不动产登记风险点模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇不动产登记风险点，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

我国经历了计划经济到市场经济的过渡后, 经济高速发展, 各种融资手段层出不穷, 但是作为一种高风险的手段, 必须要有相应的措施去降低这种风险。担保业就是这种能够减少融资风险的行业, 近几年国内担保行业做担保业务时一般以不动产为担保物, 但是由于各种原因, 许多不动产的产权不清, 归属不明确, 这就导致一旦出现无法偿还贷款, 需要用担保物进行拍卖等偿还款项时, 担保公司因不动产产权问题无法顺利售出, 导致这一步坏账只能由担保公司或担保人进行赔付, 这对于担保公司及担保人来说都是极其不公平的。新的物权法对存在产权不明, 归属不清的不动产的归属权做了明确的界定, 这样在出现问题时, 可以明确担保不动产的归属和权责, 更好的降低担保公司风险, 有利于其业务的开展。

(二) 物权登记制度进一步降低了担保公司风险

1.新的物权法要求对不动产所有权进行登记, 但是可能会有很多人会产生一个疑问, 即不动产所有权登记后是否会对双方的不动产买卖或担保合同产生影响, 在这一点上, 我们大可消除这份疑虑, 因为物权的登记和担保合同这两者的效力是分离的, 即不动产所有权登记后并不会对担保合同产生任何影响, 因为新的物权法明确指出不动产是否登记只会影响该不动产物权的设定或变动, 而不会对买卖或担保合同产生影响, 担保或买卖合同在符合法律规定双方自愿的基础上, 一旦订立则产生法律效力。由此看来, 新的物权法仅对物权的转移产生影响, 但并不会对担保合同产生影响。

2.新的物权法给出了预告登记和登记异议, 这两条制度的设立在一定程度上对担保合同中不动产担保物的双方交易安全产生了一定的保护作用。所谓的预告登记即在买卖双方签订了相关的买卖合同后, 作为买方可以向房屋管理部门申请对该交易合同中的不动产进行预告登记, 以保证在房屋所有权正式变更到买方名下之前, 防止卖方对该不动产进行二次买卖, 保护了买方利益。而登记异议即, 在权利人或利害关系人对不动产登记中认为错误的可以提供相关资料证明错误的前提下, 向房屋管理部门提出申请更改。但当不动产登记的权利人对更正不赞成的可以由利害关系人提出进行登记异议, 在异议登记正式生效后利害关系人必须在15日内对该不动产的所有权登记所有人提起上诉, 15日内未上诉的该登记异议自动失效。这种登记异议制度一方面保护了与该动产确实存在利害关系的人或机构的关系, 另一方面对于担保公司来说, 对于产权变更后, 原产权人在所有权登记上故意制造的问题起到了有效地抵制, 保护了担保合同后续的顺利执行。

二、新物权法下影担保公司经营策略的应对

(一) 反担保合同为独立合同, 减轻担保公司偿还压力

由于贷款行为主要风险是在还款时, 如果一旦无法偿还, 若抵押物在当时可以满足还款要求还好, 一旦无法满足则扣除抵押物后, 由担保人进行偿还剩余部分, 这就导致了担保人或担保公司的担保业务存在一定的风险性, 为了更好地减轻这种风险, 一般担保公司也会要求借款人提供一定的不动产或者股权等质押物作为担保, 即为反担保。这种经营策略在一定程度上能够减轻担保公司的业务风险, 即使借款人因各种原因失信无法偿还贷款, 担保公司也可以最大限度的减轻损失。

(二) 适当利用财保+人保以减轻风险

担保公司要求客户进行反担保时, 一般不会让客户提供十成的反担保, 因为如果那样的话, 担保公司本身存在就没有任何意义了。因为债务人完全可以通过与银行签订100%的反担保合同来完成借贷行为, 而无需担保公司这种中介机构。所以, 即使是反担保存在, 也不能完全消除担保公司的业务风险, 但是担保公司可以通过以债务人财产另外加上该债务人提供的担保人作为签订担保合同前提的方式, 来进一步的降低业务风险, 同时在新的物权法的规定下, 利用合理的政策加快资本回收速率。

三、小结

综上所述, 新的物权法的出台对担保公司的业务开展产生了一系列的影响, 这些影像中有积极的影响, 也有不利的因素。如何在新的物权法下, 更好的开展业务, 减少融资风险, 是当前的担保公司需要进一步实践和解决的问题。担保行业需要在新的法律法规下, 遵纪守法, 进一步规范自己的业务行为, 对于存在的现今无法解决的问题, 等待国家相关法规解释的出台。

篇2

2、不动产抵押贷款的概念、条件等，重点论述以下几方面：

（1） 抵押人必须具备的主体资格；（2）抵押必须符合规定；

（3）抵押物的价值必须符合法定程序确认；（4）抵押权益实现的法定操作程序。

3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定，涉及有关法律法规。

（1）《中华人民共和国民法通则》；（2）《中华人民共和国合同法》；（3）《中华人民共和国担保法》（4）《中华人民共和国城市房地产管理法》；（5）《中华人民共和国土地管理法》。

4、 行政法规

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

5、部门规章

《城市房地产管理法》、《关于土地使用权抵押登记有关的通知》、《集体土地使用权抵押登记的若干规定》。

二、押贷款的主要风险形式及形成原因：

1、一物多押；2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押；3、抵押财产未经共有人同意；4、抵押手续不全，未进行有效登记；5、抵押物价值不实；6、抵押财产违法。

三、

于不产抵押风险防范措施：

1、加强制度建设，构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则。3、严格按抵押程序办事，注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核，落实所有者权人，避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。

四、

公益事业单位贷款存在的问题：

《担保法》某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款，严重了公益事业的。

是的核心，金融市场是市场经济体系的动脉，是市场配置的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定：商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性。随着加入WTO，银行间的竞争将日趋激烈，而我国的商业银行，特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高，效益不好的现象，要想和国外银行竞争，必须尽快调整信贷结构，发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐，在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范。本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述：

一、不动产抵押贷款的概述

1、关于不动产

动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的解释，不动产是指“土地，附着于土地上的建筑物及其它定着物，建筑物的其它附属设备。”95年颁布的《担保法》规定，“本法所指不动产的范围可确定为：土地、房屋等建筑物和构筑物，林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面：（1）物权转移的法律要件不同。不动产物权的法律转移为要式法律行为，除要求当事人签订书面合同外，一般还要到登记机关进行登记；而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。（2）设定担保物权的方式不同。动产以设定质押权为主，即使设定抵押权，也不要求登记；不动产则只能设定抵押权，且以登记为抵押权之生效要件。”

2、不动产抵押贷款的概念及设立要件

（1）关于抵押

抵押权是担任物权的一种，95年10月1日生效的《担保法》系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等。根据《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为对债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或拍卖，变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权具有以下性质：①附随性，即从属性，抵押权随着主债权的消灭而消灭；②不可分性，抵押权不可与主债权相分离而独立存在；③物上代位性，即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。

（2）抵押与质权、留置的区别

质权是为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定，占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有留置该财产，并就该财产有优先受偿的权利。

（3）不动产抵押贷款

不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款。抵押权的标的依其性质可分为：①不动产；②不产的用益物权。如土地使用权、典权等；③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等；④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性，因此，本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括：①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力，同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看，并非所有不动产均可设定抵押权，根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定，下列不动产是不能作抵押的。A、用于、医疗、市政等公共福利的不动产；B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产；D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产；E、产权关系不清或有争议的财产；F、来自全体共有人书面同意的不动产；G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律，不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。

3、我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规。

我国关于不动产抵押的法律主要体现在《担保法》和《城市房地产管理法》等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范：比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定，在实际操作中一定要以上法律执行。

二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因

（一）借款人信用意识淡漠，一物多押骗取银行贷款。

《商业银行法》第36条规定：商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面，随着中国加入WTO，和国际接轨日益密切，银行的风险意识在不断加强，商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保，各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款，往往将同一财产多次向多家银行抵押，其主要表现形式有：

1、担保法生效前将财产抵押给甲银行，担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前，抵押合同的生效不以登记为要件，借款人将不动产抵押给甲银行时，不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞，在担保法生效后，又将同一财产抵押给乙银行，并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款，又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后，将该不动产抵押给乙银行，并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误，将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市，房产和土地多由二个部门管理，即分别由房产局和土地局主管，而且由于体制上的原因，两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点，先是和甲银行签订借款合同，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行，并到土地管理局办理抵押登记，随后，抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行，并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定，土地与其地上建筑物应同时抵押，这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突，给贷款造成风险。

（二）转贷或借新还旧时没有重新设定抵押，贷款变为信用放款。

附随性是抵押权的特性之一，即抵押权不能独立存在，它必须依附于主合同，随着主债权存在而存在，随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款，其结果是一笔新债发生，一笔旧债消灭，其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为：抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期，甚至长于新贷款的到期日，抵押在转贷或借新还旧时仍然有效，其担保效力应及于新贷款，因而在办理新贷款时，没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记，使新贷款变成没有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不动产抵押，抵押行为无效。

根据法律规定，抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押，否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意，不则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式：

1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有，各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意，否则处分无效；2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定：除双方另有约定外，在婚姻存续期间，夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有；婚前归一方所有，但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产，任何一方未经另一方同意私自抵押的，其抵押行为无效；3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的，其抵押行为无效。

（四）抵押不登记，抵押行为无效。

在不动产上设定抵押，世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件，有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中，由于工作人员对法律知识掌握程度各异，或许为节省融资成本，往往出现下列情况：1、只签订抵押合同不办理登记；2、同抵押人签订抵押合同，不办理抵押登记，但扣留办理抵押时的不动产权证书；3、只同抵押人签订抵押合同，而不办登记，但办理抵押合同登记，并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立，但抵押合同并未生效，对抵押人没有任何约束力，贷款到期后银行也无法主张抵押权。

（五）抵押物评估价值与实际价值差距较大，债权难以全部保全。

抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全，故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定，抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率，以进一步保障贷款安全。但在实践中，一方面抵押物的价值随市场行情而变动，相对不确定；另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值，最终抵押物可能无法满足担保债权的需要，其主要表现在：1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值，抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款；2、银行业务人员经验不足，根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值，致使抵押品价值水份大，抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。3、用土地使用权抵押时，勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的，均未交纳土地出让金，如果贷款到期需将抵押物变现时，必须交40%－60%的出让金，结果实现抵押权时，实现所剩价值款很少，很难实现全部债权。

（六）法律规定不得设定抵押的财产。

随着经济体制的不断深化，事业单位的经济运行也发生巨变，它们对资金需求在与日俱增，而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视，但在实际操作中，根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定，公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定，公益单位是不能作为保证人的，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的，人民法院可以认定有效。”在实践中，往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押，使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式：比如抵押物极难变现，抵押担保虚化；行政部门违规行政导致抵押无效；主合同无效导致抵押无效；抵押人以其财产设定抵押后，在6个月内宣布破产；抵押人将其全部财产抵押给一个人；银行与债务人恶意串通，骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。

