法律关系的概念和特征模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律关系的概念和特征，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1.法律关系具有三项基本要素，即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。

2.法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。

这里，所谓的“人”是法律上的人，即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种，一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体，在分析法学的观念中，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律的拟制，它只因法律的拟制而产生，而不因其它。[注释]

法律关系是人与人之间的关系，即法律主体与法律主体之间的关系，这是一个基本的原则，然而，人们在认识和分析法律有关系时，常常忽略这一原则，走向歧途。如关于“物权关系”的一种学说就认为，“物权关系”是人与物之间的法律关系，物权就是对物的权。其实，物权的本质也仍是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系，不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。

3.每一种法律关系都指向一种行为，它是对于这种行为的规范关系，这种行为可以与物有关，也可以与物无关，可以是事实行为，也可以是法律行为。

4.每一种法律关系都具有一种规范形式，最为基本的法律关系的规范形式，即法律关系的元形式，是两个法律主体之间的关于某一行为（事实行为或法律行为）的规范性关系，而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。

关于这一原则，权力——责任关系需要特别说明，例如在甲与乙之间，甲有权力，乙有责任，甲能够决定乙与丙之间的法律关系，尽管这里涉及到丙，但是，这里的权力——责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。

5.法律关系的结构可以这样的公式来表示：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范形式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为

6.在法律关系的元形式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担，法律利益表现为（狭义）权利、无义务（自由）、权力、无责任（豁免）四种形式，相对应地，法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。

法律利益就是广义上的的权利概念，见下文。

7.一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。

这一原则就像数学中一个原则：“任何数都可以化约为质数之和”，只不过数学中的质数是无限的，而法律关系的元形式却只有四种。这一原则也象物理学中的一个原则：“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。

五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释

每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念，四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念，这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系（注：法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾关系是什么含义呢？让我们举例说明，例如（狭义）权利与自由之间的矛盾关系就是指，在甲与乙之间，如果甲有（狭义）权利，就意味着乙没有自由，即“一方有（狭义）权利，另一方就没有自由”，也就是说，这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中，这就是（狭义）权利与自由之间的矛盾关系。），如下列图式所示：[注释]

法律上的相反关系

权利

无权利

无义务（自由）　义务

权力

无权力

无责任（豁免）　责任

法律上的关联关系

权利

义务

无义务（自由）　无权利

权利

责任

无责任（豁免）　无权力

法律上的矛盾关系

权利　无义务（自由）

义务　无权利

权力　无责任（豁免）

责任　无权力

下面，我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。

权利——义务

这里的权利概念是狭义的权利概念，而在一般的法学文献中，“权利”是一个大箩筐般的词语，其内涵繁多，歧义丛生。除狭义的权利概念外，本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。

所以，关于“权利”一词在法学话语中的使用，我们可以作这样的总结：狭义上的权利概念是指，在一方法律主体（甲）必须为另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位，即另一方法律主体（乙）具有要求一方法律主体（甲）做什么或不做什么的正当性；而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念，它不仅包括狭义的权利概念，也包括本文前面所界定的权力、无义务（自由）和无责任（豁免）三个概念。

狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，令人难以直观把握，但在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，所以，在法学史上，法学家通过“请求”这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示狭义的权利概念。但是，严格说来，用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。

无权利——无义务（自由）

这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同，它纯粹是对义务的否定，它是指在一方法律主体（甲）无权利要求另一方法律主体（乙）做什么或不做什么的法律关系中，另一方法律主体（乙）所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系，而是一种复合性的法律关系，它不仅包含上面所定义的自由概念，同时还包含狭义的权利概念，例如，在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由迁徙的含义，即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙，另一方面，它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由，即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义，甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙，即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中，一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念，那么，它是形同虚设，无实际意义，但是，我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。

所以，关于“自由”一词在法学话语中的使用，我们也可以做这样的总结：狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念，而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。

在英美法系，一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。

权力——责任

法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情，在英国第一个比较明确地将权力（power）概念从权利（right）概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德，他指出权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。

公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中，如果实施权力是一种义务，那么这种权力就是职权（ministrialpower），如是实施权力是一种自由，那么，这种权力就是裁量权（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了，而是复合性的法律概念，因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中，决定他人法律关系的权力通常称为authority，而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity.

值得注意的是，在当前的许多法学论文中，强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨大的歧途，然而在这个歧途中却挤满了法学学者。这一歧途之“歧”就在于：它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了，却抛弃了法学自身的方法，即规范分析的方法，将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系，实在有“张冠李戴”之嫌，因为规范关系纯粹是理念世界中的关系，不掺杂丝毫强制力的成分。

本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了，在后者，所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中，责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。

无权力——无责任（豁免）

这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同，后者主要是指“法律规定的例外”，这种“例外”可以是义务上的例外，免于某种义务，当然，也可以是责任上的例外，免于某种责任，即无责任，但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]

六、权利[注释]的元形式：一种基于法律关系元形式理论的分析

由于权利概念在法学中的极端重要性，对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作，以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]

上文已经指出，每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面，法律关系中的一方法律主体承担法律利益，另一方法律主体承担法律负担，而所谓法律利益就是（广义的）权利的概念，因此，每一种法律利益实质上就是一种（广义）权利的类型，所以，相对于法律关系的四种元形式，（广义）权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的（广义）权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础，以权利的形式而不是内容为标准的，所以，以下本文也将（广义）权利的基本类型称为元形式。如下：

相对于法律关系元形式之一即（狭义）权利——义务关系，（广义）权利元形式之一就是（狭义）的权利。

相对于法律关系元形式之二即无权利——无义务（自由）关系，（广义）权利元形式之二就是自由（无义务）。

相对于法律关系元形式之三即权力——责任关系，（广义）权利元形式之三就是权力。

相对于法律关系元形式之四即无权力——无责任（豁免）关系，（广义）权利元形式之四就是豁免（无责任）。

在权利概念的分析史上，以上四种权利类型并不是在一夜之间就被人们认清的，而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。早在三个世纪前，霍布斯在批评科克（EdwardCoke）时就指出beingbound和beingfree的差异，而边沁在《特定的法理学的范围》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一书中也区分了claim和liberty两个概念，尽管此书直到1945年才出版。边沁的门徒奥斯丁也做了同样的区分，这实际上都是本文以上所说的（狭义）权利与自由的区别。1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》（LehrbuchdesPandektenrechts）中区分了（狭义）权利与权力的概念，1878年Thon在《法律规范与主观的权利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一书中区分了Anspruch请求权（相当于狭义权利）、Genuss享益权（相当于自由）和Befugung权力三个概念，1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式，1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作，在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免（immunity）的概念，终于完成了权利分析的完整体系，他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，几乎没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。

下面，我们继续思考了一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上，这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似，那么，差别是否存在呢？厘清这个问题，在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时，可以扫清许多概念上的障碍。下面，我就作一简要的比较分析。

1.请求权（Anspruchrechte）与（狭义的）权利概念

请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的，上面已经指出，请求权与（狭义的）权利概念的内涵是基本一致的，其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是，民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明，请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式，尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以，请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号，正如“公民”的概念，尽管它也指人，但它也决不能与“自然人”的概念画等号。

在使用请求权的概念时，“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为：如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利，从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下，某人不具有请求权，但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题，在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”，其中的道理是一样的，这里不再赘述。

篇2

    民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为,民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系,就像民事法律关系一样,其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响,将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位,在民事诉讼程序中,当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系,他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破,他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点;并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为,“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系,既调整审判法律关系,也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系,而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时,刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果,在民事诉讼程序中二者的地位是并重的,不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此,笔者认为,囿于我国传统的法律关系概念的局限,这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。

    二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突

    (一)传统理论视角:审判权转化为诉讼权利义务

    现有民事诉讼理论认为,诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念,以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而,笔者对此不解的是,法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系,法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么,公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中,或者说是如何转化为权利义务关系的呢?传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的,大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过,“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看,人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利;从权利义务上来说,一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系,这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然,刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为,之所以会出现解释不清的状况,是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域,是否有违民事诉讼法的公法性特征,能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢?对此,张卫平教授也曾认为,人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异,因此,法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系,很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务,但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗?审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗?答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素,无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如,在民事诉讼中,当事人的起诉、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中,权力的存在是不言而喻的,这也是公法的基本特征。

    (二)将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架

    对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析,笔者认为,与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务,不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中,也并非笔者的首创,英国着名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类:权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系,实在是理论视野的狭隘所致,这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外,权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务,权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利,关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权,具体包括管辖权、审理权(程序控制权、询问权、释明权等)、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系,将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系,诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等;权力与义务关系,诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使起诉权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊,这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象,同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面对当事人的诉讼权利主张,不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中,当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中,有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务,让权利与权利制衡,这是十分有害的,也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是,司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外,或者干脆异化为行政权。

    三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系

篇3

法律关系新论──调整论关于法律关系的理论*

蔡守秋

内容摘要：调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系靠拢、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。在法律、法律现象和法律案例中存在着各种各样的关系，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系。法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系并不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外。调整论的法律关系理论就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并主张将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系逐步统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系是指因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。在法律关系理论产生、形成和发展的过程中，有一种理论将法律关系定义为仅仅是主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，本文将这种法律关系称为狭义的法律关系，将主张法律关系理论的学者称为狭义的法律关系学派；另一种理论认为法律关系既包括主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的关系或人与物的关系，本文将这种法律关系称为广义的法律关系，将主张广义的法律关系的学者称为广义的法律关系学派。调整论主张环境资源法律关系是指由法律行为（包括行为状态等各种行为）形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的人与自然的关系。

环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。

篇4

我国当前没有商法典，但是不得不承认商事法律体系依旧存在着不同于民事法律体系的价值，因此《商事通则》的制定符合我国国情的需要。目前我国对于“商（事）主体”的概念，主要体现为各个学术专著中的表述。以柳经纬主编的《商法》第五版教科书为例，其中引用的众多学者对于“商（事）主体”的概念，均是从法律关系的角度来给“商（事）主体”下定义的。如董安生等编著的《中国商法总论》、王保树主编的《中国商事法》以及范健主编的《商法》均是利用在商法或者规制范围下的商行为或者商事法律关系，来定义“商（事）主体”的概念。笔者认为这种定义方式有循环定义的嫌疑。笔者认为，法律不是玄学，抠字眼而产生的后果只能是让法律提高适用成本，因此不需要对“商（事）主体”这个概念做太多的深究。直接从字面上理解“商（事）主体”即可，其必然与商事法律关系有所牵绊，等同于“商事法律关系主体”。但什么是“商（事）主体”呢？

民商法在众多的法律部门当中，总是作为私法的典型代表，其主要特点就在于其在立法操作上，具有先行为后规制的特点。因此《商事通则》理应以商行为，而不是“商（事）主体”作为逻辑出发点。商行为一方面作为法律的基础概念，给予直接定义是很困难的；另一方面随着社会经济的不断发展，商行为的形式层出不穷，法律的滞后性在此更为突出。这也是客观主义立法遭到批评与困境的原因。但从定义的根源性意义上来说，如果能划清这个概念的外延与其他外延的区别是最好的定义办法。由于民商法的相似性，更多时候体现为主体具有重叠性，因此笔者更倾向于在划清立法概念的时候，从商行为与民事行为两者的区分出发，借此定义“商（事）主体”的概念。

当前学界的通说认为商行为与民事行为的区分核心在于营业性。但这个观点在我国有一个典型的适用困境，就是以房屋出租为业的自然人的房屋租赁行为如何定性和规制。不得不承认当前我国房屋出租现象普遍存在，并且当前仍然属于民事合同法规制范围。如果按照营业性的特征，那么该行为就应该属于商行为，但是目前并没有对应的商事单行法进行调整。出现这一困境的原因就在于，合同规范给予民商事范围的模糊化。最有迷惑性的就是带有盈利目的的长期合同行为。这里不仅仅是强调对外的公示公信，更深层次的问题再于“商（事）主体”内部所需要的信赖关系。由此笔者认为民事行为和商行为最大的不同就是公示公信性和事业性。在公示公信性和事业性这两者之间，正是因为有事业性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行为逐渐脱离民事行为而发展的过程中，商行为往往会比一般民事行为更加需要交易效率，更加注重公示公信的信赖保障。因此商法对于民法而言，需要更多的外观信赖基础。但这里的外观信赖基础，必然导致商行为具有形式要件，且需要一定的公权力的介入，以便更好地达到公示公信的基本认定。换句话说，之所以在商法这部私法中会存有这么一个公法性质的制度，就是为了保证商行为的正常发展，使得行为主体成为商法所保护的信赖利益归属者。举个简单的例子，一个街边的小摊贩所做的交易行为，并不属于商法调整范围。这是因为虽然这个小贩具有事业的特点，但是其没有经过具有创设效力的登记，缺乏公信性。我们所谓的“非法经营”的意义，是指其事业不属于商法旨在保障所得利益的范围（对于被撤销了营业资格的主体而言，意味着其从始不具有商法保障的经营范围，但是之前其从事的依旧可以认定为民事行为，受到民法的调整和保护）。因此“商行为主体”必须指依法登记并取得营业资格者。

