价值规律的内容和形式模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇价值规律的内容和形式，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

中图分类号：J124 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-01

一、艺术品流通的定义及方式

所谓艺术品流通，就是指以货币为媒介的艺术商品的交换活动和流动过程。随着社会发展演变，原本观赏价值和收藏价值突出的艺术品日益显露出它在投资界的地位，但艺术品只有在流通中才产生货币价值，艺术品流通的重要途径有三种：艺术品拍卖、艺术品质押融资、艺术品信托。

二、艺术品流通的特征

艺术生产和艺术消费是艺术流通不可或缺的两个环节，艺术品流通有其独特的特征。

（一）艺术生产是艺术消费的前提

没有艺术生产，就没有艺术消费的对象，艺术生产的内容和形式规定着艺术消费的内容和形式。艺术家作为艺术生产者，自身有着丰厚的艺术涵养，可以从事艺术创作，生产艺术品；艺术消费者对于艺术品有需求，却不能自行生产出来，只能在艺术品市场中进行购买，通过付出一定的报酬来获取艺术家的劳动成果。

（二）货币是艺术品的交易媒介

消费者在市场中获得商品，需要付出一定的报酬，这种报酬表现为货币，艺术市场是建立在艺术品的交换的基础之上，货币是现代艺术市场的交易媒介。

（三）艺术品流通遵循价值规律

商品在市场流通中都遵循价值规律，价格围绕价值上下波动。艺术品不同于一般的消费品，其价值只是艺术品价格的内在依据和内部因素，价格不一定能完全代表它的艺术价值，一件艺术品表现出的商业价值与内在的艺术价值是一件艺术商品的共同属性，两者经常处在变动之中。从长期来看，在艺术品流通的过程中，价格的此消彼长总是相互抵消并且趋于价值。

三、艺术品流通的问题

（一）缺乏诚信

艺术品拍卖市场起步晚，市场信用缺失，阻碍了艺术品流通得健康发展。现阶段的国内拍卖市场盛行炒作之风，价格虚高。消费者对于艺术品的认识不够专业，大多依靠业内人士对艺术品的评估，但是中国艺术品鉴别机构大多不够成熟，很多专家只是储备不够，甚至因为一己私利，向消费者传递虚假信息。这种乱象破坏了艺术品市场的正常经营，长此以往，不利于艺术品流通市场的发展。

（二）专业法律不够完善，政府监督管理亟须加强

国内的艺术品质押融资主要是典当和信托，由于起步时间短，其市场体系和制度构建尚不完善。且相关的法律制度不够完善，艺术品质押融资主要是典当和信托很难寻求法律与政府的支持与保护，各银行、证券等金融机构对于艺术品的投资业务也因为法律的欠缺发展缓慢，而艺术品投资往往涉及大量的资金交易，这就迫使艺术品流通市场的大量融资需求只能以地下和民间方式解决，这使艺术品流通的发展受到很大限制。

四、完善艺术品流通机制

藏之有道，献之有益，这是艺术品流通的最终意义。为了艺术品流通的健康发展，需要采取相应的措施规范艺术品流通。

（一）完善相关的法律制度以及行业规范

中国的艺术品市场还属于新兴市场，它不像西方的艺术品市场那样经历过百年的发展，成熟、稳定、合理，国家应该积极制定相关法律法规，从法律层面给艺术品流通以保障。同样，对艺术品信息进行公开化、透明化，逐步推广当代艺术品身份证制度，建立艺术品数据库，形成艺术品市场行业规范。公开销售的的艺术品，通过组织专家鉴定、原创作家保证正品等方式，确保登记作品的真实性以及来源的合法性。艺术品拍卖市场中的参与企业，要树立诚信意识，在法律和行业原则的规范内进行拍卖活动，表彰守信企业，惩戒失信企业，完善艺术品流通管理体系。

（二）加强艺术中介监督管理

艺术中介是指那些专门从事艺术流通或买卖的中介机构。在艺术市场中，艺术中介的作用、组织结构、管理模式随着艺术品市场的发展变得越来越重要。如果没有中介的管理机制艺术家们需要花费大量的时间、精力来解决艺术品的销售问题，对于自己的作品的定价往往会与市场的实际价格相差甚远，这样会造成艺术家和消费者双方的利益都会受损。对于大部分的消费者，他们由于自身专业知识的欠缺，需要依靠中介提供大量的信息以及市场经验，并通过评判中介机构过往的销售案例来评估该机构的公信度，据此来得出自己的购买标准。可以说，艺术品流通的成功的不全取决于中介制度，但中介制度却是其成功不可或缺的条件。

（三）建立合理的融资渠道

政府鼓励正规金融机构介入艺术品质押融资市场，为急需资金的艺术品流通的参与者提供资金支持，促进艺术品流通发展。市场经济由其自身的缺陷和弱点，极易造成资源浪费，行业内部炒作哄抬艺术品价格，消费投资者跟风，形成价格泡沫。政府在艺术品流通市场中，应发挥重要的作用，如规范典当和信托行业，杜绝乱收费及费用太高的现象，提供信用担保，为民间融资便捷渠道。

五、小结

艺术品想要变成流通的货币只有通过艺术市场中的交易活动来实现。艺术品生产者创作出的作品，通过艺术品市场，流通到消费者手中，完成交易过程，艺术家从中获得收益，为其自身的再创作提供了物质保障，艺术欣赏者可以获得精神享受，艺术投资者可以通过艺术品投资获得自身利益，政府在艺术品流通过程中，需发挥监督管理作用，促使艺术品市场健康发展，提升我国文化软实力。

参考文献：

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[6]陈魁.艺术品的流通方式[EB/OL].：羊城晚报，2013-9-13.