三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施

针对以上提到的贷款风险形式，要想减少风险发生，应采取如下控制风险的措施：

（一）加强制度建设，构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系。

在实施贷款前，一定做好事前调查和初审工作，确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作：1、抵押不动产取得的合法性，是否违法占地，是划拔土地还是经过市场交易取得的土地，权属是否有争议；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转；3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围；4、土地是否集体土地，（集体土地不得转让和抵押），是否已闲置2年或接近2年；5、抵押物是否属于同一人，私有共有，是否经过共有人同意；6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象，（如长期处于租赁状态，且已付过租金，将直接抵押权的足额实现）；7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实，复印件和原件进行核实，必要时必须取得政府主管部门的证明文件；8、确定评估机构是否具体主体资格，抵押物的评估价格是否公正等。

（二）坚持房地产时抵押的原则。

在我国，对土地及其地上建筑物或构筑物，采取的是“二元主义”，即将土地和地上建筑物看做二项不动产，共各自独立，分属不同的权方主体，在一定条件下分别抵押给不同的债权人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性，当其分别抵押给不同债权人时，抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突，给贷款造成风险。有鉴于此，银行在发放不动产抵押贷款时，必须坚持房屋和土地同时抵押的原则。

（三）严格抵押程序，及时依法登记。

各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于大众，对不动产采取登记方式　，我国的《担保法》规定，不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记，不经登记不生效。因此，银行在办理不动主抵押贷款时，必须在签定抵押合同后，及进到各相应主管部办理抵押登记。

（四）借新还旧或转贷时的风险防范。

借新还旧或垫款转贷时，从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定：“抵押权与共担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因而，为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭，新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时，导致抵押失效的法律风险，实践中可采取以下几种方法：1、借新还旧或垫款转贷时，就新成立的债权重新设立抵押并办理登记；2、在办理贷款，承兑或开方信用证时，直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时，有二个必须在合同中约定清楚，其一最高额是指发生额还是余额，其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间，即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。

（五）对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效。

特别是在零售贷款中，用现有住房作抵押贷款较多，银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系，房屋产权是部分还是全部，是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定，只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下，抵押扣保合同才能有效，所贷前一定要落实情况，必要时请求主管部门出示证明。

其它注意事项包括审查抵押物的合法性；国有资产作抵押时是否经过发政委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准，足额扣减应交纳的土地出让金等。

四、公益事业单位贷款存在问题

随着我国的加快，人民群众对公益事业的要求越来越高，原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要，加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财政的困难无法满足现实需求，公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。

根据《担保法》和《担保法若干问题的解释》的有关规定，社会公益事业单位不能做为保证人，禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押，人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中，社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施，但依照法律规定，社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产，不得具有公益性，也就是说，即使用银行的资金购买的设备，也不能作为抵押物抵押给银行。”由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大，在社会信用体系尚不完善的今天，笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。

要解决这一问题，应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位。对非盈利性社会公益单位由国家财政专项拔款支持。对盈利性单位，应允许其以自身设施作为抵押担保，以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务。

不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小，已成各家银行接信业务中的主要方式，特别是中长期接信业务，只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查，严格按银行的有关规定制度和《担保法》的要求执行，认真办理有关手续，贷款能不断对抵押物进行检查，这种贷款和风险是一定会避免的。

参 考 文 献 资 料

［1］葛春尧《不动产抵押贷款的风险及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳东《规范的几个法律问题》［J］《与实践》中国人民银行郑州中心支行、河南省金融学会2001.8第42页至43页

［3］叶岷、范传卿、高红梅《房地产抵押应注意的问题》［J］《金融理论与实践》河南省金融学会、中国人民银行郑州中心支行2001.12.10第57页

篇3

同时，我国《物权法》也明确提出，不动产要实行统一登记这一重要制度，国家对不动产实行统一登记制度。但《物权法》只确定了原则，并没有具体的操作性方案。今后我国进一步推行不动产统一登记，主要是为不动产交易提供法律依据，这也是基于市场经济的需求，为达到防范交易风险，保证交易安全的目的。

篇4

在不动产登记工作中融入大数据技术的优势主要体现在以下几方面：第一是能有效的将登记数据整合起来并进行分析；第二是能与其他行业部门的数据实现交流与共享；第三是能有效的监管不动产登记工作并及时通知有关人员查看质量评价；第四是能实现不动产登记业务的网上办理。以上这些优势不仅有助于房地产行业进行实时调控，更降低了金融风险的出现率，对国家金融安全起到保障作用，

1 不动产登记大数据的内容及类型

1.1不动产登记大数据的内容

通过不动产登记的相关文件可知，我国目前不动产登记数据的内容主要包括房屋、土地、水域、林地等不动产，内容复杂多样，相关的指标众多，需要掌握的信息具有多元化的特征。全面掌握不动产登记的内容，是保证不动产登记信息深度挖掘和促进行业发展的前提和基础。

从不动产登记数据的内容来看，主要包括三方面的信息。第一种是自然状况的信息，主要包括的内容为不动产的面积、价格、地理位置、时间跨度、用途等；第二种是权利状况的信息，主要包括的内容为不动产的所有权、抵押权、土地承包的经营权、建设用地使用权等，即各种类型不动产权利的主体、客体以及所包括的内容等；第三种是其他的信息，主要包括的内容为不动产登记过程中所记录的提示性信息以及其他补充性信息，例如异议登记、证书的补发和换发等。

1.2不动产登记大数据的类型

从不动产登记数据的类型来看，主要包括三方面的信息。第一种是属性类信息，例如权利主体的身份信息、不动产所在的位置等；第二种是数值类信息，例如不动产的价格、面积、抵押的金额等；第三种是空间类的信息，例如不动产的分层分布图、宗地图等。

通过大数据平台对不动产登记的海量信息进行分类整理和深度挖掘，继而对信息进行处理加工之后，综合运用各种数据处理的方法和模型，可以形成精确和直观的分析结果，从而为我国不动产登记的快速发展奠定一定的基础，为我国经济的快速发展、社会稳定等作出应有的贡献。

2 不动产登记大数据分析技术的重要意义

2.1提升服务水平

民生是国家发展的根本，服务民生可以提高公众的自豪感，为国家的经济发展作出应有的贡献。不动产登记大数据的运用可以提高政府服务民众的水平、创新社会管理的水平。创新社会管理水平是一项非常庞大的工程，需要结合各个产业的发展情况进行调整，同时社会稳定发展是其前提，并且需要做好社会公共服务的各个领域，全面提高公共服务的水平。

2.2加强现代城市管理

加强现代化城市管理是我国政府现阶段重要的任务之一，管理水平的高低关系着我们每个人在未来的发展以及自身的利益。除了原有的管理手段之外，还要继续出台相应的政策，及时科学的应对社会公众消费方式的变化和流向，尽职尽责的做好供给侧结构性改革，运用各种措施优化城市的布局，做好空间结构的调整。

2.3防范金融风险

保障我国经济健康发展，防范金融风险是每一个企业具有的责任，而房地产市场在在这方面发挥着重要的作用。我们都知道，不动产既是资源，也是重要的投资流向。在我国的投资市场中，不动产抵押融资发挥着重要的角色。目前，我国采用了不动产抵押登记生效模式，在这方面存在着海量的信息。基于此，我们可以依托不动产登记大数据平台，及时了解不动产抵押登记的信息，具体包括抵押的数量、规模、价格等，全方位了解不动产抵押市场的各种信息，从而为我国制定金融政策提供帮助，科学有效的防范金融风险，保证我国房地产市场的资金安全，为我国经济平稳快速的发展保障护航。

2.4实现房地产市场调控

不等产登记大数据的应用可以很好的调控房地产市场，使房地产健康的发展。我们要认清“房子不是用来炒的，而是用来住的”这一重要观念，利用大数据科学分析房地产市场，进行有效的科学调控，根据我国房地产市场的实际情况，构建出一套完善的房地产市场调控长效机制，从而保证我国房地产市场的科学有序发展。随着不动产登记制度的逐步完善，不动产登记大数据在未来的发展中作用越来越重。一方面，建立不动产登记大数据平台，依托平台海量的数据，根据房地产市场的实际信息进行全面汇总；另一方面对房地产市场的参与人进一步细化研究，对房地产市场的供需情况实现准确研究，根据掌握的数据及时了解房地产市场的供需变化，采取相应的措施。建立一套完善的调控机制，不仅可以及时的出台和改变相应的措施，应对市场变化，保证房地产市场平稳的发展，还可以科学的对房地产市场进行指导，保证我国经济平稳快速的发展。

3建设不动产登记大数据信息平台

在不动产登记工作中融入大数据技术并搭建相应平台对与不动产数据相关的工作都有很高的价值，工程师在设计搭建大数据信息平台时必须保证该平台有完善的框架体系、科学规范的操作准则以及良好的运行环境，否则不动产登记大数据信息平台的运行很有可能漏洞百出。之所以不动产登记大数据信息平台的搭建具有很高的重要性，是因为其收集处理社会经济数据的能力出众，能通过整合加工将已登记的不动产数据在各地区和各单位流通共享。

3.1不动产登记大数据的精准性

为了使不动产登记的信息更加精准和准确，需要对所获取的原有数据进行加工和整理，从而满足信息的集成和共享。对原有数据进行加工和处理包括对数据进行抽取、清洗以及标准化，对数据处理之后进行大数据的存储和管理，为后续不动产登记的工作提供便利。数据处理的首要原则就是保证信息的准确和完整，对于存在质量问题的信息进行过滤。在信息存储过程中要防止信息的丢失，可以采用分段存储的模式，保证数据的完整和准确。

3.2大数据应用平台的模式

大数据应用平台的模式主要包括三方面的内容，其一是数据的集成，主要是对不动产登记的大数据信息进行有效集成，建立起大数据的数据池，为不动产登记的大数据分析和应用提供最为基础的保障和有力的支撑；其二为平台支撑，建立不动产登记大数据平台要有合适的平台进行支撑，首先要对大数据资源池的数据进行管理，包括数据的分布管理、监管以及服务等，其次要对不动产登记大数据的模型进行管理，包括模型的构建、训练以及拓展等。通过不动产登记大数据平台的资源池和模型，实现对不动产登记的数据分析，从而满足不动产登记平台的建设；其三为不动产登记大数据平台的业务应用，主要包括建设一网通办的系统、监管系统以及质量评价系统，通过多方面的相互协作，满足不动产登记工作的需要。

3.3大数据信息集成和互通共享

不动产登记大数据信息的集成主要是存量登记成果、对所登记的增量成果进行抽取检验、对平台的信息进行集成，也包括对社会经济等相关信息进行集成，例如人口、公安、税务部门等，通过信息集成完成相关数据的搜集和对接，最终构成不动产登记大数据的资源池，为不动产登记的后续发展提供科学的支撑。通过对不动产登记大数据信息平台的构建，可以实现大数据的信息共享。为税务、公安、交易等部门的业务开展提供有力的数据支撑。通过不动产登记数据信息共享系统，可以获取其他行业的相关数据，为不动产登记业务的发展提供其他方面的思路，最终实现不动产登记行业和其他行业实现信息共享。

