水肿轻。颅内压增高用药物可以控制者。

2年龄过大，全身性疾病严重者。

3脑疝晚期，处于濒死状态者。

(3)手术方法

1开颅切口大小适当，额颞部脑挫裂伤，采取发际内的额瓣。切开硬脑膜时，必须注意避开语言运动中枢、外侧裂，以免在脑内张力特别高时，硬脑膜一处突破，脑皮质与侧裂区血管由硬膜切口挤出以至损伤出血。通常宜先在颞叶表面的硬脑膜作一小切口，将硬脑膜下血液部分放出。稍待脑部张力下降后，再扩大脑膜切口。探查额叶外侧面与底面、颞叶前部、脑挫裂伤区，在脑挫裂伤严重之区域，避开言语运动中枢，在稍靠脑底外侧部将脑皮质切开一小口可见脑组织碎块、血液由切口溢出。通过此皮质切开向深部进行软膜下挫裂伤坏死组织吸除，并吸除血肿，仔细止血。如此，可以减少手术侵袭。手术过程勿伤及语言运动区脑皮质。勿伤及外侧裂血管支。术毕，用生理盐水彻底冲洗周围表面及脑底、外侧裂内积血。

脑挫裂伤的手术要点如下：外伤大骨瓣开颅，清除失活脑组织。如果清除失活脑组织后，脑压仍高，可切除额极或颞极进行内减压。

2脑重要功能区的脑挫裂伤以开颅减压为主。也可由非功能区切开，冲净脑内积血。同时冲净脑池内血液。

3急性脑膨出和有散在脑表面渗血不止时，要查明是否脑内有血肿或为多发血肿。将挫碎、出血浸渍的脑组织从软膜下吸除，清除积血与血块。这样可使脑膨出减轻，尚可采取过度换气辅助呼吸的方法使颅内压降低。辅以去骨瓣减压手术。

4术后处理：与一般开颅术后处理相同，但对下列情况应与特殊处理：1)脑疝时间较长，估计不能短时间清醒者，宜早期行气管切开术。2)对继发脑干损伤严重，术后生命体征不稳的患者，应进行人工呼吸机辅助呼吸及低温治疗。3)术后收入ICU病房，进行全面监护。:

5主要并发症：1)术后复发血肿或对侧迟发血肿，应及时发现并处理。2)继发脑水肿和脑肿胀应妥善处理。3)预防患者因长期昏迷易发生肺部感染、水电解质平衡紊乱、下丘脑功能紊乱和营养不良等并发症。

参考文献

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    完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。

    随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。

    据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。

    《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中指出:“建立扩大消费需求的长效机制。把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点”,“营造良好的消费环境,增强居民消费能力,改善居民消费预期,促进消费结构升级,进一步释放城乡居民消费潜力,逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”建立扩大消费需求的长效机制成为十二五规划确立的重大政策导向之一,着力把握好这一重大政策导向,对于推动科学发展、加快转变经济发展方式,解决我国经济社会发展中不平衡、不协调、不可持续的问题,促进经济增长向依靠消费、投资、出口协调拉动转变。因此,在立足我国经济社会发展水平基础上,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,对于规范经营者行为,保护消费者权益,营造良好的消费环境,进一步释放城乡居民消费潜力,具有重要的作用。

篇9

关键词： 预售制度 商品房 对策

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。

一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面

1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。

2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。

3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面

1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。

商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。

近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。

“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！

理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险

第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。

第 二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。

根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。

开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃” 时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。

另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。

2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。

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（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题

我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。

工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。

（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面

工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。

在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。

二、工伤的认定标准问题

（一）我国工伤认定的标准及其存在问题

1.现行制度中工伤的认定标准

在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。

我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？

2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题

《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？

笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。

3.不认定为工伤的6种情况

《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。

工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。

我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。

三、工伤保险的待遇问题

（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷

我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。

1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。

2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重，补偿越优”的原则，没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平，致使伤残职工拖延医疗期，不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则，达不到赔偿的目的，而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费，亦未体现“赔偿”的意义。

3.按我国目前的规定，并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用，只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾，就是无法恢复正常的状态了，也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具，而残疾用具就象其它任何的用具一样，会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用，也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担，笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一，劳动者致残后无收入来源，无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此，笔者认为应该改革工伤待遇制度，加入残疾用具的更替费用，按残疾用具一般的折旧年限，规定每几年发一次。

（二）工伤待遇制度的改革

1.调整待遇结构，提高待遇水平。从试点地区的经济补偿来看，不仅调整了定期抚恤待遇，而且增加了一次性经济补偿，劳动部《试行办法》吸纳了各地经验，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合，有了明确的具体标准，体现了工伤保险补偿的发展方向。待遇计发基数把现行的以标准工资为基数改为以本人工资收入为基数，并且为排除偶然因素以职工本人工伤或工亡前一年内的月平均工资为基数，扩大基数等于相对提高了保险待遇。同时考虑到公平原则，对高工资者有所限制，对低工资者给予保护。

2.伤残待遇水平和死亡待遇标准的改革。现行制度只规定对全残职工发给退休费，大部分丧失劳动能力的职工除由企业安排工作外，没有伤残补偿，这是很不合理的。伤残待遇水平应取决于本人工资和致残程度。依据致残程度确定待遇水平才具有科学性和合理性。现行制度中死亡待遇包括丧葬费和遗属定期抚恤金，属于保障性质，而未能体现赔偿性质。

3.因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得精神损害赔偿。精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。精神损害的金钱上救济，是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵或精神，使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废，在劳动者一方没有过失的情况下，在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性赔偿费，以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神痛苦。对于职业病患者也应比照这一原则处理。