篇2

新闻策划为什么切忌商业炒作

首先，商业炒作在本质上基于一种反常的新闻价值观。它在选材上往往偏重商业事件题材，在组织报道上往往惯用煽情手法，强调新闻的故事性、煽情性和表面性。商业炒作经常不惜人力，物力和版面，连篇累牍地讲述一些表面煞有介事，实则没有多少新闻价值的事件，渲染大量没有普遍意义和社会导向价值的细节。

其次，商业炒作对所报道的事件有意过度强化，违背了科学合理适度的原则。有些媒体和商家强行“策划”属于本应自然发生的新闻事实，甚至不惜制造“新闻”。如有些报纸经常预先设定某个选题，然后唆使某个部门或某个读者去实施，报纸再连篇累牍地加以“追踪报道”。这种做法显然是有悖于新闻规律的。

第三，商业炒作的主要目的是为了满足读者的猎奇心理，人为地制造“卖点”，追求短期经济利益。它虽然在竞争伊始吸引了部分受众，但从长远利益来看，将极大地损害媒体的长期利益。而且由于它在选材上、形式上过于铺张，极易导致虚假新闻泛滥，严重影响媒体美誉度，最终也将失去读者。此外，新闻炒作追求人为的轰动效应，容易与社会风气形成一种恶性的互动，不利于社会主义精神文明建设。

分析前几年炒作比较厉害的几个新闻事件，从中都可以看出商业炒作的痕迹。比如，武汉砸“大奔”为什么要跑到武汉野生动物园，这本身就是醉翁之意不在酒。为了证明涂料无毒，北京富亚董事长不惜用苦肉计来吸引读者眼球，用喝的方式证明产品无毒，作为营销方式无可厚非，但新闻媒体跟风报道，就有炒作之嫌了。刘晓庆百万接广告，媒体连续跟踪报道，接来接去却没接成，欲的那个产品知名度却上去了，读者也不明不白地跟着“晕”了一次。这样的炒作，到头来受到误导或者过度信息干扰的还是普通读者，一旦他们明白过来，将会对媒体及企业产生反感，这样做岂不是适得其反?

新闻策划如何防止商业炒作

在新闻题材选择上要符合新闻价值规律。我们策划新闻报道时，要从新闻价值规律出发，抓大鱼、活鱼，准确勾画社会发展的进程，充分反映人民群众的呼声。当然，这并不排斥追求生动新鲜的社会类新闻。党关于文化事业要贴近实际、贴近生活、贴近群众的要求，为我们把握新闻价值规律提出了明确的方向。我们在策划报道社会新闻题材时，只要善于从人民群众关心的话题着手，就一定能够找到新闻策划的最佳定位和最佳视角。每年的“两会”新闻大战，原本十分严肃的政治和社会话题，因为各主要媒体的精心策划运作，因为对新闻价值规律的深度挖掘，反而成为全国人民愿意看、看得懂、印象深的“大制作”、好节目，这是新闻策划符合新闻价值规律的成功证明。

要注意把握好策划的“度”。所谓新闻策划中的“度”，就是指新闻策划中依据新闻价值，合理确定新闻资源的标准。新闻本质上是对新闻事实的一种客观反映。我们在策划报道活动时，必须依据事实的新闻价值，合理地安排报道方式、编排方式和投放的人力、物力、版面，决不能为了追求所谓“卖点”，贪图短期经济效益，而过度使用新闻资源，甚至人为地左右新闻事件朝自己预先设计好的方向发展。新闻策划量度而行的最好例证便是中央电视台的“焦点访谈”。按新闻价值和规律而言，“焦点访谈”触及的问题每每让人震惊，几乎每天播出的新闻都可以做成长篇连续报道。但是，中央电视台在处理每一期新闻上，都把问题聚焦在一个点上，很少搞多集的连续报道，避免了问题宽泛带来的政治风险和论点错误。在报道上绝对以新闻事实说话，从而给广大观众留下了思考的空间。

当然，注重新闻的社会效益并非排斥经济利益。两者的关系从根本上来说是统一的。世界上一些严肃报纸十分注重社会效益，策划了许多名载新闻史的经典报道，最终它们也得到了丰厚的经济回报。因此，一方面记者在策划报道的时候，要具有高度的道德自律意识，要将社会责任感内化在自己的报道策划中，另一方面，要积极完善我国现有的新闻政策法规，从法律上、政策上去引导媒体，使之将社会效益和经济利益完美地结合起来。

城市生活服务类周报的专题策划

苏惠文

在城市生活中，人们消费能力日益看涨，物质生活得到满足以后，精神需求也在不断加强。此时，城市生活服务类周报(下简称“生活类周报”)应运而生，为人们提供着时尚的生活方式、海量的市场信息、新颖的生存理念和未来生活的发展趋势。

新闻出版总署主办的第三届中国报业竞争力年会公布了城市生活服务类周报竞争力10强是《申江服务导报》、《精品购物指南》、《上海壹周》、《房地产时报》、《人才市场报》、《上海星期三》、《假日100天》、《渝州服务导报》、《周末画报》、《海峡消费报》。怎样办好生活周报?其实，除了一个地区的经济差异外，生活类周报的竞争大多还是表现在专题报道策划的竞争上。因为生活类周报的制作周期比较长，报道短小、时新、精悍的消息比起都市报、日报就处于弱势，综观市面上的生活周报，基本以专题报道为主，因此，专题报道的策划就显得尤为重要。

有人说，好的主题策划可以提高一份报纸的底蕴和深度，好的专栏则可以培养读者的忠诚度。大部分的生活类周报分叠设有新闻、财富、旅游、健身、娱乐、家居等栏目，本文所描述的专题报道，是指囊括在这些栏目下每期的专题内容。因此，本文将从栏目设计、稿件写作、版面安排三个方面具体来解读生活类周报的专题报道策划。

选题设计

专业类报纸是报业市场细分的结果，报业市场细分则是按照读者的信息需求和阅读习惯等方面的差别，再把读者市场划分为几个不同类型的读者群。专业类报纸就是选择其中一个或者几个读者群作为自己的目标读者，最大限度满足这些读者某一方面的特殊信息需求。大部分的生活类周报把15－45岁的城市中等以上收入者纳为自己的目标读者，一个城市里的生活服务资讯消息