结 语

综上所述，如果不动产数据登记管理工作需要进一步优化，大数据平台的搭建势在必行，大数据技术在不动产数据分析应用中发挥的作用之大有目共睹，因此只有搭建不动产登记大数据信息平台并对相关技术进行深入研究，才能提高不动产登记信息的利用率和价值。

篇5

一、理论界之观点

在理论界，针对此类冒名处分他人不动产是否适用不动产善意取得存在争议。王利明教授认为，冒名处分他人不动产只要具备《物权法》第106条之规定，即发生善意取得之后果，因为《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。有观点认为，不动产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中的“无权处分”。

二、本文观点及阐述

笔者认为善意相对人不能因冒名的无权处分人的行为基于善意取得而取得不动产所有权。此外，不动产登记簿具有公信力，即使登记簿上的记载与实际权利状况不符，也只能按照特定程序提出异议，变更登记，重新确权。无权处分无法作为不动产善意取得的前提条件。

（一）不动产善意取得与不动产登记簿公信力

我国《物权法》第16条规定的是不动产登记簿的推定力，确切地说，是对“不动产登记簿正确性的推定”。该句之所以将不动产登记簿界定为“确定物权归属和内容的根据”，其目的就在于明确不动产登记簿具有推定效力。

同时，我国《物权法》第106条显然是承认了不动产的善意取得。不动产登记簿公信力与不动产善意取得都曾经得到过立法者的认同，梁慧星教授负责的“物权法草案建议稿”采德国立法例，严格区分动产与不动产交易的信赖保护方式，主张分别确立不动产登记簿的公信力与动产善意取得制度；王利明教授虽然也提出应分别规定不动产登记簿的公信力与动产善意取得制度，但其又建议对“不动产的善意取得”作特别规定。《物权法》两个法条的分别规定，导致了是用善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度来保护不动产的善意取得的争议。作为不动产善意取得的前提，我国学者也有不同的意见，第一，无权处分说。善意取得的前提是无权处分，取得人信赖的客体是处分人的处分权。第二，不动产登记薄错误说。此学说肯定了不动产登记薄的公信力，认为不动产登记薄错误是不动产善意取得前提。而不动产善意取得保护的是对处分权人为有权处分人的信赖。这种观点实质上同样是将不动产登记簿的公信力等同于处分权。综合我国《物权法》第106条，《合同法》第51条及《合同法司法解释》第3条，实践中，法院无论认定买卖合同是否有效，大多会首先考虑处分人是否有处分权后基于善意取得制度判定受让人是否取得相应的不动产物权。实际上不动产登记薄的公信力在我国并未真正成立。

（二）外观法理

从外观法理角度来看，不动产的善意取得是基于对无权处分人处分权的信赖。不动产登记制度的建立，是以国家登记机关代表的国家信用作为当事人从事不动产交易的基础，善意取得人可以信赖不动产登记簿的登记，是一种对不动产登记制度的制度性的信赖。在不动产登记簿不正确情况下，交易相对人信赖的是不动产登记簿的内容。相对人不负有主动探知并信赖不动产登记簿所表明的真实法律状况的义务。处分人是否真正有处分权，与相对人的信赖之间并无直接关系。

此外，从原权利人本人与因来看。无权处分中权利外观事实的形成是由原权利人的行为引起，其自身行为的可归责性是权利外观形成的要件之一。由于原权利人不可能时时刻刻对自己的权利尽到询问和监督的义务，对登记簿的变化了如指掌，因此，他难以防范他人欺诈登记机构而进行转让登记或在不动产上设定负担，而由原权利人的行为造成不动产登记簿不正确的情形是不多见的。此时，无法简单判断善意相对人的利益较原权利人的利益更值得保护。因此，将无权处分作为不动产善意取得的前提条件也是难以成立的。

（三）冒名处分不动产不适用善意取得

根据前文所述，正因为我国《物权法》没有肯定不动产登记薄的公信力并且同时规定了不动产的善意取得，所以《物权法》的没有明确排除冒名处分他人财产的行为适用善意取得制度。为平衡当事人各方的利益，依据善意取得制度的立法原理，应排除冒名处分他人财产的行为适用善意取得制度。根据不动产登记簿的公信力，登记簿上的权利人推定为真实权利人。登记簿上的错误登记人的处分行为是有效的。虽然这必然会损害善意第三人的利益，但是相比于真正权利人，第三人或许更可以控制受欺骗的风险，因为第三人在交易时有机会识别冒名处分人的真假，以防止不应有的损害发生。

三、结语

法律保护的是交易方的交易安全及信赖利益，但是恶意行为是不受法律保护的。冒名处分不动产行为应该被排除在善意取得之外。法律赋予了原权利人对不动产错误登记的变更权利。因此，在实践中，原权利人应基于不动产登记薄的错误登记申请变更错误登记，而善意第三人可以向冒名处分人要求损害赔偿，法院不能一概判定第三人基于善意取得而取得不动产所有权。善意第三人的利益会面临一定的风险，但这正说明我们需要尽快完善不动产登记模式承认不动产登记簿正确性与完整性的拟制，确认不动产登记薄的公信力。

参考文献：

[1]程啸. 不动产登记簿之推定力[J]. 法学研究， 2010，（3）.

篇6

[正 文]

一、转交付的制度内容

美国的物权变动采物权意思主义的立法模式。不动产变动的双方当事人仅就不动产转让合同意思表示一致，不足以导致所有权转移的法律后果，转让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契书（deed）交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须具有三要素：一是转让人制成了所有权转让契书；二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；三是将契书交付给受让人占有。在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。易言之，转让人虽然将契书交付给受让人，但并不具有使契书交付有效、所有权转移给受让人的内心意思，所有权并不发生转移，相反，转让人制成了所有权转移契书，主观上确实具有转移所有权的意思，尽管尚未实际交付给受让人，所有权发生转移。”[1]（P261—262） 可见，契书是载有转让人转移所有权内心意思的书面文件，是转让人单方的意思表示，在买卖双方就买卖合同达成协议的基础之上，转让人实施交付契书的物权行为，方发生所有权变动的后果，为了便于与德国法的物权形式主义的立法模式相区分，称此为物权意思主义的立法模式。在这种立法模式下，登记不是所有权变动的生效要件，而是公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。依英美早期的普通法，不动产所有权的转移在债权契约意思表示一致后，须以交付不动产的现实占有为要件，现实占有的交付须经过严格郑重的仪式。“首先，土地所有权人要站在自己的土地上，用双手捧起地上的土、树枝等象征土地本身的物亲手交给受让人，并用恰当的语言表示：”在此我将我的土地所有权交付给你及你的继承人。‘然后离开土地，接着，受让人接过转让人交给的土等物后，留在土地上，表示对土地已经实施了现实占有。“[1]（P245） 这种转移所有权的仪式几经发展，终以交付载有转让人转移所有权意思的契书的方式取代。

不动产交易的转交付制度（escrow）是物权意思主义的产物，制度设计的目的在于预防或补救不动产交易中双方当事人给付不能的风险。转交付实际上是契书的转交付，转交付的成立须完成几个环节：首先，转让人必须已经签署了所有权转让契书，并且契书的内容、形式完全合格；其次，转让人须亲手将契书交付给负有转交义务的第三人，即转交人（escrow depositary），通常是由银行充当，此为契书的第一次交付。转交人非任何一方当事人的人或受托人，他的义务只是执行转让人的指示，于一定事件发生或一定条件成就时将契书交付给受让人。转交人未依转让人的指示履行其义务而给转让人造成损失的，要承担赔偿损失的责任。在Miller诉Craig案件中， 转交人按照初级法院的判决未经告知出卖人即将买受人支付的预付款性质的定金退还给买受人，当判决被高级法院的判决撤销时，买方拒不交付金钱，使出卖人遭受损失，转交人要负责赔偿。最后，待转让人指示的一定事件发生或一定条件成就时，转交人将契书交付给受让人，此为契书的第二次交付。契书第二次交付须以一定条件的成就为前提，在不动产的有偿交易中，通常是受让人向转交人交付的应当支付的全部价款，或者履行其他义务。受让人成就条件，接受转交人交付的契书，取得不动产所有权，不动产物权变动过程完结。转让人采转交付方式交付契书不以书面形式为要件。即转让人通过文书指示转交人将契书转交给受让人和通过口头方式指示转交人将契书转交给受让人具有同等的法律后果。因为，转交付虽涉及土地所有权的转移，但不是土地买卖合同，不属欺诈法约束范围，口头的指示仍有效力。例如，A将其黑地出卖给B，签署了所有权转让契书，并亲手将契书交给X银行——转交人，口头指示X：当B分期交付全部价款后，将契书转交给B.B按照约定分五次全部交付了价金，但X经A指示拒绝将契书交付给受让人B，A提出将B交付的全部价金返还给B，遭B拒绝。此案中，A口头指示X以B分期支付全部价款为条件转交契书给B，只要B履行了交付价金的义务，转交付即对B具有法律上的强制力。按照大多数州的法律，B拥有黑地的所有权，并有权要求X交付契书。

契书的两次交付具有完全不同的法律后果：契书的第一次交付，所有权不发生变动，但是赋予转让人约束，转让人丧失对契书的全部控制，非遇有受让人支付不能情形不得任意将契书撤回；契书的第二次交付，是契书交付制度，即物权变动制度的重心，转交人一经完成第二次交付，所有权人丧失所有权，受让人取得所有权，即所有权自第二次交付之日起由转让人转移给受让人。但是，所有权的转移以第二次交付为准认定是原则，于契书的第一次交付后，发生了法律规定的特定情况，所有权是否发生转移，或所有权转移的时间可另作其他解释：

1.第二次交付未完成的，仍可认定所有权已经发生转移

在契书交付的诸多因素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素，在契书的转交付制度中亦如此。受让人向转交人支付价金或成就其他条件后，尽管转交人尚未将契书转交给受让人，只要有事实能够证明转让人有将契书交付给受让人的主观目的，也不影响所有权的转移。易言之，只要转让人约定的条件或事件发生，而不论契书的物质载体——纸是否已经由转交人实际交付给受让人占有，均发生所有权转移的效果。但受让人实际占有契书是其对土地享有所有权的最好的证据，只有借助占有的契书方可在登记机关予以所有权登记。因此，转交人将契书实际交给受让人占有亦有其重要的法律意义。转交人未实际交付的，受让人有权要求交付契书。

