民事诉讼法教学案例模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事诉讼法教学案例，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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中图分类号：G42 文献标识码：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116

1 前言

案例教学方法在现代课堂教学中均有所涉及，尤其是在现代民事诉讼法课堂教学中更是不可缺少。民事诉讼法教学中若是按照传统的方式进行理论知识的传输，将营造出枯燥乏味的课堂气氛，降低学生的积极性，达不到民事诉讼法教学的目的。因此，民事诉讼法教学方式需要转变，在课堂教学中加入案例教学环节，以提高课堂的趣味性。

2 民事诉讼法案例教学的意义

案例教学法需要教师结合授课内容，找出相适应的案例材料，然后有目的性地引导学生对案例材料进行准确的分析与讨论，从而使学生掌握一套实际的解决问题的方法。案例教学方法在民事诉讼案例教学过程中能够将学生的注意力转移到实际的案例分析中，提高学生对民事诉讼法律学习的兴趣，并且还能促进学生积极思考，打开思维，有益于教学活动的开展。若是在某一知识概念或是某小结授课完成之后，结合所学内容提供有价值的案例与学生探讨，可以让学生加深对所学内容知识的印象，巩固知识。若是在某一知识点讲解之前引入案例材料，将会引起学生的好奇心，从而营造一份轻松愉悦的教学氛围，有利于达到教学目的。总之，将案例教学引入民事诉讼法教学环节，将使枯燥乏味的理论知识转变成具有灵活性以及趣味性的教学内容，还可以加强师生之间的交流。

3 民事诉讼法案例教学的难点分析

3.1 案例老套陈旧

教师在进行案例举例时，避免不了选取老套陈旧的案例材料。不可否认的是，部分教师选择的案例在案例实际发生的几年里可能比较受欢迎，具有说服力。但是随着时代的改变，教材中的内容发生了一定的改变，导致这些案例材料已不再符合新教材中的理论知识与当今社会的发展。教师若依然在教学中日复一日、年复一年的使用旧案例，不仅不会达到教学效果，还会令学生产生反感心理，不利于民事诉讼法教学。

3.2 案例缺乏针对性

虽然教师认识到民事诉讼法的教学中需要贯穿案例讲解环节，但是不少教师却认为只要举出与教学内容相关的案例就行，于是在课堂上随意地编造案例，致使举出的案例缺乏真实性以及针对性。学生往往对新鲜、贴近生活的实例比较感兴趣，并且经过仔细的分析与讨论之后，学生会对案例以及学习内容形成较强的联系，并且会记忆相当长的时间。而在教师这种案例教学方式下，即使学生当时记住了，但却不能实现长时间记忆的效果，达不到该有的教学效果。

3.3 难以达到最佳的交流互动效果

当前教育体制下，教师需要加强与学生的课堂交流互动。但是不同的教师采取不同的交流互动技巧，产生的效果存在较大的差别。在课堂中，有的教师只是将案例展示在学生眼前，然后让学生观看或是念一下案例材料，便开始一个人进行案例材料的分析，而很少询问学生的观点看法。这种方式下，教师与学生互动交流脱节，很难达到民事诉讼案例教学的效果。

4 解决民事诉讼案例教学的问题的方法

4.1 选取法律知识体系丰富的材料

教师尽量选择形式简单，而内容较为丰富的材料作为案例。其中涉及到的法律知识体系应该较为丰富，在保证案情紧凑的前提下，可以尽量的删减与教学内容或是与案情无关的内容，提高课堂效率。民事诉讼法的专业特点是程序法，因此在课堂教学过程中，应该尽量靠近程序性，以解决程序问题。由于教学时间有限，教师选择的案例中法律关系应该保持在两个或多个，避免多次寻找案例进行分析，浪费课堂时间。

4.2 增强案例与教学内容之间的关联性

教师进行案例分析时，应该保证案例能够符合民事诉讼法教学内容，尽量避免使用牵强的案例。教师可以结合时展特点从多种渠道选取合适的材料，比如：网络、时事，保证案例对民事诉讼教学内容针对性，增强案例与教学内容相关联。