非常多，甚至到了庞杂的地步。编辑记者需要对各种信息进行分析、策划，明确自身的报纸定位，然后确定选题，摈弃单纯的内容堆砌。

首先，确定生活类周报选题的地域范围。生活类周报传播的新生活与农村关系不大，就算偶尔涉及农村，也是为城市年轻人准备放松身心的远足，去乡村寻幽觅静，这样，就确定了其选题的城市特色。

其次，明确选题的时间范围。选题时要留意最近有什么节日，把传统节日的精髓考虑到选题中，为读者提供服务参考。像2007年中秋，《渝州服务导报》334期的“24城明月也相思”。《申江服务导报》509期的“月饼喜‘新’厌‘旧’”，在特殊节日传递着特殊人文情怀。

再次，最近社会上流行的、大家热点讨论的，都是生活类周报的选题内容，但是，不能饥不择食，全部揽入囊中，而且，媒体不能故意制造热点来制造噱头、炒新闻。生活类周报的定位是大众类生活时尚报纸，就是要为大众提供实用的生活时尚信息，满足大众合理的信息需要。

最后，把当地的文化考虑进报纸的选题内容。如《申江服务导报》509期的“都市行销，上海还是一个悬念”，源于2007年9月15日上海旅游节开幕，文章从实用角度为读者介绍了上海著名的外滩，南京路，另外，还描述了几个上海有趣的地方，如阿塔努、熊佛西楼、苏州河上的岛等。通过这些地方描述出上海的个性和人文脉络，提炼出“行销”这个新颖的名字，帮助这个城市找到自己定位和行销方式。

策划专题报道还要“突出一个‘专’字”。生活类周报专题报道的目的很大程度上是传播一种现象、解决一个问题，而这种“现象”和“问题”往往有多种原因。只有全面深入分析，才能理清各种原因，从而找出问题的症结所在。而组成这个专题的各种报道，就要抓准主题，所谓“在心为志，发言为诗”，明确了主题思想，才能站在产生这种“问题”的不同角度写出围绕专题的好报道。

稿件写作

选好了题，把方向定准了，接着就策划怎样来写好稿件。生活类周报的报道有它自身的特点，通常以感性、平和、细腻的文字来体现生活的琐碎、平淡、细致。有的生活类周报有许多文理不通、语言逻辑混乱的文章，可以用清晰明白的语言表达清楚的，偏要用那些古怪的词语装缀得云雾缭绕、不堪卒读，云遮雾罩的后面，往往也是那些意思，甚至更加模糊，却偏偏要读者从堆砌的词藻里去费力解读，不知是卖弄文风，还是自贬身价。

没有新闻的纸不能称之为报纸，充其量只是产品宣传册。不能把生活类周报当作单纯的资讯产品来经营，其专题不仅要有新闻性，还要稳握其天生时长的优势，注重背景深度的挖掘，把新闻做深做透。这样不仅能提高报纸品质，还能提升报纸品位，形成忠实的读者群。《申江服务导报》在这方面做得尤为突出，把新闻性融入到专题中。510期的《申江服务导报》在“申江楼市”这个专刊中，做了“加息后，房东的态度好了?”这样一个专题。从2007年9月15日央行再次加息以来，不管是对购房者还是售房者心理上都造成了一定影响，在这种情况下，抓住“房东态度正在缓和”这样的新闻眼，不仅贴近群众生活，更主要是引导市民考虑租房，一定程度上也可以缓解楼市矛盾，起到了导向作用。

另外，生活周报要提供消费资讯，在写作时，一定要将消费资讯和广告区分开来，若将消费资讯和广告混淆，势必导致新闻报道广告化，不仅有损新闻报道的客观、公正，更有助有偿新闻的滋长。

版面安排

生活类周报提倡时尚概念，因此，专题名字要新颖、时尚，文字中要透着一股气质，关心城市年轻人的生活与感情。像《精品购物指南》1295期“大师意识，蝴蝶效应的悲情体现”悼念卢恰诺・帕瓦罗蒂的专题《周末画报》457期“穿Prada的信用卡”专题，这些标题精练归纳了主题，从创新角度表达时尚，也让人有往下读的欲望。另一方面，这些话题放在封面作为导读，以此吸引眼球、引人购买、扩大销量。

专题除了用消息、通讯、评论来组稿，还可以用图片来表达。鉴于生活周报的受众定位是青年人，七八十年代出生的人倾向于图像阅读，而且年轻人追求生活品位、艺术品位，艺术这东西不是三言两语可以说清楚的，精美的图片更能与年轻人形成默契。专题的每一张图片，都是和文字紧紧依托，以此来传达主题。生活周报的专题开篇中，用精确、厚重的文字描写抽象思维，配合着图片传达到读者面前，形象就立起来了。专题的组稿中，单稿之间都有合适的留白，这样不会给人压迫感，一眼扫去较为整洁。合适的留白，对突出主题与各稿之间的逻辑联系，也是有帮助的。

总之，生活类周报的专题报道策划除了做好栏目设计、稿件写作、版面安排。还要制定报道报道方案，围绕策划方案组织人员等。眼下，受众群不断组合，社会信息也在不断变换内容，生活类周报要展现其“生活”、“服务”一面，也要不断变化调整，满足受众的合理需求，才能成为纸媒的“长青树”。

都市报摆脱同质化竞争的对策

罗　剑

从上世纪90年代中期以来，报业竞争越来越激烈，报纸同质化的趋向日益明显。同一城市中的报纸内容雷同成为一个突出的问题。报纸的同质化表现为相当数量的报纸定位重叠，都瞄准在覆盖读者面较广、广告投放量较大的综合性市民生活报这一市场空间。报纸的内容和形式也大同小异，一些有创意的栏目、版式等往往出台不久就迅速被模仿，报纸的广告市场、运作机制也趋于一致。那么，在报纸同质化竞争日益加剧的报业环境下，都市类报纸应该采取什么应对策略呢?笔者认为，要从以下几方面着手：

