民事诉讼程序的内在价值模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事诉讼程序的内在价值，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

在现代社会中,纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制,以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式:一方面,法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力;另一方面,调解协议的产生又是双方当事人合意的结果,使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此,同审判相比,调解具有其独特的司法救济价值。

以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。

一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值——公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：

（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提讼中的权利。

（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。

调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应(！)当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：

（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。

（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意.

篇2

    一、程序正义的缘起

    学界共知，程序正义观念肇端于英国，并为美国所继承和发展，其观念根植于古罗马年代的自然正义论，后来经过正当法律程序，发展为近代的程序正义理论。早在古罗马时代和中世纪中期，自然正义作为一项程序正义标准，已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。[1]自然公正起源于自然法，在18世纪以前，这个概念与自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示处理纷争的一般原则和最低限度标准，其具体内容包括：“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”：“任何一方的诉词都要被听取”。[2]同时，根据英国普通法，法庭对任何纷争作出裁判时就绝对遵循“自然正义”。为了实现自然正义，在审判程序上有两项基本要求：⑴任何人不得作为自己案件的法官；⑵应给予听取双方当事人的意见[3]，并给予与案件有直接利害关系的当事人以充分的陈述机会。自然公正观本来是英美法程序公正的最低标准，但英国法学家完全从形式主义角度解释公正观。自然公正是由一般行为规则构成的，其核心要素是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”[4].在自然公正原则的基础上，英国法律思想发展出正当法律程序的概念。同时，在美国法中，自然公正观已被正当程序观所取代，正当程序由麦迪在起草《权利法案》时提出，被美国联邦宪法确立为一项基本原则。它具有一种技术上的精确涵义，只适用于法院的诉讼过程和程序。[5]正当程序具有：⑴有权向不偏听不偏信的裁判所和正式法院陈述案情；⑵有权知道被指控的事由（事实和理由）；⑶有权对控告进行辩解。[6]经过考察，程序正义理论在英美法学界有很大的发展，程序本位理论不过是程序正义理念强调的极致而已。尽管程序正义理论在上世纪60开始大规模地出现，但作为一种理念，早在13世纪就出现在英美普通法中，并在美国得到前所未有的发展。经过30多年的发展，程序正义理论日益完善，并形成共识，认为评价法律程序的好坏优劣、判断法律实施活动的唯一标准，是程序本身是否具备一些公认的内在品质，而不是它作为实现某种外在目的手段的有用性。由于这种理论主张公正的实施过程必然导致产生公正的裁判结果，法庭应将保证审判过程的公正、合理作为其中心任务，因而被称为“过程中心主义”。

    二、程序正义的内容

    程序正义的内容即构成正义程序的必备内容，学者从不同角度进行了概括提出了许多不同的观点。通过对程序正义内容的研究，人们试图从程序正义的抽象理念中提炼出具体标准，并将其内在价值外化为执行命令。程序正义不仅要求纠纷的司法解决必须遵守法律所规定的程序，而且程序本身的道德也要求程序设计是正当合理的。程序正义的确切内涵在中外学者中是见仁见智的。戈尔丁认为，程序正义的标准有三个方面九项原则[7].谷口安平认为，程序正义的最基本内容或要求是确保与程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的，都有参加该程序并得到得出有利于自己的主张和证据的机会。同时，审判制度本身应具有公正性，判决应附理由[8].对于程序正义的内容，我国学者也进行了许多积极的探索。例如，程序正义的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实再现：司法者中立立场：冲突主体的合法愿望的尊重[9].也有学者认为，程序正义的要素包括：程序规则的科学性，法官的中立性，当事人双方的平等性，诉讼程序的透明性，制约与监督性[10].尽管学说不一，但其内容至少上包括：程序的主体地位；审判者中立；以诉讼主体确立的事实为定案依据。

    三、程序正义在民事诉讼中确立的依据

    程序正义，是市场经济体制下进行经济活动的道德准则，同样也是市场经济体制下解决民事、经济纠纷程序所奉行的道德准则。由于我国传统观念和诉讼体制的制约和历史惯性作用，在我国民事诉讼中没有很好地发挥程序正义的作用。因此，在现阶段，在民事诉讼中把程序正义具体化具有重大必然性。主要表现为：⑴是权利本位思想对诉讼价值观念的影响。由于法律观念的转变，立法者需要定一些伸缩性很大因而适应性更强的原则条款，使法官有较大的自由裁量的同时，使审判行为更多地接受程序正义的约束。这样可以更好地协调市场经济条件各种日益复杂的矛盾和调节各种社会主义市场经济关系。⑵我国建立社会主义市场经济体制对纠纷解决机制的必然要求。市场经济不但是法治经济，而且是道德经济。这就意味着市场经济主体间的民事、经济冲突的解决不但要遵守程序法之规定，也要体现程序正义的理念内容。无论是当事人、其他诉讼参与人，还是裁判者法院，都要遵守程序正义的原则要求。⑶是民事诉讼中力量对比平衡的要求。为了体现双方当事人的诉讼力量均衡分配，保证双方不至于因为诉讼力量失衡，导致明显的不平等，此时，程序正义理论发挥了衡平作用。⑷是缓和民事诉讼过度对抗状态的要求。当事人双方对抗是民事诉讼的最为显著特征，诉讼中形成的利害对立的紧张状态，构成诉讼的基本构造。但过度对抗，会使当事人间原本比较激烈的利益之争变得更为激烈，反而对纠纷的解决有害，程序正义却可以缓和他们间的对抗。在实际诉讼中，确有大量的行为需要程序正义理论来约束。

    四、程序正义在民事诉讼中的体现和程序保障

    程序正义在民事诉讼中的体现：确保利害关系者参加程序。与程序的结果有利害关系的或者可能因该结果受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己和主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。这就是正当程序原则的最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要的条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中，是最足以表现司法典型性的特征。[11]不过这一程序在英美国家同样见之于行政程序，在日本也得到了广泛的承认。主要表现为：直接的参加和间接的参与。[12]为了体现程序正义，我国新民事诉讼法较试行民事诉讼法有很大的进步。归纳起来主要表现在以下方面：⑴强化当事人的举证责任；⑵强化庭审程序；⑶强调当事人之间的辩论；⑷强调合议制和独任制的职能；⑸实现公开审判；⑹实行审查立案与审判分离的制度。[13]对于程序正义的程序保障，我国民事诉讼法除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定要加以修改外，还有一些与此整合协同的制度也要加以修改，例如：管辖制度、当事人制度、庭审制度、准备程序制度、证据制度、判决制度、各种子程序启动方式、审级制度、再审制度等等。

    五、程序正义与我国民事诉讼模式的透视和转换

    我国传统的民事诉讼以职权主义著称，法院在诉讼活动中居主导地位，当事人的作用被弱化，因而呈现出许多结构性缺陷。特别是新民事诉讼法实施以来，职权主义模式逐渐被弱化，随之而来的是当事人主义模式的繁荣。因为在当事人主义模式中，它的最重要的特征是辩论程序的设置，主要意义在于：⑴使当事人双方有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张，使当事人双方能针对对方的主张进行攻击和防卫。 ⑵ 由于双方利益的对立性，使当事人双方在为维护自己利益的意识驱动下，尽可能地提出有利于自己的事实，这就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辩论程序也是为了让双方当事人消除主观偏见逐渐接近真实，最终使当事人在心理上形成预受状态，消除对判决的抗拒心理，自觉地履行义务。⑷从一般程序存在的价值看，通过程序吸收当事人对实体结果的不满，使其实体结果为当事人所接受是程序存在的独立价值之一。⑸通过辩论程序发现真实，以实现实体上公正。[14]正因为当事人主义模式具有如此优点，故而逐渐被我国民事诉讼所借鉴，这样更能体现程序正义的内在价值取向，那么我国诉讼模式由职权主义向当事人转换是历史的必然。当然，这也正是程序正义理论在民事诉讼领域中的实际运用。

    作者简介：胡利明，（1979-），男，华中科技大学法学院硕士研究生。

    注释：

    [1]李祖军。民事诉讼目的论。 [M].法律出版社2000.56.

    [2]英·戴维沃克。牛津法律大辞典。“自然正义”词条[M].光明日报出版社1998.628.

    [3]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京大学出版社1997.55.；陈瑞华。程序正义论[J].中外法学。1997（2），71.

    [4]英·哈特。法律的概念[M].张文显等译。中国大百科全书出版社1996.157.

    [5]施瓦茨·美国法律史[M].王军等译。中国政法大学出版社1989.49……

    [6]龚祥瑞。西文国家司法制度[M].北京大学出版社1997.128.

    [7]戈丁。法律哲学。 [M].齐海滨译。读书新知三联书店1987.240-243.

    [8] [12]日·谷口安平。程序的正义与诉讼[M].增订本。中国政法大学出版社2002……6、11-16.

    [9]顾培东。社会冲突与诉讼机制[M].四川人民出版社1991.67.

    [10]陈桂明。诉讼公正与程序保障[M].中国法制出版社1996.12-15.