2.所有权转移的时间溯及至契书的第一次交付之时

所有权自第二次交付时起转移是原则，遇有法律规定的特定情况，所有权转移的时间溯及至第一次交付之时。法律规定的特定情况有几种：

（1）转让人于第一次交付和第二次交付之间死亡。如前所述，只要转让人约定的条件成就或事件发生，即便契书未由转交人实际交给受让人，也发生所有权转移的效果，因为契书交付最重要的因素是转让人通过交付契书转移其所有权给受让人的目的。转让人于第二次交付前死亡，不可能有主观目的，故所有权的转移应溯及到第一次交付之时。

（2）转让人于第二次交付之前丧失行为能力。转让人丧失行为能力如同死亡一样丧失表达其主观目的的能力，基于与转让人死亡的同样道理，所有权转移应溯及至契书的第一次交付之时。

（3）公平要求所有权转移的效力溯及契书第一次交付之时的，所有权自转让人将契书交付给转交人时起转移给受让人。例如，A是黑地的所有权人，将黑地以5000美元的价金卖给B，依照约定，B以分期付款的方式支付价金，每年支付100美元，5年内全部支付完毕。A采契书的转交付方式将契书交给X银行，指示X于B全部支付价金时将契书转交给B.当B依约定支付3000美元的价金给X时，A的债权人C依法院的胜诉判决向B主张6000美元的债权， 行政司法长官依法定程序将黑地通过买卖的方式抵债给C，并签署了所有权转让契书，交付给C.C立即占据了黑地，并要求B将黑地的全部价金5000美元交付给他。此案涉及两项重要原则：其一，债权人的权利是一种派生的权利，由该派生性质所决定，债权人所享有的权利不能大于或高于A的权利，A已经受偿3000美元，只有2000美元的请求权，因此，C作为A的债权人对B不能享有大于A的权利，只能请求B给付2000美元。其二，在契书的转交付中，所有权自契书的第二次交付时起转移，公平要求所有权转移应自契书的第一次交付之时的，所有权转移的时间应溯及到契书的第一次交付之时。在此案中，受让人已经交付了3000美元，而且基于债权人权利的派生性，A的债权人只能对B享有2000美元的请求权，若令B向C支付全部价金是不公平的，为此，应将所有权转移的时间溯及到契书的第一次交付之时，以此禁止C向受让人请求大于受让人在转交付中尚欠的价金数额。[2]（P587） A将土地转让给B，B分期支付价款，A签署契书，并交付银行，约定在价款全部交付时转交给B.B按时交付了价金，但A将土地再度出卖给他人，并交付契书。此时，转交付的效力如何？依据公平原则，第一买受人所有权的转移时间可以溯及到契书的第一次交付之时。如此，第一买受人的所有权先于第二买受人，避免一物二卖给第一买受人造成损失。

3.第二次交付虽已完成，但所有权不发生转移

转让人将契书交付给转交人，指示转交人以受让人支付全部价金为条件转交契书给受让人，但在受让人支付全部价金之前，转交人错误地将契书转交给受让人，受让人接受契书，在登记机关予以所有权登记，此时转交付的效力如何？回答是：在受让人交付全部价金之前，所有权不发生转移，转交人不是转让人的人，他违反转让人指示的行为对转让人无任何拘束力，即便受让人已经将土地出卖给善意的次买受人，转让人仍然可以契书转交付无效对抗善意的次买受人，登记法也无法改变这一结果，依据登记法主张权利的善意次买受人不受法律的保护。当然，在转让人与善意的次买受人的利益冲突中，法律决不会置一方当事人利益于不顾，而只偏袒另一方当事人。受让人经转让人允许实际占有土地，转交人又错误地转交契书给受让人，土地所有权的双重表征——土地的占有和契书的占有均为受让人所具备，次买受人根本无法得知受让人所有权瑕疵的，或者转让人明知转交人错误地将契书转交受让人，而未及时主张契书转交付无效的，转让人不可以对抗善意的次买受人，善意次买受人的权利优先于转让人的权利予以保护。转让人过早地转移土地的实际占有即应当承受一定的风险；转让人明知转交人错误地交付契书给受让人而没有及时主张权利，是其有过错，转让人因此而丧失对抗善意的次买受人的能力在理论上是完全能够成立的。

二、转交付的制度价值

（一）转交付制度的担保功能

转交付在不动产的有偿交易中是非常典型并普遍适用的一种交付方法。① 这种方法之所以普遍适用，是因为它对于双方当事人预期利益的实现都具有非常好的担保功能。受让人从事不动产交易预期实现的权利是不动产所有权，其权利的实现所可能遭遇的最大风险② 是，他向转让人支付了价金后，转让人将不动产再行转让他人，或在不动产上为他人设定他项权利。转交付制度以保障交易安全为宗旨而设立，转交付的所有内容均以最大可能地保障双方当事人权利实现为中心而设计，对受让人权利实现的担保是转交付制度的天职之一。转交付制度通过两项功能达到对受让人权利实现担保之目的：第一，转交付制度将不动产所有权实现的决定权赋予受让人自己。依所有权转移的一般规则，受让人不动产所有权能否实现完全取决于转让人，转让人遵守诚信义务，如约将所有权契书交付给受让人，受让人的权利实现即无障碍。至于受让人是否如约交付价金则与能否如约获得所有权无关。受让人如约交付价金的，还有可能遭致所有权转移不能，乃至于价金返还不能的风险；但是转交付场合，第一次交付一经完成，转让人丧失对契书的全部控制，非依合理理由，转让人不得任意将契书撤回。受让人能否取得所有权不再取决于转让人，而完全取决于受让人自己。一旦受让人完成给付价金的义务或完成其他合同约定的义务，受让人实现所有权便成为必然。即便转交人未依约在收受价金后将契书转交给受让人，也不能阻止受让人受让所有权；即便转让人因可归责的原因或不可归责的原因转移所有权不能，受让人也不会遭致价金返还不能的风险。第二，转交付制度具有保全顺位的功能。转交付场合，所有权转移的时间以受让人接受所有权转移契书时为准认定，这与所有权转移的一般规则不无区别。但是，如果第一次交付完成之后，转让人将交易标的物再行转让他人，或再行设立他项权利，所有权转移的时间可以溯及至第一次交付之时，保全了受让人所有权的顺位，并可以对抗第三人。这与德国法的预告登记制度有异曲同工之妙用。

转交付制度最难能可贵之处在于：它在最大可能地保障受让人权利实现的同时，又最大限度地保障转让人转移所有权后如数地收回价金。第一，转交付制度赋予转让人价金债权以最好的担保方式。第一次交付转让人丧失对契书的控制，但并不因此而丧失所有权，标的物所有权仍然在转让人控制当中。转让人实际上是用控制在自己手中的所有权担保受让人支付的全部价金。一旦受让人未履行义务或未成就条件，转让人将重新恢复对所有权契书的控制，恢复所有权的完满状态。因此，就转让人基于不动产交易而对对方享有的价金债权而言，转交付制度实际上赋予了转让人相当于所有权保留一样的“担保物权”。如果说，在物的担保中，于自己物上设定的担保（让与担保、所有权保留）较之于他人物上设定的担保（抵押权、质权、留置权）更安全、更可靠，那么，转交付制度无疑给转让人的价金债权提供了最安全的担保方式。第二，转交付制度赋予转让人对抗第三人的效力。因转交人的错误，于受让人支付价金之前，将契书交付给受让人，致使受让人办理登记手续后再度出让给善意的第三人，只要转让人自己无疏忽而致过错，转让人可以对抗第三人——次买受人。

因此，如果给转交付制度作一评价的话，不妨说它创造了“零风险”。“在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数，换言之，即指人们因对未来的行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。”[3]（P334） 在民法学上，不动产买卖中的风险是指因为当事人不能预测或控制的原因导致期待利益实现不能，并且因获取期待利益而付代价的无意受损。不动产交易中每一方当事人所承受的可归责于当事人的原因产生的风险均源于彼此的相对方，即对方当事人诚实信用、严于履约的不确定性因素是风险产生的根源。而风险之所以能够存在，恰恰是因为与当事人预定目标偏离的不利后果的发生非当事人本人的能力所能控制和避免，如果当事人将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将未来行为的决策权掌控在自己手中，风险则不称其为风险。转交付制度功能就在于它将导致风险发生的不确定因素转变为可确定因素，将控制在对方当事人手中的决定权转移到自己手中，只要自己恪守诺言，诚实守信，就不会遭受因期待利益实现不能而致其所付代价的无意受损。

（二）转交付制度与相关制度的价值比较

1.转交付与预告登记

美国法上的转交付制度对于买受人而言，具有保全所有权转移请求权的效力、保全所有权设定顺位的效力以及对抗第三人的效力。采完全不同物权变动模式的德国法（形式主义）与美国法（意思主义），竟然存在效力如此相似的两种物权变动中的制度——转交付制度与预告登记制度，可见现代法对动态安全的重视程度。但是，认真地对转交付制度与预告登记制度做一比较，我们会发现他们仍存在些微差距：第一，转交付制度与预告登记制度的功能和作用均为保证交易安全、防范交易风险，但是，在预告登记制度中受益的当事人仅为买受人，预告登记制度本身赋予出卖人的是束缚而不是利益，对于出卖人在不动产交易中所可能遭受的转移所有权之后收回价金不能的风险预告登记制度是无能为力的。转交付制度则不同，它不仅可以防范买受人支付代价后，预期利益实现不能的风险，还可以避免出卖人价金受偿不能时，标的物所有权的无意丧失。第二，转交付制度与预告登记制度均需第三人的介入，预告登记制度中介入的第三人为登记机关，转交付制度中介入的第三人通常是银行、信托公司或产权公司。而且，当事人均因为第三人的介入而向第三人支付一定的费用。但是，预告登记制度中登记机关的职责是单一的，即为买受人的利益办理登记手续；而转交付制度中，第三人须审慎为双方当事人的利益完成自己的工作，第三人未尽审慎注意义务，而给当事人造成损失的，应当向当事人赔偿损失。这实际上是将当事人自己在不动产交易中应当尽的注意义务转嫁给了第三人，无形中第三人在不动产交易中充当了安全卫士的角色。第三，转交付制度与预告登记制度对不动产交易中的一物二卖均具有防范功能，但是效果却大相径庭。在此，我们不妨以此买受人未查知前买人的存在而与出卖人签订买卖合同为假定条件。预告登记制度所保护的仅仅是预告登记的权利人，预告登记权利人以外的其他买受人，即便是先于预告登记权利人与出卖人签订买卖契约，并先于买受人向出卖人支付价金，也不会受到预告登记制度的保护。可以说，在确保预告登记权利人取得标的物所有权的意义上，预告登记制度是无与伦比的制度，但是它没有办法杜绝出卖人以图谋私利为目的收受多方买受人的价金，以及其他买受人支付价金后取得标的物所有权不能的风险。因此，预告登记制度充其量在一物二卖场合各个买受人的利益冲突中，以及若干动态财产关系的冲突中作出一个合乎理性的价值选择。转交付制度，中间人在严密的制度下履行转交义务的必然结果是：任何一方当事人只有履行了自己的给付义务，方可以得到对方当事人的给付；任何一方当事人没有得到对方当事人的给付的，决不会丧失自己所为的给付；出卖人绝不可能以一物收受多重价金，买受人决不会遭受取得标的物所有权不能，又丧失价金的风险。转交付制度在杜绝风险的同时，仍然发挥着价值选择与价值判断的功能。