1　准确定位

要市场定位准，获得自己的目标读者群。要明确自己的风格是什么，要清楚自己应该做什么不应该做什么，要知道自己为谁服务，服务的范围是什么，只有把这些问题弄清楚了，才会有动力，有目标。报纸的定位包括读者定位和功能定位。根据市场“多元异质化”理论，读者的新闻需求是多元化的，具有不同的质的要求，因此，报纸经营的上上策就是进行市场细分，选择某一类读者的需求予以满足而非四面出击，提供自己所擅长的、比其他竞争对手更优更独特的信息产品。功能定位，指确定报纸所要担负的职能和所要发挥的作用，是立足于读者需求和传播目的的对报纸产品的一种决策。

2　借鉴革新办报理念

当务之急是当前都市报的决策者们应跳出城市和地域的框框，超脱现有范式，直接引入先进的办报理念，电视同行的做法或许值得思考。

最近，一些都市报提出了“张扬大报风范”的办报理念，使新面市的都市报纷纷告别“市民报”、“市民生活报”一类的面孔，争相以“主流都市报”、“新锐

都市报”、“新主流媒体”的形象亮相，似乎要毅然割断与传统都市报之间的精神脐带，以未来“城市大报”的角色符号，替代原有的“街头小报”的身份标记。这样闪亮登场，不仅能够彰显新的办报价值观，也可摆脱读者认知疲劳的阴影，带给人以不同凡响的新感觉，有利于从根本上：突破都市报的同质化格局。将都市报主流化的办报理念就是一种改变同质化竞争的积极做法。办报理念求新求变，大家互相撞车的几率也就会越来越小，最终让市场回到良性竞争的轨道。

其次要创立自己的品牌形象，稳固自己的目标读者群。最重要的要有自己的品牌理念。品牌理念是报纸的灵魂，报纸的支柱，很多报纸都有自己的品牌理念，如《广州日报》“追求最出色的新闻”，《新周刊》“为了新一点”，《华西都市报》“市民的公仆”等等。

3　办好精品、特色栏目

报纸的经济支柱是广告，没有广告的报纸将无法生存，广告达不到一定的数额报纸也无法发展，最终被市场淘汰。但同质化竞争却使每一份报纸都无法获得长期稳定的广告客户，在此前提下，避免同质化和千报一面现状的明智选择是创办并办好有特色的专版和专栏。

办精品栏目金牌栏目，是细分读者和广告市场的一大策略，对于改善同质化竞争，发展报纸自身，都具有意义深远的作用。

4　改革用人机制

近十年来，报业市场快速膨胀，报纸数量递增迅猛，新闻从业人员的队伍也迅速扩大，然而同时期的专业新闻人才却非常少，早报和晚报的新闻从业人员素质参差不齐，虽然新闻是一项实践性很强的工作，但过低的个人文化水平往往限制其新闻报道能力的继续提升。有的新闻单位为了扩大规模而扩军，在招收人员时门槛很低，这些文化水平和业务素质都很一般的人员进入后，报纸的整体水平停滞不前也就不足为奇了。还有的新闻单位，照搬其他报纸的采编队伍和班底，造成了同质化竞争中的又一现象――人才趋同。

人才趋同阻碍了个l生鲜明的办报风格的出现，加强人才队伍建设就显得非常关键：(1)严格选才。从专业角度出发选择新闻专业的高校毕业生，对于法律、财经、收藏、投资等版面也应该选择相应的专业并具有良好文字功底的人才。(2)改造记者队伍。对记者的职能细分，改变过去那种社会新闻记者跑财经、财经记者跑体育的业余操作方式，专人专用，培养起一支专业性强，专业特色鲜明的记者队伍。(3)重视栏目策划和广告策划，吸纳美术等行业的专业人才，以新颖的栏目编排和独具特色的广告来吸引读者和客户。在“眼球经济”时代，这种尝试和变化对于改变同质化的竞争局面，会起到良好的导向作用。(4)清理冗员。撤除不合格的记者和编辑人员，对突出人才予以重奖，不断优化人才资源。

篇3

经济法经管专业必修的一门基础学科，对于法学专业“经济法”的定义，旨在从法律体系的构建中来针对经济问题而开设的法的理论和制度。经济法从确立以来，在法律体系构建中一直处于争论的焦点，先是与民商法的“纠葛”，再与行政法、劳动法、社会保障法等的“交错”，面对法学界对于规范社会经济行为，保障市场经济秩序来说，经济法的基本内容应该是什么？经济法与民商法、行政法、社会保障法之间的关系又该如何？为此，从经济法的独立性来探究经济法理论，并从经济法的本质入手，来分析其概念和内涵。

一、对经济法本质的理解和确立

从市场经济的发展来看，现代经济法是以市场经济为基础，从干预社会经济的过程中来维护社会公平和正义，作为市场经济发展到高级阶段的产物，其本质主要有以下特点。

（一）经济法是市场经济发展的必然产物

对于自然经济条件下的经济活动是没有经济法的，而对于市场经济的初期也是不可能产生经济法的。借助于制度经济学派对社会财富与法律关系的理论阐述，对于生产力相对落后的自然经济社会，由于社会财富相对匮乏，而对于维护官僚机构的运行成本又相对庞大，对于所谓法律的控制主要是通过暴力强制来实现。也就是说，对于统治者来说，依靠国家暴力来实现对社会经济活动的干预，从而满足其统治要求。再加上自然经济下的自给自足经济现状，本质是反对国家干预的，而国家对社会财富的干预主要局限于物质财富的分配上，这种基于小农经济下的统治力量，一直被统治者奉为立国之本而加以维护。随着社会生产力的不断发展，商品经济的萌芽将自然经济一一击溃，并动摇了统治者的经济局限性。为了实现对自身阶级的有效统治，视商品经济为洪水猛兽，“以刑制商”逐步成为国家干预经济生活的主要手段。随着新兴资本主义国家经济生产方式的进一步发展，对经济的干预还未介入商品生产阶段，因而并未体现出国家管理社会生产的职能。而随着资本原始积累的进一步提升，一方面来自自然经济日益崩溃而商品经济青黄不接的制约，另一方面对旧势力的反抗与对旧生产方式的影响，对于以暴力统治为特征的国家干预，其实质依然是掠夺社会财富，而并未是真正意义上的经济法。当社会生产条件满足商品经济发展的客观需要时，资产阶级以实行“重商”政策来促进生产力的发展，而国家作为维护商品经济自由竞争的“仲裁员”，这种社会关系的发展，必要需要从调整经济关系中来顺应市场价值规律，从而为资源配置优化创造了前提。