篇3

一、《证据规定》的促进意义

第一，《证据规定》的颁布实施，统一了我国各级、各地人民法院在处理诉讼证据方面的混乱做法。在《证据规定》颁布实施以前，许多高级人民法院、中级人民法院，甚至一些基层人民法院都在制定自己的证据规定，导致了证据制度或证据规则在中国法院系统内部的不统一和混乱。《证据规定》的颁布实施，结束了这种混乱局面，使得各级人民法院在民事诉讼中根据《证据规定》的要求审判民事案件。

第二，《证据规定》不仅是多年民事审判经验的总结，也是民事审判改革成果和学术理论研究成果在证据制度方面的充分体现。《证据规定》不仅仅对各级、各地人民法院评判证据和认定案件事实起到十分重要的统一规范作用，也是对过去民事审判方式改革实践的经验总结，集中体现了司法审判中证据制度改革的成果。与此同时，《证据规定》出台经过了学者们广泛参与、研讨和论证，充分吸收了学者们在证据制度方面的研究成果，许多规定具有坚实的理论支撑。更为重要的是，《证据规定》的颁布实施，为将来我国的民事证据立法提供蓝本和实践经验。

第三，使法院克服了超职权主义诉讼模式的弊端，为进一步进行民事审判方式改革提供了坚实的基础。从上个世纪末起，法院系统就开始了以保障公正裁决为目的，以公开审判为重心，强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责为内容的审判方式改革。民事审判方式改革与证据制度有十分密切的关系，本身就是围绕着证据制度改革展开的，从某种意义上来说，民事审判方式改革的实质是证据制度的改革。强调当事人对自己提出的事实主张、抗辩事实都应当提出证据予以证明，注重当事人举证，重视法庭质证、认证既是改革的重要内容，又是改革的重点和难点，其结果必然会使民事证据的收集和审查判断更加科学规范。《证据规定》充分体现这一要求，强化了当事人的作用，从根本上改变了过去极端职权主义的证据程序功能模式。《证据规定》还在其他方面为进一步推进民事审判方式改革指明了方向，提出了具体要求。如，关于公开审判的问题，《证据规定》第七十九条要求通过裁判文书公开法官心证，对于推进裁判文书改革具有重要的指导作用;关于庭审程序问题，该规定第五十条规定"当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳"，这意味着传统的明确划分法庭调查和法庭辩论的格局需要进行调整;证据交换制度的规定，要求必须建立具有一定独立性的审前准备程序，建立和完善不应诉判决或者缺席判决制度。

第四，进一步细化和完善了民事证据规则应用。《证据规定》规定了举证责任的客观内容和主观内容，明确了不完成举证责任的法律后果，完善了举证责任制度;设置举证时限制度，初步改变了证据随时提出主义，建立了证据适时提出主义制度;确立了法官释明和心证公开制度，要求法官针对案件的具体情况，适当地行使释明权，公开法官的心证，这制约审判权行使中的过分随意性，同时也就增强了当事人进行诉讼的目的性;关于举证妨碍推定制度，这是在借鉴其他国家或者地区相关立法的基础上，结合我国的审判实践而制定的，完善我国证据制度的内容，弥补了我国证据制度中的缺陷;从观念上改变了我们过去对自由心证制度的误解和偏见，建立了中国特色的自由心证制度，有利于准确地评判证据的证明力，从而通过对证据的运用最大限度地追求案件的客观真实，为正义的裁判提供事实基础;在自认制度、证明标准等许多方面的规定，不仅是对证据制度的完善，而且也促进了审判的公正性。

二、《证据规定》功能实现的局限性

民事证据制度是民事诉讼的重要组成部分。民事证据制度的具体运作环境是民事诉讼过程中，其立足点和宗旨直接在于为通过民事诉讼裁判提供事实根据。因此，民事证据规定在其宗旨和内容方面与民事诉讼法紧密相关。如果民事诉讼法本身的规定不完善，或者缺少相应的制度规定，民事诉讼证据规定的有效性必定不能够得到保障。因此，民事诉讼或民事审判在本质上就是运用民事证据规则证明案件事实的活动，而民事诉讼必须按照民事诉讼法的规定进行运作，如果民事诉讼法存在某些欠缺或滞后，不能够很好地为民事证据制度的运作提供程序基础和程序保障，民事证据制度也当然就不能够很好地发挥其作用和功效。

我们知道，举证时限制度与证据失权相伴，设置举证时限制度就必然存在证据失权问题。举证时限和证据失权都必须以审前准备程序中的争点整理和固定为前提，而争点的整理和固定需要当事人双方在规定的时间内提出事实主张和抗辩事由，这样一来，就必然要求被告书面答辩状。正因为如此，《证据规定》要求被告"应当"在答辩期间内提出书面答辩状。然而，民事诉讼法规定被告在答辩期内向法院提交书面答辩状属于被告的诉讼权利，这就直接导致了举证时限制度难以合理、公正运作，设置该项制度的内在价值也就难以体现出来。又如，审前证据交换应当在审前准备程序中完成，由于我国民事诉讼法没有规定完整而独立的审前准备程序，现行的规定只不过是为开庭做准备的事务性的审前准备工作，如送达状、答辩状副本、传票等法律文件，这就必然导致证据交换制度不能够有效实施。再如，自由心证制度，采用自由心证的基本前提保障是：法官资格限制，保障法官能够以其法律素质、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证。同时，在心证形成过程中和心证形成以后都有相应的保障、制约和救济措施，但是，我国的相关制度并不完善。

在审判实践中，法官机械地理解适用《证据规定》，也导致其预设价值功能不能够很好的体现。任何一部法律都有其立法精神，任何一项法律制度都有其预设的价值目标。在司法审判中适用法律制度必须要理解和掌握立法精神和内在价值，适用法律的结果必须体现立法的精神和价值。任何一个国家的证据制度都是以追求客观真实作为其根本目标，为此，实施证据制度就应当保障当事人能够充分的获取与案件有关的诉讼资料，给予当事人充足的举证时间和有效的保障手段。当然，我们需要重视提高诉讼效率，但我们要认识到只有在公正裁判的基础上才有真正的诉讼效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地发现或者接近案件的客观真实为基础。

举证时限制度当然包含有防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值，但这不能够背离证据制度追求案件客观真实的价值目标。当事人和社会公众期待法院的审判追求案件客观真实，而法官则更注重诉讼效率，追求法律真实。正是由于存在把法律真实作为审判追求目标的观念，在司法审判中，一些法官却时常机械理解、孤立地理解《证据规定》的个别条款，背离了《证据规定》的根本价值目标，从而也就影响了《证据规定》的有效实施。许多法院给予当事人的举证时限都是比较短的，如果适用简易程序，一般规定举证时限为15天，如果适用普通程序，则一般规定为30天。

法院往往以"当事人举证须知"这种格式的形式告知当事人举证时限，不论何种类型的案件，也不论案件是简单还是复杂，也不论需要调查收集的证据多寡和难易，都统一限期15天(简易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《证据规定》要求的是给予当事人举证的最低时限，法院却统一作为当事人举证的最长时限，完全有悖于《证据规定》的精神。

三、《证据规定》中关于非法证据排除问题

《证据规定》提出了新的非法证据的判断标准--以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与1995年的《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的判断标准，其中仍有或明或暗部分。关于书证评判问题，虽然规定了最佳证据规则的要求，但没有例外的详尽规定;对书证证明力的大小评判的规定，显得有些含混不清，甚至存在冲突和不协调。关于鉴定制度，根据《证据规定》第二十七条的要求，当事人提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的等情形，才能够申请人民法院重新鉴定。我们知道，有许多由法院委托或者指定的鉴定，其鉴定人员、鉴定规则和程序等，法官事先也是不知道的，当事人根本没有办法提出证据证明上述情形，这样一来往往难以启动重新鉴定程序，这就在一定程度上阻碍了对鉴定事项真实的发现，有悖于证据制度的目的。关于证人制度，《证据规定》第五十七条规定："出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。"这里要求证人出庭作证的内容是"亲身感知的事实"，而不是"知道的事实"，事实上借鉴了排除传闻规则。但是，一概排除转述他人在法庭外的陈述，即排除一切传闻证据却不利于更多、更有效地获取与案件事实有关的诉讼资料，最终导致有悖于对案件真实的发现，应当设置合理的例外情形。

参考文献:

[1]杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止 [J]. 政法学刊，2001,06:16-18.

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一、统一刑民诉讼相关制度规定

最高人民法院《法释『199823号》司法解释i指出权利人可以在刑事部分审结后，就民事赔偿问题单独提起民事诉讼。最高人民法院《法释『200217号》司法解释规定刑事案件受害人因受到精神损失而提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，人民法院都不予以支持。这个规定难免让人觉得是为了支持附带民事诉讼中不受理精神损害诉请而规定不能提起附带民事诉讼以及另行单独提起民事诉讼，有点“削足适履”的感觉，造成附带民事诉讼与民事诉讼程序在很多地方相形见绌。相关司法解释规定，人民法院审理附带民事诉讼除了适用刑法、刑事诉讼法相关规定外，也要同时适用民法、民事诉讼法相关规定。对死亡赔偿金定位的模糊和立法上相关规定的缺失，造成了死亡赔偿金难于引入附带民事诉讼的困境。

立法者为了更好地使附带民事诉讼程序与刑事诉讼程序保持一致，让原本属于民事诉讼程序性质的附带民事诉讼程序在很多规定和内容上已经与民事诉讼有很大的不同。在赔偿范围上，附带民事诉讼仅支持因加害行为而遭受的直接物质损失的诉讼请求。此外，附带民事诉讼受案范围并没有将精神损害赔偿纳入，这也让一些地方人民法院基于避免“空判”现象出现的考虑将死亡赔偿金界定为精神损害赔偿性质寻找了空隙。因此，我们需要在立法上进行完善，扩大附带民事诉讼受案范围，使其与民事诉讼受案范围一致，明确因犯罪行为遭受的直接物质损失与间接物质损失都应在受案范围之列。再则，我们应当将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼提上立法议程。随着公民维权意识不断加强，立法技术和立法条件不断完善和成熟，我们要以此为契机，尽快完善此制度。在很大程度上，可以解决司法实践附带民事诉讼中死亡赔偿金诉讼请求不予以支持的问题。