以上通过“商行为”的概念定义了“商主体”。那么应该如何界定“商（事）主体”呢？这是就需要理清“商（事）主体”和“商行为主体”之间的关系。如果简单地从字面上理解，“商（事）主体”是指受到商法调整的、参加商事法律关系者。即“商（事）主体”、“商事法律关系主体”以及“商行为主体”三者概念相同。但 “商行为主体”等同于“商事法律关系主体”，但参加商事法律关系者不只是依法登记并取得营业资格者（即“商行为主体”），还可能包括一般民事主体（笔者这里将其中的“商人”按照文中的概念替换成了“依法登记并取得营业资格者”）。因此笔者认为，“商事法律关系主体”或者说“商（事）主体”不等于“商行为主体”。可以类比“行政法律关系主体”不等于“行政行为主体”来看待。一个法律关系牵绊的双方不一定要具有同等性质。综上，笔者得出：“商（事）主体”等于“商事法律关系主体”，但不等于“商行为主体”。

那么什么是商人呢？首先因为商法是特殊的民法，“商（事）主体”必然是民事主体的独立分支，必须具有法律规制的意义。因此“商（事）主体”应该置于《商事通则》项下进行理解，其必须具有一定法律特征。在这点上，当前我国的“商人”概念并不具备这个特征，当前我国法律并没有完善“商人”的法律意义，而只能依靠未来《商事通则》的统一界定。从国外的立法例来看，《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《德国民法典》第1条第1款规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。”法国商法设定的逻辑起点是“商行为”，其立法例形成的原因在于法国特定的历史。在法国大革命排斥一切身份与特权的思想下，1807年颁布的《法国商法典》选定“商行为”作为立法的逻辑起点，回避身份立法可能受到的抵制。并且实践中只要某一人在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册，就可以推定他具有商人资格。《德国商法典》的“商人论”则是深受“重商主义”影响，具有“国家性”的特点。《德国商法典》以形式上的、定型化的“商人”概念来对“自然人”、“法人”与“商人”作出界定和区别。“这种明显地界定民法典与商法典的区别的立法体例，乃德国商法体系的最主要的特色。”由此可见，各国的“商人”均带有本土文化的色彩。

在我国，“消极商事主义”的文化传统构成了主要的本土语境。首先，我国的商事实践与理论都存在诸多不成熟之处；其次，在深层次的心理认同上，“无商不奸”的观念在民众中仍不少见。这些与历史上“重农”传统一起，形成着我国本土的商法文化资源。此外，当前“商”的概念主要是作为一种职业名称和盈利为目的的行为，而“商人”不同于男女这样物理上的分类标准，其对于人的意义更多的是一种职业的体现，而职业又是以行为来划分的。作为一种职业人的分类，其惯常行为的特征更需要在“商人”的定义中强调。即营业或者说是经营，具有计划性、反复性的特点。因此偶尔从事的营利行为的人不能成为“商人”。由此就可以发现，“商人”和“商（事）主体”具有不少相同点，两者都是盈利为目的的事业人。只是“商人”多存在于传统的职业统称概念中，少了法律赋予的态度。前文也有谈到正是因为商行为的事业性，所以法律的态度显得尤为重要，换句话说，只要引入“商法调整”的要件之后，两者便可以等同。但法律的基本概念虽然有拟制引导的作用，但不可否认当前“商人”在作为职业称谓时并没有完全将法人等组织纳入其中，无法满足法律定义的全面性，不免有惹人歧义的尴尬，虽然通过法律的制定，可以做到“商（事）主体”等同于商人，但强制为此只能画蛇添足。法律基本概念的拟制不可忽略文化发展为要。

参 考文 献

[1]王保树，朱慈蕴.寻找商法学发展的足迹――关于2007年商法学研究的研究[J].中国法学.2008（2）：165，167

[2]柳经纬主编.商法[M].厦门大学出版社，2012：29

[3]董安生等编著.中国商法总论[M].吉林人民出版社，1994：85

篇5

对于劳动法律关系是否存在客体,我国劳动法学界最初持否定态度,认为不必提劳动法律关系客体的问题。关怀主编的原统编教材《劳动法学》在“劳动法律关系的要素”这一节中仅介绍了劳动法律关系的主体和内容,而未涉及劳动法律关系的客体。(注:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第116页。)追根寻源, 这引进于前苏联的教科书。(注:参见[苏联]亚历山洛夫:《苏维埃劳动法教程》,李光谟、康宝田译,中国人民大学出版社1955年版,第5页。)

原“统编教材”所持的观点,受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出,劳动法律关系的客体是什么?在劳动法学研究上,曾一度有一种令人不解的现象:即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容,而对客体问题只字不谈。究其原因,在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识,劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为,既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素,那就应研究它,讲解它。否则,劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提:法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”,该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法,以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的,后来在前苏联法学中得到发展,并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为,各种法律关系都无不例外地存在“三要素”,即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为,从语义上,“客体”与“主体”相对,指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介,关系通过中介而发生,又通过中介而构成。按照这种观点,法律关系的具体客体是无限多样的,把它们抽象化,大致可以概括为七类:(1)国家权力,(2)人身、人格,(3)行为(包括作为和不作为),(4)法人,(5)物,(6)精神产品(包括知识产品和道德产品),(7)信息。 这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。(注:参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第175~179页。)

在人身法律关系的客体上,我国民法学者以“三要素”理论为基础,形成了“身体说”、(注:参见郑新剑:《“人身”不能作为民事权利的客体吗?》,《法学评论》1986年第6期。)“精神利益说”、(注: 参见郑立:《关于人身权概念的思考》,《法律学习与研究》1990年第2 期。)“无形利益说”(注:参见王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第23页。)三种观点。从这些观点可以看出,为了给人身法律关系找客体,民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点,将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为,并不是每种法律关系都存在着客体,只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评:“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系,它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为,在财产法律关系中,人与人的法律关系是就某一财产而发生的,如所有权关系,人作为法律关系的主体,占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系,之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中,财产物本身的性质具有重要的作用。例如,对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中,人与人是就某一财产而发生的,财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。(注:参见周沂林等:《经济法导论》,未来出版社1995 年版, 第239~245页。)

笔者认为,把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中,断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛,而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化,从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西,而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系,如某些行政法律关系,法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可,并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”,按这一思路,财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”,所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化,法律关系的内容是主体利益的规范化,权利乃是法律保障的利益。可以说,利益是基础性的内容,而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的 内容直接引入表象的层次,不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类:一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象;二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务,从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备,就有必要将客体独立出来加以关注。反之,则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言,劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型,显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如,有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力,脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同,在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此,我们可以得出这样的结论:尽管在法律关系的研究中,“三要素”论未必具有普遍意义,但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点,对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二

我国从事劳动法学研究的绝大部分同志,在“三要素”理论的基础上,为劳动法律关系寻找“客体”,并形成了三种观点。

第一种观点认为,劳动法律关系具有多样性的特征,这种观点可称之为“多样说”。在较早的着作中,有的学者将劳动法律关系的客体概括为:(1)实现劳动过程的劳动行为,如实施劳动的行为;(2)与劳动行为有关的其他行为,如民主管理行为;(3)物, 在劳动保险待遇和集体福利事业方面,客体是货币、疗养院、托儿所等设施;(4 )人,如在职工调动方面,调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来,错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系,并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围,就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中,逐渐演变为一种空泛议论。一些着作只是重复民法教材中的表达,笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。(注:参见史探径:《劳动法》,经济科学出版社1990年版,第78页。)这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中,并没有笼统的民事法律关系,而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话,未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体;就是在存在客体的情况下,各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时,只是简单重复“物、非物质财富、行为”,就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体,是带有综合性的法律关系,如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权;用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说,这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时,由于外延的无限扩大,而使内涵丧失了任何规定性,成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为,劳动法律关系具有单一性的特征,这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为,劳动法律关系之所以缔结,是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动,并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益;用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动,并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富,实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生,都不可能离开劳动而独立存在。所以,“劳动法律关系的客体是劳动活动,或劳动行为”。(注:吴超民:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年版,第69页。)与前一种观点相比,这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确,故为大部分劳动法研究者所赞同。(注:参见龚建礼、吴思、李琪:《劳动法教程》,北京经济学院出版社1989年版,第90页;李景森主编:《劳动法学》,北京大学出版社1989年版,第67页。)

篇6

刑事法律关系是刑法的一个基本法理问题，它虽然不直接影响定罪量刑，但却从宏观上对刑事立法、司法活动提供指导和规范。然而，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对刑事法律关系的专题研究均甚少。我国刑法界对这一问题也只稍有论及，并且远远落后于其他部门法，可见，“刑事法律关系问题是刑法理论急待开发的一块处女地。”

一、有关刑事法律关系的主要争议：刑事法律关系的主体范围

法律关系作为法理学研究的基本范畴之一，是法规范对社会关系进行调整后而形成的一种社会关系。任何一个部门法的法规范对与其对应的社会关系进行调整，就会形成一类法律关系，刑事法律也不例外。然而，有关刑事法律关系的一些争议问题，在法学理论界迄今尚无定论。因此，要建立公正公平的刑事法律关系，有必要在研究刑事法律关系时对刑事法律关系的争议问题做出较为合理的界定。

传统的刑事法律关系主体论采用的是“犯罪人——国家”的二元结构，传统意义上的刑法认为刑事法律关系的主体是国家与犯罪人，其理论体系自然会在二元结构的基础上展开。但是，随着人权观念的不断发展与深入，被害人学的兴起使传统刑法学的基石——犯罪的概念产生了动摇，即犯罪不只是孤立的个人反对整个统治关系的斗争，而且也是对被害人个体的侵害，法律应当凸显对个人尊严和人权的保护，这使对传统刑事法律关系的修正。一般认为形式法律关系的主体就是犯罪人与国家的二元结构模式，而当犯罪的概念不只被认为是个人对国家的侵害时，刑事法律关系也不再只是犯罪人与国家之间的关系。

笔者认为，人权既应给予犯罪人，也应平等的给予被害人，因为被害人在被国家保护的层面上，是绝对平等的，甚至国家应给予更多的保护。被害人的重新发现提醒我们，犯罪本质上是一种纠纷，被害人既然是其中的利害关系人，便理应成为一方当事人。这意味着，刑法体系应该放弃“犯罪人——国家”的二元结构，而建立一种全新的“国家——犯罪人——被害人”三元结构。在此结构中，国家、犯罪人与被害人都是刑事法律关系的主体，其地位是相对平等的，他们不仅参加整个争端解决程序，而且对最终的处理结果都具有影响。形式法律关系三元结构模式的建立是人权思想与实现法律公平正义的必然要求。

二、建立公正公平的刑事法律关系的必要性

（一）法的正义价值的呼吁

正义本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。这一原则，也就是柏拉图的理想国中所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。当一定的社会活动主体在实施违法犯罪过程中与其所侵害的一定的社会利益主体发生的某种特殊的社会关系，一旦为刑事法律所规定并加以调整时，这种社会关系就成为刑事法律关系。而正义作为关系的存在，必然地对刑事法律关系这种社会关系有正义属性的要求。建立公正公平的刑事法律关系中的公正公平，从法理学的角度来讲，就是法的正义价值。之所以要建立公正公平的刑事法律关系，就是实现法的正义价值必然要求。

（二）人权思想发展的应有之义

人权（基本人权或自然权利）是指“人，因其为人而应享有的权利”。它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。在具体实践的层面上，对于人权的具体定义，以及保障人权的具体方式都存在着相当大的争议，甚至引发了很严重的冲突。而且人权在抽象理解方面的共识和在具体实践中的分歧，形成了强烈的反差。但是人权思想在世界各国中的迅猛发展却是势不可当的。西方国家总是以人权问题来对我国进行抨击，虽然对于这一内政问题，我们深恶痛绝地排斥西方各国的抨击，但是我们也应该认识到我们确实存在一些问题。例如，在法律领域中，屡屡发生类似于“躲猫猫”“洗脸死”等种种司法机关违法乱纪，置人权于不顾的行为。在充分领会人权思想要义的基础上，有必要对传统的刑事法律关系增添公正公平的新概念，以保障人权的实现。因为保证了刑事法律关系的公平公正是人权得以保障的应有之义。