如果我们用功能的单一性和功能的复合性来概括转交付制度与预告登记制度在价值功能上的差别，那应该是再贴切不过的了。当然，预告登记制度也有转交付制度所不能替代的优越性。例如，法院对标的物采取财产保全措施，通过预告登记向世人宣布标的物正在争议当中，以使财产保全措施贯彻到底，转交付制度无法取代预告登记制度；又如，不动产正在建设过程中，转让人尚未取得所有权，暂时无法通过中间人办理转交手续，而转让人又急需买受人支付价款，于此情形，预告登记制度的效果最佳。

2.转交付与所有权保留

转交付制度就出卖人以其保留的标的物所有权担保价金债权实现的功能而言，与所有权保留同。但是，所有权保留制度担保功能的单一性和相对性又是我们不敢恭维的。所有权保留通常只适用于分期付款买卖，它最大的功能是担保出卖人交付标的物占有之后价金债权的实现。但是，这种担保功能的效力不是绝对的，是相对的，出卖人在价金债权实现不能时能否将标的物取回，以免遭风险仍然取决于买受人是否诚信。标的物是动产场合，买受人通过对标的物的占有向世人展现了其对标的物所有权的权利外观，善意的次买受人通过合法有偿的法律行为取得标的物所有权，并已经向买受人履行了价金给付义务，之后买受人破产，无力向出卖人支付价金，出卖人因善意第三人取得所有权而丧失自己对标的物的所有权，所有权保留消灭，出卖人无法取回标的物；次买受人对买受人的价金债务已经因清偿而消灭，出卖人于买受人破产时又不得向次买人行使代位权——出卖人本人无法控制的风险发生了。尽管如此，所有权保留制度对出卖人还可以称其为担保，但对于买受人，它却种下了风险。在买受人交付全部价金之前，买受人对标的物的所有权不是既得权，而是期待权。能否成就现实取决于不确定的条件。在标的物为不动产场合③，出卖人不仅对标的物享有所有权，而且具有所有权的权利外观——登记名义人，他对标的物仍然享有处分权，甚至无须第三人为善意。一旦他将标的物再次转让他人，买受人将可能遭致所有权取得不能，已经支付的价金又无法收回的风险。总之，所有权保留制度仍然具有预告登记制度相同的担保功能的单一性和局限性，以及风险掌控的被动性等特征，由此所决定，孤立地适用所有权保留制度，不仅无益于动态安全的保护，还为动态安全设下了巨大的潜在风险，只有与其他相关的制度配套运用（如预告登记制度），方能在一定意义上驱除风险。相比之下，转交付制度所具有担保功能的双重性与风险掌控的主动性不得不让人佩服美国不动产法对转交付制度设计的周密及高超。

三、借鉴转交付制度的成功范例

台湾《不动产交易法》经对美国转交付制度加以改造，建立了不动产交易的付款中间人制度。不动产交易在台湾一直是一个困扰司法界的问题。不动产纠纷层出不穷，尤其是期房交易，开发商收受买受人支付的价金后，将房屋再度出卖他人，或者撇下烂尾工程一走了之，买受人取得标的物所有权不能，并丧失已经支付的价金。在《不动产交易法》颁布之前，台湾虽不乏调整不动产交易的法律规范，但是牵涉之法律问题十分复杂，对当事人权利义务实现颇有不利影响，为致力于不动产交易纠纷之防止、交易个案安全与公平之保证、并建立良好的不动产交易秩序，《不动产交易法》制定并颁布。

对美国的转交付制度予以借鉴并加以改造而建立付款中间人制度是《不动产交易法》对不动产交易安全的一个突出贡献。《不动产交易法》第21条规定：“买受人得指定金融业者为付款中间人，出卖人不得拒绝。买受人为二人以上者，出卖人得就建议之金融业者中，选定其一为付款中间人。”《不动产交易法》建立的付款中间人制度主要是用于期房买卖，买受人将房屋价款交付给付款中间人，付款中间人依据工程进度向出卖人支付款项，工程全部完成，买受人期待的所有权成为现实的，付款中间人将价金全部交付给出卖人。在付款中间人制度中首先受益的是买受人，买受人免遭所有权取得不能时无意丧失价金的风险。其次是出卖人，只要出卖人依约履行义务，其价金债权的实现便成为必然，而非偶然。

《不动产交易法》付款中间人制度的成功之处有二：第一，对美国的不动产法上的转交付制度作了适合于自己的物权变动模式的改造。台湾法的物权变动模式为物权形式主义，与美国的物权意思主义的变动模式不同，转交付制度不可能原形照搬。在付款中间人制度下，付款中间人在中间为之转交付的标的仅为价金，付款中间人的义务不仅仅是转交价金，而且负有审核工程进度的义务，旨在，依据工程进度将买受人支付的价金转交给出卖人，这要求充当中间人的金融业者具有审核工程进度的能力。美国的转交付制度，转交人为之转交付的标的是所有权转移契书和价金，所有权转移契书为主要标的。应该说《不动产交易法》经改造转交付制度而确立的付款中间人制度是台湾民法确定的物权形式主义的物权变动模式所要求的。第二，台湾借鉴德国的预告登记以及日本的假登记制度，在土地法及土地登记规则中确立了预告登记制度。预告登记有保全债权请求权的效力、保全所有权顺位的效力和预警的效力。预告登记之后，发生中间处分，若中间处分行为为法律行为的，一旦预告登记推进为本登记，中间处分行为与预告登记相抵触的，失去其效力。台湾法在借鉴德国法预告登记制度的同时，又不排斥美国不动产法上的转交付制度，在不动产交易法中确立付款中间人制度，使得两大法系的不动产交易中的安全制度在同一个法度下完美的结合，这不失为对外国法借鉴的成功范例。其实，台湾法借鉴外国法的成功也揭示了这样一个问题：任何一个制度都有其功能上的局限性和片面性，而现实的不动产交易中威胁动态安全的因素却是错综复杂的，因此，孤立地设计并适用某一制度，欲达保护动态安全之目的是及其困难的，动态安全的保护须建构一个完整而协调的制度体系。尽管我们在对各种制度进行价值比较中已经发现，转交付制度所具有的担保功能的复合性与掌控交易风险的主动性等其他制度所无法取代的优点，但是，我们仍然应当承认，转交付制度应当置于一个完整的制度体系当中，只是因为其特有的优越，在该制度体系中应当赋予一个重要地位而已。

台湾的付款中间人制度是成功的，但仍然有缺憾。学者认为在一些条款的规定上过于原则与抽象，还有待于进一步研究。诸如：金融业者是否应有审核建筑工程进度的专业能力；若干买受人所指定的付款中间人为不同的金融业者，出卖人选定其一为付款中间人时，其他买受人提出反对意见，应当如何处理等问题法律均无具体规定。再者，目前实务中的建筑经理公司，也完全符合条文所规定的付款中间人角色的全部条件，但《不动产交易法》没有规定建筑经理公司应当扮演的角色，实为法之缺失，应当予以重新检讨。此外，经过实践检验还需验证的一个重要缺憾是付款中间人制度适用范围的错位。依《不动产交易法》的初衷，付款中间人制度适用于期房交易。但是，开发商之所以在房屋尚未建成时即以低于现房交易的价格将房屋出卖他人，是基于融资的原因。然而，买受人不直接将价金交付给开发商，而由付款中间人视工程的进度将价金酌情转交给开发商，开发商的订约目的便难以实现。由此会出现十个开发商采用付款中间人制度将会有八个开发商破产的严重局面。因此，实践证明付款中间人制度不易适用于期房交易。与《不动产交易法》的立法意旨相反，实务中现房交易适用付款中间人制度却收到了良好的效果，是买卖双方均喜闻乐见的制度。

四、我国物权变动模式下转交付的制度设计

我国的物权变动模式，依现行法的规定为债权形式主义的立法模式。目前多有学者对物权变动的模式进行探讨研究，争论主要围绕着我国应采债权形式主义抑或物权形式主义展开。从我国的法律背景及学者的主张来看，法国和日本的债权意思主义和英美的物权意思主义不应为我所采，而形式主义的物权变动模式似乎是必然，要么是物权形式主义，要么是债权形式主义。本文因为篇幅所限暂对我国究竟应采哪种形式主义模式不作论述，仅以形式主义的立法模式为背景设计适合我国国情的转交付制度。

（一）转交付制度在保护动态安全制度体系中的地位

交易风险，简言之，就是从事交易的当事人所付代价的无意损失。导致风险发生有以下两大原因——不可归责于当事人的原因，如不可抗力以及可归责于当事人的原因。就发生几率而言，前者显然远不及于后者。因不可抗力发生的风险，非由任何一方当事人所能控制，理论上研究重心与合同法的核心不在于防范风险，而在于风险发生后损失的合理分配；可归责于当事人的原因发生的风险掌控在对方当事人手中，法律的核心重在风险防范，非损失的合理分配。损失的合理分配表现的是法的公平价值，风险的防范却代表着法的安全价值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等价值中，现代法将安全置于价值位阶之首。风险防范的制度构建在法律体系建构中的重要地位不难想像。对于损失的合理分配，我国现行合同法已经有系统而详尽的规定，但是对于风险的防范目前的现行法似乎无任何举措。既然动态安全是现代法奉为至上的法价值，我们应当不遗余力的建构一个完整而协调的制度体系保护动态安全。因为转交付制度与预告登记等制度均有不得被他项制度所取代的功能和作用，都应该成为该制度体系中的重要组成部分。对此，台湾法已经为我们提供了可资借鉴的经验。但是，由于转交付制度所具有担保功能的复合性和风险掌控的主动性等优点，在建构制度体系时，应当赋予制定转交付制度一个非常突出的地位。

（二）转交付制度的适用范围

美国转交付制度与台湾的付款中间人制度仅适用于不动产交易。笔者认为，动产交易同样会发生与不动产交易一样的风险，依据我国的动产物权变动模式，若此制度扩张适用于动产交易无论在理论上还是在实践上都不会存在障碍，因此，我们不妨做一尝试，将转交付制度扩张适用于动产交易。不动产交易，出卖人将办理所有权登记的所有文件交付转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人办理所有权变更登记手续。所有权自登记之日起转移给买受人。动产交易，标的物适宜转交付的，出卖人将标的物交付给转交人，于买受人将价金交付转交人时，转交人将标的物转移给买受人。标的物所有权自转交人将标的物交付给买受人时起转移给买受人。

