债权法案例分析模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇债权法案例分析，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

    《道路交通安全法》第76条对机动车辆发生交通事故赔偿确立了崭新的归责原则体系，成为了立法的亮点。

    1、保险公司的无过错责任。道路交通安全法第76条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该款规定确立了保险公司对保险事故的无过错责任，利用保险制度的功能，分担现代交通工具运行过程中产生的不可避免的责任风险。

  2、机动车之间的过错责任。根据道路交通安全法第76条第一款第（一）项规定，机动车之间发生交通事故造成的超过第三者责任强制保险限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。该款规定确立了发生交通事故的机动车之间的过错责任原则。

  按照债的原理，侵权行为是指不法侵害他人的权益应付民事责任的行为。行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的，应依法承担民事责任，受侵害的当事人一方有权请求侵害人赔偿损失，侵害人则负有赔偿损失的义务。因此，因侵权行为的实施在受害人与侵害人之间形成债权债务关系，因侵权行为而发生的债称为侵权行为之债，即损害赔偿之债。侵权行为一般适用过错责任的归责原则，但法律规定的特殊的侵权行为除了过错责任的归责原则以外，还适用无过错责任的归责原则。笔者认为，道路交通事故损害赔偿之债即属于特殊的侵权行为之债。

    1、侵权行为法理论关于过错的判断应当依据客观标准。在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般注意义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务；对于他人之权利和利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务，机动车驾驶员对于行人和非机动车辆的注意义务应属特别注意义务。

2、《民法通则》第106条、123条、131条对过错责任和无过错责任做了明确的规定，道路交通安全法确认机动车在道路上的运行是高度危险作业的一种，对于高度危险作业致人损害，学界主流观点都认为适用的是无过错责任。可见，机动车和行人、非机动车之间发生交通事故时应适用无过错责任原则，按照《民法通则》第123条的规定处理与民法通则的规定是一致的。

    3、道路交通事故赔偿无过错责任适用的法理依据，一是报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则。机动车的所有人、驾驶人在享受机动车带来的方便快捷的同时，自然应由他们承担因机动车运行所带来的风险。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。

  4、机动车和机动车之间、机动车和行人、非机动车之间发生交通事故后，首先由保险公司承担第三者责任强制保险的赔付义务，对超出第三者责任强制保险责任限额的部分才由机动车驾驶人承担过错责任或无过错（严格）责任，且视受害人一方的过错情况减轻甚至免除赔偿责任。

    从上述分析看，道路交通安全法第七十六条对机动车辆发生交通事故赔偿确立的归责体系，不是简单的无过错责任原则，也不是原《道路交通事故处理办法》规定的过错责任原则，而是根据不同情况规定了不同的归责原则，这与《民法通则》的民事责任归责原则是一致的，也是对侵权行为理论的灵活运用，不仅有利于对受害者的保护，也不至于让加害人承担过重的赔偿责任，体现了人本主义的法律观和社会财富通过损害赔偿机制再分配的正义性，是一次立法的进步。

篇2

案例教学法坚持理论和实践相结合的原则，把枯燥的理论引入到生动的案例中去，通过师生之间在课堂上的互动交流、平等对话和研讨，对案例中的问题发表自己的见解，并提出解决问题的方案和措施，在这个过程中深化了学生对知识的认识，扩大了学生的知识面。同时，学生在分析问题的过程中，通过富有逻辑性的语言表达自己的观点，可以提高学生的意思表示能力。

（二）案例教学法有助于提高学生学习的积极性

经管类学生在初学经济法的时候普遍认为经济法是一门比较枯燥的课程，都是一些法律条文，学习过程中只是简单的死记硬背应付考试，缺乏学习的兴趣和积极性。案例教学法的引入可以很好的解决这个问题。在案例教学中，老师通过课前结合相关知识点准备一些贴切且生动的案例，在课堂上鼓励学生自由发言，深入思考，大胆地发表自己的看法和意见，老师充分尊重学生的意见和好奇心，并予以充分的鼓励和肯定，让学生在生动的案例分析中理解和掌握抽象的法律条文，使学生明白经济法的学习并不枯燥，学好经济法需要在理解中记忆，并不是简单的死记硬背，从而大大地提高学生的积极性。

（三）有助于在师生间形成良性互动

案例教学法是用案例作为教学材料，结合教学主题，通过讨论、问答等师生互动的教学形式，让学生理解相关概念和理论，培养学生高层次能力的教学方法。在案例的教学中，运用互动式教学方式，通过老师的适当引导，强调师生之间、学生之间的讨论和交流，相互发表自己的见解，从而形成良好的师生互动，激发学生学习经济法的积极性和主动性。

二、经济法教学中存在的问题

经济法课程经管类学生的专业基础必修课程，学习对象包含了经管类所有专业的学生。经济法的授课是具有中级职称以上和硕士研究生、甚至博士研究生学历的讲师、副教授担任，并且具有较长的工作年限，故任课教师具有较强的能力和经验。然而，经济法教学中仍然暴露出很多问题，具体表现在以下几个方面：

（一）基础知识储备不够

基础知识储备不足主要体现在两个方面：一方面是法律基础知识储备不够。经管类专业的学生在学习经济法之前几乎没有没有任何其他专门的法律课程。虽然在《思想政治与法律基础》课程中有少量涉及，但内容非常浅显，而且也只是对法律进行简单的宏观介绍，加上很多学生在学习中并没有予以重视，故学生的法律基础知识储备相当不足。另一方面是经济法中的经济基础非常薄弱。很多高校的经济法课程都安排在大一学习，在此之前，学生学习了《微观经济学》、《会计学基础》、《管理学》等基础课程，经济法相关的专业知识涉及很少。就以经济法中证券法为例，在证券法中要介绍股份有限公司在主板、中小板以及创业板发行股票和债权的条件和要求，但很多学习对股票和债券知之甚少。即使知道的也是从电视、互联网等地方了解的，还没有经过专门系统的学习。所以老师在讲授时不得不边介绍课前储备知识，边介绍经济法的内容，这样就挤占了经济法教学内容的时间。同时，学生学习也比较吃力，案例分析中抓不住要点，甚至不知如何下手，严重影响了案例教学的效果。

（二）课程学时不足，而且参差不齐

经济法课程主要包含法律基础知识、外商投资企业法律制度、公司法、证券法、合同法、企业破产法、物权法、票据法等等，涉及的内容非常广泛。但在实际教学中，普遍存在学时安排不足的现象，一般为64学时，有些专业为48学时，甚至还有32学时。在有限的时间里，老师在介绍完相关基础知识后，给出具体案例，组织学生进行案例分析，并参与课堂讨论的时间就相当有限。