二、赋予当事人诉讼程序选择权

在刑事诉讼程序与民事诉讼程序产生交叉时，司法机关会遵循“先刑后民”理念来处理程序冲突。多年以来，我们司法实务一直秉承刑事程序优先的理念来破解刑民程序交织所产生的问题，但在刑事附带民事诉讼案件审理实务中，我们可以发现越来越多的受害人民事权利与民事救济没有得到保障，反而在很大程度上出现了“致伤不如致死”的舆论风气。有一些附带民事诉讼案件审理一拖再拖，主审法官多以民事部分审理导致刑事部分审理受到影响为理由，将附带民事诉讼程序搁置。还有一些案件，民事部分已经启动甚至已经进入审理阶段，突如其来的刑事程序介入进来，承办法官多半选择裁定中止审理，待刑事部分审结后再继续审理民事部分。这对于受害人及近亲属的民事权益以及要求得到及时公正的裁判是一种蔑视。

在确立刑事诉讼程序适用的相对优先的基础上，要积极探讨如何更好地保障受害方的合法权利得到及时救济和维护民事诉讼程序的正当价值，我们可以赋予当事人在附带民事诉讼与另行民事诉讼之间的程序选择权。程序选择有一个前提，就是不管民事程序提前还是往后，不能影响刑事诉讼程序的正常进行，如果已经做出了程序选择，一般情况下不能随意更改。程序选择的主要目的是为了让权利人根据具体情况选择对己方最有利的权利救济途径，让附带民事诉讼体现出民事诉讼程序的价值，还其民事诉讼的真正本质。赋予当事人程序选择权，可以在很大程度上遏制加害人提前转移、隐匿、变卖财产的行为，适时采取财产保全措施，也可以帮助受害方化解因犯罪行为而陷入生活困难的问题，适时采取先予执行措施。

三、树立“刑民并重”理念

目前造成死亡赔偿金和精神损害赔偿在附带民事诉讼中适用问题的困境，在很大程度上是由于刑事审判与刑事程序优先理念的误导以及“先刑后民”原则的片面理解。有一种观点认为，民事诉讼程序进入到刑事诉讼程序，其程序与步骤皆要首先服从和符合刑事程序的要求，同时，受害人及近亲属的权利救济与利益保障皆要在刑事价值目标实现的前提下，换言之，刑事价值目标的位阶与位序高于民事权利实现。当追诉犯罪行为与保障民事权利同时存在时，应当首先由国家进行惩罚犯罪。

在公正与效率的问题上，特别是在刑事附带民事诉讼中，立法者以及司法者强调的是效率优先，兼顾公平，因此就出现了民事诉讼程序前面戴了一个“附带”的帽子。随着惩罚犯罪与保障人权诉讼职能之间不断找寻平衡，“公正与效率兼顾”、“公权与私权并重”等现代司法理念不断深入人心，刑民程序并重的呼声也越来越高涨。我们要以此为契机，借此东风，将“刑民并重”理念推广开来，为解决死亡赔偿金在附带民事诉讼适用问题添砖加瓦。

四、积极构建调解机制

调解程序在民事诉讼中发挥着以最小成本修复社会关系的作用。在附带民事诉讼中，引入民事调解并积极地发挥民事调解在死亡赔偿金赔付问题上的作用，可以在很大程度上避免“空判”、执行难等棘手问题，也可避免因被告人赔付能力有限而导致“不判”现象的出现。双方基于调解所达成的协议，被告人与被害人近亲属都会积极地去履行。但是在被害人因被告人行为而死亡的附带民事诉讼中，被害人近亲属与被告人之间的对抗情绪严重，让双方达成调解协议是非常困难的，所以必须设计出合理的激励约束机制来促成调解。

调解在附带民事诉讼中不仅仅发挥着促使双方协调死亡赔偿金的相关事宜，也在很大程度上对解决目前附带民事诉讼中民事赔偿部分执行难问题有一定作用。随着一些国家公益救助和补偿制度的落后和不健全，被告人的经济状况不容乐观，导致司法实践中“法律白条”现象愈来愈严重，但是我们不能因此在审判程序上“做文章”，不支持死亡赔偿金的诉讼请求，这是一个很大的认识误区和实践困境。我们要树立“审执分离”的理念，审判环节只管依照事实和法律作出公正且令人信服的司法裁判，能不能执行，怎么执行都是执行环节所需要考虑的问题。在审理环节，可以把诉中调解引入进来，让被告人与被害人近亲属都愿意进行协商，减少对立冲突和抵触情绪，设计一些促成被告人和被害人调解的激励措施。比如有的学者提出的赔偿与量刑相关联制度。“赔偿与量刑相结合即属促成调解的有效手段之一、所谓赔偿与量刑相结合，是指将被告人履行民事赔偿责任的情况作为确定刑罚的酌定情节。”ii，这个制度和2012年修改后《刑事诉讼法》中新增的刑事和解制度有着类似的内在价值考量因素，通过对被害方表达真诚的悔意和道歉，尽一切努力赔偿被害人近亲属的物质损失和精神损害，取得被害人近亲属的谅解，符合相关条件的就不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任。在附带民事诉讼中，可以借鉴此思路，根据被告人承诺对被害人近亲属的赔偿数额的履行情况，适度地在量刑情节对被告人的刑事责任予以从轻考虑。但是在进行赔偿与刑责事宜的调解过程中，我们要避免发生“花钱买刑”、“用钱抵刑”现象的发生，要坚决杜绝此类非法交易的滋生。

篇5

    民事检察监督是我国一项重要的司法制度,它是检察机关依照我国民事诉讼法的规定,对人民法院已经审理终结的案件或者已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解提出抗诉,法院应当进行再审的司法制度。民事检察监督制度是确保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事诉讼法修订,对检察监督权给予了强化,增强了检察监督的力度和范围。本文拟从新民诉法的角度,试论新民诉法对检察监督的新规定及对司法公正的影响。

    一、检察监督与司法公正的关系

    检察监督与司法公正本应是相辅相成的命题,在一定意义上也是手段与目的的关系。然而在实践中由于缺乏一种正确理念的支持,加之操作上的失误,两者往往会发生矛盾,不仅使检察监督不能发挥应有的作用,而且还严重影响了司法公正,违背现代司法理念。检察监督应当存在与否,应当加强还是削弱,在理论界一直以来都是争议比较大的,2012年新的民事法修改中,强化了检察监督的功能,可以看出,我国目前的国情下,检察监督的存在还是必然的、重要的,因为权利在失去监督的情况下就会被滥用,法律监督机关的专门监督,能减少司法不公的现象,使公民的合法权益得到有效的保障。目前法律赋予检察机关的权力是程序性的决定权和建议权,尽管只有启动程序的作用,而不能直接对司法活动进行实质的处置权,但是在一定程度上,检察监督已经成为启动再审程序的一个重要途径,检察监督这种功效是实现完全司法公正的最可靠保障。“检察监督是对不符合实体公正或程序公正的行为进行制约的权力,作为有效的外部机制促使司法的全面公正的真正实现”。 [1]

    有观点认为检察机关对民事诉讼的法律监督破坏了人民法院的独立审判,危及司法公正及社会正义,然而笔者认为“司法公正作为检察监督和审判独立的共同目标,表明它们有统一的一面”[2]。且从实际运行情况看,民事检察监督制度对于保证法律的正确实施、维护法制的统一和尊严、实现司法公正确实也起到了积极的作用。

    二、新民事诉讼法修改对检察监督的新突破及对司法公正的影响

    2012年新民事诉讼法修订之前,检察机关作为专门法律监督机关在维护司法公正中存在一些突出问题,如法律监督范围小,司法不公监督机制不健全;立法规定不完善,司法不公监督缺乏力度等。新民事诉讼法修订,强化了检察机关监督权力,构建了抗诉再审程序的基本框架,实现了检察监督一些新的突破。

    (一)提出“法院纠错先行、检察抗诉断后”的模式

    也就是说当事人只有在经过法院再审审查被驳回或经法院审判维持原判之后才可依法向检察院申请抗诉。这一模式有利于克服多个国家机关重复劳动和资源浪费的弊端,还有利于提升法院申请再审案件的审查质量和检察监督的质量和效果。

    (二)有限再审原则控制再审的次数

    过去,我国法律对再审次数没有限制,造成当事人对各级法院作出的生效裁判,包括已经再审过的案子,均可以申请再审,加之法院依职权再审和检察机关抗诉再审的渠道,出现了反复再审的现象,造成司法资源浪费,且案件中的法律关系长期处于不稳定状态,当事人诉累严重,以及多次再审的结果不尽相同甚至截然相反,使当事人对司法公正及司法权威产生怀疑。为了解决同一法院反复再审问题,最高人民法院于2003年下发了《关于正确适用的通知》,明确规定各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定,不论以何种方式启动再审监督程序的,只能再审一次。但是在实践中,仍出现变通执行一级法院再审一次的理念。2012年新的民事诉讼法修改,规定了人民法院处理一次,检察院机关处理一次,达到有限再审的目的。