（二）经济法是规范国家干预社会经济之法

市场经济下的资源配置在市场运行过程中出现的非效率性和非公平性，迫切需要从克服自身缺陷中来达到帕累托最优配置状态。而对于市场出现的失灵问题，国家从对市场的干预控制中，如何摆脱低效、甚至负效的危险，如因急功近利而制定的违反市场规律的政策和措施，不仅不能有效改善经济问题，相反会加重社会经济综合症。由此可见，对于现代意义的经济法，不仅要从干预国家经济，还要从干预行为上来进行规范。现代经济法作为“有形之手与无形之手的综合”，是在市场基础上来发挥其管理和控制职能，它不是西方垄断经济时期的国家之手，也不是东方社会主义国家计划经济时期的国家之手，而是在推进经济体制改革，解决国家干预过度问题的综合。

（三）经济法是维护社会公平，保护社会公共利益的“平衡法”

现代经济法从确保国家权力对经济活动的有效干预，并从确保经济主体在市场竞争中的自由和平等，从而实现对社会公共利益的保护。其涵义主要有：一是从社会整体利益的组成来看，不仅包括国家利益，还包括地方、集体积个人利益，尤其是经济全球化趋势的发展，进一步将社会利益延伸至全球范围内；二是从社会整体利益的时代性来看，不仅包括当代社会利益，还包括发展中的后代社会，从而构成动态的社会利益；三是从社会可持续发展上来明确社会整体利益，坚持经济上的公平与公正，并从市场主体机会均等和经济平等中来实现社会公共利益的有机平衡。

二、对经济法规范国家干预社会经济、保障市场秩序的明确

（一）民法“调整对象”理论对经济法的不适性

从传统法理学来看，对于法律部门的划分上，既要考虑法律所调整的对象，又要兼顾法律调整的方法。“所谓法律调整的对象，也就是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门”。法律关系所调整的对象是社会关系，而生活关系又是复杂的，以部门划分为标准的社会关系是不确定的。为此，法理学界从调整对象的理论研究出发，运用法律调整的方法来进行枚举例证，如对刑法所调整的社会关系来说，可以以刑罚制裁的方式来处理社会关系，而不能适用“国家用刑法制裁的手段来惩罚犯罪而发生的社会关系”。由于调整对象是虚拟的，而调整方法是清晰和实在的，由此而引申出“要形成一个法律部门，此种社会关系的质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”。显然，经济法从调整对象上是不具备独立性的，也没有独立的调整方法，而所谓的经济法所具有的“弹性的”、“间接性的”、“遵循客观经济规律的”的调整方法是难以成立的。

（二）以“主体-行为-责任”模式来构建经济法理论体系

在涉及多类关系、多方主体、多种行为的调整系统中，经济法从实质上是平衡国家利益和私人利益的社会公益法。而对于处于多重关系中的任一主体，其实施的内容和形式也是不尽相同，同样受到多重法律的规范和制约。对于个人来说，其社会角色在不同法律体系中的约束从而构成了权利义务关系，而在经济法领域内，既有公法因素又有私法因素，如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照传统法律关系结构，而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的，从而确立了以“主体-行为-责任”为模式的经济法构建理论体系。

三、结语

“主体-行为-责任”结构理论体系，从主体定位、资格确定，以及框架体系的设定上，综合多重关系来完成对实体法、程序法的定位，以凸显不同主体的权利和义务，实现法律责任的立法分工和协调。

篇4

自法兰克福学派开展大众文化批判以来，中外学术界对大众文化的关注、对大众文化批判的研究似乎从未有过“降温”的势头，一直是现代文化哲学研究视阂内生命力持久的增长点。对于中国学人而言，虽然大众文化批判及其各种学术理念是“舶来品”，但国内学术界对其认同、接纳、推进的程度之高、参与人数之多，其他诸多研究领域或许无法与之比肩。大众文化批判理研究的持续高涨，一方面说明了学术界对社会思潮的主动回应;另一方面，则反衬出大众文化值研究的学术价值意义。无论是法兰克福学派的历论家，还是国内学术界相关领域的各层次学人，均对大众文化的批判表现为较为深刻理性的思索，并非是一种怨恨与愤愚，亦非对文化现象的简单批评与斥责，而是通过自己的理论表达，解析大众文化的优劣长短。笔者认为，促进大众文化批判研究走向深人，使大众文化批判获得真正意义上的社会效益，大众文化创新是终极目的。大众文化需要通过批判形成深层次认知，但更需要通过大众文化批判，降解大众文化的消极效应，建构新型的、富有时代特色的大众文化;大众文化批判既应立足于解构，也必须走向建构。

众所周知，大众文化是后工业化社会的产物。现代化大众传媒的发达，技术力量的无比强大，使文化不再是精英们书斋里评头品足的客体，成为普通平民百姓可以随时参与的平常活动，甚至是日常生活的一部分。某种意义上讲，时下大行其道的大众文化似可视为走下“圣坛”的文化—一种流行的、无孔不人的文化。然而，与之相伴随的是，“高雅文化与大众文化，纯文学与通俗文学的距离正在消失。正如学者们所垢病的，大众文化远离高雅，过分世俗化、过分强调迎合各种所谓“大众需求”，“喜闻乐见”得以空前强化，文化自身的批判功能逐步弱化，直接影响到文化的创新功能，终极关怀和审美追求遭遇冷落，大众文化的各种消极作用日益彰显，很大程度上制约了文化的进步。因此，大众文化批判不仅肩负着批判、抨击负面、消极影响的使命，还应通过批判实现建构，促进大众文化的创新。