（三）学生对案例教学法的态度不一致

相对于传统的讲授教学法而言，案例教学法是一种叫新颖的教学方法，着重培养学习的思维能力和分析能力。然而，很多学生在中学时期长期接受应试教育，被动地接受老师介绍的知识，进入大学后还没有把学习方法和思维模式转变过来，部分学生还不能接受案例教学法要求学生上课积极发言、全程参与、与师生互动，培养自己意思表示的能力、分析问题和解决问题的能力。即使老师上课过程中积极引导，但部分学生仍然表现出缺乏兴趣、不够积极参与，甚至时时出现冷场的局面。在这种情况下，案例教学法的效果就大打折扣。

（四）教学内容缺乏针对性

经管类学生所用教材缺乏专业差异性，案例教学应专业施教流于形式。在教材的选择上也存在很多问题，当前市场上有很多经济法教材是针对法学专业的学生，对经济管理类学生不适合。虽然也有部分是针对经管类学生的，但章节的安排、重难点的介绍上也参差不齐。作者通过多年的经济法教学认为中国注册会计师协会编著的经济法是一本很好的教材，比较适合经管类的学生。本书的最大优点在于重点强调了经济法中的经济，实现了经济和法的有机结合，而且具体内容的介绍详尽、清晰、总结到位。但是到目前为止还没有一部专门的经济法典，故本书所包含的内容太广，知识点太多，学生学习和理解起来难度很大。全书有789000字，学生不可能什么都学，这是就需要针对不同的专业有重点的介绍。如会计学和财务管理专业对《票据法》这一章就应该详细介绍、金融学专业对《公司法》、《证券法》就应该重点学习、市场营销专业对《竞争法律制度》这一章就不能简单的一笔带过。案例教学法就应该在有限的时间针对不同的专业，不同的教学内容，有重点的安排案例教学。

三、案例教学法在经济法教学中的具体应用

（一）课前精选案例

经济法包含的案例很多，有针对某一个知识点的案例、有针对某一章的小综合性的案例，也有横跨几章内容的大综合案例。比如对担保这一知识点，在《公司法》、《证券法》、《合同法》中都有介绍，而且担保的要求都有不同，所以在单独介绍这些部门法时可以选择只包含此知识点的小案例，这几章内容介绍完后可以选择一个综合性的案例供学生分析，而这样的案例在历年注册会计师考试中都鲜有出现。同时，案例的内容要新颖，可以是当前网络、新闻媒体的热点或会计师考试真题，这样可以大大提高学生学习的积极性，也让学生觉得经济法的时效性很强，能够马上学以致用，都后续的课堂讨论大有裨益。

（二）课堂上的讨论与总结

讨论和分析是案例教学法的核心环节，目的是提高学生分析问题、解决问题的能力。然而，要真正实现案例教学的目的，以下几点需要注意：一是由于经管类学生刚涉及法律，相关法律基础知识储备薄弱，案例的讨论事宜安排在老师讲授完某个知识点、某一个部门法之后，让学生对相关法律理论知识有一定认识，在开展课堂案例讨论，这样学生才能运用理论知识分析案例，反过来又通过案例加深对理论知识的理解，真正实现理论和案例有机结合，对知识点融会贯通。二是老师需要营造一个良好的氛围，鼓励学生积极做出意思表示、相互辩讨，让学生明白，在课堂上讨论结果不是最主要的、讨论过程才是最宝贵的，不要怕出错，错了通过讨论明白自己错在什么地方，然后予以纠正，才能真正提高自己分析问题和解决问题的能力。同时，充分发挥老师的引导作用和主导地位。在讨论过程中，老师要要求学生围绕讨论的主题，不能偏离主题；当学生发现分歧或讨论结束，老师需要对上述讨论进行梳理和总结，并根据相关法律得出正确结论，以实现预期的案例讨论教学效果。

（三）因才施教、因专业施教

针对学生专业不同、课时不同的特点，老师在安排教学内容、案例的难易程度时应有所区别。比如对会计专业和财务管理专业的普通本科学生，在教学内容、教学要求上可以和注册会计师考试中的经济法内容想结合，既能激发学生学习的兴趣，又能在学习中做到有的放矢。同时，对《公司法》《合同法》和《票据法律制度》等章节的知识点应予以重点介绍。而对科技学院本科、专科的学生，教学内容和教学要求可以适当降低要求，不能和普通本科一刀切。

篇3

所有权保留,是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律规定或当事人的约定,财产所有人移转财产占有与对方当事人,但仍保留对该财产的所有权,待对方当事人交付价金或履行特定义务后,该财产所有权才发生移转的一种法律制度。在罗马法时期，就可见所有权保留制度的雏形，在19世纪后期，商品经济发展到信用经济的阶段，所有权保留作为一种担保制度，兼顾了交易安全与效率，因此直到现在，该制度得到了英美法系国家和大陆法系国家的肯认和发展。

一．所有权保留的法律性质

在各国的学说中，有附解除条件说、附停止条件所有权移转说、部分所有权移转说及担保权益说等。附解除条件说和附停止条件所有权移转说的前提条件是对物权行为的独立性的承认，目前承认物权行为独立性的国家只是少数几个大陆法系国家，因此该学说不能得到广泛承认。部分所有权移转说，日本学者将所有权的部分逐渐转移比喻为“削梨”，该说认为所有权是一点点逐渐转移给买受人的，笔者认为该说有违所有权完全性的原则，有违一物上只能有一个所有权的原则。另外，从所有权保留制度的形成和发展的历史来看，在国际货物买卖实务中，商人之间在合同中约定所有权保留条款的初衷在于，用标的物担保价款债权的实现。在实践中，所有权保留制度的功能在于，在买受人尚未支付价款而破产时，确保卖方优先于破产债权受偿。由此可见，担保权益说较为合理。

所有权保留制度的形成和发展是以其它物权理论为基础的，例如，所有权的权能分离理论及所有权移转与标的物交付相分离的理论。在所有权保留的案例中，依据所有权移转与标的物交付相分离的理论，卖方将物交付给买方，买方实际占有、使用和收益，卖方享有形式上的所有权。但该所有权的保留的功能在于担保价款的实现，因此卖方享有的形式上的所有权不同于一般的所有权，仅仅被限于实现价款的目的。根据所有权的权能分离理论，若买方不履行支付价款或其它义务，卖方可以在合理期限内使得其所有权回复到完满状态。因此，在相关物权理论的基础上，构造了所有权保留制度，该制度的应用平衡了买方和卖方的利益、减少了卖方因买方破产而产生的失掉价款的风险。在所有权保留制度下，即使买方破产，卖方仍能够基于对标的物的担保性的所有权而优先于一般破产债权受偿；依此制度，卖方以标的物为担保，享有担保利益，卖方的利益得到了最大程度的保护；同时，买方在尚未付清价款之前得以占有和使用标的物，行使了实质上的所有权。