4.3 合理运用案例

同样的案例经过不用方式的运用，取得的成效也大不一样。要想使案例发挥出最大的效用，最好是采取以下三种方式：

第一，教师可以先将教材上的理论知识点进行全面仔细的讲解，然后在借助案例进行所讲知识点的巩固。这种方式下的教学内容将具有生动形象化的特点，有助于学生强化知识点以及提高学生学习该门课程的兴趣。

第二，教师可以在进行某一知识点讲解之前，提出相关案例，促进学生积极思考，激发学生的好奇心，然后教师在适当的时机把学生拉回教材教学中，这将会取得非常好的教学效果。

第三，教师可以合理运用案例引导学生对易于混淆的专业法律术语以及现象进行区分辨别，从而使学生理清各种法律术语与现象特征，进而掌握已学习过的内容。特别是学生难以区分的术语，如普通公共诉讼与必要公共诉讼的区别，运用合适的案例以及掌握运用技巧，将有效提高学生的理解度，进而达到良好的教学效果。

5 结束语

案例教学在民事诉讼法课堂教学中具有重要的地位，教师应该结合学生需求以及教学内容要求等，选择身边的时事以及符合现代社会发展特征的案例材料，并在课堂上运用多种有效的教学手段，充分发挥案例教学的作用，激发学生的兴趣，提高学生对该门课程的喜爱程度。此外，教师在授课过程中需要加强与学生交流互动，了解学生的想法与感受，并使学生在课堂上能够各抒己见，营造良好的学习氛围，共同促进民事诉讼法教学达到最优效果。

参考文献：

[1]奉晓政.案例教学法在《民事诉讼法》教学中的应用[J].湖南科技学院学报，2011，（10）.

[2]聂开敏.民事诉讼案例教学探析[J].管理学家，2011，（11）.

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一、什么是当事人适格

（一）当事人适格的含义

当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人或应诉的资格。实质上是当事人对于作为诉讼标的之特定的权利或法律关系可以实施诉讼并请求本案判决的资格。换一个角度而言，当事人适格也可以被理解为，为了使纠纷充分有效且适当的获得解决而应在何人之间进行诉讼的问题。比如A的哥哥为了替A要回B欠A的钱，以A的哥哥自己的名义到法院，法院应当拒绝受理，因为A的哥哥对此诉讼标的没有实体法上的权利，也就是说此时的A的哥哥不是适格的当事人。

当事人适格又往往容易和当事人能力混淆。具备当事人能力的人是否能成为具体案件的当事人，还需要是适格当事人。一个诉讼案件的当事人是否适格，应该从该具体的诉讼案件的原告所主张的诉讼标的（民事权利或者法律关系）在他所的当事人之间予以解决是否适当而且有意义来决定，当事人适格与法院审理的结果、原告所争执的权利或者法律关系是否确实存在无关。当事人能力是一个不与具体案件相联系的念，是当事人能否充当民事诉讼原、被告的资格。

（二）各国当事人适格理论与立法的现状

对于当时人适格理论的研究，各国理论界和立法各有不同。德国是将诉讼实施权与适格当事人分开来看。主流的观点是亨格尔的从“法的利益”与“处分权”双方关系的角度建立的当事人适格理论。亨格尔认为有必要对三种诉讼类型分别讨论。原告的诉讼实施权，在给付之诉中关于诉讼的利益受其所主张的权利的处分权来决定：在确认之诉中，其诉讼利益被受保护的权利决定；在形成之诉中，诉讼实施的利益，受形成之利益决定。日本学者兼子一教授在黑尔威管理权的基础上提出，对于诉讼标的争议，应当以何人为当事人，并且有做出判决的必要。而福永有利教授主张应当注重诉讼结果所涉及的利益而不仅仅是具有管理权的人。美国的民事诉讼法则以“实质的利益当事人”为原则，即除管理人、财产管理人、受托人或依成文法规定所承认的人之外，必须以实质利益当事人的名义提讼。而后这种利益的概念又被淡化，讲原告的适格问题进行扩大，目的是为扩大司法的救济范围。