    (三)将再审检察建议加入到检察监督的方式中

    对于再审检察建议的法律定位,检察机关把它理解为民事法律监督的一种方式,“是人民检察院履行法律监督职能的一种重要形式” [3];也有观点认为“再审检察建议是一种事实上的检察指导行为,不具有强制性”[4];还有人认为,再审检察建议包含法律监督的内容,具有法律监督的性质,但其不具有再审的效力;还有人认为“再审检察建议,作为民事检察监督的一种新途径,是检察机关对同级法院启动案件复查机制的建议,是否启动再审,由人民法院依法决定”。[5]笔者同意最后一种观点,再审检察建议的适用,对于构建更加完善、合理、和谐的民事检察监督制度有积极的作用。

    (四)加入对调解书的检察监督

    新民事诉讼法增加了检察机关可以对有损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉或再审检察建议,增加了民事检察监督的范围。对于新民事诉讼法中没有将违反自愿原则、调解协议内容违法及损害第三人利益的调解书纳入可抗诉范围,是考虑到“调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定,一般需要进行实质性审查和听取双方当事人的意见后才能查明,应由法院进行审查,以避免轻易抗诉而启动再审,使违背诚信原则的当事人止步于再审启动之前。”[6]

    (五)检察机关的调查取证权

    关于检察机关在民事案件中的调查取证权也是有多种观点,有人认为,检察院机关进行调查权将导致当事人之间取证手段的不对等,造成各方当事人诉讼地位失衡。但考虑到检察机关依法取得的证据,有利于案件公正处理,有助于提高抗诉的准确率。新民事诉讼法对检察机关的调查权也是作出限制的,如仅限于损害国家利益和社会公共利益、人民法院怠于行使调查权、违反法定程序三种情形。检察机关调查取得证据,必须要经各方当事人进行质证,才能作为定案的依据。

    (六)将当事人申请再审作为提起抗诉的前置程序

    也就是说,当事人必须穷尽私权救济途径,才能向检察机关寻求公权救济。这样能有效的改变多头申诉、申请再审造成的诉讼秩序混乱。

    新民事法取得的上述突破,规范了民事检察监督的权限和范围,使民事监督具有更强的操作性,对实现我们司法公正起到了极大的促进作用。

    三、民事案件中检察监督的局限性

    在我国,人民检察院对人民法院生效的裁判认为符合法定抗诉条件的,依法提请人民法院对案件重新审理,也就是检察机关的抗诉权,抗诉是启动再审的一种方式。“检察机关作为国家法律监督机关通过行使抗诉权以实现对审判权的制约,与人民法院共同维护司法公正。” [7]

    相较2007年民事诉讼法,2012新民事诉讼法强化了检察机关的抗诉再审权,构建了抗诉再审程序的基本框架,但仍存在一些局限性。

    (一)检察监督外部监督存在的劣势

    抗诉再审程序相对于法院依职权再审及当事人申请再审程序属于外部监督程序,对生效裁判的内外监督上呈现出一种此消彼长的关系,如果法院内部监督不加强,错误的裁判没有得到及时纠正,外部检察监督就有存在和加强的基础,外部监督的优势在于形式上更加独立,更可能增加当事人的信任感,但是其劣势也是明显的,那就是外部监督在于不了解生效裁判作出的过程和各种考量因素,容易陷入单方思维模式。

    (二)检察机关“中立”地位的尴尬

    检察机关抗诉应当平等的对待当事人,不能变相成为某方当事人的“人”或“共同诉讼人”,但抗诉意见客观上会对各方当事人产生截然不同的影响,检察机关的抗诉程序在程序上表现为在一方当事人申诉主张的基础上发起再审,出庭支持申诉方,在实体上表现为努力改变生效裁判,为申诉方争取实体利益。而检察人员在庭审中却要基于“中立”地位,不能与对方当事人进行论辩,造成抗诉程序本身形式和内容不一致,使得双方当事人均不满意。

    (三)管理体制不科学造成的弊端

    检察机关领导体制不科学制约法律监督。地方检察机关对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责,也就是说“双重领导”,由于实际运作中地方各级检察机关的人、财、物均受制于地方,在人事方面,检察机关也受制于地方,造成检察机关地位“附属化”和“地方化”,检察机关如此“低微”的地位与国家的法律监督机关应有的权威性不相称。

    四、检察监督的重要性和必要性

篇6

在我国的民事诉讼中，法院调解制度历来占有重要的地位，成为法院民事审判权的主导性运作方式。立法上也将其作为一项基本原则贯穿于审判程序的始终。调解作为一项重要的纠纷解决机制，在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”，成为我国民事诉讼的表征。在近几年的民事审判制度改革的浪潮中，这一古老的制度再一次成为关注的热点。本文通过调解程序的价值探究，为调解制度的改革提供一斑之见。

一、调解制度的功能原理

（一）调解的语义分析

在现代社会中，纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制，以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式：一方面，法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力；另一方面，调解协议的产生又是双方当事人合意的结果， 使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此，同审判相比，调解具有其独特的司法救济价值。

（二）法院调解制度存在根源

从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等诸弊端，和解或调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在普通法系；无论在西方国家还是东方国家；无论在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视，对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解程序并非完全相同，但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。同时，法院调解制度具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的需求。随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多样化的需求。另由于个人自由理念的提升，希望通过在诉讼的过程中，积极参与纠纷的解决。而法院调解则是将诉讼外和解与民事诉讼中审判的制度予以调和的产物，同时满足人们对调解与审判优势进行融合的需要。在这种模式下，当事人可以在程序保障与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的要求。可以说，法院人力不足的困境及纠纷双方对纠纷解决的多元化需求是法院调解存在的根源。

二、法院调解的本质-兼评各解决学说

以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。虽然，1991年对民诉法（试行）进行修订，针对“着重调解原则”存在的问题，立法机关修正了这一原则，但是从现实情况看，在审判实务中倚重调解的做法仍无根本的改观。一方面，调解制度本身存在着缺陷，另一方面，法院在实务中还要以其为主要的调解纠纷的方式。使调解在司法中处于进退两难的尴尬境地。国内学者对我们的法院调解制度及国外的“替代性纠纷解决办法”（ADR）进行研究之后，相继提出了一些改革建言。总结其主张，可以归结为三种，即“取消说”、“合一说”、“分离说”。

（一）取消说。目前有民诉法学者主张以诉讼和解代替法院调解，从法典中抹去法院调解的字眼，从而凸现出当事人的诉讼主题地位，充分保障当事人自由行使处分权。其认为，我国的法院调解与台湾地区的调解程序，外国诉讼和调解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质。审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。

（二）合一说。即调审合一的主张，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如果调解不成，则由同一审判组织及时做出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行；第二，审判人员在法院调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。

（三）分离说。目前学术界最流行的学说就是“分离说”，该学说主张将调审分离，即仍将调解规定在诉讼程序中，但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人不得参加审判。

其实，法院调解一方面是在两种意志（主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具有相当的“纯度”，使调解协议具有公正性；另一方面又使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，使纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。因此法院调解制度包含以下三个特征：一是法官作为中立的第三人居中调解，并富有影响。二是调解协议是当事人双方合意的结果。三是当事人具有相当的自由。上述学说从不同的角度对调解程序进行了改革，为调解程序的最终模式的确定提供很大的指导、借鉴意义。但由于其只是对现实中调解程序表面问题的认识，而不是从程序价值的角度进行审视，使上述的各种学说都有失偏颇。“取消说”提出诉讼和解制度和“合一说”提出的法院调解制度在本质上没有什么区别。（1）此两种学说下的调解，着重体现了程序的效益。在司法资源有限的情况下，法官既是裁判者又是调解人，确实可以节省一定的司法资源。（2）审判人员在调解中占主导地位，可以促使调解协议的尽快达成，达到了节省时间和成本的目的。然效益的提高，不应以牺牲程序的公正性为代价。在法官具有调解偏好的固疾下，如何避免调解人的恣意妄为，是为体现程序公正这一根本价值取向所无法回避的问题。“分离说”在这一点有了一定的进步。首先解决了程序公正的前提，即调解人和裁判者由不同的法官担任。但就如何在调解过程中体现程序正义，却没有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法资源的前提下，如何使这部分资源“内化”在调解程序中，进而达到程序效益的最大化方面，显得束手无策。

解决调解制度面临的困境，起着眼点是厘清市场经济条件下法院调解制度的本质；从程序价值这一理念审视调解制度，使其能公正、高效的解决纠纷，使参与诉讼的主体需求真正的予以实现和满足。

三、调解程序价值的再探究

一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值-公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正，秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。

（一）调解之程序正义价值探究

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”[1] 令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提起诉讼中的权利。（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。

调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意，（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。（4）尊严。在调解程序中不应使当事人的一方或双方以一种有损尊严的方式进行协商。

（二）调解之程序效益价值探究

效益是成本与收益关系的范畴，是经济学的永恒的主题。由于资源具有稀缺性，行为主体必须对有限的资源做出理性的选择，选择的场所在市场。波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程。恰当的调解程序不仅应当通过纠纷的解决使资源分配达到效益极大化，而且调解程序本身必须尽可能的降低诉讼成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财产和时间等法律资源的总和。程序收益是程序主体预期利益的实现和社会秩序的稳定。