所有权保留是一种担保权益，但其与一般担保物权是不同的。第一，在抵押或质押情况下，需要抵押人或质押人提供另外的有价值的物品，而所有权保留的不需要提供另外的有价值的物品，而是直接在标的物上实现担保权益。只需一次交付，既实现了卖方交付标的物的义务，又实现了卖方的担保权益的设立。比设立一般担保物权更加便捷，进而使得交易更加效率和迅速。另一方面，无需其它有价值物品的闲置，实现了物尽其用。第二，卖方始终享有的是所有权，当买方不履行义务时，卖方可以使其所有权回复完满状态，比一般担保物权更有力。第三，在买方陷入破产时，卖方可凭借所有权取回标的物，但有的国家认定其为取回权，例如德国和我国台湾地区；有的则认定为别除权，例如日本。

由此可见，所有权保留制度下，卖方享有的是不同于一般担保物权的担保权益。

在所有权保留买卖中,在价金清偿以前,出卖人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有权，但其所有权为担保性所有权,应受到担保目的的限制;而买受人虽然有取得所有权的期待权,并且享有类似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可见,双方当事人的权利相互制约,此消彼长，谁都不享有完整的所有权。

总之，所有权保留制度的法律性质是不同于传统担保物权的新型的担保制度。

二．各国关于所有权保留的立法实践

关于所有权保留的理论及实践，大致可以从英美法系制度和大陆法系制度两个方面进行考证和讨论。

（一）英美法系

1．英国，

1976年，根据AluminiumInduxtrieVaassenBVv.RomalpaAluminiumLtd一案的判决，卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款被称为“Romalpa”条款，自此案以后，该条款得到广泛应用。

根据1979年《英国货物买卖法》第17条，货物所有权转移的时间由当事人双方约定。通常有以下三种方式，可以使当事人实现所有权保留：第一，当事人在合同中明确约定所有权保留；第二，根据1979年《英国货物买卖法》第19条第二款，在卖方使用指示提单的情况下，需根据卖方指示交货，卖方保留货物处置权利，货物所有权不转移；第三，根据1979年《英国货物买卖法》第19条第三款，若卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时，表明卖方保留了处置货物的权利，货物所有权不转移。

在1980年邦德渥斯申请案中，确认了合同中的所有权保留条款仅仅使卖方对货物保留了“衡平法上的所有权和收益权”，而并不妨碍所有权依《货物买卖法》第18条的移转。因此，所有权保留使卖方获得的只是衡平法上的担保权。

在合同有明确约定的情况下，分为“简单的所有权保留条款”和“扩张的所有权保留条款”。前者只是在合同中规定：“买方在履行完支付价款义务前，所有权不转移给卖方。”后者会在合同中约定：“买方在履行完支付价款义务前，所有权不转移给卖方，若买方转卖货物或在生产过程中将货物消费掉，则须以其制成品抵偿。”根据判例，“简单的所有权保留条款”无须登记即可生效，而“扩张的所有权保留条款”需登记才能生效。

2．美国

19世纪初，动产不转移占有抵押制度，分期付款买卖；19世纪末，动产抵押发展到附条件买卖，应用于分期付款买卖。不是根据权利转移的理论或占有转移的理论来对动产担保进行规范，而是对所有如动产按揭、附条件销售、信托收据、保理人留置权、应收债账等动产担保形式进行抽象，将其统一归于“担保权益”(securityinterests)之下，作为一个整体来进行规范。因此，所有权保留制度在《美国统一商法典》中是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201(37)条规定，出卖人在货物已装船或交付给买受人后对货物进行的所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。根据《统一商法典》2-401，当货物特定后，买方获得“特别财产权”，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”，是附条件的所有权，标的物上会有卖方的货物价款担保权。根据第9--107条规定，若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部，则构成“价款担保权益”。

3．其它国家

加拿大的《统一商法典》、新西兰的《动产担保法》都将所有权保留视为担保权益。并且，新西兰规定价款担保权益受到特别优先权规则的保护，价款担保权益比非价款担保权益优先受偿。

（二）大陆法系

1．德国

所有权保留制度在德国较早出现，但一直并未成文化，只是通过法院的判例发展起来的。相关的立法是《德国民法典》，该法第455条肯认了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。除此以外，《交易普通条款法案》中规定的普通交易条款中有所有权保留条款，由于标准条款被当事人广泛适用，所有权保留条款得以迅速发展。

2．法国

法国不采物权行为独立原则，在所有权转移方面，一直采意思一致原则。即所有权于当事人达成合意时转移。但由于法国尊重当事人意思自治，因此当事人间若就所有权保留达成一致，则法律肯认所有权保留有效。最初，法国的所有权保留制度只肯认了买受方处于盈利状态时所有权保留的可执行性以及简单所有权保留的可执行性。1985年关于公司清算的法律中，规定了货物买受人进入破产程序时，所有权保留的可执行性。1994年法律修改，所有权保留的效力能够及于已经混合入其它货物的标的物，据此，法国法肯认了“扩张所有权保留”。在法国所有权保留被称为“担保之王”。

3．西班牙

《分期付款买卖法》对抗第三人，必须登记或依据《西班牙民法典》第1227条和第1228条，包含在一个书面合同之中。

4．中国

我国台湾地区的1963年《动产担保交易法》继受美国的《统一附条件买卖法》，规定了附条件买卖。

我国99年《合同法》第134条规定了所有权保留制度,即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务时,标的物的所有权属于出卖人。”

（三）小结

翻阅了各国立法实践，比较了各国的发展脉络，大多数国家的所有权保留制度最早出现于分期付款买卖中，而后发展到一般货物买卖中的一种附条件买卖。但最终，大多数国家殊途同归，还是称之为所有权保留买卖，并且认为所有权保留买卖的法律性质是一种担保权益，且该种担保权益不同于担保物权，较之其它担保物权处于优先地位。其主要目的在于：其一，保证卖方价款的受偿；其二，买方在清偿其价款前，如其罹于破产，保证卖方的应受偿价款优先于一般破产债权的优先受偿。从各国立法实践来看，所有权保留制度大多应用于买卖合同之中，国际货物买卖合同中也很常见。近年来，也逐渐应用于国内的消费信贷合同中，由此，促进了消费的增长。所有权保留制度为国内、国际经济交流与增长提供了法律上的制度手段。

三．国际货物买卖合同中所有权保留条款的应用

当今，所有权保留制度在世界范围内得到迅速发展和广泛应用，究其原因，无外乎该制度的以下几个优势存在：第一，所有权保留制度具有担保功能，而且以买卖标的物为担保物，不需买受人提供其它物作为担保，不会给买受人增加负担，另一方面，买受人在出卖人保留形式上的所有权的前提下，对标的物提前占有使用，这使得物资得到充分利用；第二，所有权保留制度具有融资功能，金融机构支付相应价款给出卖人，出卖人将所有权保留买卖合同中的权利转让给金融机构，买受人向金融机构分期付款，依此制度，具有强大经济实力的金融机构介入交易其中，促进了资金周转，使得资金也得以全盘活用。总之，所有权保留制度在世界各国国内得到承认和运用，促进了国际货物买卖交易的便捷，保证了国际货物买卖交易的安全，实现了物质资源和资金在世界范围内的合理配置，总体上有利于世界经济的发展。该制度在未来的国际货物买卖中，还会得到更广泛的应用和更进一步的发展。笔者认为，在国内法的层面上，各国对所有权保留制度基本上都有了相关的法律规定，但是在国际法层面上，有关所有权保留制度尚无统一立法规定，那么在国际货物买卖中，关于所有权保留制度如何应用的问题应引起关注。