（三）对主体地位纵向不平等性的的缓解

按照法律关系主体在法律关系中的地位不同，可以将法律关系分为纵向法律关系和横向法律关系。刑事法律关系正是属于这种纵向法律关系。纵向的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。它的特点是法律主体处于不平等的地位；法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。首先，在刑事法律关系中，国家与犯罪人之间的法律地位是不平等的。国家相对于犯罪人而言处于绝对优势的法律地位。其次，国家与被害人之间的地位也是不平等的。长期以来，被害人一直处于国家的证人地位，协助国家指控犯罪，欠缺相对于国家的主体性，相应地，双方的权利义务关系也欠缺系统的制度性安排。附带民事诉讼的存在与国家对被害人通常不承担公法意义上的义务，更表明国家对被害人只享有权利而不承担义务。建立公正公平的刑事法律关系，能够有针对性地缓解这种主体地位的不平等性。

三、建立公正公平的刑事法律关系的理论构想与实践可行性

那么，在法律上如何实现公正公平这一价值标准呢？怎样建立公正公平的刑事法律关系呢？大致说来，包括以下数端：

第一，公正公平是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎公正公平的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不公正公平的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。法律是社会秩序的规则表现,是社会成员的行为规范,是社会公正、公平的价值体现。当前, 司法公正是人们关切的热点问题,而司法公正的核心在于司法独立,司法独立的基础在于人民法院不能自觉或不自觉地介入到刑事法律关系的冲突中。因此,我们应当首先从观念上确立起公正、公平的刑事法律关系新概念,让人民法院远离刑事法律关系的冲突双方主体,超脱冲突双方的利益,让人民法院的权力让位于公正、公平的现代法治要求。

第二，公正公平是法的评价体系。这就是说，公正公平担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值。其二，公正公平可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这就是公正公平观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然。在法制社会里,任何一种极端的矛盾冲突而形成的刑事法律关系的最终解决,必须诉诸于法律,诉诸于法院。法律是社会秩序的规则表现,是社会成员的行为规范,是社会公正、公平的价值体现,是一个国家内部社会绝大多数的共同意志的反映。

第三，公正公平也极大地推动着法律的进化。公正公平形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；公正公平促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为公正公平所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；公正公平推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；公正公平也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会公正公平。

刑事法律关系是一种以犯罪为纽带,联系着国家、罪犯与被害人三方的,以刑事责任为主要内容的,既涉及实体又涉及程序的一种极其特殊的法律关系。对这种法律关系的形成加进公正公平的新概念,有助于了解与评价一国刑事(法制的) 水平;有助于发现和改善存在着的制度漏洞和改善相关当事人的人权状况。

参考文献：

[1]刘贵萍，许永强 ：“论刑事法律关系"三元结构模式"的建立”，载国家检察官学院学报2003 年第3期。

[2]杨兴培：“建立公正公平的刑事法律关系新概念”，载华东政法学院学报2000年第4期。

[3]葛洪义著：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第411页。

篇7

因此，虽然萨维尼对于法律关系本身作出了定义性规定，但如果要真正地明白萨维尼所使用的“法律关系”这个语词的含义，所需要的并非是将此语词从与其相关的陈述中剥离出来对之进行定义，而是将其放入萨维尼的与此相关的陈述中，对于这些陈述进行细致的分析和理解。[6]在萨维尼的对“法律关系”这个语词的使用中，最为与本文主题直接相关的就是对于法律关系与生活关系以及法律关系与法律制度的论述，所以，本文内容并非旨在重新对于萨维尼所理解的法律关系进行一个定义，而是对法律关系的上述语词使用进行细致分析。较之定义的方式，也许现在所采取的方式更有利于对本文主题的论证。

一、法律关系与生活关系

(一)作为规范关系的法律关系

在法律关系理论中，一个重要的问题就在于法律关系与生活关系之间的关联。萨维尼认为：“从现在所取得的立场观察，对于我们而言，任何一项法律关系都是通过法律规则界定(bestimmt)的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)。”[7]在任何法律关系中，都存在两个组成部分：“首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[8]

因此，萨维尼将“关系”(Beziehung)本身作为法律关系的实质因素，其是“法律关系之中的单纯事实”，对于此“关系”的法律规定被视为将此“关系”提升为“法律关系”所依据的东西。“关系”(Beziehung)本身就被视为一种“事实关系”，是一种生活关系，法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。法律关系因此就是一种规范关系。

那么何为规范关系？规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验(事实)关系区分开来，后者存在于经验(事实)层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。根据凯尔森的观点：“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上就这样行为。规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义。……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[9]虽然这一段的主旨是区分“规范行为”与“实然行为”，但它同样可以应用于“关系”的区分上，即将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。

萨维尼在将“关系”(Beziehung)本身确定为法律关系的实质要素时，认为其是“法律关系之中单纯的事实”。事实上，萨维尼已经将“关系”本身作为一种事实关系，我这里称之为“生活关系”，以与“法律关系”相对应。生活关系为何要上升为法律关系？萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的是因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，[10]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，[11]这就需要通过法来进行。法就需要对于生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

(二)法律关系与生活关系的相互关系

1.法律关系与生活关系概念上的区分

在萨维尼之前，已经有一些法学者使用了“法律关系”这个语词，但对萨维尼影响最大的还是施塔尔(Stahl)。[12]

根据施塔尔的观点，在法和生活关系方面并没有严格的分离，法并非外在或超越于生活情势从而成为抽象规范的体系，而是将其存在作为法所型塑的现实( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社会现实就并非是对立的。在这里，浪漫主义的观点是施塔尔观点的基础。在浪漫主义看来，所有的现实是一个生活统一体(Lebenseinheit)，这里存在着“整体性”(Totalitat)原则，法是生活现实的一部分，法以自然的方式内在于生活之中。[14]因此，在法律关系理论中，法律规定与生活关系就并非作为“形式”和“内容”而相互对立，毋宁说它们是联系一体的，法律关系内在于生活关系之中。

萨维尼也坚持此种观点，“法是社会存在整体中的一部分，并不可分离”，[15]“从某一方面来观察，法并无自为的存在，其本质是人类生活本身”，[16]萨维尼由此延续了浪漫主义的观点。但是他在此基础上又认为，法具有双重生命，法同时又是“掌握于法学家之后的独立科学”。[17]法就并非等同于生活，它需要成为一种科学。这样，法与生活就相互区分。当萨维尼说道“法规则需要转入到生活”[18]之中时，实际上已经蕴含了此种区分。与此对应，法律关系与生活关系也就相互区分，后者是前者的一个要素。生活关系如果要成为法律关系，还需要一个“形式”要素，即法律规定。

这一点可以从萨维尼对于法律关系所下定义的语词使用中找到证据。萨维尼认为法律关系是“通过法律规则界定的人(Person)与人之间的关系(Beziehung)”。首先，被定义项“法律关系“中的“关系”用的语词是Verhaltnisse，而定义项中的“关系”所使用的是Beziehung，这样，被定义项和定义项的语词使用就区分开来；其次，关系是“人(Person)与人”之间的关系，而这里的“人”用的语词是Person，从而与生物人(Mensch)区别开来，后者属于生活之中，而前者则属于法之中，是“法律关系的承担者(Trager)”，两者的内涵是不同的，基于“内在于每个人中的意志”， Person的原初概念与Mensch概念可能恰好相合，两者可能会外延相同，但这种相合可以被实证法变更、扩展或限制，这样，两者的外延便不再相同。[19]生活关系要成为法律关系需要有一个形式因素，即法律规定。因此，法律关系与生活关系的内涵就存在不同。

萨维尼同时强调，“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。[20]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。[21]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系也存在区别。

由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这实际上奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。[22]由此，法律关系就是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。[23]

生活关系常通过“事物本质”作为中介上升为法律关系，会对于法的外部体系产生重大影响，但是两者并非等同，因为这里存在一个法的评价。[24]埃利希(Ehrlich)认为，法律关系并非通过法律产生，社会直接创造了法律关系：“家庭、社团、所有权、物权、买卖、租赁、借贷，在罗马法学家第一次将其普遍化之前，就是法律关系了。”[25]对此，拉伦茨评论认为，埃利希的社会实证主义忽视了法的约束性要求和法的规范意义，有效的法需要事实和规范的两种效力。[26]拉伦茨也承认在法律关系和生活关系之间存在着相互影响的关系，但他认为“这种关系并不因此是相合的”，法律关系的规范属性不能放弃。[27]生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，根据这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系，或者生活关系中的某些事实对法律关系不具有决定作用，这些恰恰已经是评价之后的结果了。

2.法律关系与生活关系的联系

萨维尼在概念区分的基础上，又将生活关系作为法律关系的内容要素，法律关系中同时还存在法律规定这个形式要素。法律规定要对于生活关系进行评价，进行界定(Bestimmung)，由此产生法律关系，所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

至于如何进行评价，萨维尼并没有对之进行论述。梅迪库斯认为，这需要对于生活关系进行“撷取”。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”[28]将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。[29]这实际上是一种规范限制技术，虽然存在将一项法律关系与另一项法律关系结合起来的做法，但这种做法毕竟是一种例外的情况。[30]梅迪库斯的这一看法实际上是对于萨维尼的最好注脚。法律对于生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。拉伦茨举例认为，如果出租者A与承租者B之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。[31]法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。这些从生活关系中抽取出来的事实就是“法律事实”。同时这种限制技术也决定了一些生活关系不能上升为法律关系。

法律关系必须从生活关系中“撷取”一些事实，这在另一方面就意味着，法律关系必须以生活关系作为基础，法律关系具有经验现实的基础，生活关系是法律关系的基础关系，法律关系不能忽视这个经验现实基础。根据萨维尼的观点，生活关系是根据生物人的本质和共同生活情况而产生的，[32]它通过法律的规定而形成法律关系。这一点最为清晰的表现是在萨维尼关于家庭的论述中。“所有的家庭关系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，对它的法律处理是派生性和从属性的。”[33]即使是在财产法律关系中，萨维尼也首先探求生活关系，即物和行为的单纯的、前法律的存在。[34]以所有权为例，萨维尼的出发点在于：“每个人都负有使命对不自由的自然进行支配；但他必须也同样承认他人也具有相同的使命，而在个体于地域上发生接触的情形，则从这种相互承认中产生了平衡的需要。”[35]这种“生活关系”中的平衡需要有一个明确的界限，这只有“借助于国家中的共同体，通过实证法而实现”。[36]这时，所有权法律关系就由此产生。

普赫塔在其《学说汇纂》关于法律关系的章节中，并没有详细论述法律关系与生活关系之间的关联，[37]实际上他力图抽取出法律关系的经验现实基础，从而实现一种概念的金字塔，通过抽象的概念构成完成对于法的科学创造，法不需要考虑其生活层面，生活层面对于法体系的构建并没有太大的意义。这样做的结果是，普赫塔“在体系与概念建构上显示的逻辑力量上”超过萨维尼，但在“精神层次与观照能力上”却无法与萨维尼相提并论。[38]法律关系产生之后，又会对于生活关系产生影响。萨维尼由此认为：法律关系能够“影响实际生活”。[39]例如，一个合同法律关系成立之后，债务人就必须履行合同义务，否则就会发生损害赔偿义务，此种义务就必然会对于债务人与债权人之间的生活关系发生影响。

(三)本部分的结论

萨维尼认为法律关系具有两种因素：作为实质要素的生活关系以及作为形式要素的法律规定。形式要素使得法律关系具有规范属性，是一种规范关系，之中存在评价，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；而实质要素使得法律关系与生活关系保持一种紧密的联系，这种联系通过限制技术而发生，法律关系具有经验现实的基础。由此，萨维尼既注意到了法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。普赫塔注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而埃利希注意到了后者而忽视了前者，从而是一种法的社

会实证主义。

二、法律关系与法律制度

(一)法律关系与法律制度之间关系的初步观察

在萨维尼的眼中，体系并非科学的任意性作品，体系的组成部分存在内在的关联，具体的法律概念和法律规则就由此形成一个大的统一体，[40]科学任务就在于发现这种主要的内在关联，而通过这种内在关联，外在的秩序也得以确定。[41]但是，萨维尼同时认为，这种内在关联只能在法律制度中才能发现，“……在法律制度中，根据不同的方面发现和寻求这种亲和关系……”，[42]体系并非法律规则和法律规定的整体，毋宁说体系性关联存在于法律制度之中。[43]