波斯纳认为提高程序效益的根本方式是使经济成本最小化，并且其认为一个错误的裁判结果也是一种对司法资源的浪费。因此程序效益的最大化可以描述为：错误成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯纳提出错误成本（EC）和直接成本（DC）的基础之上，美国哲学家贝勒斯将效益的实现表述为实现经济和道德错误成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在调解制度中效益的最大化的重要因素是使调解成本最小化。调解在本质上是一种以“合意”为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是当事人主义。由于充分体现作为理性的当事人的意思自治。在此意义上调解的道德成本和错误成本是不存在的，因此决定调解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、时间等因素。调解程序的特点之一是由中立的第三人来促使当事人双方进行协商、谈判，然后达成“合意”的过程。托马斯？霍布斯认为即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性，在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作，这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害，这就是所谓规范的“霍布斯定理”。因此在调解程序中中立的法官发挥相宜的作用，参与合意的达成，以行使释明权的方式对当事人双方的请求进行评价，弥补双方的分歧，以此来消除私人谈判的障碍，促进合作，减少调解耗费的直接成本。从程序效益的角度，调解制度中应包括的措施有：法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律，因为就当事人和法官而言，法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题，以免无理取闹，减少诉讼中耗费的时间成本。其次，合意达成的过程也就是双方进行博弈的过程，“囚徒困境”的事实告诉我们，信息的获得是理性的当事人有效达成合作博弈的前提。调解程序应使就纠纷的所涉及的信息为双方所共知。以避免一方利用信息的优势，阻碍合意的达成。再次，无故增加他人成本的一方（例如对调解协议的反悔），应承担相应的诉讼费用，以免诉讼成本的增加和他人程序收益的减少。通过上述几个方面来使法院多耗费一定司法资源的问题“内化”在调解程序里，以达到效益的最大化。

四、调解程序的重构

对调解程序的价值探究为其重新建构指引了方向，笔者认为在调、审适当分离的基础上，把调解程序规定在诉讼中，由调解法官进行负责，调解不成的，案件转入审判程序。其具体的设计思路如下：

1.调解程序的启动和终止

在庭审准备阶段，调解法官，在基本了解案件之后，对于属于调解范围的案件应告知诉讼双方当事人，可转入调解阶段。为避免法官的调解偏好，维护程序的公正，应由当事人提出申请进入调解程序。调解程序由双方当事人通过合意，达成调解协议；或经过调解规定的时间期限，或在期限内当事人申请撤回调解，转入审判程序。

2.调解案件的范围：

对调解适用范围加以严格的限制，以保证纠纷的解决公正和效率。可适用的案件包括：离婚维持或终止收养关系的人身权的案件；适用简易程序的案件。此类案件的事实清晰，案件简单，法律的适用明了。当事人的双方在博弈的过程中可以减少信息的收集，以利于合意的达成。不包括调解的案件：非诉案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行为无效应给予民事制裁的案件；受害人未参与的案件。此类有些是不符合调解的特征，如受害人未参加的案件。

3.调解适用的阶段

明确法院调解应适用于一审程序。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。

4.调解进行的状态

调解应该在和谐的状态下进行。首先，法官应保持中立且调解法官不作为审判法官，以保障程序正义。其次，调解应当公开进行，不应进行背对背调解，保障当事人的合法权利和利益。再次，法官在调解开始应简单说明一下争议所涉及的实体法的适用。对当事人的请求进行简单的评价，促使调解协议的合理达成，提高程序效益。另，对调解的时限加以规定，可以30天为限，以减少时间成本。

5.对当事人的反悔权进行严格的限制

调解协议一经签字即具有法律效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。法院调解虽然在及时解决纠纷，保障社会安定，提高法院办案效率，减轻当事人的诉累，提高当事人的法制观点等方面具有特殊的司法救济价值。但是仍然无法掩盖在现实生活中的种种弊端。

参考文献：

[1][美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》[M] 邓正来译 中国政法大学出版社 2000年版 第251页。

篇7

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

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【关  键  词】再审程序启动主体……

设立再审程序的目的在于使错误的确定裁判得到纠正，以实现司法公正。我国《民事诉讼法》关于再审程序的规定，一定程度上虽起到了纠错与保护当事人合法权益的作用，但是，由于再审程序的立法规定不完善，缺乏可操作性，同时也因为历史的原因而致使已有规范所体现的理念与司法独立和程序正义的观念相冲突，故再审程序的实际运作结果远未达到令人满意的程度，对再审程序的改造已成为我国司法改革研讨中的一个热门话题。笔者认为，在当事人主义诉讼观念下，再审程序必须着重进行三项制度改革：提起再审主体的单一化改革和建立再审之诉制度的改革以及再审事由的确定化改革。这三个问题，对改造我国的民事再审制度有着决定性的意义。

一、提起再审程序的主体多元化之缺陷与主体单一化之改革

（一）提起再审程序的主体多元化之缺陷

根据提起的主体不同，我国《民事诉讼法》规定了三种情形下的再审发动程序，即：(1)各级人民法院院长和审判委员会对本院已生效的裁判，最高人民法院对地方各级人民法院已生效的裁判，上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判所提起之再审。(2)当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，向原审人民法院或者上一级人民法院申请而引起再审。(3)最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉而引起的再审。当然，法院、检察院和当事人虽然都具有再审程序的发动权，都是再审程序的提起主体，但是，这三者的主体地位并不是平等的：法院可以主动地发动再审程序，对其认为确有错误的生效裁判加以撤销、变更，而且这种权力不仅上级法院享有，原审法院自己也享有；检察院提出抗诉的案件，法院均应当再审。所以，法院和检察院的再审提起权是实在的，不打折扣的，只要自己认为有必要，客观的法权在执法者那里就可以转换成主观的法权，他们提起再审既不用征得当事人的同意，又不受时限的规制和次数的限制，可以来回反复数次。然考虑到中国的国情，当事人打官司以“打关系”为突破口的“本土意识”，以及检察院介入再审程序给法院带来的心理压力，再加上人大监督等外在权力的存在，再审提起权便成为不同形式的权力共同作用的一个“场”，这样不仅不能保证司法公正，而且影响了司法的正常运作；在一定意义上，再审程序中的各种权力或利益（正当地或不正当地）相互较量，因而很难用独立程序来规范；司法者虽然名为中立的裁判者，但实际上成为权衡社会各种力量大小的检测器，从而致使正义的天平常常倾斜。

另一方面，从当事人的角度看，其再审申请权只不过是表达不服判决的一种“投诉”，并不能直接变成主观的法权。虽然规定申请再审符合法定条件的，人民法院应当再审，但却没有为其配套相应的运行程序。实践中，当事人向原审法院申请再审，一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。（注：李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。）当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式，所以，在司法实践中，申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、党政机关、政协等在其中起了很大的作用，因此，启动再审程序或者影响再审程序启动的，往往是当事人以外的主体，而且途径众多。所有这些，使再审程序的运行实践出现了很多问题，集中表现在两方面：一方面，老百姓普遍感到申请再审难，权利得不到实现，进而对司法公正失去了信心；另一方面，法院生效裁判的稳定性与权威性却被肆意地践踏，大量的诉讼资源被浪费，而且，由于法院内部监督和检察院抗诉这两条途径与人大、政协、党政机关等的“过问”存在着密切的联系，这就促使当事人更愿意用非法律途径来启动再审程序，故而容易导致司法腐败的发生，影响司法独立与公正。因此，改造再审制度，首先应当改造再审的提起方式，其中主体制度的改造应当先行。

（二）提起再审程序的主体单一化之改革

笔者建议提起再审的主体只保留当事人（申请再审制度），并加以完善，同时应取消法院的再审监督和检察院的抗诉监督。

1.法院不能提起再审程序

法院作为再审程序的启动主体是十分不合理的。

首先，法院启动再审程序有违处分权原则。处分权原则的基本含义有两个层面：一是当事人有权自主处分其程序性权利与实体权利，在一定范围内选择解决纠纷的途径和方式，避免因解决纠纷的途径、方式的不同而导致不必要的成本支出，减少系争实体利益的不必要减损与消耗。为此，当事人有权发动诉讼、确定诉讼对象和选择诉讼行为。当事人处分权的另一层含义就是，只要当事人的处分行为符合法定条件，法院就不应干涉，而应当悉听当事人自便。处分权的享有和自主行使，是当事人在民事诉讼中的程序主体地位的体现。

其次，法院主动提起再审，与其自身作为裁判者的角色形成冲突。裁判者的形像必须是公正的，公正的基础在于中立，中立不仅应表现为在裁判过程中的超脱，也体现在裁判权的被动性，这也是“不告不理”原则、“诉审分离”原则所要求的。这些原则是诉讼制度最基本的特点所决定的。“法院如果以职权主动启动再审程序，势必将自己推到再审结果有利的一方，而无法保持与双方当事人之间的等距，也难以吸收不利一方当事人的不满，有损法院的中立形象。”（注：张卫平：《民事再审事由研究》，载《法学研究》2000年第5期。）所以，赋予法院再审程序启动权与法院自身作为裁判者的形像是相悖的。

法院主动提起再审有损生效判决的既判力。对于法院来讲，生效民事判决的既判力体现在，“民事判决一经发生效力，便不得任意变更或者撤销。”（注：江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，276页。）其效力不仅对作出原判决的法院发生，而且对同一法域内的其它法院也发生效力。从我国现行立法规定看，生效判决的既判力显然并未受到保护，因为不仅上级法院对下级法院的生效判决有几乎不受限制的监督否定权，而且原审法院也几乎可以不受限制地对自己做出的判决加以撤销与变更。这样不仅使生效判决的既判力无从体现，而且为上下级法院关系的行政化提供了制度性依据。