在国际货物买卖中，所有权保留制度得到了应用。考察有关国际条约，《联合国国际货物销售合同公约》和《维也纳国际买卖公约》中都未规定所有权保留制度。但是，在国际货物中所有权保留制度经常被应用于实践之中。目前，所有权保留制度的法律规定多见于各国的内国法律，而由于各国的法律传统及历史文化的差异，导致各国的法律规定略有不同，法律冲突由此产生，因此，在国际货物买卖合同中，关于所有权保留条款的法律适用的冲突是国际货物买卖中的一个焦点难点问题。

目前，关于所有权保留条款的效力及相关法律问题只能适用于有关国家的内国法。国际上多数国家的做法，通常是：其一，作为合同中的所有权保留条款，适用于合同的自体法；其二，作为一种物的担保权益，可以认为是一个物权法律适用的问题，在物权法律适用领域，由于物权的属地性较强，各国通常没有引入当事人意思自治原则，而是适用物之所在地法原则；其三，当买受人罹于破产时，破产程序开始之后，在所有权保留买卖中的卖方基于所有权提出取回标的物，一般应适用实行破产程序的法院地法。

笔者认为，所有权保留制度的出现首先是在实践中，商人之间在买卖合同中的一种关于卖方与买方的利益平衡的合同设计，而且在所有权保留制度中，无论是简单的所有权保留、延长的所有权保留或扩大的所有权保留均由当事人在合同中自由约定。这种合同设计实现了双方的利益最大化，因而得以广泛应用和发展，并逐渐发展成为一种法律制度。从所有权保留制度的起源来看，该制度是当事人合意产生的，因此我们在考虑所有权保留条款的法律适用的问题时，应追本溯源，尊重当事人的合意选择，应适用买卖合同的自体法。另外，由于各国考虑到发挥物的经济效用，避免任意对物设定种种负担，并为了安全与便捷，而均采“物权法定主义”以限制当事人之私法自治。在所有权保留制度中，买受人得到的有权占有的权利属性是一个有待解决的问题，多数国家认为买受人得到的是对所有权的期待权，但由于“物权法定主义”，期待权的物权法律地位难于被承认。因此，关于买受人的期待权的法律适用不可以依物权法律适用的原则“物之所在地法”确定期待权的法律适用。对于第三种做法，只限于买受人陷入破产的情况，关于将基于所有权取回标的物，有的国家认为所有权保留是一种担保，因此将之归于破产中的别除权；有的国家认为所有权保留的是所有权，因此将之归于破产中的取回权。因此关于如何认定基于所有权取回标的物的性质，应该严格适用破产的准据法。但是此时有一个问题难以解决，即在法院地法中可能不存在所有权保留制度，或否认所有权保留制度，那么，这就可能有违当事人的预期。设计所有权保留制度的初衷，在于防范买受人破产时出卖方的债权得不到清偿，因而设计了所有权保留，使得出卖人能够凭借所有权优先受偿，而一旦所有权保留适用法院地法，则有可能不能保护出卖人的利益。所以，关于买受人破产时的所有权保留条款还是应该适用当事人订立合同时所选的合同的准据法。而且在当事人之间没有选择或选择无效时，应该本着尽量使所有权保留条款有效的精神，决定有关所有权保留条款的法律适用。

四．结论

所有权保留制度从出现到现在，已经发展成为各国普遍接受的比较成熟的法律制度。从微观上看，所有权保留制度建构了一个平衡当事人双方利益的精妙构思，兼顾了交易安全和交易效率；从宏观上看，一方面，它促进了生产，刺激了消费；另一方面，所有权保留制度的融资功能使得金融机构能够介入交易，从而促进了金融业的发展。在经济全球化的今天，国际货物买卖将有更大的发展空间，而所有权保留制度在国际层面的建构，将对国际货物买卖的发展空间的扩展起到举足轻重的作用。因此，笔者建议，其一，应尽量协调各国有关所有权保留制度的立法；其二，在国际实体法条约中对所有权保留制度做统一规定；其三，在国际冲突法公约中做有关所有权保留条款的法律适用的统一规定。

参考书目：

1．《英国商法》董安生等编译法律出版社1991年版

2．《合同法原理》李永军著中国人民公安大学出版社1999年版

3．《民商法论丛》第16卷《所有权保留制度研究》王轶

4．《民商法论丛》第18卷《所有权保留制度研究》李辉东

5．《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》李巍著法律出版社2002年版

6．《货物买卖合同----美国统一商法典第二篇精解》〈美〉著徐文学译山西经济出版社1992年版

7．《英国合同法》何宝玉著中国政法大学出版社1999年版

篇4

不容乐观。货物与服务的二分法排除了在医疗输血领域货物销售法律制度的适用。血液提供的必要性、不可替代性

和风险的不可避免性否定了默示担保和严格责任的适用余地。要获得产品责任制度的益处，患者要跨过“产品”、“缺

陷”、“发展抗辩”三道关口，结果可想而知。

【关键词】输血感染；货物销售；默示担保；产品责任；严格责任

【中图分类号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04—0284—07

legalremediestoinfectioncausedbybloodtransfusion．zha0xi-j~shandonguniversity oftcm,jz’嘲．250355

【abstract】for infection caused by blood transfusion，if the blood provider has fault，due to the existence of fault

liability，the leg remedy for the patients is relatively simple．however，if the blod provider has no fault，the patient will

pursue remedies provided by sale of gods，implied warranties and product liability．but it is not easy job． ，i’he division

between gods and service excludes application of the sale of goods legislation in blood transfusion area． the necessity

an d uniqueness of blood and unavoidability of risk seems to leave no room for the implied warranties and strict liability to

apply．th e definitions of “product”．“defect’’an d“development risks’’will also make the application of product liability

difiqcult．

【key words】infection caused by blod transfusion，sale of gods，implied warranties，product liability，strict liabil—