萨维尼首先从权利入手。权利是一个人(Person)“意思支配的领域，我们同意这种支配”，[44]如果权利被怀疑或者存有争议，那么就需要法官的判决对其存在和范围予以承认。由此，萨维尼认为，“判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生，其并非事物的本质，而是需要一个深层次的基础”，[45]这个基础就是“法律关系”。任何权利“都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面”，对于具体权利的判决“只有在它以法律关系的整体直观(Gesammtanschauung)作为出发点时才可能是真实的和令人信服的”。[46]这样，相对于权利而言，法律关系就享有一种更高的一般性。权利并非单纯的根据自身而被形式化地判决，判决应当首先在一般性中着眼权利。[47]萨维尼为证明这一主张，以L. Frater a fratre(兄弟诉案)作为例子。[48]这个案子的情况是这样的，兄弟二人均处于父权之下，一个借钱给另一个，而受领人于父亲死后偿还了所借款项，他问自己能否因错误支付而请求返还已经支付的金钱。法官的任务在于就是否存在非债清偿给付返还之诉作出判决。而为了能够作出此判决，必须首先对于整个法律关系有一个“整体直观”。此法律关系中的各项因素是：对兄弟二人的父权、一个借钱给另一个、债务人从其父获得的特有产(Peculium)。由这些因素构成的法律关系由于父亲的死亡、继承遗产而进一步发展到借款偿还，根据这些因素就可以得出法官所要作出的判决。

而针对具体权利的判决只有通过具体事实与普遍规则的联系才是有可能的，“规则支配着具体权利”。[49]这样，在主观权利和客观规则之间就存在着一种联系。而判决如上所述，具有一种限定性和依赖性，必须从法律关系的直观中寻求其活生生的根源和说服力。与此类似，法律规则也必须从法律制度的直观中寻求其深层次的基础。如果我们不只是停留在直接的现象上，而寻求事物的本质，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律关系，如同法律规则支配对于权利的判决一样。而后一种支配又取决于前一种支配，通过前一种支配才能获得真实性和生命。[50]以前面所述的“兄弟诉案”为例，此案中所涉及的法律制度有：父亲通过儿子进行的取得，特有产以及其中的“保留”(deductio)，债权转移给继承人，债权债务的混同以及错债索回之诉。[51]

如上所述，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度，它是法律规则的“深层次基础”。法律制度和法律关系构成了一个有机体，其中的各个部分生机勃勃地互相联系在一起并且持续地发展。[52]法律制度又支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus或者Urbild[53])。举例来说，所有的补充性法律关系———婚姻、父权、亲属———被称为家庭法律关系，与此相关的法律制度被称为家庭法。[54]对于财产法律关系也同样如此，“所有扩展了个人能力的法律关系被称为这个人的财产，而与此相关的法律制度被成为财产法。”[55]这样，法律关系就与法律制度区分开来，但彼此之间又存在密切的联系。[56]

如果用一个简单的图表来表示，可以大概如下：[57]

基础

法律规则

法律制度

支

决

支

配

定

配

判决（权利）

法律关系

基础

(二)法律制度的两种含义以及法律制度与法律规则

“法律制度”这个语词[58]在萨维尼那里具有两种含义，虽然这两种含义之间存在密切的联系。如果要精确界定法律关系与法律制度之间的关系，就必须对于法律制度的多种含义进行考察。

萨维尼实际上从实证两个层面上理解法律制度：一种是抽象的、超实证的法律制度，这可以被称为“一般法律制度”；一种是具有具体形态的、实证化的法律制度，这可以被称为“实证法律制度”。[59]这一点有多个证据加以证明。例如，他认为，所有权只能通过下列方式才能作为现实的存在：“首先使所有权与国家相联系，将国家作为所有权人；然后借助于在国家的实证法中所形成的规则，将所有权与国家中的个别权利主体相联系，并以之作为所有权人。”[60]这时，国家对于自然进行总体支配，而个体就表现为这种共同权力的分有者，这种共同权利的分配存在三种方法，萨维尼由此得出结论：个人对不自由的自然作所有权之外的支配是不可想象的。[61]萨维尼进一步论述：“但也许在所有权内部，就可以想象多种多样的有限的支配；这样，分别按照任何实证法的规定，就可以构成多种作为特殊法律制度的他物权( jura in re)。我们将物上一切可能的权利———所有权和他物权———归纳于一个共同的名称之下：对物权。”[62]这里，所有权作为个人对于自然进行支配不可排除的方式就是一种一般法律制度，它并不依赖于实证法而存在，而只是通过实证法而取得现实化，是超实证的，具有一般的必然性；而依赖于实证法的制度的个人所有权、他物权就是一种实证法律制度。

同样，萨维尼在论述权利能力时，以“人的原初概念”作为出发点，[63]而论述行为能力时，以相应的“人的自然能力”为出发点，[64]但是这两个一般界定都会存在“实证法的变更”。[65]而法律制度的这两种含义的区分最为清晰的表现是在萨维尼关于婚姻的论述中：“一夫一妻制的存在是实证法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出现)具有一般的必然性。”[66]他又对此补充道：“这并不是说，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之间存在一个通过偶然情势而确定的选择，毋宁说，前者在民族的道德发展中被认为是较低层次的。”[67]法律制度的这两种含义也充分体现在萨维尼在体系最高划分的最后所说的一段话上：“在我们观察三种类型的法律制度时，我们必须同时注意到上述制度在我们的实证法中的一些变更和特别发展。”[68]

这样，萨维尼将法律制度作为具体法律关系的“原型”时，他所指涉的是实证法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具体形态。[69]一般法律制度体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。[70]本文如果没有特别说明，“法律制度”指的就是“实证法律制度”。

法律制度也并非法律规则。早期萨维尼认为：“体系的内容是制定法，即法律规定。”[71]拉伦茨对此评论认为，在早期萨维尼那里，体系构成并非是制度的有机关联，而是概念的逻辑关联。[72]但伴随着萨维尼早期制定法实证主义的转变，萨维尼对此观点加以修正，认为：“一国的实证法体系”只是通过“直观(Anschauung)”由“可认识到的法律制度”组成。[73]“存在于民族共同意识中的法的形态并非抽象规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观。”[74]即使萨维尼认为，法律制度由属于它的法律规定组成，但他仍然在概念上区分了法律制度以及法律规则。[75]法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实(reiche lebendigW irklichkeit)”与“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在实质-社会学理解和概念理解之间闪烁不定，[76]但是无论如何，法律制度并非如同法律规则那样是抽象的，而是具有有机性。这并非指法律制度等同于社会现实，而是说，在法律制度下的思考方式是复杂并且具有创造性的，无论如何不能过分脱离社会现实而上升为纯概念式的思考。维亚克尔的观点非常具有道理：“‘有机特征’云云，并非意指社会现象真实的分布与秩序，毋宁是法理论上的假设，质言之，法学概念式思考之复杂且有创意的特质。这乃是尝试将活生生的法律素材形式化为精神上之一体性的最终界限，同时也是萨维尼‘历史性’法学研究之历史性，质言之，与真实之关联性的绝对界限。”[77]

(三)法律关系和法律制度之间联系的深层次观察

1.法律关系与法律制度概念上的区分

“法律关系(Rechtsverhaltnis)”与“法律制度”(Rechtsinstitut)的语词并非是萨维尼最先使用。费希特(Fichte)于1796年在其《自然法权基础》(Grundlage desNaturrechts)这本著作中已经使用了Rechtsverhaltnis这个语词，他认为：“一个有限存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称之为法权关系(Rechtsverhaltnis)的关系中，就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。”[78]从费希特的表述中可以看出，在他之前，“法律关系”这个语词已经存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已经使用了这个语词。[79]而萨维尼在其早期的方法论中就使用了这个语词。[80]

而“法律制度”这个语词的使用更为复杂一些。萨维尼作为罗马法律史学家很可能吸收了罗马法上的“法律制度”这个语词，即Institutiones，[81]这个表述在盖尤斯那里已经被使用。Institut或者与其含义相同的Institution在哲学中并没有太大的作用，而只是在法学、社会学以及神学理论中被论述。[82]格莫尔(Gmür)认为，[83]萨维尼于1831和1833年所作的学术论文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并没有论及法律制度，所有权和法定继承顺位都仅仅指的是法律关系；[84]但是，萨维尼在1836年的论文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中则论及了“关系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了这种观点。[86]但是，萨维尼在1808年就已经使用了“法律制度”这个语词，并且还论述了“政治制度”。[87]

无论如何，萨维尼并非是使用“法律关系”和“法律制度”的第一人，但其最为重要的贡献在于“法律关系”与“法律制度”的概念上的区分。[88]在其学术早期，萨维尼并没有在概念上区分法律制度和法律关系，[89]而之后萨维尼很有可能是从施塔尔(Stahl)那里得到了在概念上区分法律关系和法律制度的启发。[90]

在施塔尔的论述中，[91]法律关系和法律制度的体系性分离还没有发生，但他已经对此种分离作出了准备。施塔尔认为，客观意义上的法并非只是单纯的法律规范的集合，同样也是依照这些规范而被实际规定的全部关系———财产、家庭、国家等(只要这些关系因为法而作为固定的制度存在)，即整体的法律状况。这样，法学的内容就是所有权、役权等，并且，这很明显不仅是制定法，也是法律关系、法律制度。[92]这样，施塔尔就很明确地区分了法律关系、法律制度与法律规定，体系就并非制定法或权利的相互连接，而是法律关系和法律制度的相互连接。[93]但施塔尔并没有区分主观法和客观法，因此也就没有在概念上区分开法律关系和法律制度。他只是对法和社会现实之间的关系进行了论述。[94]

如上文所述，根据施塔尔的观点，法和社会现实并非是对立的，浪漫主义的“整体性”原则是这种观点的基础，[95]他强调法是社会现实的一部分，法律规范以自然的方式内在于生活事实之中，强调法和生活事实的统一，法律关系内在于生活关系之中。法律关系与法律制度之间的对立的深层次基础是社会现实和法之间的对立，而施塔尔并不认同这个基础，因此他的论述重点在于确立法律关系与法律制度之间存在密切的关联，而并非这两者之间的概念上的区分。[96]

但是，施塔尔在具体问题的论述中，却体现出了法律关系与法律制度的概念上的区分。一方面，他认为占有(possessio)作为占有关系“在法的真正部分中享有当然的位置”，同时在另一方面，他认为占有“属于物法(Sachenrechts)，物法并非对物的权利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是规范对物的关系的有着密切联系的法律规定的整体”。[97]这样，占有就一方面是占有关系(法律关系)，同时另一方面是物法(法律制度)的组成部分。可以看出，虽然施塔尔的论述重点是法律关系和法律制度之间存在密切的联系，但他也同时暗示了法律关系和法律制度在概念上的区分：法律关系是被法所规定的生活关系，法律制度是法律规定的整体。[98]

而萨维尼则拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来，这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为：客观要素：法律规则———法律制度———法律体系；以及主观要素：主观权利———法律关系。[99]在他认为法律制度支配着法律关系、是法律关系的原型的时候，其实萨维尼就已经在概念上区分开了这两者。事实上，这种区分在影响其法律思想的哲学上有着深厚的基础。[100]

在维持现实(W irklichkeit)的统一性之下，形而上的客观唯心主义(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下区分：本质(Wesen)和形式(Form)或现象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是现实的一部分，这样，法也当然可以区分为自然层面和精神层面，前者就是法律关系，后者就是法律制度。[102]萨维尼对此作出了明确的表述：“如果我们不只是停留在直接的现象(Erschei-nung)上，而寻求事物的本质(Wesen)，那么我们就会认识到，法律关系处于相应的作为‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，萨维尼就从概念上区分了法律关系与法律制度：前者是法的自然或现象，后者是法的精神和本质。[104]

萨维尼对于法律关系和法律制度的概念区分具有决定性的影响。[105]温德沙伊德认为：“与法律关系相关的法律规定的整体叫做法律制度。”[106]邓恩伯格认为：“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[107]梅迪库斯也同样认为法律制度与法律关系存在区别。[108]法律制度是“规范通常因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也。”[109]此表述中所蕴含的前提就是法律制度与法律关系在概念上的区分。

2.法律关系与法律制度的相互关联

尽管萨维尼在概念上区分了法律关系与法律制度，但是这种区分毕竟是在维持现实的统一性的前提之下而作出的。在这一点上，萨维尼与施塔尔的观点是相同的。在自然和精神的区分之下，法律关系属于自然层面，法律制度属于精神层面，两者必须相互符应(entsprechen)，这样，法本体论上的统一性才不会被打破。[110]而精神层面更具有普遍性，因此也就更高，精神层面支配着自然层面，因此，法律制度支配着法律关系。