二、我国关于当事人适格理论在立法上的发展

我国旧民事诉讼法第一百零八条规定（新民诉法一百一十九条），必须符合下列条件：第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求和事实、理由；第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。虽然没有对当事人适格这一名词的明确定义，但这一直被视为我国有关当事人适格的立法上的规定。适格当事人在我国就是与案件有直接利害关系的公民，至于间接利害关系，比如对于因空气，水源被破坏对公民造成影响，该公民不被视为适格当事人。当然对于直接利害关系问题，也存在一些例外，例如破产企业清算组对债权债务无利害关系，也可以提讼。

伴随着民事诉讼法的修改，公益诉讼制度被引入我国，即民诉55条规定的，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。公益诉讼具备民事诉讼一般的特征以外，还具有原告是与案件没有直接利害关系、原告具有公益性、国家干预性强和判决效力较大的特征。从以上特征来看，公益诉讼对于我国当事人适格方面的直接利害关系条件，是一个较大的冲击，也是立法上的一个重要进步。传统的当事人适格对于环境污染案件与消费者维权带来很多司法上的障碍，而公益诉讼制度的引进，对于直接利害关系概念的外延被扩大，进而使得适格当事人范围得以扩大。根据法律的规定，在环境污染和消费者维权上，特定的国家机关与有关组织，成为了适格的当事人。

三、当事人适格理论发展的方向与建议

我国虽然在立法上实际上扩大的适格当事人的范围，但现有的关于条件的障碍依然限制着当事人获得司法救济的可能。在环境污染与消费者权益保护领域的国家机关和有关组织成为适格当事人后，原有的直接利害关系人（也可以理解为实质当事人）的桎梏仍然存在。

对于原告不适格的问题，如果人民法院一开始没有发现，那么直到判决作出前的每一刻，诉讼程序都可能是非法的。

一元论的当事人适格理论为很多问题提供了解决的渠道。日本学者在对德国学者亨克尔二元论的评价中认为，依管理权说，管理处分的对象并不明确。有的诉讼，如日本民事诉讼中的日照权、环境权，我国民事诉讼中的生活安宁权等新型诉讼，其权利属性不明确，管理权根本不存在，但是法院却作出了对提讼的原告有利的判决；请求法院解决的纠纷，如果以原告对其有处分权为原告适格的要件，败诉判决与原告对该事件的处分结果就获得了相同的意义。但是，败诉判决并不一定是当事人处分的结果。如将原告受败诉判决与原告的处分权对应起来，就对原告的诉权进行了不适当的限制。因此，诉讼结果所涉及的利益，应当是适格当事人的条件。将其作为唯一的基础，即是所谓一元论的观点。只要原告的利益受生效判决的影响，其就具有实体上的利益。

纵观我国民事诉讼法的发展，从共同诉讼到公益诉讼的不断引进，正是由于市场经济不断的发展，单纯的直接利害关系人的当事人适格标准，已经不能满足整个社会对公共利益的关注。最初的由国家包办的所有公共利益，也应当由社会组织和公民共同保护。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]江伟，李浩.《配套教学案例分析》[M].北京：高等教育出版社，2009.59

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人的素质包括很多方面，一个具有一定的劳动技能、文化素质和思想道德水平的人才算是一个符合社会要求的人。法律规定的是一个社会最基本的道德要求。每一位中专学生最终都要步入社会，成为社会劳动者，所以这些学生必须扎实掌握专业知识和一定的工作技能、相关的法律知识，学校应该为学生开设法律基础课，并将其作为法制教育的主要手段。国家的法律体系十分复杂，即使是法律基础课程，也要求学生广泛涉猎，要学习很多理论知识，而且理论学习一般都枯燥乏味，学起来比较困难。所以，通过什么样的方式来引导学生学习，培养其学习法律的兴趣，提高法制教学质量，达到强化其法律意识的目地，就成为了中专学校普遍关注的一个课题。笔者根据自身多年的教学经验，提出了以下几点方法措施。