lt)r

因输血而感染疾病的现象在任何国家都是存在

的。在我国，自从1983年起，黑龙江、河南、山东、山

西、湖北等许多地区已经先后出现了一系列因输血

感染疾病而引发的索赔案件。对于在医院因输血感

染疾病案件，牵涉的法律关系众多且复杂，很有梳理

和探讨的必要。

一

、医院或血站存在过错：过错责任的适用

医院或血站在提供血液过程中应行使合理的注

意。遵守法定的要求。我国献血法第1o条、第12条、

第13条分别规定：(1)血站采集血液必须严格遵守

有关操作规程和制度。采血必须由具有采血资格的

医务人员进行。一次性采血器材用后必须销毁。确保

献血者的身体健康。血站应当根据国务院卫生行政

部门制定的标准，保证血液质量。血站对采集的血液

必须进行检测；未经检测或者检测不合格的血液，不

得向医疗机构提供。(2)临床用血的包装、储存、运

输，必须符合国家规定的卫生标准和要求。(3)医疗

机构对临床用血必须进行核查，不得将不符合国家

规定标准的血液用于临床。我国献血法第19条和第

22条还规定：(1)血站违反有关操作规程和制度采

集血液，给献血者健康造成损害的，应当依法赔偿；

(2)医疗机构的医务人员违反献血法规定，将不符合

国家规定标准的血液用于患者的，给患者健康造成

损害的，应当依法赔偿。另外，为了规范原料血浆的

采集、供应以及血液制品的生产、经营活动，我国还

出台了《血液制品管理条例》。

如果在血液提供过程中，医院或血站存在过错，

问题就较为简单一些。此时，对医院来说，患者既可

以追究医院的基于过错的侵权责任，也可以追究医

院的因违反医疗服务合同而承担的违约责任。在大

陆法系．此种法律解决做法的理论基础是规范竞合

说和加害给付说。在合同履行过程中，债务人的履行

行为损害债权人固有利益的，既是违约行为，也是侵

权行为，构成违约责任和侵权责任的竞合。医院输血

[作者简介]赵西巨，男，(1969-)，硕士，副教授，山东新泰人。te1：+86-531—88540020；e-mail：xijuzhao@yahoo．com

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

造成患者感染疾病，侵害了患者的健康权，造成了合

同预期利益以外的固有利益损害，构成加害给付。患

者可以针对违约责任或侵权责任，在两者中择一提

讼。如果过错在于血站或血液中心，基于合同的

相对性。患者不能追究血站的违约责任，但是却可以

追究血站的侵权责任。此处适用的归责原则是过错／

过失责任原则。

与其它归责原则相比，过失责任比较有利于保

护被告，被告承担责任是以法院对其行为的过错认

定为前提的。此种归责原则对于像患者这样的原告

未必有利。撇开艰难的因果关系证明不说，原告还要

跨越证明被告过错这一门槛。因此，寻求更加有利的

制度保护，比如货物销售法律制度与默示担保制度

的保护，便成为原告的一种趋利避害的选择，甚至在

有些情况下是一种过失责任无法适用后的无奈选

择。

二、医院和血站不存在过错：严格责任的适用?

问题的复杂之处在于。如果医院和血站在血液

提供过程中均没有过错，受输血感染之害的患者应

如何获得法律救济。在此情况下，过错／过失理论和

过错责任原则已不能发挥应有作用。患者必须另辟

他径寻求救济渠道，应寻求一种比过失责任更为严

格的责任基础。就目前各国的法律环境来说，患者是

可以从以下法律制度中寻找突破口的。但是结果会

如何呢?

(一)货物销售／产品买卖合同和产品质量保证

在英美法中。患者与医方问的物品和服务交易

可以得到制定法和普通法上的支持。制定法上的支

持来自于在英美法国家普通存在的货物销售法案

fsale of goods act1；普通法上的支持则是得益于默

示担保(implied warranties)制度。

根据英国的货物销售法案，如果卖方所提供的

货物与其描述(description)~符，① 或者由于货物不

具有“令人满意的质量(satisfactory quality)”② 或由于

不适合其特定目的(not fit for particular purpose)从而

没有满足“质量状况fquality conditions)”，卖方应对

此承担责任。在普通法中，违反默示条款(implied

terms)所承担的责任是“严格(strict)”责任，即没有必

要去证明卖方存在过错(fault)或过失fnegligence)。②

① the sale of goods act 1979，s 13(1)．

② sale and supply of goods act 1994，s 1．

③ frost v．aylesbury dairy co ltd【1905】1 kb 608，ca

· 285 ·

在英国的货物和服务提供法案(supply of goods and

services act 19821中。对于在提供服务的过程中货

物的提供。也有类似的规定。

货物销售／产品买卖法律制度的吸引人之处是

它规定了产品销售者对产品质量包括“目的适宜性”