萨维尼对此言明：法律制度支配着法律关系，是法律关系的原型(Typus)。[111]当萨维尼使用Typus这个语词的时候，他实际上是在指明一种安排方式。[112]在萨维尼使用“涵摄(Subsumieren)”这个语词的时候，他是在与康德的语言用法同样的含义上使用的。[113]涵摄涉及到康德所谓的“规定性的判断力”，即“把特殊思考为包含在普遍之下的能力”，[114]康德对此说明道，“如果普遍的东西(规则、原则、规律)被给予了，那么把特殊归摄与它们之下的那个判断力”就是“规定性的判断力”。[115]而康德使用Typus的语境是在他的实践理性批判之中。在康德看来，理论理性中，需要有“图型(Schemata)”作为知性概念和感性直观之间的中介。[116]邓晓芒对此举出一个通俗的例子：“比如说，‘狗’的概念和具体的狗，当你用‘狗’的概念套到一个具体的‘狗’身上的时候，你预先在心目中要形成一个狗的图型，就是这只狗肯定是一个四足动物，那么一个抽象的形象。”[117]这个抽象的形象就是“图型”。同样，在“实然”(自然法则)和“应然”(道德法则)层面也需要一个中介，这个中介就是“Typus”，邓晓芒将之译为“模型”。[118]与“图型”相对应，在实践理性中，通过原型(模型)，自然法则和道德法则就得到了连接。道德法则需要以“能够在感官对象上具体地得到表现”的自然法则作为原型(模型)，[119]“纯粹实践理性法则之下的判断力规则就是这条规则：问问你自己，你打算去做的那个行动如果按照你自己也是其一部分的自然的一条法则也应当发生的话，你是否仍能把它视为通过你的意志而可能的？”[120]这样，自然法则就是按照道德原则来评判行动准则的一个原型(模型)。“知性在任何时候都执有自然法则，只有在出于自由的原因性应当得到评判的情况下，它就使那种自然法则仅仅成为一条自由法则的模型了，因为知性如果不执有某种它能够使之成为经验场合中的实例的东西，它就不可能使一个纯粹实践理性的法则获得适当的运用。”[121]由此，通过作为原型(模型)的这个自然法则，道德法则能够具体应用于具体的经验性对象上，具体情形中的善恶就会得到判定。

萨维尼当然并没有直接借用康德对于这个语词所附加的含义。因为康德所谓的道德法则的原型(模型)只是就形式而言，[122]而萨维尼的法律制度是一个有机体，其组成部分是内容方面的。[123]但是，在使用这个语词时，萨维尼和康德的思考方式确实是非常类似的，即“原型(模型)”都代表了一种对于普遍的寻求，[124]特殊能够在此普遍之下被探求到。[125]在此过程中，可能会同时涉及到康德所谓的“反思性的判断力”———“如果只有特殊被给予了，判断力必须为此去寻求普遍，那么这种判断力就只是反思性的”[126]———和“规定性的判断力”，这取决于观察的角度。[127]这里就必然会涉及到特殊和普遍的区分。而在萨维尼那里，由于法律制度的有机特征，普遍和特殊的具体界限并非那么泾渭分明，[128]但是，普遍和特殊的区分仍然在原则上被作出。

换而言之，“涵摄”是把特殊涵摄到普遍之下，这个过程涉及到康德所谓的“规定性的判断力”；而“原型(模型)”则代表了一种对于普遍的寻求，特殊能够在此普遍之下被探求到，但此过程并非是一个如“涵摄”那样的纯粹逻辑的过程，会同时涉及到康德所谓的两种判断力。法律关系、规则对于法律制度都是如此。当萨维尼认为“法律制度是法律关系的原型时”，实际上他所表明的就恰恰是后面这种安排方式。这样，法律制度就是代表一种普遍，而法律关系就是代表一种特殊。萨维尼由此就阐述道：“在此存在一个自然的区别：法律只是首先被分别建构出来，之后能被任意组合；而法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来。”[129]萨维尼的意思也就是，法律制度并非“直接显现”和“直接给定”，与生活关系远一些，因此就更为普遍；而法律关系是“直接显现”和“直接给定”，更为贴近生活，因此就更为特殊；这个过程就不是那么一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，这里就需要结合经验材料(也就是“生活关系”)，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律关系和生活关系这三个概念就互相联系起来。

这种对于法律制度和法律关系的理解也可以由现代法学家的论述而得到支持。梅迪库斯认为，法律制度和法律关系的区别大致在于：“‘法律’制度总是在抽象的意义上使用的。我们在使用‘法律关系’的概念时，往往是指向某种具体的买卖行为或某项具体的所有权等等，而在使用‘法律制度’的概念时则没有这种具体的指向。”[131]Pinto认为，法律制度是“规范同样因属同一法律机制或为同一职能服务而联合起来的一组抽象意义上的法律关系之法律规定集合也”；[132]“通过讲述法律所载的典型、范例和模式来研究法律关系。例如讲述承租人向业主交纳租金这一义务所建基的关系。这里所谈的就是一种抽象法律关系”；“我们又可以讲述现实中，特定人之间基于一特定法律事实而就一特定标的发生的法律关系来研究法律关系，比如业主甲因出租房地产给承租人乙而要求他交纳二千元租金。此乃具体法律关系。”[133]这样，我们就可以看出， Pinto实际上也是在普遍和特殊的关系上来理解法律关系和法律制度的。

同时，根据上面的观点，法律制度是规范一定范围的法律关系的法律规定的集合，并且，法律关系更为贴近生活，“法律关系通过生活事件而被给定，也就是说在其具体的组成和复杂中直接显现出来”，[134]而法恰恰就是对于生活的调整。因此，法律制度就必须以法律关系作为基础而形成，法律制度内部的亲和性的根源也是其所支配的法律关系下的生活关系在生活范围内的密切相关。也就是在这个意义上，邓恩伯格认为法律制度“是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合。”[135]法律制度的形成是因为法律关系的抽象。

(四)本部分的结论

法律制度具有两种含义：一般法律制度和实证法律制度。与法律关系相关的法律制度是实证法律制度。在现实统一性的前提之下，法律关系与主观权利联系起来，代表着法的主观-自然(现象)层面，法律制度与法律规则联系起来，代表着法的客观-精神(本质)层面。由此，法律关系与法律制度就在概念上得到区分，这是萨维尼与他之前的法学家的不同之处，因此也是他的独特之处。

但是区分始终是在存在现实的统一性这个前提之下而作出的，因此法律制度与法律关系又存在密切的联系。萨维尼认为法律制度是法律关系的原型，这与康德的“原型(模型)论”中的思考方式相同，都代表着一种对于普遍的寻求，因此，法律制度较之法律关系就更为普遍，它们分别代表着法的精神层面和自然层面。精神是更为普遍的，而自然较之就更为特殊，前者支配后者，这样法律制度就作为法律关系的原型支配着法律关系。而在法的层面，法律关系是法律制度得以形成的基础。法律制度、法律关系、判决(权利)、规则形成一个相互联系的四边形结构。

三、结论

法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间又存在着密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中间的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。这样，生活关系属于生活范畴，而法律关系和法律制度属于规范范畴。而在规范范畴之中，法律关系和法律制度又可以被进一步区分，它们分别属于法的主观-自然和客观-精神的层面，后者较之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基础。在普遍和特殊的上升和下降中，又必须考虑到经验事实，也就是生活关系。如果以婚姻作为例子，那么法的总体状况可用这样一个图表表示：

生活

生活关系（素材）————甲和乙的关系

法律关系（自然）————甲和乙之间的婚姻法律关系

规范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律关系

————民法体系

从这里可以观察到，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系，在这个意义上，维亚克尔认为法律关系在萨维尼那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合起来。但法律关系本身仍然是一种规范关系，因此在法世界中，它就成为一个基础性的概念。 注释:

[1]参见[德]萨维尼：“本杂志的目标”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10页。

[2]这种语言的“开放结构”最早由以奥斯丁为代表的“牛津学派”和以维特根斯坦为代表的“剑桥学派”认识到，之后由哈特运用于法学理论上。哈特的关于此点的论述，请参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第121页以下；以及他的论文“耶林的概念天国与现代分析法学”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第289页以下。

[3]关于这一点，请参见[英]哈特：“法理学中的定义和理论”，载[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第25页以下。虽然哈特并非以“法律关系”作为例子，但他的论述同样也适用于“法律关系”这个语词。

[4]同注[3]引文，第36页以下。

[5]同注[3]引文，第38页。

[6] 哈特所论述的是“法律概念”，即以一个法律体制的存在等等作为条件的概念，例如有限公司，在他看来，“有限公司”这个语词需要放入整个陈述中，“真正需要的只是一个细致的省察，一个对陈述———关于有限公司之法律权利与义务的陈述———跟法律规则一起与世界发生联系的省察”，最为重要的第一步是明白“在什么情况下此种陈述才具有真值并且它们的确是真的”，也就是说，将“什么是有限公司”这一问题搁置起来，代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司”，这样才能阐明一个法律体制的实际运作。但是，哈特的这些论述对于本部分内容同样具有重要的意义，尤其是其根据边沁的理解而运用的“使用中定义”这种方式。关于哈特的上述观点，请参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，“导言”，第4页以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333页；相关部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论法律关系”，田士永译，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第3页以下。

[8]同注7引书，第333页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。

[10]同注[7]引书，第331页。

[11]同注[7]引书，第331页。

[12]关于在法律关系理论方面，施塔尔对于萨维尼的影响的简略介绍，参见[德]威廉：《19世纪的法学方法论》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49页；具体请参见下文的论述。

[13][德]施塔尔：《历史视角下的法哲学》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146页；同注12引书，第50页。

[14]同注[12]引书，第50页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12页；本书的中译本参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引书，第30页。同样的观点请参见[德]萨维尼：《中世纪罗马法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]萨维尼：“1802 /1803年的方法论讲义”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88页； [德]萨维尼：“1803 /1804年的方法论讲义”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133页。

[17]同注[15]引书，第12页。

[18]同注[7]引书，第206页。.

[19]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2页。

[20]同注[7]引书，第331页以下。

[21]同注[7]引书，第334页。

[22] 参见[德]布罗克斯：《德国民法总论》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279页； [德]科勒：《德国民法总论》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283页；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德国民法总论》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47页； [德]许布纳：《德国民法总论》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192页； [德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第52页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第257页； [德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第139页； [葡]Pinto：《民法总论》，澳门大学法学院1999年版，第87页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法出版社2001年版，第80页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第58页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第105页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第40页。梁慧星先生虽然认为法律关系是“人类社会生活关系中，受法律所支配的关系”，但是他之后认为，法律关系是“因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系”，“权利义务关系”一词表明梁先生承认了法律关系的规范属性，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第65页。

[23]王涌：“权利的结构”，载于郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版，第243页。关于法律关系的规范属性的进一步考察，请参见刘岸：“法律关系的概念分析”，载于方流芳主编：《法大评论》第二卷，中国政法大学出版社2003年版，第50页以下。

[24]参见[德]卡纳里斯：《法学中的体系思维和体系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34页以下。

[25]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71页；更多持此种观点的文献，请参见注24引书，第34页。

[26]同注[25]引拉伦茨书，第71页。

[27]同注[22]引拉伦茨书，第259页。在这个意义上，拉伦茨认为：“如果由此就认为，法律关系是一种法律规定的‘生活’关系，则是错误的”，他只是说，法律关系不是任何离开法律规范的生活关系，应注意到法律关系的规范属性，而不是否认它们之间的关联。对此的解释，参见注22引龙卫球书，第105页。

[28] 同注[22]引梅迪库斯书，第51页。

[29]同注[22]引梅迪库斯书，第53页。

[30]同注[22]引梅迪库斯书，第54页以下。

[31]同注[22]引拉伦茨书，第258页以下。

[32]同注[7]引书，第331页。

[33]同注[19]引书，第238页。

[34]同注[7]引书，第367页以下；对此观点，请参见[德]威廉：“萨维尼的超实证体系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131页。

[35]同注[7]引书，第367页以下；此部分的中译请参见[德]萨维尼：“萨维尼论财产权”，金可可译，载于《中德私法研究》第一卷，北京大学出版社2006年版，第207页。

[36]同注[7]引书，第368页。

[37][德]普赫塔：《学说汇纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46页以下。

[38] 参见[德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第386页。

[39]同注[7]引书，第393页。

[40]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引书，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引书，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引书，第10页。

[44]同注[7]引书，第7页。

[45]同注[7]引书，第7页。

[46]同注[7]引书，第7页。

[47][德]吕克特：《萨维尼的理想主义、法学和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342页。

[48]同注[7]引书，第8页。

[49]同注[7]引书，第9页。

[50]同注[7]引书，第9页以下；对此的论述也请参见杨代雄：“萨维尼法学方法论中的体系化方法”，载《法制与社会发展》2006年第6期，第26页以下。

[51]同注[7]引书，第10页。

[52]同注[7]引书，第9页。

[53]同注[7]引书，第291页。

[54]同注[7]引书，第342页。

[55]同注[7]引书，第339页以下。

[56]但萨维尼在具体行文中，并没有非常严格地对待这种概念区分，用词上有时会出现互换，参见同注[7]引书，第352、370、393页；对此的论述参见同注[12]引书，第48页；同注[38]引书，第385页：“……‘制度’或者(与前者未能截然区分)的‘法律关系’”。但从整体上而言，萨维尼确实已经对于这两个概念进行了区分。