基于以上理由，笔者认为，应取消法院主动提起再审的权力，避免使法院承担太多的社会干预职能。

2.限制检察院提起再审程序的范围

笔者认为，应保留检察院作为再审程序发动者的主体地位，但应从范围上加以限制，即取消检察院对一般民事案件通过抗诉提起再审的权力，加强其对侵害国家利益、公共利益的案件抗诉监督的权力；同时，从整体上对检察院的法律监督权介入民事诉讼领域的方式和程度作出调整。

上述主张的理由是：首先，检察院针对一般民事案件提起再审违背了民事诉讼中的处分权原则，这个道理和法院提起再审将侵害当事人的处分权一样。有学者认为，检察院提起再审并不与（当事人）处分原则相冲突，因为几乎百分之百的检察院抗诉案件都是因当事人的申请而引起的。笔者认为这种观点是不正确的。当事人之所以纷纷申请抗诉，一方面是因为现有的再审制度不合理，当事人直接申请再审的途径很难走通，当事人积极行使自己的处分权而得不到实现；而检察院代表国家行使监督权，与当事人申请再审相比，其抗诉监督居于一种强势地位，所以当事人更愿意通过检察院“曲径通幽”。如果当事人申请再审的制度得以完善，当事人的处分权得以顺利行使，那么再保留检察院对一般民事案件的提起再审权，也就没什么意义了。

其次，检察院对一般民事案件发动再审容易打破双方当事人平等对抗的格局。从民事诉讼的结构看，原、被告之间是完全平等的，法院居中裁判，法院与原、被告之间形成一个等腰三角形的结构模式；在法院和原、被告之间的等腰三角形构架中，如果再加入一个检察院，虽然希望检察院也扮演一个中立的监督者角色，但在检察院主动提起再审的情况下，这样的要求是不可能实现的。因为检察院既然抗诉，也就是对既定裁判提出否定，希望原定裁判的“错误”能在再审程序中被“纠正”，故其必然利用监督权，甚至扩大监督权的范围，对裁判结果施加影响，如取证和质问等权力。（注：在审判实务中，一些抗诉案件审理时出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书外，还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见。）再审的另一方当事人面对的将不是普通的当事人，而是强大的检察机关，这样一来，诉讼主体的地位失衡，也就打破了平等对抗的格局。所以，从某种意义上说，程序的启动者和程序实施的监督者的角色是有冲突的——程序的启动者本身已暗含对某种诉讼结果的追求。我们完全有理由相信，为了这种诉讼结果的实现，监督者对监督权的行使当然会带有倾向性，如对某种违法程序，可能会积极地或怠于提出抗诉。

基于以上理由，笔者认为应取消检察院对一般民事案件通过抗诉提起再审的权力。当然，在取消法院主动再审和检察院抗诉再审的职权后，某些需要公权力介入的情况，如错误裁判损害国家利益、公共利益，便可由检察机关代表公益来提出抗诉。

3.加强检察院对涉及国家利益、公共利益的民事案件的抗诉监督权

市场经济承认不同社会团体、单位和个人存在各自的利益。如果民事诉讼中平等主体间的民事纠纷涉及到国家利益、公共利益（如涉及国有资产处置、与环境污染有关的公害问题、假借维护私权之名肆意侵吞国家利益或公共利益的纠纷），就需要国家权力的干预。所以笔者认为应保留检察机关对此类民事案件提出抗诉以发动再审的权力。

其实，就维护国家利益、公共利益的需要来讲，对此类案件仅赋予检察机关抗诉监督的权力是远远不够的，根本的解决途径应该是完善我国的当事人制度，赋予检察机关作为代表国家利益、公共利益提起诉讼参加诉讼的当事人的主体地位，使其享有完整的诉权——起诉权、上诉阶段的抗诉权、再审阶段的提起抗诉权。这些权力产生的基础是检察机关的当事人诉权，而并非狭义的诉讼监督权（即对法院的民事审判活动是否合法进行监督的权力）派生的权力，这也从宏观上扩充了检察机关民事检察监督权的内涵。

对狭义的诉讼监督权，在《民事诉讼法》中应加以明确和细化，但应以尊重当事人的私权为前提，限于本文的篇幅和主题的限制，这一问题在此不作探讨。

二、再审程序中强职权主义因素带来的失范与规范重建

（一）再审程序中强职权主义因素带来的失范

“现代民事诉讼的基本法理要求，服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导，只有权利到位，市场经济才能到位。”（注：章武生：《我国民事再审程序之检讨与重构》，载《湘江法律评论》2001年第四卷。）在权利与权力的关系中，权利是基础和前提，权力的行使应服务于权利的实现。我国《民事诉讼法》虽然确认了再审程序中当事人的再审申请权，但是，由于再审程序不是必经程序，加上再审申请权行使的次数之频繁和数量之庞大，法院根本无法应付应接不暇的申请再审（检察机关提起抗诉必定引起再审程序，也说明当事人再审申请权的虚置），所以，再审申请权在相当程度上是无法落实的。

当事人申请再审的权利被淡化了的同时，法院对再审申请进行审查的权力却强化了。再审程序中无可避免的“权力——权利”的逻辑结构表现为：权力的扩张与权利的萎缩。再审程序中，当事人的再审申请权没有得到尊重，作为一种诉权的形式，当事人的处分权和平等抗辩权得不到审判权或监督权的尊重，其深层次的原因仍然是强势职权主义的立法观念所致。“诉权以及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性”，（注：江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第38页。）我国民事诉讼机制应当充分保障当事人再审申请权的有效性和实益性，并通过立法予以明确，改变当前这种模糊不清的状态。

职权主义的主体结构会导致国家权力过多地和不恰当地干预民事诉讼，造成国家权力对公民私人利益的侵害。同时，由于公益诉讼制度没有建立（如赋予检察机关提起公益诉讼），司法上并没有真正建立公共利益保护制度，国家利益和公共利益并没有因为检察院有权进行抗诉监督和法院有权提起民事再审而得到保障，因为损害国家利益和公共利益的大量诉讼根本无人可以提起。

（二）再审程序的规范重建：确立再审之诉制度

为适应市场经济的发展，我国民事诉讼应适时完成从职权主义向当事人主义的转变，实现这一转变的根本手段是在我国民事诉讼中引进“再审之诉”制度，加强当事人在再审程序中的主体地位。

诉讼活动的主体是当事人，在程序的设置上，就应充分体现当事人的主体地位，积极发挥当事人在程序运行中的主导作用，这不仅应反映在第一审和第二审程序中，再审程序中亦应如此，况且再审程序的启动直接关系到当事人之间既定权利义务的变更，自然当事人最有资格发动再审程序。

现行《民事诉讼法》已明确赋予了当事人对生效的错误裁判申请再审的权利，但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以得到实现，这一点前文已有提及。这里面既有法律规定上的直接原因，又有观念上的原因。

申请再审难的直接原因有两个，其一是法律对申请再审的规定过于简单，使申请再审没有形成规范意义上的诉；其二是法定再审事由的模糊不清与不合理，具体表现为法律既未明确当事人申请再审的方式及申请再审时应写明哪些内容，又未规定法院在收到再审申请后的处理方式，未说明法院应以何种方式、在什么时间内给当事人以答复，使得“当事人在申请再审时，犹如进入了一个没有法定程序的‘雾区’，完全感觉不到自己诉权的存在”。（注：章武生：《我国民事再审程序之检讨与重构》，载《湘江法律评论》2001年第四卷。）

申请再审难的深层次原因是我国再审程序的性质决定的。各国对再审程序的规定各不相同，相比于其他的大陆法系国家，我国的再审程序还不是一种独立的诉讼程序，而是承接在一、二审程序之后的一种非独立的纠错程序。这种非独立的纠错程序的性质，不但决定了再审程序的发起主体可以是享有“纠错权”（审判监督权和检察监督权）的法院、检察院（它们发起再审程序也不需以当事人的申请或申诉为前提条件，因为监督权是一种可以主动行使的权力），更决定了作为再审程序发起途径之一的当事人申请再审不可能发展成为一种独立的诉讼程序，立法上也并不将当事人的再审申请权作为诉讼权利来对待，申请再审看起来更像是对申诉从时间、理由方面的具体化，而且从最高法院的司法解释来看，对当事人的再审申请用通知书而非裁定驳回，亦表明法院系统内部显然并未将申请再审作为一种诉讼程序来对待，所以，因我国再审程序的性质所限，当事人向法院所提出的只是“申请”而不会是“诉”。由于仅仅是申请，不能像诉那样适用类似起诉与受理的程序，故当事人申请再审的权利就不能像起诉权那样得到充分的保障，申请再审难的状况普遍存在并得不到解决也就不难理解了。

在大陆法系的其他国家，如德国、日本等，再审程序的启动都是由当事人的再审之诉而引起的，既然是再审之“诉”，就决定了再审程序发动者只能是享有诉权的当事人，而不会是法院或检察院（在检察院代表国家利益、公共利益发动再审的时候，也是基于当事人的地位而享有诉权）；另外，相对于原来的诉讼程序而言，再审之诉是一级新的独立的诉讼程序，其有自己的独立的诉讼标的，原来的诉讼程序已因裁判发生效力而终结。当事人启动再审程序，也是以诉讼而非“申请”的方式进行的，法院在收到诉讼状后，对诉是否合法予以审查（主要是诉的理由、提出诉的期限、方式等），并依法受理或者驳回，从而将再审作为一种诉讼程序来设置。