的担保。并由成文法所支撑。此种质量担保不仅包括

明示担保。而且还包括对消费者极为有利的默示担

保。默示担保理论认为，凡是交付标的物的合同履行

行为。不论债务人是否有明示担保，都应承担标的物

的瑕疵担保责任。比如，我国《产品质量法》第26条

要求生产者应当对其生产的产品质量负责。并提出

产品质量应当符合下列要求：(1)不存在危及人身、

财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、

财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标

准；(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品

存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3)符合在产

品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品

说明、实物样品等方式表明的质量状况。第(1)项要

求是在产品缺陷上的要求，第(2)项和第(3)项要求

实际上分别是产品的默示担保和明示担保。在损害

赔偿方面，该产品质量法第40条规定，售出的产品

有下列情形之一的。给购买产品的消费者造成损失

的，销售者应当赔偿损失：(1)不具备产品应当具备

的使用性能而事先未作说明的；(2)不符合在产品或

者其包装上注明采用的产品标准的；(3)不符合以产

品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。?销售

者依照前款规定赔偿损失后。属于生产者的责任或

者属于向销售者提品的其他销售者(供货者)的

责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。?生产者

之间。销售者之间。生产者与销售者之间订立的买卖

合同、承揽合同有不同约定的。合同当事人按照合同

约定执行。也就是说，我国法律基本上将因违反产品

明示担保或默示担保所导致损失的赔偿主体定为销

售者。并规定了销售者面向生产者的追偿机制。

但是，在法院那里，此种利好的法律制度往往得

不到适用。原因很简单，货物(goods)提供与服务ser—

vice)提供的区分决定着是否可适用制定法上的货物

销售法案(sale of goods act)。医院的血液提供过程

充满了很多的职业技能判断。血液提供仅是治疗的

一部分，是附属于技能判断的，因此法律会将此种情

· 286 ·

况下的医患间整体交易视为一种服务提供而非货物

提供。① 因此，对于医疗服务合同，医方应使用的仅

仅是“合理的注意和技能”，所承担的也仅仅是过错

责任，而非无过错责任。

在美国的perlmutter v beth david hospital案②

中。患者在治疗过程中因输血而感染黄疸病毒。医方

不存在过失问题，因为不存在测试此种血液污染的

手段。患者寻求的是货物销售法案下的救济，认为应

存在这样一个默示担保，即血液应适合其用途并具

有可销售质量(merchantable quality)。在此案中，法院

认为，血液的提供完全是附属性的，它完全附属于医

院所提供的技能服务，因此货物销售方面的立法是

不能适用的，这是因为“如果法院将血液提供一或其

它医学辅助材料的提供一视为销售(sale1，这将意味

着，如果由于“不好的”血液使患者遭受了什么，不管

医院如何仔细。也不管导致疾病的物质是如何不可

能发现，医院都要承担责任，就像保险公司一样”。本

案的fuld法官还认为。医疗职业活动与通常的商业

活动不一样。“医疗通常需要平衡对患者的风险和危

险。因此，如果因采取某种措施而导致伤害，如果不

存在过错或过失，就不应该让实际上是在挽救或帮

助患者的机构来承担责任”。同时，不同于一般的商

业活动，在类似案件情况下，医生是不可能向起始的

生产商追溯责任的，生物产品不同于一般的商业生

产的物品。如果捐献者不存在过失，医院就不能从捐

献者处获得赔偿。因此。在货物销售法案下或根据普

通法默示担保所附加的严格责任背后的合理化理由

不再存在。它不适合不是在通常意义下生产的物品。

另外，不同于一般的生产商品，诸如血液和这些

生物制品是含有一些潜在的风险的。在控制这些产

品的安全方面，医院所能做的只能是行使一位从业

者应有的合理注意以确保这些生物制品中没有有害

病毒。只要整个医疗服务还没有达到产生不合理风

险因而应被叫停的地步。这种医疗服务作为一种重

要的医疗程序就应保留，此时应由患者去权衡医疗

的风险而决定是否接受此种医疗。

同样，在美国的fisher v sibley memorial hospi—

tal案③ 中，患者因输血而感染肝炎，当时是不可能

检测到所涉及的肝炎病毒的。此案的上诉法院判称，

法律与医学杂志20__年第l4卷(第4期)

默示担保理论和侵权法中的严格责任在医院提供血

液场合没有立足之地，原因是：(1)“要认定在人的血

液的适宜性质量方面存在默示担保是不切实际的”：

(2)“尽管从理论上讲，销售者不能发现产品的缺陷

与担保诉因并不相关。我们不能忽视根据当时的医

学知识状态检测血液中肝炎病毒的困难性”；(3)“在

将患者的安全和医院的利益(主要是指缺乏充分的

测试手段来确定血液中肝炎病毒的存在)以及确保

血液在医学治疗中的随时获得这一公共利益平衡之

后，我们不太乐意通过类比的方式或者通过将相关

交易视为销售的方式将可销售性责任(merchantabili—

ty liability)扩展到非销售性质的交易之中”。④ 法院

还认为，医院的主要目的是提供健康服务和治疗，而

非商业销售，患者所依赖的是医生的技能而不是任

何适宜性的担保。而且血液制品也是具有不可避免

的危险性的。

上述对医患者合同性质的认定以及对严格责任

的排除适用在美国的侵权法重述中也有体现。即评

论k(comment k)。该重述将“不可避免地不安全

funavoidably unsafe)” 产品排除在了严格责任之外。

① 此种例外曾被适用于处方药(prescription drugs)，②

因为它的益处远远大于对患者的潜在伤害风险。这

一例外也被应用到了输血感染领域。在belle bon—

ills memorial blood bank v．hansen案④ 中，美国科

罗拉多州最高法院就认为，血库不能对血液质量承

担严格责任。为了适用评论k这一例外。法院还列

举了生产商需证明的以下几个要素：(1)产品的益处

必须大大高于它所制造的风险；(2)风险必须是已知

风险；(3)产品的益处必须是不能通过其它方式而取

得；(4)在现有知识状况下，风险必须是不可避免的；

(5)产品必须妥善生产，而且附有充分的风险说明。

在另一个因输血而感染疾病(hiv)的案件一miles

laboratories v．doe案④ 一中，法院将“不可避免地不

安全”产品这一例外还扩展到了感染风险不知的场

合。此案的法院认为。血液制品的巨大需要和必要性

通常压倒输血所带来的风险。在法官眼中，这些血液

制品不仅是“有用的而且对生命和健康也是至关重

要的”，“考虑到血液是一种挽救生命、维持生命的物

质并且没有其它明显的替代这一独特性质”，应适用

① dodd v．wilson【1946]2 all er 691．

② perlmutter v．beth david hospital，123 n．e．2d 792 fn．y．1954)．

③ fisher v．sibley memorial hospital，403 a．2d i 1 30 fd．c．1 979)．

④ fisher v．sibley memorial hospital，403 a．2d i 130(d．c．1979)，pp．i 132—1 133，gallagher j

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

评论k这一例外。

(二)普通法上的默示担保

在英美法国家，在基于服务／货物两分法而无法

适用货物销售法律制度之后，患者往往会寻求普通

法上的默示担保的支持，因为普通法上的此项制度

是不分合同是产品销售合同还是服务合同的。在既

包括产品提供又包括服务提供的医疗服务合同中，

普通法要求所提供的产品具有“目的适宜性”。结果

又会如何呢?