1 端正学生的学习态度，提高认识

开展法制教学，重点在于端正学生的学习态度，增强其对法律权威性的认识。目前，中专学生都通过媒体等途径对法律知识有了不同程度的认识，但大部分学生只是停留在了解的层面，对法律知识的掌握并不多。因此，为了对中专学生的思想动态有一个大致的了解，教师在开课前，可以先以班为单位开展关于法律知识的调查问卷，然后根据调查问卷的具体情况采取科学的教学方法，并合理安排教学内容。在课堂教学中，教师可参照问卷结果的分析，提出一些符合学生实际的课题进行课堂讨论，然后针对学生讨论出的不同观点，组织学生进行课堂辩论，使学生在实践教学中对法律有一个全面的认识，端正学习态度，从而牢固掌握法律知识，提高自身的法律意识。

2 结合生活实际激发学习兴趣

兴趣是引导学生学习的最好老师，是探索和了解一个人对事物的心理倾向。这个心理倾向有助于提高学生学习的效果。只有全面记忆并深刻理解了法律知识的精髓，才能真正掌握法律知识。只是靠死记硬背的方式来进行法制课堂教学，只会增加学生的厌烦感。如果教师结合实际生活中的案例来开展法制课堂教学，并鼓励学生积极探索和提问，就能充分调动学生学习的积极性，使死板化法律条文变得形象生动。如进行刑法的教学时，可以将个别学生打架斗殴、破坏教学秩序的行为作为教学案例，并对这种行为的性质及其可能导致的后果进行课堂讨论和分析，以强化学生的好恶意识，从而充分理解违法和犯罪的概念。采用生活中的实际案例开展课堂教学，往往会起到事半功倍的教学效果。

3 形式多变的教学手段，让学生在实践中提高应用能力

3.1 采取“多言堂”的教学方式 “多言堂”的教学方式实质上就是通过角色转换的方法开展法制教学。当教授完一个课题后，就组织一次自由问答活动。问答的形式可以是学生与教师、学生与学生之间的互问互答，促进教师与学生之间的互动和交流。这种互动方式既锻炼了学生的沟通能力，激发了其学习兴趣，更有助于其扎实掌握法律教学中的理论知识。

3.2 参加社会实践，在实践中提高应用能力 实际应用是我们学习法律的根本目的。我们可以要求学生利用节假日开展法律实践活动，为当地的居民义务提供法律咨询，在实践过程中做好信息记录，以书面报告的形式体现出来；与司法部门建立联系，组织学生旁听。在旁听中检验自己运用法律的能力，写听审报告和心得体会；组织模拟法庭。以综合检验和巩固所学法律知识，在模拟法庭的多种角色变换中体验法律的规范与社会作用；通过参加社会实践活动，让学生身临其境地感受到法律的公正性和至高无上的权威性，可以拓宽其知识面，巩固了书本知识，调动其学习法律的积极性，也为以后步入社会积累了经验和打下基础。

3.3 案例教学的选择

3.3.1 选择发生在学生中、能够对学生起震撼作用的案例 教学中，一定要选用正面的教学案例，并准备几个反面的案例作为辅助。开展案例教学的过程中，教师要注意把握好大方向，主旋律不能改变，要多宣扬正义，始终以正面、积极的方式教育学生。但这并不意味着那些反面教材就没有利用价值，笔者的建议是可以用，但一定要少用、慎用。提高学生的法律意识，指导和帮助学生正确区分哪种行为方式可取，那种行为方式是违法的，哪些是自己必须履行的责任或义务，这是学校开设法制教育课程的初衷。

3.3.2 选择与学生现实生活紧密联系的案例 在校外，学生作为社会中的一名普通公民也在进行着社会活动，现实生活不比学校生活，其复杂性可能使学生的合法权益更容易受到侵犯。在法律基础课教学中运用一些生活中常见的案例更容易引起学生的共鸣，使学生感受到学法的实用性，不知不觉他们已将法律武器运用到维护自身合法权益中去了。