在我国确立再审之诉制度，加强当事人在再审程序中的主体地位，这不仅可以规范再审程序的运行，改变现在发起再审的主体过多且不合理的混乱状态，而且也有利于当事人诉权的行使，从程序上更有效地保障当事人的合法权益。

三、再审事由的确定化改革

“实事求是，有错必纠”，是我国《民事诉讼法》设立再审制度的指导思想。其宗旨是：保护当事人的实体权利，充分体现实体公正，尤其强调个案的实体公正，意在使每一个案件都得到正确处理，使每一个错案都得到纠正。这一观点有其积极的意义，它反映了我国民事诉讼对客观真实的追求及对实现当事人实体权利的重视。但是，长期以来，为了纠错，立法者不惜牺牲程序的正当性要求，牺牲程序正义的某些基本要素，将“有错必纠”中的“错”主要界定为实体上的错误（包括事实认定与适用法律的错误），（注：我国《民事诉讼法》第179条规定，当事人申请再审，人民法院应当再审的事由有五种：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。我国《民事诉讼法》第179条关于再审事由的规定大多是涉及实体方面的，就是关于程序违法的第四项中“可能影响案件正确判决、裁定的……”，也表现出对程序规则的漠视。）这是偏颇的。“有错必纠”把严格的程序过程抛开，允许一个案件经过反复再审，使纠正错误裁判与维护生效裁判的稳定性、权威性之间产生矛盾，裁判的既判力也因此落空。因为要想通过个案的指示作用使社会大众对自己的行为作出预期，将显得特别困难，且必然会减弱民众对法律的信心。过分追求“有错必纠”，就如同追求绝对的客观真实一样，是不切合实际的。

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关键词：ADR；源流；机理；价值

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我国学者所称的替代性纠纷解决方式发端于美国。它是对应纠纷的司法（诉讼）解决方法而言存在于法学语境中的。对ADR的界定，学界是仁智互见，但被普遍接受的说法是指并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤、程序或机制的总称。ADR的兴起有其社会背景、司法环境、自身价值和实践鼓励的。这种纠纷解决方式因其具有灵活、自主、高效等作用而被广泛地运用于各国及国际民事、商事争议的解决之中。因此，我们很有必要回视源流，发掘内在机理，认真审视其价值，以期为ADR的本土化寻找出理论支撑。

一、ADR的源流回视

美国是ADR概念的起源国，也被公认为是ADR制度最发达的国家。从ADR的历史起源角度来考察，把“对抗―判定”模式作为民事诉讼基本结构的英美法系国家之美国，面对20世纪初民事诉讼的爆炸，逐渐产生了一项致力于发展其他纠纷解决方法并将其与正式的诉讼一起运用的运动。这场运动关注的焦点就是民事诉讼的成本和低效率问题。1925年，美国《联邦仲裁法案》开始接受ADR。1983年，联邦最高法院决定：若当事人对是否由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决争议。到了1990年，美国通过了《民事司法改革法》（CJRA），要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则，使得ADR在联邦地区法院获得认可，并获得了蓬勃发展。1998年，《替代性纠纷解决法》的通过成为目前为止有关ADR立法最重要的成果。由此，美国成为ADR的起源国和发展国，其影响已经波及世界各国。美国ADR制度的基本类型主要有：一是采取向诉讼人提供由专家而非陪审团或法官作出的早期案件评估的方法，比如小型审判等；二是向诉讼人提供一系列帮助，通过协调以便解决纠纷，典型的便是调解；三是诉讼中的当事人同意将案件提交给替代决策人，并遵从这个替代的决策人所作出的决定，比如有约束力的仲裁等。

英国在20世纪90年代以前，一直都以ADR违反法治原则为由固守司法权的统治地位，而忽视甚至排斥ADR的生存和发展。但随着法制的全球化浪潮的推进以及对司法困境的思考，尤其是在民事诉讼改革中，英国也逐渐开始关注并接受ADR。在中期报告中英国肯定了ADR的价值但并不愿意把ADR纳入司法过程中，仅仅建议在案件管理会议及审前评估中可以考虑ADR的使用。但最终报告当中，却开始建议法院使用ADR，并鼓励法院在当事人不合理拒绝使用ADR而对其采取具体的惩罚措施。

世界上ADR发展的先进国也应该包括日本在内。其传统型的调停和现代型ADR同时并存，互相融合，相得益彰。众所周知，日本是仿照欧洲大陆法建立起自己的民法典的，但是却带来了民法基本制度并不适合当时日本社会的实际需要。根据民法典通过诉讼程序解决特定的纠纷结果往往不尽如人意。因此，日本就适时地建立起有自己特色的调停制度，如1922年的《借地借家调停法》、1926年的《商事调停法》、《劳动争议调停法》、1939年的《人事调停法》等。战后，日本于1951年制定了《民事调停法》，将家事和劳动争议以外的各种调停制度统一，形成较为完整和成熟的调停制度。可以说，日本调停制度的建立和发展过程，实是一个ADR本土化的过程。

二、ADR存续原因及内在机理的法哲学分析

ADR作为一项纠纷解决机制，其产生和发展一定是有其社会背景和现实动力的。一个无法回避的现实就是，现代性社会中社会矛盾纠纷发生率和激化率在急剧上升，范围扩大带有了明显的多元和发散性。因此，纠纷解决的方式需要多元以相适应。另外，很重要的一方面是，在上世纪，随着社会的变革和科技的进步，全球范围内人们之间的交流广泛开展，交易数量急增，矛盾和纠纷也迅速增多且变得更加复杂。纠纷产生后，当事人第一步骤就是诉至法院，这样单一的手段使得法院受理案件数量不断攀升，而法院本身数量有限，并且审理案件的法官数量也是非常缺乏，工作不堪重负，难以应对诉讼的“爆炸”。而且诉讼本身也让当事人感觉到了有成本高昂、程序复杂、诉讼迟延和并不适合所有纠纷的弊病。面对诉讼积压近乎爆炸，法官秉持诉讼过程的精细，带来的只能是“迟到的正义”，法官追求诉讼的迅速却又只好提供“粗糙的正义”。矛盾的爆发，使得当事人意识到诉讼解决手段对自己来说是不利的，因此纠纷解决方式自然地就发生了转向。ADR便应运而生。

ADR的生存和发展并不仅仅是宏观环境的原因，也应当有其突出的内在适合性机理以满足解决宏观环境带来的困境。我们不妨从法哲学角度认真厘清一下该项制度运行中的制度原理和实践功能。从对域外和国内学术理论成果和实践探索中考察看来，ADR的内涵和外延尚无定论。但细究之下，我们不难发现，主要存在形式有调解、仲裁、谈判、小型审判等。而且该项机制一般都具有以下几个显著特征：一是非司法（诉讼）性。因为是在司法危机背景下起源并发展起来的，所以ADR是在一定程度上与诉讼是相对的。诉讼是有公共权力参与并以权力影响的。但ADR程序的组织是避开法院而由当事人自由选择的。同时在纠纷解决过程中，当事人可以自己在法定范围内简便灵活地自由选择，所产生的结果也不一定像诉讼那样具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于费用低廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于接受和履行，所以从整体上看,ADR较之诉讼更能快捷有效地解决纠纷。三是自由灵活性。当事人享有以ADR解决争议的自由，选择解决过程任何事项的自由，包括自由选择自己各项的权利的自由。这样就给了当事人以充分的灵活，不但保证纠纷的解决而且为以后更好地合作奠定了基础。

很显然，ADR最突出的是关注了社会主体的自主自治精神，赋予了其一定的自主处分权。作为私法基础的意志自治在纠纷解决中被ADR很到位地实现了。作为私力救济的手段，ADR在纠纷解决中更为尊重当事人的诉讼权利。毕竟民事纠纷中的权是可以由当事人自由处分的，当然当事人也就可以放弃对方的权利，即便没有任何理由并且使自己的损失无法获得补偿。从权的权利行使主体来说，民事纠纷中的当事人青睐ADR进而放弃权的行使是完全正当的。同时，在ADR之下纠纷解决过程中，当事人的实体权利任意由当事人自由协商，在权衡好以后，当事人可以选择部分放弃甚至全部放弃自己的权利而没有内心意志的悖反。ADR的内在法理基础还表现在是法律面前人人平等精神的彰显。平等要求在主体遇到争议时有平等的救济的权利。但在实际的实体和形式权利的保障上，诉讼并不能真正做到这一点。现实的差异往往导致了当事人法律地位的倾斜，从而使法律无法在实践中得以真正实现。ADR却减少了人们之间由于现实产生的精力、金钱等困难和障碍，使得所有人都有平等接近的机会和放弃较少利益获得更多权利保障的空间。ADR又似乎与契约有部分的一致性，都关注到了当事人之间的价值是否相当，只要对于当事人之间可以接受的行为，都予以承认和保护。通过当事人自由选择适当地自由分配了利益，使得当事人之间在主观上是具有等值性的。而判决往往更多地是法官的等值选择而并不真正能实现当事人主观的等值性。

三、法哲学视阈ADR的价值鼓励

一项机制理论和实践的进步都是需要其内在绝对超越指向的价值作为指引和动力源泉的。尤其在各国充分利用ADR效用的过程中，中国的本土化的要求也很紧迫，而ADR的价值鼓励显然是不可以被忽视的。