工伤保险的精神损害赔偿与普通侵权行为的精神损害赔偿有很大的不同，因为企业本身无过错。普通侵权行为中的精神损害赔偿对侵权人而言具有惩罚性赔偿的性质。精神损害具有无形性和抽象性的特点。在侵权行为中，获得精神损害赔偿比较易于理解。而在工伤保险中，没有特定的侵权人存在，要无过错的企业承担精神损害赔偿的责任无疑是不公平的，因而各国基本上都没有规定对工伤受害者给予精神损害赔偿。

但是工伤保险既带有社会保障的性质，也带有责任保险的性质，在职工因工死亡的情况下，其遗属会因此而受到巨大的精神痛苦，这种痛苦尽管不能完全通过金钱补偿来消除，但是，适当的金钱补偿仍然可以起到一定的作用。为了适当弥补职工家庭因突遭不幸所造成的经济损失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在丧葬费和抚恤费以外，给予一定金额的补助金是完全必要的。当然，在工伤保险中给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实，并且精神损害赔偿必须适合我国国情。如果以工伤造成的人身伤亡来盲目要求高额的精神损害赔偿金，这显然是不可取的。

四、关于“过劳死”的问题

（一）“过劳死”一词的出现

“过劳死”（karosi）一词缘自日本，最早出现于日本七八十年代经济繁荣时期，属于社会医学范畴。在日本它被定义为由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引发脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者陷入死亡状态。二战以后日本经济发展迅速，但过劳死现象也日益增多。日本政府计划修改过劳死的相应法规，使死者家属在追究赔偿时得到更大的胜诉把握。按照现行规定，劳工部在判断雇员是否因工作过度而死亡时，只考察雇员死前一周的工作情况，新规定则将考察时段延长到死前的6个月。此外，新规定还在过劳死的原因列表中加入“工作中日积月累的疲劳和紧张”这一项。研究过劳死的专家认为，雇员在生命的最后1个月里加班超过100小时很可能导致过劳死；在最后的2到6个月里每月加班超过80小时也很容易导致过劳死。专家们还建议劳工部在判断雇员是否过劳死时，把工作时间的规律性、出差的次数、办公场所的温度状况和噪音作为关键指标考虑在内。

（二）中国首例过劳死案件带来的法律争议

2000年10月16日在上海静安区人民法院开庭审理了中国首例过劳死引发的案件。对于死者死亡是否因为“过劳”，原被告双方观点分歧较大。

我国目前法律上的确没有关于过劳死的明确规定，但是，《劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都做了明确的规定和限制。当然我国的劳动立法在对待“过度劳动”的问题上也存在一些疏漏，如《劳动法》第90条仅规定“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”，虽然第91条也提到用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”，但对于虽然支付了相应的工资报酬，但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。

1.过劳死是否能成为一个法律概念

过劳死既没有法律定义，也没有劳动卫生科学上的界定。因为，第一，致死的因素很多，“过劳”只是原因之一，不是惟一的，“过劳”不一定就死，因“过劳”而致死的因果关系难以确定。第二，“过劳”的标准很难量化。《劳动法》中有对体力劳动强度的分级，但脑力劳动无法量化。第三，过劳死必须发生在生产劳动过程中，而绝不是一种未老先衰、猝然死亡的生命现象。给过劳死下定义很困难，比如在生产劳动过程中，除了劳动者固有疾病之外，超负荷工作致心脏停止跳动就叫过劳死，但“超负荷”很难界定，同样的“超负荷”劳动强度，对有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然过劳死法律定义很难确定，笔者认为在司法实践中不宜采用过劳死的概念。

但过劳死的现象又确实存在，它属于自然死亡范畴，但有其特殊性，可称为特殊的自然死亡。过劳死的原因就是工作节奏加快，精神压力增大，长期超负荷工作，超过人的体力、脑力所能承受的限度，积劳成疾。虽然立法上确定过劳死这一法律概念还较困难，但至少应当规定过劳死的构成要件。笔者认为确认过劳死必须符合三个条件，一是“过劳”的事实，它主要指劳动者长期超过《劳动法》规定的强度、时间或工作压力极大、环境恶劣；二是没有明显原因的突然猝死；三是通过尸检排除突发疾病引起的死亡，即“过劳”与死亡有因果关系。过劳死实质上是掠夺性使用劳动力或超过劳动力正常生理限度而带来的恶果。这种因果关系能够通过技术手段测定，或者通过技术手段排除其他死因进行推定。

2.过劳死是否属于工伤，责任应由谁来承担

《劳动法》对工伤的认定主要有四个因素，一是完成工作任务或执行公务造成的；二是在工作时间、工作地点；三是从事与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家和社会活动造成的，只要符合其中一条就可以认定为工伤。但如果死亡是由劳动者自身原因造成的，比如酗酒、自杀、自身疾病造成的，由于与工作不具有因果关系，很难认定为工伤。

如果过劳死一律定为职业病，享受工伤待遇，会使企业和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的，虽然最主要原因是劳动，但还有其它的如竞争压力、心理因素等原因。但如果所有的过劳死都不享受工伤待遇，就会使企业的侵权行为得不到有效的遏制，所以笔者认为对于企业严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用工伤待遇。如果劳动者是由于加班加点过度劳累死亡，单位不仅应承担工伤责任，还要承担侵权责任；如果劳动者死亡被认定为工伤，单位就不承担赔偿责任，而只承担《劳动法》中关于工伤保险的补偿责任。在工伤情况下，由单位过错造成的工伤，单位承担的是民事赔偿责任或补偿责任；相反单位无过错造成工伤，那么单位只承担补偿责任而不承担赔偿责任；如果是被雇佣方自身原因造成死亡，单位不承担责任。

3.对于过劳死的认定程序