[57]这个图表的制作参考了杨代雄的图表，但其中存在少许变化，参见注[50]引杨代雄文，第27页。

[58]对于“法律制度”(Rechtsinstitut)与“法律关系”(Rechtsverhaltnis)的语词史考察，请参见下文。

[59]对此，参见同注[34]引威廉文，第131页以下；这部分的论述主要参考了这篇文章。

[60]同注7引书，第380页。

[61]同注7引书，第369页。

[62]同注7引书，第369页；黑体字部分为笔者所强调。

[63] 参见同注[19]引书，第2页。

[64]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90页。

[65]同注[59]引文，第132页。

[66]同注[7]引书，第346页，注释a；黑体字部分为笔者所强调。

[67]同注[7]引书，第346页，注释a。

[68]同注[7]引书，第345页。

[69]同注[59]引文，第133页。

[70]萨维尼法律理论中的超实证因素不仅体现在“一般法律制度”和“实证法律制度”的区分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人为的法律制度”的区分上已经有所体现，具体请参见后文。同时，萨维尼还区分了“一般法”和“个别法(反常法)”，后者是完全实证的，并不能根据法律基本规定推导出来，其根据存在于法律领域之外(参见注[7]引书，§16)，例如，萨维尼写道：“在基督教徒和犹太人之间的婚姻是被完全禁止的，并应该受到通奸的法律处罚。这个规定是完全实证的，并不能被视为是异邦人无通婚权的应用。”(同注[19]引书，第231页；黑体字为笔者所强调)。同样，萨维尼还区分了“一般人类精神”和“民族精神”，虽然他认为两者并非相互矛盾，前者与万民法( jusgentium)联系起来，后者与市民法( jus civile)联系起来(参见注[7]引书，§8)。所有这些都在一定程度上体现了萨维尼法律理论中的超实证因素。对于这一点的详细论述，请参见注[59]引文，第133-136页；关于萨维尼法律理论中的超实证因素的论述，也请参见托维斯：“法的内在起源和先验目标：萨维尼、施塔尔以及基督教德国的意识形态”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141页以下。

[71][德]萨维尼：《法学方法论：格林笔记》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37页。

[72]参见注[25]引拉伦茨书，第18页；哈曼对拉伦茨的此观点的引用有些断章取义，拉伦茨只是认为在早期萨维尼那里存在这样的情况，而并非认为萨维尼一直持有如此观点，但哈曼却忽略了拉伦茨的这种限定，参见[德]哈曼：《萨维尼对于德国民法典一般教义基础的意义》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25页。

[73] 同注[7]引书，第9页。

[74]同注[7]引书，第16页。

[75]参见注[72]引哈曼书，第24页。

[76]同注[72]引哈曼书，第24页，注4；另请参见注38引书，第385页：“(法律关系和法律制度)有时被看作人类基本关系之‘自然的原始形象’，有时变成这些关系的抽象法律类型，有时又是复杂的、归纳式的体系建构时运用之方法工具。这种未经澄清的事实关系，即使透过‘有机性脉络’之类的想法，也只是为它们盖上面纱，基本上并未加以处理。”

[77同注[38]引书，第385页以下。

[78][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2004年版，第42页。黑体字为笔者所强调。

[79][德]诺尔：《萨维尼的哲学学习期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275页，注75。

[80]例如， [德]萨维尼：“1809年方法论讲义”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148页。

[81]同注[72]引哈曼书，第24页。

[82] 同注72引哈曼书，第49页，注190。

[83][德]格莫尔：《萨维尼和法学的发展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14页；同注12引书，第49页，注128。

[84]参见[德]萨维尼：《论文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391页以下。.

[85]参见[德]萨维尼：《论文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58页。

[86]同注[12]引书，第49页，注128。

[87]同注[72]引哈曼书，第49页，注190；同注79引书，第275页，注75。

[88]同注[79]引书，第275页，注75。

[89]参见[德]茨威尔格玛莫尔：“萨维尼的法理论”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13页以下；同注12引书，第49页，注128。

[90]根据威廉的观点， 1833年秋，施塔尔出版了他的“法哲学”的第二卷第一分册，萨维尼这时已经知道了这本书的第一卷，这可以根据他于1830年7月21日写给施塔尔的信件而得到证明：“……匆忙的浏览就足够使我确信您书中的重要内容。”由此可以合理地推断，萨维尼也会对于这本书的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔尔深入研究法律关系和法律制度的本质。萨维尼在《当代罗马法体系》中的“法律制度”这个章节中明确引证了施塔尔在《法哲学》第二卷第一分册中的相应论述(参见注7引书，第10页，注a)。另外，在萨维尼那里还有其他一些与施塔尔相似的论述，例如立法问题和类推问题。具体请参见：注12引书，第49页；注89引茨威尔格玛莫尔文，第13页以下。另外，施塔尔在这一问题上对于萨维尼存在重大影响的观点也请参见[德]克莱因海尔、施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第391页：“施塔尔的思想特点是对现存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具体秩序的研究：……同样， (私法的)法律体系也是现存生活关系在‘法律制度’中的反映。其思想或许是经萨维尼的传播，……产生了影响。”

[91]对于施塔尔观点更为详细的描述，请参见[德]马格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引书，第114页；同注12引书，第49页。

[93]同注[13]引书，第146页；同注12引书，第50页。

[94] 同注12引书，第50页。

[95]关于萨维尼以及施塔尔法律理论中的“整体性”原则，请参见注70引托维斯文，第143页以下。

[96]同注[12]引书，第50页。

[97]同注[13]引书，第158页；同注12引书，第51页。

[98]参见注[12]引书，第51页。

[99]参见注[91]引书，第99页。

[100]虽然不能将萨维尼理解为一个优秀的哲学家和思想家，否则就会对于萨维尼进行了“过度诠释”，将萨维尼过度哲学化，但是不理解其所处时代的哲学思想，则无法充分理解萨维尼的法学。所以，不能把萨维尼作为一个“思想家”，而是要将其作为一个“学问家”来理解，但必须结合同时代的哲学思想来理解其学问。维亚克尔就表达了此种观点，参见[德]布吕道恩、利特尔主编：《哲学与法学》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143页。

[101]参加注[47]引书，第241页；注[91]引书，第102页。

[102]参见注[47]引书，第343页。

[103] 同注7引书，第9页；黑体字为笔者所强调。

[104]同注[7]引书，第10页：“法律制度与法律关系存在自然的区别。”

[105]对此参见[德]穆勒：《作为科学的行政法：弗里茨弗莱纳， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80页，注184。

[106][德]温德沙伊德：《潘德克顿教科书》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101页。

[107][德]邓恩伯格：《潘德克顿》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89页。

[108]同注[22]引梅迪库斯书，第56页。

[109]同注[22]引Pinto书，第87页。

[110]同注[47]引书，第343页。

[111]同注[7]引书，第9页；萨维尼在与“Typus”同样的含义上使用“Urbild”，例如，同注7引书，第291页。

[112]同注[79]引书，第277页。本文这一部分的论述参考了诺尔在本书中的观点。

[113]同注[79]引书，第276页。

[114][德]康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第13页。

[115]同注[114]引书，第13页以下。“归摄”就是本文中所使用的“涵摄”。

[116]参见[德]康德：《纯粹理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2004年版，第138页以下。

[117]邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第35页。

[118]参见[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2002年版，第92页。

[119]同注[118]引书，第94页。

[120]同注[118]引书，第95页。

[121]同注[118]引书，第95页。

[122]同注[118]引书，第94页。

[123]同注[79]引书，第277页以下。

[124]参见注[118]引书，第94页：“这里所涉及的并不是按照法则发生的某个情况的图型，而是某种法则本身的图型(如果这个词在这里合适的话)”，其中的“法则”一词就表明了是一种普遍之物。

[125]参见注[79]引书，第277页以下。

[126]同注[114]引书，第14页。

[127]参见注[79]引书，第278页。观察角度主要涉及到“建构”和“阐明”，两者的前提是不同的，前者是特殊之物从不存在到存在，后者是特殊之物从存在到被发现和意识到。在法律上，这两者不准确地说是“立法”和“司法”，萨维尼对此曾说明：“规则和规则适用在基础上是同样的”，到底是前者还是后者，主要取决于上述的观察角度。对此的详细论述请参见后文，也请参见[德]吕克特：“弗里德里希卡尔冯萨维尼：法律方法与法律现代性”，盛桥译，载《清华法学》第九辑，清华大学出版社2006年版，第9页以下。

[128]参见注[79]引书，第278页。

[129] 同注[7]引书，第10页。

[130]Typus在现代的法学方法论中又被称为“类型”，类型思维在法学方法论中的作用以及与萨维尼法律关系理论的连接，笔者将另文论述。

[131]同注[22]引梅迪库斯书，第56页；相同的观点也请参见注[22]引李永军书，第41页。

[132]同注[22]引Pinto书，第87页。“法律制度”在此被翻译为“法律范畴”，但根据上下文，后者指代的就是“法律制度”。

篇8

对提单法律关系的漠视，与海商法界长期以来对提单法律性质未能合理定位息息相关，由于长期以来，将提单视为物权凭证、所有权凭证、占有凭证等，基于这种认识，对提单签发以后，在承运人、提单持有人之间形成的独立法律关系缺乏认知。在探讨提单持有人对承运人的诉权(请求权)法理根据时，最初是依据提单是物权凭证，来阐释提单持有人的权利来源，后物权凭证因其逻辑的不合理性，遭质疑后，现多将提单认定为债权凭证，在进一步解释提单上的债权来源时，又多从提单的基础关系———运输合同入手，将提单持有人对承运人的权利(诉权)，归依在运输合同之下，用运输合同权利让渡、利他来阐释提单持有人的权利来源，［1］在这种将提单权利源泉与运输合同捆绑在一起的思维束缚下，提单法律关系一直缺乏独立发轫的基础。不承认提单法律关系的独立性，提单法律关系就无法形成独立的理论概念，提单法律关系的性质及主体范围等关涉提单法律关系基本范畴问题则无人问津，法律关系理论就不可能被援引，用来阐释与提单相关联的经济现象，并进而用来指导提单立法及司法实践。事实上，由于提单的转让、流通，提单涉及的主体扩张于运输合同当事人之外，相关国际货物贸易中的买方、信用证结算下的银行、担保方等其他国际贸易结算关系的当事人都可能成为提单持有人，在提单法律关系阙如的情况下，仅凭依运输合同或运输合同的派生效力，来调整如此形态各异的提单持有人与承运人之间的关系，难免力不能逮，左支右拙。可以说，我国现阶段提单制度法律渊源的混乱与缺失，司法裁判的不统一，与未能确立独立的提单法律关系，不无干系，司法争议较多的托运人诉权问题、提单持有人识别问题无不是提单法律关系问题的具体映射。因此，正视提单法律关系独立性，提出独立提单法律关系概念，进而对提单法律关系予以理论研究，界定提单法律关系内涵，对提单所涉法律关系予以条分缕析，在此基础上，明确提单法律制度的调整对象及调整内容，协调提单法律制度与相关法律制度之间的规范配置及法律适用关系，对应对提单的航运实践及解决提单的司法纠纷，极有必要。

二、提单法律关系概念的理论界定

提单法律关系独立性是提单法律关系概念形成的前提基础，所谓提单法律关系的独立性，是指借鉴物权行为独立性的研究方法，在理念上将提单法律关系与其基础关系———海上货物运输关系相分离，提单法律关系主体、客体与内容，均与海上货物运输关系分离，提单的效力不再被视为是运输合同的一种外部效力，是由运输合同的一部分效力所派生出来的，而是由独立的法律事实———提单签发行为所形成的法律效力。即在运输合同成立与提单签发这样一个整体性的、连续发生的事实中，摆脱具象思维的局限，借助德国法的抽象思维方式，以区分的方法来观察这种航运实践活动，从服从提单实践活动的目的及调整提单活动需要出发，将提单签发从运输合同中剥离出来，承认其独立性及独立价值。只有在承认提单法律关系独立性前提下，给予提单法律关系独立的法律概念名分，才能对提单所涉法律关系进行全面考察和梳理，进而形成提单法律关系理论。提单法律关系独立，意味着其脱离了运输关系的羁绊，有了独立的重新解构提单法律关系构成要件，即主体、客体、内容三要素。其三项要素分别可以简略表述为:提单法律关系是基于提单签发行为所生的法律关系，因此提单法律关系主体就是提单签发人与提单持有人，运输合同下的承运人一旦签发了提单，就意味着创设了提单下的提货权，成为了提单法律关系的债务人主体———承担凭单交货的义务，而提单持有人则成为可以凭借其持有提单，成为行使提单上所表征的提货权的权利主体;内容是围绕着提货权所生的权利、义务，其客体则是提货权行使所指向的行为。另外，由于提单转让流通，提单法律关系并非单一的法律关系，提单法律关系具有多重性，当承运人签发提单后，当事人(承运人与托运人)之间即发生提单关系，托运人成为第一个提单持有人，但是由于提单转让，在提单签发人与提单第三取得人之间又形成提单关系，随着提单的再次背书或交付转让，提单签发人与提单第四取得人之间又形成了新的提单关系，这样，随着提单的多次转让，提单持有人也随之转移和变更。在同一张提单上就产生了多个继受的提单关系。根据以上提单的商业运动轨迹及相关要件分析，提单法律关系可以定义为:因提单签发、转让(背书、交付)行为而产生的在提单签发人与提单持有人之间，以提货权为内容的债权、债务关系。