加拿大的ter neuzen v．korn案⑤ 虽不直接涉及

输血感染．却是因医疗行为而感染疾病案件，有一定

参考价值。在此案中，原告因人工授精而感染hiv。

因人工授精而感染hiv的风险在当时并不是一个

已知的风险，而且当时加拿大还没有或血液的

hiv检测。当时医生对捐献者的征集和筛选是

符合当时加拿大的通行做法的。本案法院直面了普

通法中的默示担保，而本案的默示担保可能是

不应被hiv污染。

对于默示担保问题，法院认为：(1)与英国一样，

在加拿大，不管是服务加物品提供合同还是纯货物

销售合同，普通法中均存在着一个默示担保，即除非

存在一个充分的理由排除此种担保，合同中应存在

“所售物品应合理地适合它所意指的目的”这一默示

条款，此种保证目的适合性的(warranty of fitness)条

款实际上是附加了严格责任。(2)但是，上述默示担

保并不是在任何情形中都存在，为此，法院必须审查

合同的具体性质和合同双方的关系．以评估此种默

示担保是否为双方之意图。(3)默示担保存在的一个

合理化理由是货物的提供者具有根据法定的货物销

售法律向货物的生产商获得救济的渠道，也就是说，

一个人总是可以循着货物制造的链条从应该对产品

负责的人处获得赔偿。也许，有时，货物提供者会因

为生产商破产或过了时效而丧失了救济渠道，但是

与让消费者丧失救济渠道相比，让货物提供者承担

一下商品缺陷的代价而让购买者获得赔偿总是合理

· 287 ·

的。(4)在此方面，本案的问题是，“在一个涉及使用

生物材料()的实施医疗程序的合同中，去认定

合同存在这样一个默示条款是否是适当的：应担保

不存在任何缺陷(即hiv污染)。(5)要回答上

述问题，要考虑合同的性质，即本合同与其它商业合

同是否性质一样，还要考虑附加默示担保的政策考

虑因素以及它所带来的影响。

在考察了几则来自美国的案例之后，审理此案

的加拿大最高法院认为，尽管存在着不同声音，⑥美

国的主流司法意见是，基于政策考虑，在提供医疗服

务的场合，不能基于货物的担保而让医疗执业人员

承担严格责任。因此，加拿大最高法院同意了上诉法

院的意见，认为在本案中对医方行为的审查应限于

“过失(negligence)”，没有政策理由对医方施加更加

严格的责任。法院还认为，即使上述判定错误而承认

默示担保存在的话，此种担保也只是行使合理注意

和勤勉的担保。

从上文可以看到，普通法上的默示担保这一法

律救济渠道在法院那里也被否定掉了，而理由大多

是政策考虑和利益平衡，其中包括：(1)血液提供的

救助和公益性质；(2)血液在治疗中的不可替代性；

(3)血液中风险的不可避免性；(4)医院有时在向患

者赔偿之后缺乏向其它人追偿的机制。1998年，美

国法学会在《第三次侵权法重述：产品责任》提出，由

于医学技术的限制，要完全保证临床输注的血液不

带有任何病毒是难以做到的。美国 大多数州还通过

立法的形式一《血液保护法》一排斥了普通法上的产

品质量安全默示担保在血液领域的适用。

(三)产品责任法律制度

在欧洲国家，2o世纪6o年代反应停(thalido．

mide)药害事件的发生触发了产品法律的改革。改革

的方向是将“以过错为基础的ffault—based)”责任转

变为严格责任。在严格责任制度下，一般认为，产品

的生产商是最好的“承担损失的人floss carrier)”，它

能将一些代价“内化(internalize)”，因此生产商被要

① comment k，restatement(2d)of torts．

② brown v．superior court(1988)751 p 2d 470(cal sup c【)；feldman v．ledefle laboratories(1984)479 1 2d 374(nj sup ct)．

⑧ beae bonfils memorim blood bank v．hansen f19831 665 p 2d l18 fcdo sup ct)．

④ miles laboratories v．doe(19891 556 a 2d 1 107(md ca)．

⑤ ter neuzen v．kom (1995)127 dlr(4th)577(can sup ct)．

⑥ cunningham v．maeneal memorial hospital，266 n．e．2d 897(il1．1970)．该案同样是个因输血感染肝炎案件。在该案中，法院

驳斥了因为没有“销售”而不能产生默示担保的说法，法院尽管承认血液不是商业生产的产品，但是却是让患者使用而分发

的产品．货物销售与服务合同是可以分离的。

· 288 ·

求去承担产品导致损害的风险 ①

以产品缺陷为基础的产品责任法的吸引人之处

在于它不再关注产品提供者或生产者的行为，而是

关注产品本身，它撇开了对产品生产商行为合理性

和过错的考虑。不过，在医院和血站无过错的情况

下，输血感染要适用产品缺陷责任制度，它要跨过三

道门槛：(1)血液是否为“产品”?(2)即使血液是“产

品”，受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?(3)即使认

定产品存在“缺陷”，是否可以适用“发展风险”抗辩?

1．血液是否为“产品”?

在我国，产品责任法意义上的“产品”是指经过

加工、制作，用于销售的产品。血液制品，是特指各种

人血浆蛋白制品。② “血液制品”在我国属于药品。将

其归为“产品”不存在困难。但是。对于“血液”是否为

“产品”这一问题，却存在不同意见。“血液”指临床输

用的血液，包括全血和成分血。日本官方认为。从人

体采取的基本上不作加工处理而用于输血的全血制

剂和血液成分制剂(全血和成分血)，进行分装、贮

存、保管、运输以及加入抗凝剂等，均不构成“加工”，

故肉体的一部分(血液)等应排除在制造物(产品)之

外。否定血液为产品的人还会我国献血法的下列规

定中寻找到注脚：(1)我国实行无偿献血制度(第2

条)；(2)血站是采集、提供临床用血的机构，是不以

营利为目的的公益性组织(第8条)；(3)无偿献血的

血液必须用于临床，不得买卖。血站、医疗机构不得

将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品

生产单位(第11条)；(4)公民临床用血时只交付用

于血液的采集、储存、分离、检验等费用(第14条)。

但是，另一种意见认为，某种物质经过适当加工，在

流通领域中交换，其实就是产品。血液中心将血液提

供给医院使用，该血液已经变成了产品。其实，域外

法中。对“产品”概念的宽松解释很容易将“血液”囊

括在“产品”名下。血液在提供给患者之前。毕竟经过

了人的干预和处理，血液提供也带有产品交易属性。

为了强化干预者责任，为了合理分配风险，将血液视

为产品也为情理之事。

2．受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?

在我国，产品存在缺陷“是指产品存在危及人

身、他人财产安全的不合理的危险”(产品质量法

(2ooo年)第46条)。在英国，产品存在缺陷是指“一

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

件产品不具有的人们通常有权或有资格期望的安全

(the safety of the product is not such as persons gen．

erally are entitled to expect)”(英国1987年消费者保

护法案第3条)。在美国的侵权法重述中，“缺陷产品

fdefective product)”是指具有“不合理危险的(unre．．

sonably dangerous)”产品，③ 而“不合理危险”则是指

“危险程度超出了一位对产品特性拥有通常知识

fordinary knowledge)并购买产品的通常消费者(ordi．

nary consumer)所料想的范围”。④

即使“血液”能跨过“产品”定性这一道关，带有

疾病病毒的血液是否为“缺陷”产品又是一道不易跨

越的关口。

在无过错情况下，血液中带有病毒往往不是医

院或血站的过失行为所致，而是基于以下原因：(1)

已知某种病毒存在，但由于客观原因(如漏检率和窗

口期)而不能检测发现到该病毒；(2)某种病毒存在

属于当时尚不可知的风险。在上述情况下。若从行为

合理性角度判断，医院或血站的行为肯定不存在过

失，即使血液中事实上染有病毒。在此情况下。是否

可以从血液的“缺陷”人手让医院或血站承担严格的

无过错责任呢?从目前的英美司法来看。上述想法也

很难如愿。原因是，在判定“不合理危险”的“消费者

期望”测试标准中，法官同样掺人了风险一益处分

析。消费者的期望不是任意的，而是揉人了利益平衡

的法律认可的期望。血液中染有病毒这一风险存在

只是问题的一方面。消除这一风险所需的成本以及

血液提供给社会所带来的巨大益处足以让法官去容

忍风险的存在。1996年。美国医疗机构采取抗原测

试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的

带病毒血源，但检测成本高达4千万 6千万美元。

3．若产品存在“缺陷”。是否可以适用“发展风

险”抗辩?