1.秩序和效率――ADR的形式价值。与法律相伴的基本价值便是秩序。从柏拉图的国家组织形式、亚里士多德法治论中“法律获得普遍的服从”到罗尔斯作为社会体系基础的“公平的正义”，人类一直都在追求着法治与自然秩序的暗合。法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的环境。在“对抗-判定”结构下正常的诉讼能够实现秩序，但诉讼发生偏差后会有负效应。ADR似乎就是为诉讼的负效应而生存。ADR把社会纠纷的解决放在当事人之间，而不通过国家的权力参与和决定，让争议的范围限制在合适的范围内，并让当事人自由作出争议解决的内心表达和合意，完成了对法治框架内的秩序合理和有序。这样的合理秩序，是争议主体内心意识的外化，一般不易再次出现，因此使得秩序更加稳定、和谐。当然，在积极稳定秩序的同时，ADR绝对没有忽略作为纠纷解决法则的效率价值。ADR效益的价值逻辑是ADR相信纠纷主体作为理性的“经济人”，使其能作出最有效益的价值判断和选择是符合自身和社会的利益诉求的。ADR充分尊重了当事人要求迅速、简洁处理完争议的需求，让主体用最少的解决成本获取争议利益的最大化。当然，从社会意义来说，ADR使得纠纷解决的社会资源也得到了很合理的配置，有利于社会的可持续发展，尤其是法治的可持续发展。

2.平等和正义――ADR的核心价值。平等和正义作为法的价值，是法治的重要价值期盼和目标。ADR也始终把这个当作自己核心的价值，并贯彻到理论和实践中。ADR体现了对纠纷当事人的平等对待。各方当事人得到了平等的机会，他们的主张和请求受到平等的尊重和关注，争议主体受到公正对待的感觉便会油然而生。ADR通过赋予和保障当事人各方的平等地位，确保主体的人格尊严。ADR具有的中介功能，以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长期维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定，能够让当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决，允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，当事人的地位和意思得到充分的尊重，体现了平等协商的精神，具有正当性。民事纠纷得以彻底解决，还不仅取决于解决的结果，也取决于纠纷各方主体从心理上接受并实施该解决结果。这个意义上来说，公平就是指一种内心满足程度。ADR恰就能让当事人内心感受到解决结果是公平的。正如前美国大法官沃伦•伯格所说：我们能提供一种机制，使争议双方在争议少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。ADR制度通常是建立在双方自愿合意的基础上，其结果往往与社会通行的正义的观念相符合，容易被当事人接受，其履行率往往比判决高。

西方各国ADR理论的发展和实践的成功表明，具有现代性的ADR有助于我们向法治目标的迈进，是保证法治可持续发展的重要手段之一。我们并非没有ADR内容的制度存在，比如人民调解制度这样的争议解决机制还是深深扎根于我们法律文化之中的。但我们的非诉讼纠纷解决机制还不全面和完善，远远跟不上我国社会主义市场经济的发展和法治现代化的要求。在从传统走向现代的过程中，我们必须合理审视ADR，让其为社会创造一般而长期的福祉。

参考文献：

［1］范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.中国人民大学出版社, 2002.

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一、正当程序概述

1、正当程序与公正审判的关系

英美法系有一句众人皆知的法谚，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这句话道出了程序公正对于公正审判的重要性，不仅在英美法系国家成为一种自然权利，而且被其他法系广泛引用。我国在建国初实行国家主导的强权主义诉讼模式，强调实体公正优先，即所谓的“程序工具价值主义”，这样的理念其实是与当时的基本国情相适应的，能够保障纠纷的快速解决，维护社会秩序稳定，与刚建国时期需要一个强有力的政府是相呼应的。而到了今天，法学界对于程序公正的重要性已经达成了共识，基本将程序公正与实体公正置于同等的地位。

2、程序公正与实体公正

程序公正即指过程的公正，实体即指结果的公正。司法公正是审判工作的灵魂和生命，司法公正要求做到实体公正和程序公正，缺一不可。司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。这样的裁判结果，要得到当事人的遵守，国家的强制力不可或缺，但更重要的在于审判本身所具有的权威性，这种权威性来源于当事人对裁判结果的“内心确信”，同时包含了结果公正和程序公正两方面的内容。结果的公正与否在于裁判结果是否符合法律的相关规定，而如果某个裁判结果即使当事人不服，但是以正当、合法、透明的方式做出的，当事人也有理由去服从，因为公民不可能知道所有法律。基于此，传统理论认为程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。而本文提出了程序公正理念的新定义，将在下面予以阐述。

二、民事程序公正的新定位

1、民事程序公正的价值观综述

对于当前的程序价值观，在此做一简略总结。一是“工具主义程序价值观”，即对于实体法而言，程序只是作为其达到目的的工具，程序法只是附属法，它本身不具有任何独立的内在价值。二是“经济效益价值观”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解决纠纷，化解社会矛盾，进而节省司法资源，实现诉讼经济的目标。三是“程序保障主义价值观”，即程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。与“工具主义程序价值观”相比，承认程序公正的相对独立性，但仍视程序公正为实现实体公正的工具或保障，这种理论现已成为大陆法系国家的主流。[1]

2、新程序主义价值观

针对种种程序价值观的缺陷和不足，在此我们提出了“新程序主义价值观”，这种观点与传统理论的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考虑实体公正，认为程序公正决定实体公正。这样的说法，对于传统的各种理论认识是一个颠覆性的否定，不仅强调程序公正的独立价值，而且将实体公正置于公正体系的末端。对于当前我国的民事诉讼模式而言，暂时难以被接受，但这种提法应认为是我国民事诉讼改革的方向之一。

（1）新程序主义价值观的确立有利于审判原则的实现。审判原则是在审判活动中具有主导性的基本准则，一旦违反，即可认为裁判结果是违法的。新程序主义价值观的确立，对于实现参与原则、公开原则、中立原则和平等原则具有重要意义。

所谓参与性原则，有时被称为“获得法庭审判机会的原则”，它要求诉讼双方当事人都有机会获得法庭的审判，都实际参与法庭的审判过程，而法官应当保证他们获得这样的机会。依照传统的理论分析，程序公正只是作为实体公正的工具或保障，因此如果法院违反了参与性原则，比如未经当事人申请调取本不需要法院依职权调取的证据，很难认为结果是错误的，因此会导致法院权利过大，同时也侵犯了当事人的处分权。同样，对于公开原则、中立原则和平等原则而言，将程序作为审判公正的首要判断标准，方能确保法院坚持公开审判，法官裁判应是中立的，不偏袒任何一方，否则结果的公正将成为法院及其他司法机关违反程序公正的正当借口。

（2）新程序主义价值观的确立有助于遏制司法人员。法官的自由裁量权是不可少的，但自由裁量权过大又容易导致裁判权的滥用，因此为保障裁判公正，就必须通过程序制度对法官的自由裁量权做出适当的限制。程序制度的设计，如关于审级、审限、回避、公正审判、审判监督等都有旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制，而对法官的自由裁量权的限制越适当，则程序将表现出其更大的合理性。所以，严格地遵循法定的程序，是防止滥用裁量权和自由裁量权、公正司法的重要条件。相反，在审判活动中如果允许法官不依循程序，完全自由裁量，极易导致司法腐败和不公。就当前中国的司法实践而言，抛开刑事诉讼中的刑讯逼供不谈，仅民事诉讼中法官的现象也比比皆是。如法官随意缩短或延迟举证期限、不听取当事人的辩论、介入一些经济纠纷中获利等等，不仅没有严格的程序来加以约束，而且如此以来，司法腐败成了恶性循环，司法公正得不到有效保障。新程序主义价值观首先对于立法提出了要求，即应有严格的程序规定，法官的自由裁量权的范围应严格限制在一定范围之内，首先要做到有法可依，其次对于司法人员违反程序的后果应做出明确规定，包括裁判的效力及司法人员的相应责任。

（3）新程序主义价值观的确立有助于保障裁判的权威性。裁判的权威性一方面在于国家强制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于当事人及社会公众、媒体等对裁判的自觉遵守。本文着重分析后者。

西方国家在判决做出后，不会顾及各方反映，能够如此自信，除了法官们言出法随的稳固地位外，也因为判决书说理充分，以致许多判决书本身就是优秀的法学著作或论文，从而长久地作为法学院的经典教义。他们所以能够远离媒体的关注，是因为他们已经将自己的法律理念和判决理由完整而清晰地表达在判决书中了。人们有什么不明白，就去看判决书吧！ 因为人民确信这样的判决是绝对符合实体公正的，因为程序的绝对公正本身即蕴含于判决的结果当中。相比之下，我国的法院判决往往在做出后受到各方的质疑，以至于法官或法院不得不面对媒体做出说明，我们不仅要问，为什么有如此大的反差？答案是，我国的判决所决定的实体公正没有建立在程序公正之上，根本原因在于司法实践仅仅将程序视为实体公正的一种工具而已！

当事人确信判决是公正的，自然会自觉遵守，那么执行难的问题便会迎刃而解。然而，实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会纠纷解决机制来讲，显得有些虚无飘渺、无法追寻，这正是实体公正内涵不确定的弊端之所在。而相比之下，程序公正与否是看得见的，法官是否有意偏袒一方？是否给与当事人充分的辩论机会？等等问题的答案都是确定的，这也是我们一直要坚持的公开审判原则所要求做到的。因此，在民事实体公正与民事程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下，坚持民事程序优先，是惟一现实、可行的价值选择方案。