3.3.3 结合中专生的专业特点选择案例 通过案例，将民法、民事诉讼法等教学内容整合起来开展课堂教学，不失为一个生动形象的好的教学方式。笔者也是将民事诉讼法以及专业法律法规中涉及民事关系的内容整合到一个民法的章节来教授，通过与民事诉讼法、民法通则以及与专业法律法规有关联的实际案例，来进行民法理论知识的教学。在这种案例中引导认知现实生活中违反平等原则的现象，根据贴近生活的事件里对侵犯公民和法人权利的行为进行彻底的剖析，同时引导学生深入理解承担民事责任的具体方式，掌握通过民法维护自身的合法权益的途径。

3.3.4 选择学生比较关注而且时新的典型案例进行教学 教师应该根据时展形式来选取教学案例，最好选用最近发生的。这样才能使学生产生好奇心和探索的欲望。因此，我们可以从新闻焦点、电影、小说、法制电视节目中广泛取材，挑选适合课堂教学的案例。

3.3.5 选择与中专生将来就业有关的案例进行教学 对于一个还没有踏上工作岗位的中专生，几乎很难和社会工作群体产生经济上的关联，进而他们对于经济关系的复杂性没有本质上的了解。解决这个问题最直接的办法就是从学生的兴趣入手，通过案例教学，教授经济法调整的关系和内容,直击学生最关注的劳动就业问题。通过经济法的教学，利用学生最感兴趣的劳动合同案例，让学生了解用人单位在何种情况下可以无条件解除劳动合同，以及为什么国家要对女职工和未成年人实施特殊劳动保护，意义在何处。案例教学针对具体事件展开讨论，将法律基础知识核心内容融入其中，直观易懂，帮助学生在教材的不同内容之间建立相互联系，不知不觉中增强了法律知识和基于案例推理的能力。

3.3.6 选择简单易懂的案例进行教学 顾名思义，法律基础课注重的是法律基础知识，面向的人群自然是非法律专业的学生，他们虽然懂得少许的法律常识，但也只是局限在表面上而已。虽然中学进行过法律知识的学习，但是和一般公民的法律水平相差无几。因此在进行法律基础知识课教学中，运用一些简单直观的案例对于非法律专业的学生来说更容易被理解。

参考文献:

[1]刘春生，徐长发.职业教育学，北京:教育科学出版社，2004.

[2]陈桂明.法律基础知识，北京:北京师范大学出版社，2005.

[3]罗世荣等.案例及其法律案例教学[J]，重庆大学学报，(社会科学版)，2006，(2).

[4]蒋石平.案例教学――连接法学理论和实践教学的桥梁[J]，科教文汇，2007，(7).

[5]张春林.浅谈案例教学在中职法律基础知识教学中的作用[J]，中国教育创新，2009，(9).

[6]白桂香.教师实用心理学第一版[M].开明出版社，2000，（1）.

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引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家主权原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决的域外承认与执行。

一、国际民事案件的管辖权的冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极冲突，后者称为管辖权的消极冲突。

国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式

（一）一事两诉或平行诉讼

一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种：一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议管辖。

一事两诉可以表现为下列两种类型：

1.重复诉讼（repetitive suits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼。 一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。

2.对抗诉讼(reactive suits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，也就是原告、被告的地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。

因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。

（二）诉讼无门

相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，而英美国家的“自由裁量”司法也否定对某一国际民事案件的受理。

二、对管辖权冲突的解决方法

（一）对于积极冲突的解决

对于管辖权积极冲突中的平行诉讼，各国针对平行诉讼的解决方法大体采用“一事不两诉的原则”来应对。具体做法可以分为两类：一是停止本国法院的诉讼，英美国家称之为未决诉讼中止令方式，二是停止或限制外国诉讼，英美国家也称之为禁诉命令方式。采用未决诉讼中止令方式的法院则最终将中止或停止本国法院的诉讼而继续外国法院的诉讼；禁诉令方式则相反。

1.美国的实践

一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令；但是，例外情况下，美国法院也可以对诉讼在先的本国诉讼实施中止令制度以支持外国诉讼。