（三）标的物及价金所有权的转移时间

买卖标的物所有权若为不动产的，自所有权登记时起转移；动产的，自转交人交付给买受人时起转移。但是，公平要求的，所有权转移的时间可以溯及至出卖人将办理所有权登记的所有文件或动产交付给转交人之时，以保全买受人所有权的顺位。

价金所有权转移的时间是一个复杂的问题。一般而言，价金是货币，即一般等价物，所有权人一经丧失对货币的占有即丧失所有权，任何人一经占有货币，即取得所有权，若所有权取得无合法根据，经占有而取得货币所有权的人向原所有权人负有返还价金的债务。因此，买受人一经将价金交付给转交人，便丧失所有权，转交人因占有而取得价金所有权。买受人于出卖人未履行给付义务时，对转交人享有返还价金的债权请求权；出卖人履行给付义务的，出卖人对转交人享有返还价金请求权。若转交人资不抵债的，买卖双方的返还价金的请求权由债权请求权转变为物权请求权——所有物返还请求权。以确保转交付制度对双方当事人担保功能。

（四）转交人

转交人应当由法律认可的银行担当，不动产交易的，还可以由登记机关担当。转交人须依当事人的旨意履行转交义务，因过错而给任何一方当事人造成损失的，应当向当事人承担损害赔偿责任。双方当事人可以商定转交人，商议不成的，买受人有权指定转交人，出卖人不得拒绝。当事人应当向转交人支付一定的费用，未支付费用的，转交人可不予受理。

注释：

① 在土地的无偿交易中，转让人通过转交人转交契书也是一种普遍适用的有效的交付方法，但与有偿交易中的转交付呈现出明显的不同：1）无偿交易中的转交付通常以转让人死亡为条件。在转让人指示转交人以其死亡为条件将契书转交给受让人的，所有权于契书第一次交付的时间，即转让人将契书交付给转交人的时间发生转移。非自转让人约定的事件发生时，即转让人死亡时转移。这是无偿交易中的转交付与有偿交易中的转交付的主要区别。之所以如此，是因为，转让人的死亡是必定会发生的事件，不确定的是死亡的时间，转让人指示转交人以其死亡为转交付的条件，表明转让人具有确定的转移土地所有权给受让人和放弃对已经赋予给B的终级所有权控制的主观目的。因此，第一次交付即为契书的有效交付。但此时受让人所受让的不是完整的土地所有权，而是一种将来所有权。即土地所有权虽发生转移，受让人并不可以实施对土地的现实占有，转让人死亡，受让人方可以取得土地的占有。在转让人将契书交付给转交人后，至转让人死亡之前，转让人与受让人之间的关系实际上是终生所有权人与承继所有权人的关系。但是，如果转让人约定他有权于契书交付给转交人后随时将契书取回，契书的第一次交付不为有效的交付，将来所有权并不发生转移。尽管转让人并未主张将契书取回。2）转让人将契书交给转交人，转让人是否放弃对契书的控制、在多大程度上对契书有权控制取决于转让人的意志。而契书的交付是否有效，又取决于转让人对契书的控制程度。通常，转交人在一定事件发生或一定条件成就之前，要听从转让人进一步的指示和控制。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“在我死亡时将契书交给受让人，如果在那之前我没有将契书取回。”很显然，转让人虽将契书交给转交人，但自己保留了对契书控制的权利，他可以随时将契书撤回。此种情形下，转让人将契书交给转交人，不发生契书交付的法律后果，所有权并不发生转移。将来受让人是否能取得所有权不确定。3）转让人将契书交给转交人， 指示转交人以非转让人或受让人所能控制的意外事件为条件转交契书给受让人，关于所有权何时转移的问题有多种观点，更合乎逻辑的观点认为：受让人于特定事件发生时取得所有权。例如，转让人将契书交给转交人，指示：“如果我先于受让人死亡，将契书转交给受让人，如果他先于我死亡，再将契书退给我。”转让人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不为转让人或受让人所控制，转让人的目的很明显是于特定事件发生时将所有权保留给自己，另特定事件发生时将所有权转移给受赠人。而特定事件的发生不确定，所有权不能自契书的第一次交付时转移，而应于特定事件发生为条件的第二次交付时转移。在这一点上，与土地有偿交易中的转交付具有同样效力。

② 不动产交易中的风险包括可归责于一方或双方当事人的原因所导致的风险和不可归责于当事人的事由所导致的风险。转交付制度的设立非以预防或合理分担不可归责于当事人的事由所导致的风险为目的，因此，本文所言风险专指可归责于一方或双方当事人的原因所致之风险。

③ 关于标的物能否为不动产，各国法规定不同，《德国民法典》明确规定所有权保留不适用于不动产，日本民法及我国合同法对此未有明文，学说认为不动产可以适用所有权保留。参见近江幸治著，祝亚等译：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第52页。

[参考文献]

篇7

我国物权法第二十条规定了学术界呼唤已久的预告登记制度。其标志着这一最早发端于普鲁士法，后在德国、瑞士等国几经演变和磨砺的古老而又充满活力的法律制度正式扎根于我国。我国规定预告登记制度的直接目的是保护商品房预售中屡受不良开发商“一房二卖”侵害的预购人的利益。但从法理角度进行透视，预告登记制度对于保护交易安全具有不可替代的作用。

一、弥补债权物权间的盲点

按照通说，财产权可以分为物权和债权。虽然有学者对此划分提出过质疑和批评，但随着物权法的出台，我国在立法上坚持物权和债权严格区分的态度已经确定无疑。可必须面对的另一个问题是：如何弥补这种体系划分所带来的不足和缺陷。

举例说明，签订房屋买卖合同的最终目的是获取房屋的所有权，但在债权、物权二元区分的体系之下，买房人首先获得的是一个债权，要获取房屋的所有权还必须经过登记。由此，现实生活中一个紧密相连的买卖过程在法律上就被割裂为两个阶段(可简称为债权行为阶段和物权行为阶段)。第一个阶段的债权能否转化为第二个阶段的物权有赖于不动产物权变动能否顺利进行，而不动产物权变动能否顺利进行又有赖于登记可否顺利进行。

但是，根据登记程序的要求，并或可囿于登记机关的效率原因，从接受当事人的申请到将物权变动情况记载于登记簿并发放权属证书必须经过一段时间。这样一来，本应紧密相连的债权和物权之间就不可避免地出现一个时间空隙，或者说出现了一个债权能否成功如期转化为物权的时间盲点。

概括而言，预告登记制度通过赋予预告登记后的债权请求权以对抗第三人的物权效力的方式，巧妙地填补了作为手段的债权与作为目的的物权之间因为登记而出现的时间空隙和盲点，为债权人铺设了一座可以使债权无缝对接物权的桥梁。简言之，预告登记制度为弥补债权、物权之间的空隙和盲点而设立。

二、维护交易安全是主旨

按照法经济分析学派学者波斯纳的观点，法律特别是私法，是为尽可能增加交易价值而设定的，法律强制的主旨或标准在于为促进将来价值最大化的行为创造动因。这一观点从经济学的视角揭示了私法制度所应有的根本出发点和内在价值。但是笔者认为，上述观点更多地强调了私法制度应该着眼于促进交易、增值财富。然而我们还必须看到问题的另一面，私法制度必须注重保护交易安全，否则，交易将不可避免地被抑制，甚至停滞。依郑玉波先生的观点，交易安全即“吾人依自己之行动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称交易的安全”。

以不动产买卖为例，在有效合同签订之后，如果在移转登记完成之前，不动产价格出现大幅上涨或者出卖方又获取了出价更高的交易机会，在出卖方确定即使支付违约金仍可获取更大利益时，他就可能选择违约。这一点被我们的经验和社会实践所证明，也为“效率违约”理论所倡导。而且，在以债权、物权二元区分为前提的理论体系和立法体系中，也确实存在这种“效率违约”所需要的法律漏洞。

此时，如果出让人以出卖或抵押的方式处分其名下的不动产，并且受让人随即完成了登记，依公示公信原则，善意第三人即可取得不动产物权，成为受法律保护的新的不动产物权人。而先前已经支付价金、履行了主要义务的受让人却仅仅只能依据合同来追究相对人的违约责任。此种“一物二卖”情形中的出让人或有预谋地卷款而逃，或因不测陷于破产境地，或因涉讼而使其名下的不动产物权遭受查封甚至被强制拍卖。总之，受让人往往处于弱势地位，其债权常常难以得到足额清偿，而只能被动接受钱物俱失的无奈处境。所以在买卖房屋等不动产物权过程之中时常出现一种僵局，使交易陷入难以进行的艰难境地。

篇8

中图分类号：F831 文献标识码：B 文章编号：1006-1770(2007)11-051-03

《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出了规定，明确物的归属，保护权利人的物权；鼓励物的利用，有利于发挥物的效用。《物权法》的出台是深化改革开放、进一步发展社会主义市场经济的必然要，标志着我国经济、政治、文化、社会建设进入了新阶段。就商业银行而言，《物权法》在担保物权等方面有着较大的变化和突破，给银行业务带来重大影响。

一、《物权法》的出台终结了当前我国担保物权法律规范不统一、内容不完善、甚至相互矛盾的现象，有利于减少银行业务的法律风险和操作风险

《物权法》出台前，我国有关担保物权的法律制度散落于《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规，甚至一些部门规章、地方规定也对担保物权制度作出规定。出现同一种担保制度在各地操作流程、模式不统一，甚至发生纠纷后，不同地方的司法机关对同一问题的认定和裁判结果也不尽相同的现象。在降低了银行业务效率，增加交易成本的同时，给银行业务带来很大的法律风险和操作风险。《物权法》在总结现有的担保物权法律制度的基础上，对担保物权制度作出了统一规定，并明确《担保法》的规定与《物权法》规定不一致的，适用《物权法》的规定。这必将大大减少由于法律规范自身不统一带来的法律和操作风险。

二、完善了担保物权种类、扩大了担保物的范围，提供了更多担保工具，有利于银行拓宽客户群，调整客户结构，丰富产品线，进而促进业务增长

物权法定原则决定了担保物权的种类只能由法律规定，当事人只能在法律规定的物权种类间作出选择。在这一理念下，担保物权的种类越多，当事人可以选择的担保手段也就越多，交易也就越容易达成。与《担保法》相比，《物权法》不仅完善了现有的担保物权种类，如承认最高额质押，允许当事人将最高额抵押权设立前已存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。还借鉴国外的先进做法，创设了集合抵押和浮动抵押两种新的担保类型。准许当事人将现有的财产一并抵押设立集合抵押担保，或将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押设立浮动抵押担保。物权担保种类的丰富，拓宽了银行与当事人间的融资渠道。

在拓宽物权担保种类的同时，《物权法》还大大丰富了担保物的范围。这主要表现在：一是在《担保法》规定的担保物种类基础上，新增了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”、“现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“应收账款”以及“依法可以转让的基金份额”等新的担保物种类。二是规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的的法制理念，极大地扩展了抵押物的范围。这有利于解决立法滞后于经济生活发展的矛盾，有助于发挥物尽其用的功能，鼓励交易和银行业务的创新。