“商品的普遍性、享乐的合理性、社会的世俗化、文化的多元化为中国大众文化的发展提供了适宜的文化生态环境。上个世纪末叶中国学者如是说。十几年过去了，今天的文化生态和“社会土壤”与以往别若天渊(如网络、手机等电子媒介的介人)，更适合大众文化生长、繁殖，内容、形式多样化、多元化前所未有，特别是现代化传播媒介推波助澜，大众文化及其发达繁盛程度令人眼花缭乱。诚然，大众文化之所以能够借助现代化传播媒介畅行无阻，众所周知的原因在于大众文化的商品属性，在于大众文化的消费性。庞大的文化市场需求，顺应价值规律的追逐利润最大化，促进了商品文化和文化商品的极度扩张。经济杠杆、利润趋势，使文化产品的生产者、传播者“经济人”特征毫无遮掩。对“经济人”、市场、利润、商品、消费、娱乐等要素的探讨，又离不开阿多尔诺提出的“文化工业”(ure in-dustry)的概念。在内容和形式上，大众文化很大程度上是“文化工业”的产品，“文化工业的产品到处都被使用社会上所有的人都接受文化工业品的影响。

大众文化的宽泛的受众性，“文化工业”—一种学者们称之为“娱乐工业体系”的“工业”—扮演着无可替代的角色，是五花八门的“文化工业”产品满足了受众的需要，并不断拓宽市场，“推陈出新”。“文化工业”制造的文化“关心的不是文化、艺术的审美、批判、人文关怀的功能，而是把为人们提供娱乐和消遣作为白已存在的宗旨。”闭娱乐本身没有过错，人们忧虑的是，当娱乐遮蔽了文化的真实价值时，大众文化随之流失了文化的思想厚度，平面化势头加强，各种短暂愉悦消解了对各种严肃命题的思索。消费、娱乐取代了文化本身所应有的批判与反思，所谓大众文化只不过是文化产品生产者，换花样地让大众追随其后，“花色品种”不断翻新的过程。尼采也曾不无忧虑地认为:“今日社会之弊在少数之优越者为多数之劣者所牵制”学术界对大众文化造成的种种负面效应口诛笔伐，盖出于此。

笔者主张将大众文化的批判与大众文化创新联系在一起，创新的前提是对众文化批判的深层次问题予以剖析。人们对大众文化负面效应的口诛笔伐，多集中于现象、背景层面，对于大众文化的生产者议论相对不多。笔者认为，大众文化批判的研究对象首先是大众文化的生产者、传播者，其次才是消费者。大众文化的属性决定了大众文化及其产品、商品的生产者、制造者以趋利为目的。大众文化的商业化造就了文化商人与消费者之间的关系。前者以盈利为目的，后者总是希望获得物美价廉的产品、商品，这种“牢不可破”的关系，维持着一个庞大的、循环往复的市场，既是买方市场，也是卖方市场，只不过时有此消彼长。但无论如何，大众文化产品、商品的“质量”、生产目的掌控在生产者—文化商手中。因此，对大众文化的种种负面影响、各种弊端，真正实现“源头治理”，必须关注大众文化的生产者、制造商。生产者、制造商可以遵循市场规律和规则，但必须强调的是，文化市场是一个特殊的市场，追求利益最大化亦不应忘记对公众的教化、引导，尤其是对大众心灵的影响，不能忽视对真善美的张扬。比较其他产业、市场，大众文化及其产品的生产者、制造商，肩负更多的社会责任，应尽更多的道德义务。

毋庸置疑，结合大众文化批判研讨文化创新早已不是原创性学术命题。但问题在于，如何从大众文化批判的视角研究大众文化创新，却尚未达成共识。笔者认为，大众文化时代的大众文化创新应侧重如下几方面问题:

第一，超越性。通过文化批判反思文化创新，首先应关注的是对现有大众文化的超越，即创新是超越基础上的创新。批判与超越既是因果关系，又相辅相成。超越本身是批判的目的性结果之一，因此，批判与超越之间存在不可分割的联系。文化本身对物质生活具有超越性，主要是作为一种精神性存在，实现对现有大众文化的超越，从学理意义视角审视，也可视为文化回归自身的最佳路径。从形式上看，大众文化似乎满足了受众的各种文化娱乐需求。扑面而来的“时尚”、“星”及其“星族”，让受众表面上始终处于“辞旧迎新”的兴奋状态中。然而，大众文化的种种表象不仅遮蔽了文化应有批判性、教化性，也使大众文化除了带给受众感官愉悦之外，许多功能完全被商品化、市场占有率所销蚀。人们对大众文化的批评、批判主要集中在这些方面。所以，讨论大众文化创新时，对现有的大众文化进行超越是必要的前提条件，否则，创新会流于空谈。唯有超越了大众文化的“文化工业”属性—即人们所议论的批量次复制、类似生产线似的齐一化、形式花样翻新，内容和意义的同质化等问题—才能实现真正意义的大众文化创新。 倡导对大众文化的超越并非意味着对现存大众文化的否定和颠覆，也不可能彻底否定和颠覆。大众文化批判本身也是一种超越、一种清理，或者说通过文化的批判，最终目的是实现超越，而不是否定和颠覆。建构新型的大众文化，实现大众文化创新，当为大众文化批判的要义之一。此处所议超越，包括了重构与建构。重构的意义在于清理大众文化中消极因素，为大众文化注人新的内涵;建构则旨在以新的文化理念、积极向上的价值观指导、规范新型大众文化建设。具体而言，大众文化创新必须超越肤浅、平庸、平面、过于感性等属性，建构厚重、理性、深邃为特质的新世纪大众文化。我们认为，真正意义上的创新型大众文化，应是一道真正跳“内容”丰富的“文化大餐”，不仅有娱乐型文化快餐，也为大众提供思想深邃的精英文化与高雅文化，真正使各层次受众“各取所需”。社会与文化始终处于发展变化之中，并一定遵从着由低级向高级迈进的逻辑。通过对现实大众文化的超越实现创新，是对大众文化发展进步的促进，使新型的大众文化超越现有大众文化，进人新的发展阶段。