三、提单法律关系类属及法律根据的辨析

在类属上，提单法律关系是意定的法律关系，而非法定法律关系。提单法律关系是意定的法律关系，即依据提单签发行为而生的法律关系，并非是满足一定的构成要件而由法律规定其具体内容及效果的法律关系。目前存在一种观点，在阐释持有提单但非运输合同缔约主体的收货人等主体(提单持有人)享有对承运人独立诉权的依据时，主张应当脱离运输合同的效力，提出了提单为独立的债权关系观点。相较拘泥于运输合同的扩张效力来阐释收货人(提单持有人)诉权的传统观点，该论点在理论上的进步不容置疑，但该论点在对提单债权关系进行归类时，仍然存在着偏差。该论点将海商法第78条规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”，作为提单持有人对承运人的诉权依据，由此得出，提单法律关系是法定的法律关系结论。［2］本文认为，这个论点将提单法律关系类属与提单法律关系是否受法律调整，两个不同范畴上的问题混淆了，提单关系受法律调整，只是说明了法律对提单所涉社会关系进行了遴选，将其纳入了调整的范围，而不是将提单所生社会关系置于法外空间，让其保持一种法律不介入的自然社会关系事实状态(比如情谊关系)。法律关系本来就是法律介入一定社会关系的结果，可以说，没有法律或法律规范就没有法律关系，但社会关系受法律调整，并非意味着该法律关系就属于法定的法律关系。法律关系类属意定还是法定，是法律关系的两种分类，其是指法律关系内容是由当事人意思自治，还是法律排除了当事人的自由意志，由法律径行规定权利、义务关系具体内容而作的分类。总之，法定法律关系抑或意定的法律关系，是一定社会关系受法律调整，介入了立法者的意志，形成了法律关系之后，再根据法律关系内容是由主体意思自治而定，还是由法律直接规定，再作的分类。为了说明问题，这个可以与提单法律关系最为密切的海上货物运输关系类比一下，海上货物运输关系是典型的意定法律关系已成为常识，但整个海商法同样有大量的关于海上货物运输合同的法律规范，之所以海上货物运输关系不会被认为是法定的法律关系，还是因为海上货物运输关系作为一种传统的法律关系，其特征、类属范畴为人所熟知。而提单法律关系是伴随着提单为有价证券的新认识，才衍生的理论新概念，对提单证券性把握得不透彻，对海商法第78条规定理解得不透彻，才发生提单法律关系为法定法律关系的误解。事实上，海商法第78条规定的是提单的文义性，即提单法律关系主体间的权利、义务关系依据提单规定(记载)而确定，虽然该条有权利、义务字眼，但并非说提单法律关系的权利、义务是由海商法径行确定的，而是由提单记载所确定，提单是由承运人签发、记载的，法律不能代替承运人签发、记载提单，因此，提单关系的权利、义务内容还是由承运人在为签发提单时的意思表示而定，承运人签发提单的行为，就将抽象法律规范之下所调整提单关系，化为具体的提单法律关系，具体提单法律关系中的权利、义务是由提单签发人的意思表示内容所决定的。这与海上货物运输关系的权利、义务关系内容由海上货物运输合同成立时的意思表示内容所决定，并无二致，只不过运输合同为承托双方合意的双方法律行为，而提单签发行为则为承运人单方意思表示决定的单方法律行为，提单签发行为意思表示的单方性，模糊了认知，一定程度上成为提单债权关系法定说的肇因。本文认为，海商法第78条的规定，不仅不能得出提单法律关系是法定法律关系的论点，反而可以对提单法律关系为意定法律关系论点提供根据。对该条进行阐释，可以归纳出两点:第一，提单法律关系内容由提单签发、记载而确定，提单法律关系是意定的法律关系;第二，既然承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系依据提单规定而确定，而非根据运输合同的规定而确定，则确认了提单签发行为法律性质的叠加，即提单签发行为不仅是一个履行运输合同义务的事实行为，［3］而且还是一个能引起提单法律关系产生的独立法律行为，从事实行为上升到独立的法律行为，确认了提单签发行为为独立的法律行为，提单法律关系内容依据提单记载而确定，因此提单法律关系内容、效力与其基础关系———运输法律关系内容、效力就分离了，应该说，海商法第78条规定为提单法律关系概念成立，确立了实证法上的依据。

四、提单法律关系与其基础原因法律关系之间的效力联系分析

由于提单的商业活动轨迹的广泛性，提单是多种法律关系的聚合体。除了因提单行为所生提单法律关系之外，提单签发行为得以产生的基础关系———运输合同关系，运输关系得以产生的基础关系———货物贸易合同关系，以及服务于贸易关系的信用证结算关系，都与提单交织，相互纽结，提单纠纷中占比最大的无单放货纠纷，起因往往是贸易、货款结算环节出现了争议，据司法审判部门调研统计，无单放货中的原告几乎特定在FOB贸易下的卖方、运输合同中的实际托运人、提单第一持有人身上，［4］由于现阶段提单法律关系作为一个学理概念，尚未被学界普遍接受，在司法审判实务领域，提单法律关系更加缺乏认同，无单放货等提单纠纷往往是被视为典型的海上货物运输案件，因此，聚合了国际货物贸易关系、运输法律关系、提单法律关系各种主体身份于一身的无单放货中的原告，首先被视为运输关系下的托运人主体，在审理过程中，要处理的首要问题是原告是否适格的问题。这就是托运人诉权问题，也就是几大法律关系聚合下的托运人请求权的来源、性质问题，请求权作为法律关系内容的构成要素之一，其存在于具体的法律关系之中，因此对托运人诉权(请求权)的识别，实质上是对缠绕于托运人诸法律关系性质进行判断与识别，确定其权利来源依据及有无的问题。基于此，剖析提单法律关系，构建提单法律关系理论，不仅仅是止步于提单法律关系的概念提炼，还要处理提单法律关系与其基础的、相关联的法律关系之间的联系，只有明晰了提单法律关系与其基础的运输关系，相关联的货物贸易关系之间的联系，才能在混沌的提单商业关系状态中，勾勒出清晰、明朗的提单法律关系世界，进而切实地指导提单立法与司法实践，这才是倡导提单法律关系理论的终极目的。提单法律关系的理论建构，是要将提单法律关系视为一个立体的体系，居于核心的，是因提单行为所生的提单法律关系，即提单签发、提单转让所生法律关系。但是提单法律关系是一种形式关系或抽象关系，每一个提单签发或转让行为，都有原因法律关系。提单签发发生的原因，是提单签发人(承运人)履行运输合同下的义务，于提单签发行为而言，运输关系是其原因关系，提单背书、交付转让或是基于货物转卖，以提单拟制交付代替货物的实际交付，或以提单所表征的提货权为对价，质押给银行，换取银行的议付货款，这些货物运输关系，货物转卖关系、议付货款关系都在提单法律关系发生以前而存在的，是提单得以签发、背书、交付的原因关系，可以称之为提单法律关系的基础关系，有鉴于提单法律关系与提单基础法律关系在提单经济活动中的密切联系，提单立法不能回避的是如何处理提单法律关系与其基础法律关系之间的效力联系，此亦成为提单法律关系理论建构的核心问题，本文认为，提单法律关系与其基础原因法律关系的效力联系，原则上是分离的，但在一定条件下又是牵连的，简言之:提单法律关系具有相对无因性。

(一)提单法律关系无因性

提单可以基于提单签发、背书等不同的提单行为，在不同的主体间流转，随着提单的流转，可在同一张提单上产生多个提单法律关系，每个提单法律关系均存在着原因关系，原因关系存在于每一次提单行为中所涉及提单交付(授受)环节的直接当事人之间(即原因关系与提单关系当事人同一)，因此，在一张提单上可能存在着若干个提单法律关系，也存在着若干个提单基础原因关系。提单法律关系与提单基础原因关系重要区别是，提单一经转让，其基础原因关系发生断裂，前一原因关系与后一原因关系之间并无任何联系。比如在提单签发行为中，提单签发所生提单关系的基础原因关系自然是运输法律关系，如果因提单签发而接受提单的提单持有人，要对提单下的货物转卖而发生提单背书转让行为，该提单就因为发生提单签发与提单背书两个提单行为，而存在两个提单法律关系，前、后两个提单法律关系的原因关系分别是运输关系和货物贸易关系，两个原因关系性质、内容各异，即提单基础原因关系会随着提单转让而发生断裂，但提单法律关系则不同，提单法律关系无论转让、流通多少次，只是主体变动，内容不会断裂，各当事人之间的提单法律关系都是一样的，都是依据提单记载而发生的权利、义务关系。如上所述，由于提单的转让、流通，一张提单上的提单法律关系及提单基础原因关系都是复数的法律关系，这些复数的法律关系因一张提单而相连接，枝叶相缠，因此，提单立法要解决的重要任务是如何处理提单法律关系与其基础原因关系二者之间的效力联系。传统民法对于相关联的法律关系一般处理方法是，原因法律关系会决定结果法律关系，原因法律关系的有无及瑕疵会影响结果法律关系。事物的普遍联系是因果联系，因此，法律呼应其调整对象的要求，在相关联的法律现象、法律关系之间，以原因法律关系法律效力影响决定结果法律关系法律效力，二者在法律效力上互相牵连，决定与被决定，是谓法律关系有因性。法律关系有因性虽然合乎事物发展规律，具备了法律的正义性要求，但这种调整方法适用于提单领域，必然会阻碍提单的转让、流通，有因性意味着受让提单的提单持有人权利受其前手权利瑕疵影响，如此，趋利避害的商事主体在受让提单时会非常谨慎，提单转让、流通受阻，以提单交付代替货物交付，以提单权利质押议付货款的商业目的就不能实现，提单的经济功效丧失殆尽，因此，为维护提单的转让、流通，制度设计必须以保障提单受让人的利益为导向，必须破除影响提单受让人权利的法律风险，因此，另辟蹊径，借鉴物权法律关系无因性，将这种处理物权法律关系与其原因债权法律关系的调整方法，扩展适用于包括提单在内的有价证券领域，一反有因的普遍性调整手段，代之以无因，不管提单基础原因关系是否存在、是否有效，都不影响提单法律关系的效力，提单持有人只需持有提单并依提单记载即得行使提单上的提货权，不必说明取得提单的原因，更无需证明其原因关系的有效性，如此，能有效保全提单上提货权的独立性，提单受让人权利也由此得以保障，提单得以转让、流通，实现其经济功效。

(二)提单法律关系无因性的例外情形

篇9

民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓，才能把握民法及民法学的精要，起到纲举而目张的效果。不仅如此，早在1985年即有学者指出，制定一部科学的民法典，也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为，民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系；民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现；民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求，对民事法律关系内容构成的反思。过去，我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2，现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实，法律关系是一个内容复杂的综合体，具有有机性、规范性、时间性等特点。