三、完善了担保物权的设立和实现方式，有利于防范信贷风险，降低交易成本

这方面的规定，主要体现在以下几方面：

（一）确立了统一的不动产登记制度，明确了登记机构的职责。长期以来，由于对不动产抵押登记机构及其职责缺少明确统一的规定，导致实践中，各地确定的有关不动产登记机关五花八门，有的地方规定由同一部门承担抵押登记职责，有的地方规定房地分别在不同的部门登记；有的地方是由承担房地管理职能的土地管理部门或房屋管理部门办理登记，有的地方规定由房地产交易中心等等中介部门承担登记职能，有的地方甚至规定由工商部门承担抵押登记职能。这种规定的不统一，再加上缺少对登记机构职能的明确规定，导致各地在办理抵押登记所需文件资料、登记费用等方面差异很大，不仅加大了交易成本，而且导致出现重复抵押等现象时有发生，甚至影响到抵押权的效力。《物权法》针对现行不动产抵押登记中存在的问题，明确规定国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。同时规定了登记机构应当履行的职责、不得从事的行为及其违反职责的责任。这些规定必将有利于规范不动产抵押登记，降低抵押设定成本，减少因登记机构不统一带来的风险。

（二）设立不动产预告登记制度，有利于降低不动产重复抵押贷款风险。当事人间签订的买卖房屋或其他不动产物权的协议，在当事人间成立的是债权关系，是将来取得物权的原因关系，在未依法办理有关物权过户或登记手续前，买方等权利人享有的只是请求卖方等义务人履行协议的请求权，属债权范畴。如果卖方等义务人在办理过户等手续前，将不动产再次出售或重复抵押给他人的，将可能损害先与卖方等义务人签订协议的权利人的利益。不动产预告登记制度的确立，赋予了预告登记对抗主义的效力，有效地防止出现 “一房多卖”和“重复抵押”等问题。为保护银行信贷业务安全，特别是个贷业务安全将起到很好的作用。

（三）完善了担保物权实现方式。根据现行的《担保法》规定，担保权人只有在债务履行期限届满未受清偿的情形下，可以与担保人协议抵债或拍卖，协商不成的，通过向法院，确认担保物权。债务人不履行判决时，担保物权人需向法院申请强制执行。在强制执行程序中，人民法院需先委托评估机构对担保物进行评估。这样，担保物权的实现需缴纳诉讼费、执行费、评估费和拍卖费等费用，担保物处置成本极高，在某些情形下，担保物处置所得尚不足以支付有关费用，这种规定对担保权人极为不利。在既有人保和物保时，特别是债务人自身提供物保时，规定“物保先于人保,需先处置担保物“，这更限制了担保物权人的选择权，有悖于担保权人设置担保的初衷。《物权法》对上述规定进行了修正，这主要表现在：一是在担保物权的实现条件上，该法允许当事人自行约定实现担保物权的情形并不仅限于债务人不履行到期债务；在实现途径方面，该法规定当事人不能就实现方式达成一致时，权利人可以直接请求法院拍卖、变卖担保财产而非必须通过诉讼程序。二是在既有人保，又有物保时，《物权法》规定，当事人可以自行约定担保实现顺序，缩小了保证人的先履行抗辩权。

四、确立了不动产物权的善意取得制度，有利于稳定财产流转过程中的法律关系，维护银行担保权人等善意第三人利益，有利于遏制物的担保人与第三人恶意串通损害银行权益的行为，防范信贷风险

善意取得，亦称即时取得，是指无处分权人擅自处分财产权于第三人，如第三人在有偿取得该财产权时出于善意，即依法取得该财产权。善意取得制度作为民法物权中的一项重要制度，为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，严重影响了财产流转的稳定性，及善意第三人的合法权益，甚至成为一些人恶意诈骗的工具。从银行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影响到银行担保物权的稳定性及依据其取得的优先受偿权。这主要表现在：一是无处分权人设定抵押、质押等行为一旦被认定无效，将直接导致担保物权被认定无效，致使银行等担保权人对担保物丧失优先受偿权，设置担保的目的落空。二是在一些担保人或担保物涉嫌犯罪的经济纠纷案件中，存在着对银行等善意第三人和刑事追赃间谁的效力优先的问题。由于现行法律对此缺乏规定等多方面因素的影响，往往导致影响等善意第三人的权利得不到保护。

《物权法》第106条明确规定了物权的善意取得制度，根据该条的规定，动产或不动产的所有权的第三人可以善意取得；其他物权，当事人也可以善意取得。这意味着与银行信贷业务密切相关的担保物权，只要符合《物权法》第106条规定条件，银行等担保权人是可以依法善意取得的，银行可以据此来主张无处分权人处分行为的有效性，对抗刑事追赃行为，主张优先受偿权或所有权，维护银行的合法权益。

我们在看到《物权法》的进步和创新的的同时，也要看到其一些规定给银行业务带来的风险，需要我们特别关注：

（一）担保物权种类和担保物范围的扩大提供了业务增长机会，也伴生了新的风险。以各方关注的动产浮动抵押为例，该制度被视为极大地拓宽了中小企业的融资渠道，促进银行信贷投放，但应当注意的是，该制度下的抵押标的物具有变动、不特定的特征，银行现行的授前风险评估及授后风险控制都需要调整以适应其特点，防范风险。

(二)在建立健全一系列配套的制度规则之前，《物权法》尚不能有效发挥其作用。如，该法规定了不动产统一登记制度，有利于简化担保手续、有效公示物权，但短时间内尚不能实现该制度而仍将持续目前多头登记、手续繁复的局面。又如，该法允许以法律行政法规未禁止抵押的财产设定抵押，但在相应登记制度未建立完善的情况下，银行接受这些财产抵押仍有相当的风险。再如，该法简化了担保物权的实现程序而有利于银行，但在民事诉讼程序未相应修改前，该制度并无实施之可能。

(三)要充分注意《物权法》对债权人权利的限制。该法总体上来说是加强了对债权人的保障，但在具体规则上，仍有一些限制债权人权利的新规定，如，缩短了抵押权的行使期间。根据担保法司法解释的规定，担保权人可以在主债权诉讼时效届满后两年内行使抵押权，而《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。又如，有关物权归属和内容以不动产登记薄为准的规定，这就要求，银行在确认担保物权属内容时，不能仅依靠担保人提供的有关不动产权属证明记载的内容，而是需向登记机关了解核实有关物权的归属和内容，避免因不动产权属证书与登记薄记载内容不一致带来的风险。再如，在有关质押担保财产范围的规定方面，规定“法律、行政法规规定的其他财产权利可以出质”，这就意味着能够质押的财产必须有明确的法律、行政法规的规定依据。目前实践中一些地方性规定中允许质押的财产，如“出租车牌照经营权”质押等存在质押无效的风险。等等。

篇9

一、问题的提出

案例

原告系系争房屋的产权人。2003年7月，案外人甲获悉原告的系争房屋尚未领取产权证，遂冒充该集团总经理助理，骗取房产证，随后办理产权变更手续，将产权人由原告变更为乙个人。之后，甲利用伪造的乙身份材料、虚假购销合同，虚构乙以该房产为抵押担保，与被告A银行签订《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，骗取银行贷款人民币250万元。

2004年6月25日，被告A银行与被告B签订《债权转让协议》，被告A银行将借款人乙1户1笔债权转让给被告B，自双方约定自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）同时转让。2004年11月19日，双方在报纸上就包括系争债权在内的债权转让进行公告。

2005年6月27日，房地产登记管理部门根据原告申请将上述房屋权利人更正登记为原告。系争房屋的房地产他项状况信息中登记的他项权利人为被告A银行。

2009年，原告诉请法院确认设立在系争房屋之上的抵押行为无效。被告A银行以善意取得系争房屋之抵押权提出抗辩。

二、不动产善意取得制度的法律制度基础

我国物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”从而确定了物权变动的公示原则。第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”从而确定了不动产物权变动以登记生效的规则。第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”从而确定了登记正确性的效力规定。而第106条正是确定了登记公信力的规定。这一法律规范群正是德国、瑞士、我国台湾地区等以不动产登记公信力制度机制从无权利人处合法取得不动产物权的根据。在我国即不动产的善意取得制度。从这一制度群的设计和运作机制来看，前一规范为后一规范提供逻辑前提和基础，后一规范又是前一规范的必然结果，彼此衔接紧密，呈现递进式的应用过程。故我国物权变动立法正是采纳了德国式的不动产登记公信力制度。

三、不动产抵押权善意取得的构成要件及本案例分析

根据我国《物权法》第106条第1款规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，我国《物权法》在对财产所有人的静态财产安全与善意受让人的动态交易安全之间进行权衡之时，优先选择了后者。杨立新、王利明老师曾对类似案例做过颇具代表性的逻辑推理过程：1.冒名处分人出卖他人房产属于无权处分；2.第三人与冒名处分人之间存在有偿法律行为；3.第三人已支付价款并完成过户登记；4.第三人善意。[1]笔者认为其将善意取得构成的逻辑起点落脚于行为人的无权处分有所不妥，不动产善意取得的逻辑起点应为不动产登记簿的错误登记。因为善意取得制度的制度基础是物权变动不动产登记的公信力制度，其唯一可信赖的虚假权利外观即为不动产登记簿的错误权属登记，无权处分等物权权利规范之外的虚假外观都不在善意信赖的范围之内。

故，不动产抵押权善意取得的第一个要件为不动产登记簿的错误登记。所谓登记簿的错误权属登记是指登记簿上的权利人并非不动产真正的权利人。善意第三人正是基于对登记簿上的登记情况的信赖而进行的物权变动行为，若登记正确，则不存在登记公示带来的善意保护。

第二，当事人取得不动产抵押权时为善意。

传统民法上动产善意取得制度规定为善意且无过失，这也即是动产善意取得的善意之涵义：不知情或非因重大过失而不知情。而对于不动产善意取得制度一般认为仅为不知即可。此种“善意”的产生是基于对以国家信誉为后盾的不动产登记公信力的信赖，通常只要抵押权人信赖了登记，除非其明知登记是错误的或存在异议登记，就应当推定其为善意。苛刻的要求抵押权人非因故意或重大过失不知或不应知抵押人不具有抵押不动产的所有权或处分权，等于要求抵押权人肩负起调查核实不动产抵押登记的责任，而在我国目前不动产登记制度及相关配套制度不完备、登记机关不统一的现状下，将这种登记错误的风险转嫁到抵押权人身上，明显显失公平。而从另一个角度来看，若因抵押权人的重大过失而未发现登记错误，并因此排除了善意取得制度的适用，同时也是自降不动产登记簿公信力的表现，是与《物权法》第16条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”效力规定相背离的。司法实践中若过于宽泛的解释抵押权人的应知范围，就会使登记簿的效力规定成为一纸空文。