第二，强化文化的批判性特质。大众文化的商业化、平面化、平庸化、娱乐性等特质降解了文化的批判功能，因此，研讨大众文化批判基础之上的大众文化创新，必须强化文化的批判性特质。大众文化始终以受众提供越来越多的消遣和娱乐为己任，无穷尽的大众文化及其产品、商品，表面上使人放松神经的同时，也在潜移默化中远离现实世界，滋生逃避现实、遁世主义不可避免。《启蒙辩证法》曾尖锐地指出:“享乐意味着全身心的放松，头脑中什么也不思念，忘记了一切痛苦和忧伤……实际上，享乐是一种逃避，但是不像人们所主张的逃避恶劣的现实，而是逃避对现实的恶劣思想进行反抗。娱乐消遣作品所许诺的解放，是摆脱思想的解放，而不是摆脱消极东西的解放。由此可知，研讨大众文化创新必须强调、增强文化的批判意识—对大众文化的种种伴生物:遁世主义、逃避现实等予以批评与批判，避免大众文化“向物化投降”，进而增进文化内涵中的积极意义，使大众文化实现创真正意义的新型，成为引领人们积极向上的文化。

现实生活中的文化的批判功能既是哲学上的扬弃，也直接表现为对真善美与假丑恶的辨析，以及对各种价值观的理性甄别。今天的大众文化感性内容远远大于理性认知，“游戏”、“玩乐”似的消遣，“润物细无声”地消磨着受众对文化所承载价值观的理性辨析能力。因此，强化文化的批判功能，在大众文化中注入更多的理性思维是大众文化创新的重要内容。当然，强调大众文化创新及其理性内容的增加，绝非意味着让每一位受众都潜心咀嚼经典名著，绝非意味着让更多的人沉酒古典，冷落流行。关键在于，强化文化的批判功能在于增强受众的鉴别、分析意识。唯此，大众文化创新才有实在意义。

篇5

虽然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的科学含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部门法比较，从而归纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替代经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。

第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，内容十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，自然也不会对正确认识经济法产生积极的作用。

第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名虽然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部门的比较，有的甚至是民商法等法律部门所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的问题是如何科学界定经济法同民商法等相邻部门法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部门法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。

总之，笔者认为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较归纳的基础上总结出经济法的特征。

二、经济法具有回应性的表现

从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与发展也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130～133页。）

经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色。

首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为敏捷。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分敏捷，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济民主化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济民主化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对大公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的社会问题。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法虽然比较稳定，但司法、执法的标准和尺度却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国司法部等部门先后的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部门法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。

其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会舆论尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的影响。这种现象若发生在民商法等部门法领域简直不可思议。

再次，经济法与政治联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部门法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益集团之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数量繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200年的风云却少有变动即是明证。

最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往立竿见影。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部门法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。

总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部门法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们认为“回应型法”的法律目的是权能，其合法性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。

三、经济法具有回应性的原因

从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都认为法律不会确定不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此，为什么作为部门法的经济法还会具有超越民商法等部门法之变动性的回应性特征呢？

首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展。”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分自然了。

其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的归属目前学界虽然尚无定论，但多数学者都认为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违背民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极介入，因而，民间社会的许多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体去克服，而只能通过经济法的变动去克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。

最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分显著。这是因为由价值规律所支配的市场机制在各国有较显著的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。

四、经济法具有回应性的意义

（一）实践意义

经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：

1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯一一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济管理等方面的内容则几乎没有什么规定，许多经济法问题，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家认为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律学习与研究》1986年第3期。）在苏联，以b·b·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但最终还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律问题》，陈汉章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同志也呼吁制定统一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操作性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个问题》，《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上，经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为提高经济立法的统一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。

2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证明，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部门也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部门，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证明它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律问题，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制法院判决，限制法院是否将之判为违公共利益等问题的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。

（二）理论意义

把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：

篇6

虽然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的科学含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部门法比较，从而归纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替代经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。

第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，内容十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，自然也不会对正确认识经济法产生积极的作用。

第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名虽然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部门的比较，有的甚至是民商法等法律部门所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的问题是如何科学界定经济法同民商法等相邻部门法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部门法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。

总之，笔者认为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较归纳的基础上总结出经济法的特征。

二、经济法具有回应性的表现

从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与发展也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130～133页。）

经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色。

首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为敏捷。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分敏捷，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济民主化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济民主化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对大公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的社会问题。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法虽然比较稳定，但司法、执法的标准和尺度却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国司法部等部门先后的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部门法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。

其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会舆论尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的影响。这种现象若发生在民商法等部门法领域简直不可思议。

再次，经济法与政治联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部门法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益集团之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数量繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200 年的风云却少有变动即是明证。

最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往立竿见影。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部门法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。

总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部门法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们认为“回应型法”的法律目的是权能，其合法性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。

三、经济法具有回应性的原因

从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》， 邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。 ）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都认为法律不会确定不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此， 为什么作为部门法的经济法还会具有超越民商法等部门法之变动性的回应性特征呢？

首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展。”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分自然了。

其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的归属目前学界虽然尚无定论，但多数学者都认为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。 ）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违背民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极介入，因而，民间社会的许多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体去克服，而只能通过经济法的变动去克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。

最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分显著。这是因为由价值规律所支配的市场机制在各国有较显著的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。

四、经济法具有回应性的意义

（一）实践意义

经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：

1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯一一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济管理等方面的内容则几乎没有什么规定，许多经济法问题，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家认为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律学习与研究》1986年第3期。）在苏联，以b·b ·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但最终还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律问题》， 陈汉章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同志也呼吁制定统一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操作性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个问题》，《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上， 经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为提高经济立法的统一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。

2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证明，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部门也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e ·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版， 第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部门，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证明它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律问题，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制性行为法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制性行为法院判决，限制性行为法院是否将之判为违反社会公共利益等问题的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制性行为法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。