一、民事法律关系内容构成的积极要素

德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容：

1、权能（Befugnisse）

权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4

将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。

民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5

对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。

诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。

通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。

2、权限（Zustandigkeit）

韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8

对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9

综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11

拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。

二、民事法律关系内容构成的消极要素

与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung）

在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。

法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。

对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14

从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。

正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！

德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16

葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18

综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。

2、职责（Obliegenheiten）20

职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。

职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析：

我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。

我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。

对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30

对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31

综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。

3、负担（Lasten）

在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。

三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性

1.民事法律关系的有机性

通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。

对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40

拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41

对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。

2.民事法律关系的规范性

民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下：

民事法律规范（透过媒介：民事法律事实）

民法的调整对象（平等主体之间的社会关系）

民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务）

法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面：

1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。

2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。

3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。

3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系

所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。

在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。

形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。

物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。

人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。

四、一点反思：法学向常规外细微处的发展

撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52

再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。

又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55

由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？

对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57

在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58

美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59

社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。

本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。

将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。

同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。

注释：

1 于晔、崔建远：《论民事法律关系的本质特征》，《吉林大学社会科学学报》，1985年第2期，第53页。

2 对此常见的表述为，“民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务”。类似的表述可见于很多的著作和教材中，于此仅列举以下不同时期权威学者的论述，以说明问题。参见佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年7月第1版，第20页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社19988年6月第1版，第34页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1998年7月第1版，第114页；佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第54页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第44页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第51页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第42页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月第1版，第33页；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年9月第1版，第160页。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??64页。须注意的是，此处所引之译著为拉伦茨教授1988所著之《德国民法通论》第7版，前注所引德文著作则为经沃尔夫教授增订后的二人合著之《民法总则》第8版。此处所引内容第8版书中没有，特此说明。至于所引之“最近十年来”显然不能从现在算起。但究竟从第7版的1988年算起，还是自初版之1967年算起，或是期间，尚须进一步考证该著是从何版开始有此话语的。

6 林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第66页。

7 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第38-40页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69页。

8 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第177页。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此处作为民事法律关系构成要素的权限与行政法、经济法上的权限不同。行政法、经济法意义上的权限是在具有行政隶属关系的当事人之间基于行政命令或者特别授权而产生的，而民法上权限的产生乃是通过平等民事主体的意思表示而产生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页、92页。

18 参见Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页－第92页。

19 相比较而言，笔者倾向使用“屈从”概念，因为“屈从”比“法律上的拘束”更能形象传神地描绘出形成权相对人的法律地位，而且在语言上也更加简捷。

20 我国学者王泽鉴先生早在1983年即在其《债之关系的结构分析》一文（载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，三民书局，1983年版，第98页）中将Obliegenheiten一词译为“不真正义务”，作者在该文中称将Obliegenheiten一词暂译为“不真正义务”。此后王鉴泽先生在其多本著作中都使用了这样“不真正义务”一词（参见氏著：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第34页；《民法总则》，三民书局1992年版，第81页），并为我国大陆学者广为接受。Obliegenheiten确实不是一种义务，因为一方面负担这种职责的人从另外角度看又多为权利人，另一方面这种职责的承担并未赋予对方当事人以请求其履行或因不履行而对其的权利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一项义务又译作“不真正义务”，确实在逻辑解释上存有障碍，但笔者认为王泽鉴先生的译法确实抓住了Obliegenheiten的精髓特征。笔者同意这一译法，此处之所以译为“职责”，一则是考虑到职责有“在其位应尽其相应的义务，否则构成失职将丧失其职位（地位）带来的好处”之意，与处在特定法律地位不履行Obliegenheiten将承担权利丧失或权利减损后果的含义相合；二则“职责”是本着德语含义的直译，这样可以为他人理解该语词的出处以便进一步选择更恰当的译法，留有更充分的拓展空间。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第104页。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

29 至于这里所规定之“两年”期间的性质，学术界存有争论。有指之为除斥期间，但除斥期间通常是针对形成权而确定的，而《合同法》第158条第2款第2句所消灭的只是请求权；据此又有人认为该期间为诉讼时效，而诉讼时效针对的虽为请求权，但诉讼时效有中断、中止之规定，而此处规定之期间为不变期间。且最为重要的一点，诉讼时效并不消灭请求权本身，只是使当事人丧失了请求法院保护的胜诉权。而此处所规定之期间一旦经过，买受人即丧失了请求补偿的权利。究竟此“两年”期间之性质若何？笔者认为，我国《合同法》第158条第2款第2句所规定之“两年”期间既非除斥期间，亦非诉讼时效。借鉴德国法上的“权利失效”制度（Verwirkung），可以将该期间定性为权利的存续期，超过此期间权利即告失效。权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第311页-312页）。这样分析也与我们所主张职责（Obliegenheiten）非为义务，其之不履行并不产生任损害赔偿责任，只是产生权利减损或权利丧失的法律后果，相呼应。

30 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第186页。

31 郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年11月版，第55页。

32 旨在进行德国债法改革的《债法现代化法》于2000年1月1日通过后，该条规定被并入了现行《德国民法典》的第280条第1款，特此说明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第51页。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第52页。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第64-65页。但对此种“回潮”，梅迪库斯认为，私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的，但权利绝对不是可有可无的思维手段，要使某个人负有的义务在私法上得以实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权。

45 应当注意的是，这种表述是以历史的观点来看的，即从民法发展的角度看，在没有民法之前，人们的社会关系并不具权利义务这种规范属性，民法的产生使其披上了法的外衣，接受民法调整之后的社会关系，从其生成时起即是依据民事法律规范进行的，当然形成民事法律关系。并非先有普通的社会关系，而后才产生民事法律关系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 参见迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版，第51-53页。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第164页。

54 参见Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第88页-第92页。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第69-70页。

58 正如拉德布鲁赫所言，“世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中。”参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月第1版，第1页。

59 参见王涌博士论文《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文，1999年，第50－51页。

篇10

一、研究有限责任公司发起人的理论意义

公司的设立是取得公司资格的法定程序。与公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非正常状态。一般认为，公司的设立程序中包含了为取得公司资格而完成法律要件的一切行为，而这一切设立行为的主体即为公司的发起人。

我国公司法在股份有限公司的设立问题上明确提出了“发起人”这一概念，而对于有限责任公司的发起人则语焉不详。1993年《公司法》第二十条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”，似以“股东”、“出资”等词汇含混表达公司设立主体的概念。在2005年《公司法》修订过程中，立法者继续沿用了这一表达方式，只是对设立股东的人数下限调整为一人。长期以来，我国公司立法进程中没有明确提出有限责任公司的发起人这一概念，也未对其权利与义务作出完整系统的规定。而于此相对应的是，“发起人”始终是股份有限公司语义体系中的重要概念。究其原因，大致出于这一认知：有限责任公司是一种人资两合的企业，与股份有限公司相比其股东人数较少，在实践中有限责任公司设立时的股东往往也参与了公司的设立行为，因此出资的股东就是发起人，用股东代替发起人并无不可。但实际上，股东和发起人是两个不同的概念，其基本特征和法律责任则根本不同。

第一，发起人是有限责任公司设立阶段的主体，而股东则是公司存续阶段的一类主体。两者的外延只有在股东实际参与有限责任公司设立的情形下才发生重叠。如遇有限责任公司并未设立成功，或股东并未参与设立行为，或者参与设立的股东在公司存续期间转让股份、脱离公司等情形，则发生有限责任公司股东和发起人分离。

第二，发起人和股东享有的权利、承担的义务不同。 在《公司法》的体系中，发起人是一个义务导向的概念。《公司法》并没有赋予发起人权利，只规定了其义务和责任。对于股东，则明确提出其享有股东权利。就承担的义务而言，发起人在有限责任公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。 股东的责任主要表现为出资的责任，有限责任公司的股东以出资为限对公司承担有限责任。

第三，发起人和股东的法律特征不同。发起人参与有限责任公司的设立，根据最高人民法院《公司法司法解释（三）》，发起人应当符合“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”的特征。而股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。从《公司法》的规定来看，一个规范运作的有限责任公司的股东应具备以下特征：（1）在公司章程中被记载为股东，并在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后去的公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在法律实践中，这些特征会物化为各种形式的证据。当然，在实践中，有限责任公司的发起人和股东往往并不完全具备上述特征，当主体资格发生变化时，上述特征往往也并不完全发生变化，不同的证据材料显示出的信息是不尽相同的。

二、关于有限责任公司发起人的认定标准

正如上文所述，无论是1993年公司法还是2005年新修订的公司法，对有限责任公司的发起人并没有明确的定义。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解释中才第一次明确界定发起人这一概念。《公司法司法解释（三）》结合了《公司法》规定的发起人的义务，提炼出公司发起人应当具备的三项法定条件：“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”。而谈到有限责任公司时，《公司法司法解释（三）》将发起人概念进行扩展，认为“公司法对有限责任公司设立时股东的要求与股份有限公司发起人一致，因而将有限责任公司设立时的股东也纳入发起人的范畴”。笔者认为，《公司法司法解释（三）》对有限责任公司发起人的定义方式存在逻辑疏漏，混淆了构成要件和责任要求，将“发起人是什么”等同于“发起人应该作什么”，有倒果为因之嫌，有失严谨。根据《公司法司法解释（三）》第一条对发起人的定义，在司法实践中可能会出现一个悖论：如果有人签署了公司设立协议，基于原因关系本应当承担设立公司的义务，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中进行签章，按照形式上的字面要求反而不会被认定为发起人进而不承担相应责任。这与《公司法司法解释（三）》强调公司资本制度、加强对债权人保护的价值取向显然是冲突的。笔者以为，《公司法司法解释（三）》对发起人进行界定的原意是指应当为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股 份、履行公司设立职责的人，但事实上目前的表述未能达到这样的效果。当下，在我国的公司法实践中对发起人的认定也没有按照《公司法司法解释（三）》的标准进行，即要求 发起人必须满足前述三个条件。目前，学界关于发起人的认定方式有三种意见：（1）采用形式判断标准，即凡在公司章程上签章 者均被认定为发起人。（2）采用实质认定标准，即发起人是实际参与公司设立 或者负责筹办组建公司的人未必要认购股份或者在章程上进行签章。（3）从形 式和实质两方面来确认发起人身份，即凡在公司章程上签章者可以推定为发起人，但如果有证据表明确实实际参与了公司的发起设立 工作，即使未在章程上签章也应当确认其发起人身份。笔者基本认同第三种认定方式。因为《公司 法》对发起人规定了一系列额外的义务和责任，其法理在于发起人相对于其他股东处于受托地位因而需要承担信托义务。

三、关于有限责任公司发起人的认定原则

有限责任公司发起人的认定思路应遵循以下原则：

第一，保持各方主体的利益平衡。有限责任公司发起人资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益。其中，债权人和公司之间的关系属于交易制度范畴，股东和公司之间的关系属于公司制度范畴。认定发起人资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能并行不悖。

第二，维护社团法律关系的稳定性。保持围绕社团发生的法律关系的稳定使社团法立法的一个根本价值取向。公司作为社团，所设计的利益主体、法律关系复杂，应当保持公司内部各种法律关系的相对稳定。认定发起人资格应考虑到尽可能使公司本身和公司已进行的行为有效，不要轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定发起人资格。

第三，优先保护善意第三人的利益。保护善意第三人的利益，是维护市场交易秩序和安全的客观要求。具体地说，就是认定发起人资格涉及第三人、公司以及股东之间的利益冲突时，应当优先考虑善意第三人的利益。

第四，体现商法的公示主义和外观主义。根据民事法律行为制度，取得发起人资格作为一种民事法律行为，当事人应有作为发起人的真实意思表示，没有真实意思表示似乎就不应当认定为发起人，否则有违意思自治原则之嫌。但鉴于相对人与公司交易，通常是通过公司的外观特征来了解和判断公司的资信状况，根据商法的公示主义和外观主义，公司应当将其股东、资本等基本情况以法定形式予以公开，使交易相对人了解相关情况，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本与风险。因此，认定发起人资格要考虑到当事人的真实意思表示，更要考虑到公司对外的形式性、外观性。

第五，制裁法律规避行为。公司设立和出资转让中存在的法律规避行为，会危及公司法律制度和市场交易安全。认定发起人资格时，应对法律规避行为加以规范和制裁，使相关法律关系调整到合法状态，使当事人的不法意图无法实现。

基于以上原则，认定发起人资格应当按照以下基本思路进行：首先，分析争议的法律关系是属于个人法调整还是属于团体法调整。在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用；有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。因为个人法强调行为人意思表示的真实性，团体法则注重行为的外观特征。如挂名股东、实际股东、隐名股东之间发生的股权确权争议，属于个人法的调整范围，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示，并据实对发起人资格作出认定。而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人（包括股权受让人、公司债权人、股权质权人等）之间就发起人资格发生的争议，则属于团体法的调整范围，无须探究公司股东行为的真实意思，可直接按工商登记等公示的内容认定发起人资格。其次，分析公司或第三人是否为善意。在公司或第三人对究竟谁是公司的实际股东是明知或应知的情况下，公司或第三人不得以公示主义与外观主义为由，选择对其有利得标准来认定发起人资格。

参考文献：

[1]张学文：“股东协议制度初论”，《法商研究》，2010年第6期.

[2]施天涛：《公司法论》，法律出版社， 2006年版.

[3]王保树主编：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年版.

[4]邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版.

[5]沈贵明：《股东资格研究》，北京大学出版社2011年版.