阻碍患者成功诉讼的最后一道门槛是“发展风

． 险”抗辩，也就是说，即使产品存在缺陷，但若属一种

发展性缺陷一即当时现有科技不能发现该缺陷存

在， 产品生产商仍可免予责任。

关于发展风险抗辩。英国消费者保护法的规定

(s4(1)(e))是，在就产品缺陷而对被告提起的民事诉讼

中，下列情形将构成一种抗辩：在相关时间内的科学

和技术知识状态(the state of scientific and technical

① kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press 20__，p．1642

② 我国《血液制品管理条例》第45条。

③ restatement(2d)of tort s，section 402a．

④ restatement(2d)of torts，comment i．

法律与医学杂志20__年第l4卷(第4期)

knowledge at the relevant time)使人不能期望与所涉

产品具有相同特性的产品的制造者(a producer of

products of the same description)发现缺陷，如果产品

已在其控制时存在缺陷的话。根据上述规定，如果被

告生产商能证明生产相同产品的生产商也不会发现

缺陷时．抗辩便会发挥作用。此抗辩所依靠的似乎是

某一行业内的判断．标准更加主观，更加有利于产品

制造者．与“传统的过失表述非常相近”。① 英国立法

的批评者认为．英国立法将科技知识状态和缺陷的

可发(discoverability1问题限制在某一特定的产业

界一生产相同产品的生产商一内，此种做法将目光

集中在有限的某一生产商群体内．而不是去客观地

挖掘知识状态、可发现性和缺陷这些概念．很容易危

险地引人过失理论中的合理性标准。② 英国在此方

面的立法与欧共体指令有所差异。欧共体产品责任

指令关于发展风险抗辩的表述是．“在生产商将产品

投人市场的时间，科学和技术知识状态不能发现缺

陷之存在”。③这种立法差异直接导致了欧洲委员会

对英国政府所提起的诉讼，④ 称英国未能正确实施

欧共体指令第7(e)条。尽管欧洲法院驳回了此诉讼，

但是．欧洲法院在诉讼中对欧共体和英国相关立法

的解释却并不能使英国法律界感到释然。归纳起来，

欧洲法院在“发展风险”抗辩方面的观点是：(1)欧共

体立法中并没有提及生产商所在的产业界所使用的

做法和安全标准，而是，毫无保留地，指向了所涉产

品投人流通时的科学和技术知识状态fthe state of

scientific and technical knowledge1．包括具有最先进

水平(most advanced)l~知识，这种知识状态应是客观

的(objective1．生产商应被假定知道这些知识。很显

然，上述要求是个很高的要求．如果某一行业内的知

识不能发现某一缺陷，但是另一行业的或学术性的

更先进知识能发现此种缺陷，生产商还不能援引发

展风险这一抗辩。可以看得出来，上述说法的初衷是

让生产商对科技信息保持最高度的警觉性，包括最

前沿信息。(2)“科学和技术知识”应是在产品投人流

通时可以获得的(accessible)知识。在决定“可获得性／

可及性(accessibility)”问题时．指令还存在解释的空

间。(3)在决定缺陷是否属于“不能发现(undiscover．

· 289 ·

able)”时，所依据的应是最高水平的科技知识。“可发

现性(discoverability)”的测试标准并不一定要基于多

数派观点。在专家领域有意见分歧时．最具先进性的

观点将占上风．哪怕是少数派观点。

由此看来．对“发展风险”抗辩的解释有宽严之

别，其发挥作用的空间也有大小之分。这主要归因于

风险的“不能发现”所依据的知识水平不同，以依据

某一行业领域(如制药业)的知识还是将知识领域扩

展到行业之外．是否只依据占主流的多数派知识，还

是可依据只占少数的最先进知识。其实．两种意见反

映的是是维护产品责任的严格性还是向行为合理

性一过失理论做些回归。

如果血液感染某种hiv病毒的风险是已知的

但不能发现的风险(the known but discoverable risk1，

比如感染风险虽是已知的．但是从统计上看，检测过

程总会在几例中出错(如出现错误的阴性)，但又无

法找出这几例错误。此时，生产商可以借助于“现有

科技知识”的限制和“发展风险”去获得免责。

如果存在不可知的风险(unknowable risk1，即某

种血液感染风险并不为人们所知，生产商会通过二种

方法去否定自己的责任。一是否定产品存在“缺陷”，

二是，即使产品存在缺陷，寻求“发展风险”的援助。

三、疫苗所导致损害的赔偿机制一一种可借鉴

机制?

早在1978年英国的一个委员会就出具了一份

报告，⑤ 该报告，基于疫苗的特殊性，做出了如下建

议：“如果一个人(不管是成人还是小孩)由于参与为

了社区利益(in the interests of the community)而推荐

的免疫而遭受到严重损害severe damage)，政府，或

者相关的地方权力机构．应当在侵权法上对此承担

严格责任(strictly liable)”。其理由和具体建议是：(1)

按照目前的法律．对于疫苗所导致的损害，去追究实

施免疫的医生的侵权责任是不可能成功的，因为医

生的行为没有超出合理的边界，不存在过失。应当有

一个替代的救济途径。(2)如果能证明疫苗所导致的

损害是源于遵循了政府或地方权力机构的建议，那

些遭受了严重的和持续性的损害的人应当有权向政

府或地方权力机构提出侵权法上的诉讼。(3)承担责

① winfield and jolowitz，tort(1989，13th edn)，p 258．see，kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press

20__，p．1653．

② kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press 20__，p．1657．

③ “⋯the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable

the existence of the defect to be discovered⋯ ”directive on products liability(85／374／eec)，art 7(e)．

④ commission v．uk(case c-300／95)【1997】all er(ec)481．

⑤ the royal commission on civil and compensation for personal injury the pearson report)，1978 cmnd 7054．

· 290 ·

任的基础不应该是基于“过错”而就应是严格的。也

就是说．如果原告能够基于可能性之平衡证明所遭

受的伤害是由于实施政府或地方权力机构所建议的

疫苗导致的．他就有权获得赔偿。这个报告出台后不

久．英国就颁布了疫苗损害支付法案(the vaccine

damage payments ac t 1979)。疫苗所导致损害的赔

偿体制算是一种特例。其特殊性表现在，它所给予的

损害赔偿是基于一种严格责任，而非药商的过错。

很显然．此种机制不太可能移植到因输血而导

致感染疾病这一问题上。理由似乎很简单：在免疫问

题上只所以做出上述特殊安排．是因为免疫是由国

家为了整个社会的益处而推荐的，政府所做出的赔

偿可以看作是保护整个社会所付出的代价的一部

分，而患者接受输血往往是为了个人利益，国家有理

由认为只要患者同意了输血．它就应面对输血所隐

含的风险。

· 医事法律·

法律与医学杂志20__年第14卷(第4期)

四、结语

要获得无过错输血造成损害的赔偿．不管是在

我国还是英美国家的目前法律下不太容易。我国《医

疗事故处理条例》明文规定“无过错输血感染造成不

良后果的”是“不属于医疗事故”的免责事由之一。即

使借助于货物销售和产品质量等其它法律制度．前

景也不容乐观。好在在我国的归责原则中．有一个公

平责任原则．它可以使受到输血伤害的患者不至于

完全处于一种法律上的无助状态。正如某省高级人

民法院一份复函所称：“医疗单位的输血行为致病员

患丙型肝炎．供血单位和医疗单位不具有主观方面

的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明

病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法

通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医

疗单位给予受害人适当的经济补赔。”

(收稿：20__—08—19)

医疗行为与消费者权益保护法的适用

李大平

f广东医学院。广东东莞5238o8)

【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消

费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。

【关键词】医疗行为；消费者权益保护法；法律适用

【中图分类号】d93

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04-0290—06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如 ，dongguan,

523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下

简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责

任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师

作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的

承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为

呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人

士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．