（二）理论意义

把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：

首先，必须立足本土资源，创建有中国特色的经济法理论。经济法的回应性特征决定了经济法理论研究也必须立足本国国情，尤其是立足本国特定阶段的国情。目前，我国的社会主义市场经济不仅不同于以前的计划经济，而且也不同于西方国家的市场经济。在这些不同点当中，对我国经济法和经济法学具有特别意义的是：我国现阶段实行的市场经济是公有制基础上的市场经济，是发展中国家的市场经济，是由计划经济转化而来的市场经济，是压缩发展阶段的市场经济，是民主和法制条件尚不完备的市场经济，是具有东方文化背景的市场经济。（注：参见王全兴：《立足本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期，第92～94页。 ）这些本土特性决定了我国国家干预经济的深度、广度、手段、途径都有不同于其他国家的地方。怎样发挥好经济法对我国社会主义市场经济运行的规范和促进功能，从其他国家的经济法实践和理论中找不到现存的答案，只能依靠我国经济法学者们立足现实，研究解决经济法实践中的问题，积极创建有中国特色的经济法理论。

篇7

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕

我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的， “这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为，合伙合同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕

我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则？我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。

我们认为，在统一合同法中确认合同相对性，首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则，从而与原则又有区别。那么，统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则？我们认为至少应当包括以下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三，任何合同当事人未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经济的发展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同法的发展趋势，在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上，确认合同正义原则。

所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点，合同自由本身意味着正义或公正。换言之，自由意志可以自然导向公正。然而，自本世纪以来，合同自由原则在实践中并未能充分体现合同正义的要求，这一原则要求充分尊重当事人的意志，而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正现象，如许多垄断组织和大公司借助于标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主（雇主）常常利用其优越地位强迫雇员接受苛刻的条件。可见，合同自由原则需要通过合同正义原则加以限制，才能发挥合同自由原则的应有作用。

维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原则，就是要保障合同体现出公平、等价有偿、诚实信用的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突，协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。我们认为，统一合同法对合同正义原则的确认和维护应具体体现在如下几个方面：

第一，对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确规定，从而对标准合同的运用实行监控，防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的广大消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定标准合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对人注意，对标准合同应作不利于条款制作人的解释等，这些规则是值得借鉴的。

第二，对免责条款的运用应作出规范。从实践来看，免责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越地位的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规则，从而保障免责条款的公正性。

第三，禁止滥用权利。依据诚实信用的要求，禁止滥用权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中也应得到体现，从而防止当事人一方利用经济上的强制，生活上的迫切需要及各种从属关系等，而滥用合同自由。

第四，维护等价和公平原则。统一合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平的构成要件和判断标准应有明确的规定，防止这一规则在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规则问题。我们认为，统一合同法原则上应要求当事人遵守等价有偿的原则，但不宜要求双方所承担的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值，对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当，就足以认为客观上是等价的。同时，从主观上看，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受，也是一种对价。因此，对价的标准在很多情况下可由当事人自己决定，当然，统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原则，以避免出现显失公平现象。

五、关于合同的成立与合同的生效

所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。我国《经济合同法》第9 条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”，从表面上看，这一规定将合同的成立问题单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此，该法第6 条规定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力”，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看，基本上没有区分合同的成立和生效问题，那么，统一合同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。

应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。

我们认为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：

第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的问题。

第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。

第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题，如《经济合同法》第3条规定：“经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式”， 《涉外经济合同法》第7 条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们认为，对此应作具体分析，如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。

第四，从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以，即便合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进行主动干预。

六、关于合同订立的基本规则的确定

合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则，但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方面两大法系采取了截然不同的观点。

根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称为到达主义或送信主义。如德国民法典第130条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时， 意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为，承诺的意思以邮件、电报表示者，除非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主义，在美国常被为“信筒规则（Mailbox Rule）”。

两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因，而导致承诺通知的丢失或延误，一律由承诺人承担相应后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。〔13〕至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而发生丢失或延误，则应由要约人负责。由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效（如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效），承诺人不可能撤回其承诺。〔14〕

比较两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。根据英美法的规则，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速达成。同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。然而根据这一规则，要约人在未能实际控制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人未免过于苛刻，且不利于维护交易的安全。而大陆法的规则正好克服了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。

我国统一合同法在合同的订立制度中，究竟应采纳哪一种观点，值得研究。我们认为，对这两种观点作出选择，是确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性质等都有密切的联系。

我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和基本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则，而并没有借鉴英美法的经验。例如，英美法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很少的。因此，英美法对承诺生效时间采取送信主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。〔15〕而我国司法实践一向坚持要约之拘束力，禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二，我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关规定也体现了到达主义的内容。例如，1984年《工矿产品供销合同条例》第42条：“本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准；邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准”。第三，《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2 款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效”。鉴于我国已加入该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此统一合同法中采纳到达主义是十分必要的。

一旦确立了到达主义的规则，那么与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也应当相应地被采纳。至于有一些与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。例如，在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。

七、关于无效合同的范围

所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。关于无效合同的范围，我国《民法通则》第58条列举了以下几种，即：（1）无民事行为能力人所订立的合同；（2）限制民事行为能力人依法不能订立的合同；（3）当事人一方具有欺诈、 胁迫和乘人之危的合同；（4）双方恶意串通的合同；（5）违反法律或者社会公益的合同；（6）违反国家指令性计划的合同；（7）以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行《经济合同法》第七条第三款规定，人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤销的合同（如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。

统一合同法关于无效合同的确定，是应当继续沿用现行立法的规定，还是应当重新确定无效合同的范围，确实是值得研讨的重大问题。应当看到，现行立法扩大无效合同的范围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为（如欺诈、胁迫等）的行为人的制裁。然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的范围，以至于实践中无效合同的数量已达到惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同总量的10％至15％。〔17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用，具体表现在：第一，造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅是意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。第二，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求，则法律应当尊重受害人的请求，而不必加以干预。第三，不利于鼓励交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，而不是消灭交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和经济的发展，而过多的宣告合同无效，将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，从而不符合鼓励交易的原则。

正式由于上述原因，我们认为现行立法关于无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目标应当是明确界定无效合同的内容，适当缩小无效合同的范围，从而消除无效合同制度所产生的消极作用。