所以这种善意应以抵押权人对登记簿的信赖作为判断标准，这种界定也符合我国不动产物权变动采取的以公示公信为原则的立法理念。因为物权作为一项对世权，需要对方知情才具有对抗效力，登记作为一种公开手段向世人宣告了物权权利人。人们基于对公信力的信赖，通过登记的情况判断所有者和其他权利人状况。若仅仅将善意判定标准界定在受让人的不知情或应知情的标准中，而忽略物权公示原则的因素，这种善意或许在债权关系上具有一定的意义，例如双方未恶意串通订立合同，但在物权领域中却缺乏立足点，因为物权的权属并不因主观善意而得以确认。再者，物权法第16条确定了不动产登记簿的推定效力，却不曾对动产的占有作出推定效力的确认，这也说明不动产的登记公示对于权力的推定效力要高于动产之交付公示的权利推定效力。这也正是不动产物权变动中以登记公示取得公信力的特点，保障了抵押权人的利益，保护了交易的安全，也正是不动产善意取得制度建立的初衷。

本案的关键争议焦点在于被告A可否适用善意取得制度取得系争房产的抵押权。在本案中，被告A通过查阅房产交易部门的产权登记情况判断系争房屋的权利人即为行为人，基于对产证公信力的信赖而办理的抵押贷款业务，并且被告A与行为人的抵押贷款协议并不不合理的约定，被告A是以支付合理贷款数目为对价的，正也体现了被告A的善意。

本案判定银行是否善意时还将争议点集中在银行是否尽到了审慎义务。《中华人民共和国银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第36条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”第28条规定“贷款人应当建立审贷分离，分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”从以上规定可知，银行的审慎义务范围在于对抵押物、质物的权属、价值、实现可行性进行严格审查，核实资料。而基于对已登记材料的合理信赖，银行已对行为人提供的各项资料进行了核实。若要求被告A对登记在案的不动产产权权属的真实性进行调查核实，则未免过于苛刻，由其对行为人的恶意买单显失公平。对登记真实性的审查属于登记机关的义务，抵押权人并无此义务，因登记错误造成后果应当由登记机关及其恶意抵押人承担，而不应由抵押权人承担。这也违背了前述“善意”之界定标准，是对物权法第16条公示原则的违背。案例中原告所称被告A未进行实地查看，这不能作为银行未履行审慎义务的抗辩，毫无法律法规依据。实地查看仅是银行自身完成审查的手段，而不是法律规定必须履行的义务。

第三，抵押权人支付了合理对价。抵押权人不能无偿或以明显不合理的价格取得抵押权，《物权法》将“以合理的价格转让”作为善意取得的构成要件之一就是为了保护动态交易的安全，合理有偿的交易行为也是衡量抵押权取得是否善意的标准之一。本案中，被告A已根据双方签订的《个人投资经营贷款借款合同》和《个人投资经营贷款最高额抵押合同》，将250万元的贷款发放给行为人，即已支付了合理对价。值得注意的是，此处不动产抵押中的“合理对价”的界定是否要求与抵押物的真是评估价格相当？基于抵押权作为担保物权的特殊性质，笔者认为只要以双方合意的价格有偿取得抵押权便可。因为抵押权是基于债权而设立的，债权本身并不存在合理之说。

第四，物权变动的形式要件――依法登记。根据《物权法》规定，不动产物权的变动以登记公示为生效要件，未完成登记的，不动产物权不发生变动。抵押行为不进行登记公示的，抵押权就无法设立。而在本案例中，被告A已经对产权登记进行了审查，抵押权也已经法定登记。依法登记的不动产抵押权应当具有公定力公信力。善意抵押权人就能够基于对公信力的信赖确认所取得的抵押权的效力。

基于以上分析，被告A在与行为人甲办理抵押贷款的过程中，对系争房屋的错误登记系不知情且善意，并按约定支付了合理对价，抵押权也依法进行了登记，符合善意取得的构成要件，其应当被认定为善意取得该系争房产的抵押权。

四、结语

篇10

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）19-0079-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊网址]http.∥

一、引例

王甲在报纸上刊登有意出卖其房屋的消息，王甲是房屋的所有权人，李乙前往与其洽谈买卖房屋的有关事宜。在第三次见面洽谈时，李乙用提前准备好的假房产证与王甲出示的真房产证做了调换。在这之后，李乙提出要先租住该房屋2个月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在报纸上刊登的信息，前往去看房。李乙自称是王甲，经过双方磋商，双方订立房屋买卖合同。在办理房屋所有权转移登记手续时李乙出示了调包后取得的真房产证与伪造的高仿真的身份证（在被伪造的身份证上，其他信息与王甲的身份信息完全相同，除照片为李乙外）。然而，在这一过程中，房地产登记机构并未将伪造的身份证和假冒的签名以及存档的王甲的签名和身份证复印件进行核对。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登记为房屋所有人，十天后朱某在请求交付房屋时才知道此前与其交易的“王甲”是骗子。

二、冒名处分不动产的法律适用争议

针对上述案例的冒名处分他人不动产会产生怎样的私法效果，以及如何运用相关的法律制度来解决，学术界主要有以下几种观点。

第一种观点认为冒名处分不动产构成无权处分。如果受让人取得该不动产为善意的，就构成善意取得，其主要是为了维护交易安全。在冒名处分他人房屋的过程中，对于不动产的买受人而言，目的是为了取得房屋所有权，他所看重的是房屋本身，关于房屋所有权人究其何人，并非其重。一方面，在冒名处分的整个过程中，都是以对话方式（面对面）与相对人进行的交易行为，其中包括申请办理房屋所有权转移登记手续以及订立房屋买卖合同；另一方面，对于冒名人来讲，虽然使用被冒名人的名字，但目的是为自己并不是为被冒名人实施的法律行为。

所以，这个法律行为在性质上属于无权处分。该法律行为被看作是冒名人李乙与善意相对人朱某之间成立的法律行为（即李乙系非所有权人将王甲的房屋出卖于善意第三人朱某并办理所有权转移登记，冒用房屋所有权人王甲的名义）。

第二种观点认为，冒名处分构成诈骗行为。在冒名处分他人不动产过程中，该不动产作为赃物。假如不加限制的适用善意取得制度，将不利于自然正义的理念，并不是说完全肯定或否定适用善意取得制度，而是有条件的适用，采取折中的原则。考虑到案件的实际情况，在进行交易的善意相对人朱某根据正常交易的规则，其行为并没有过错，所以在这一过程中利益也应得到相应的保护。然而在冒名处分他人不动产中该行为属于非法交易，构成诈骗。因此，善意相对人朱某的利益也无法得到相应的保护。

第三种观点认为，冒名处分不动产类推适用表见制度。目的是为保护善意第三人的信赖。因为冒名处分行为是与无权和无权处分都存在不同之处，归类为非典型案例。通过对于相对人信赖的合理性和被冒名者的可归责性进行权衡与比较。在保护所有权人的权益的同时，也保护了交易安全。

第四种观点认为，冒名处分不动产的行为，既可以类推适用无权制度，也可以适用善意取得制度。按照熊丙万博士的观点，并不是所有情况下都优先保护交易安全的，对原所有权人即被冒名人与相对人对风险的控制能力进行区别判断：如果两者在对风险的控制能力是相当的，应该依据“防患成本”对善意取得制度排除适用，可以先适用《物权法》第107条的规定两年内向相对人行使请求回复权。原所有权人比相对人对风险的控制能力更强时，相对人可以主张运用善意取得制度，取得不动产的所有权。但是从维护交易安全方面分析，对冒名处分不动产的行为，相对人可以竞合适用表见制度和善意取得制度，寻求一项对自己有利的制度来保护其权利。

三、冒名处分不动产法律适用的分析

分析上述争议观点可以发现，不同的观点的争议主要是：一是取得不动产的善意第三人是否应受的得？二是如果保护善意第三人，是应当适用善意取得的规定，还是适用或类推适用无权中关于表见的规定？

冒名处分不动产实质上是对他人物权支配权的侵犯，纵观世界各国立法，大陆法系的国家和地区基本上都在其民法典中详细的规定了动产物权变动的公示公信制度，以法律规定的动产公示公信制度作为基础，构建了以维护市场秩序的动产的善意取得制度。但是，不同的国家由于对不动产登记的效力规定不同以及不动产物权发生变动的制度的不同，像日本、法国等大陆法系国家的民法并不认可不动产的登记具有公信力，也就没有构建以登记公信力为基础的不动产的善意保护制度；而诸如德国、瑞士和我国台湾地区的民法都在认可了不动产登记具备公信力的基础上，规定了除动产外的不动产的善意取得制度。区别于大陆法系多数国家关于动产和不动产的善意取得制度的规定，我国《物权法》第106条第1款而是在承认动产和不动产的公信力的基础上将不动产和动产的善意取得在同一条文当中进行规定，并没有明确的界定不动产和动产的善意取得有何区别。这样区别于大陆法系国家和地区的善意取得制度的规定，也导致了我国关于怎样使用《物权法》第106条第1款关于善意取得制度理解和运用产生了不同的意见。

对于上述问题，傅鼎生教授主张冒名处分不动产不应适用善意取得制度，与其持有相同观点的学者都认为不动产要想适用善意取得制度需以登记错误为前提，而冒名处分他人不动产时行政机关的登记簿上并没有发生错误，不应适用善意取得制度。此外，还认为并非所有的善意相对人都是值得保护的，在选择是否保护时还存在着价值选择的问题。

对于此争议，笔者认为应当适用戴永盛教授的观点，将冒名行为看作为在冒名人与相对人之间的成立的法律行为，而不应看成把被冒名人与相对人之间的法律行为。此时我们应当要判断冒名行为是否有效，应当从分析该冒名行为是一种负担行为还是一种处分行为。如果是负担行为，可以依据民法的基础原理来判断其是否符合该行为成立的所有要件，即当事人具有承担法律效果的权利能力；当事人意思表示真实；具有实施相应行为的行为能力；法律行为不违反公序良俗和法律法规；外观上该行为符合法律规定的形式。如果符合上述要件就应当判断其有效。对于处分行为，冒名行为的处分要想成立有效，就必须取得对该不动产的处分权。在此种情形下，冒名处分人往往无法取得相对人取得该不动产为善意时，就可以适用善意取得制度，维护交易安全，使相对人取得该不动产的所有权。

四、冒名处分不动产适用善意取得制度的可行性分析

我国《物权法》第106条第1款是这样规定的：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的（二）以合理的价格转让（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”即无论是动产还是不动产要适用善意取得制度，该处分人都须是无权处分人。针对不动产适用善意取得不能按照有些学者的观点以登记错误为前提，如果按照该观点认为善意取得制度对不动产的适用需要以登记错误作为前提，而在不动产被冒名处分的情形中，登记并没有发生错误，只是由于不动产的实际所有权人被他人冒名，就像引例中所反映的一样其是不存在登记错误的，这样冒名处分不动产就会因具备登记错误的条件而不能适用善意取得。