未决诉讼中止令的实施更多的依赖法官的自由裁量权，考虑的因素主要有：（1）国际礼让原则；（2）替代法院（外国法院）实施救济的充分性；（3）司法效率的促进；（4）内外国诉讼中当事人及争议事项的一致性；（5）替代法院（外国法院）及时处理争议的可能性；（6）当事人、律师以及证人的方便程度；（7）中止诉讼可能产生的歧视等。

美国司法实践在下列情况下禁诉令：（1）在预期的美国诉讼中占有优势的一方当事人可以要求禁诉令，以阻止处于劣势的对方当事人在外国法国法院就同一争议事项再行起诉；（2）美国法院诉讼的一方当事人为阻止对方当事人在外国法院进行有关同一争议的未决诉讼或预期诉讼而要求禁诉令；（3）如果在两国法院提出相关但不相同的诉讼请求，一方当事人为了将诉讼合并在他选择的法院进行，可要求禁诉令；（4）法院可反禁诉令，以阻止一方当事人为反对在本院进行的诉讼而在外国法院取得一项禁诉令。

2.英国的实践

在英国，未决诉讼令的实施也有赖于法官的自由裁量权，考虑的因素有：（1）原告是否可在另一国法院获得充分救济；（2）中止诉讼是否可缓和重复诉讼；（3）是否可防止对被告的羞辱；（4）被告能够以事实证明确有烦扰，继续进行两个诉讼是压抑或令人难堪的；（5）平行诉讼中的一个诉讼已对当事人之间的争议具有一定影响力等。

作为1968年《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的成员国，当平行诉讼发生在该公约成员国之间时，英国法院只能援引公约第21条规定，以各国法院受诉时间的前后顺序来确定管辖法院。

（二）对于消极冲突的解决

协议管辖可以在争议发生之前或争议发生之后达成，它的效力之一就是创设法院的管辖权，使得原本无管辖权的法院可以由此协议而获得管辖权限；效力之二，可以排除法院管辖权，使得具有管辖权的法院丧失管辖权。协议管辖的两个效力是两个矛盾的关系，如果各国都肯定协议管辖的排除效力，那么协议管辖的效力一和效力二同时产生作用，即使本无管辖权的法院获得管辖权而原本享有管辖权的法院丧失管辖权，其理想的结果就是不会存在管辖权的争夺和冲突。

1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》都肯定了协议管辖，该公约关于协议管辖的条纹只有第17条和第18条，其中第17条专门地规定了协议管辖的形式和效力，并又涉及公约其他条文；第18条规定了默示协议管辖：

（1）协议管辖事项的限制：按照公约第一条规定，协议管辖不适用于：a.自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；b.破产、清偿协议及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。

（2）管辖协议形式的限制：要求书面协议或有书面证明的口头协议；或以双方当事人业已确立的形式作成；或在国际贸易或商务中，以双方意识到的或应当意识到的惯常形式作成；此类交易或商务中，这种惯常形式为这种特定交易或商务合同的当事人所熟知或一贯遵守。

（3）管辖协议不得违反缔约国法院专属管辖权的规定。

三、中国处理涉外民事案件管辖权的实践

（一）中国处理涉外民事案件管辖权冲突的几种方式：

1.平行诉讼

我国立法中对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306 条肯定了“对抗诉讼”的存在，而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10 条全面肯定了“平行诉讼”，且措辞较为灵活，即“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”因此，在平行诉讼造成管辖权冲突不可避免的情况下，人民法院在强调国家主权的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到有利于判决的执行等因素。

具体言之，对于“对抗诉讼”，人民法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在外国法院起诉而正在进行中的案件，再到我国法院起诉的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院起诉后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向我国法院起诉的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行起诉。

2.不方便法院原则

我国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。但在司法实践中，已有这方面的案例，例如，赵碧琰确认产权案 。该案为一起国际财产诈骗侵权案，涉讼的财产位于日本，主要诈骗人也在日本，而原告在中国，有些证据和证人也在中国，某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖，中国法院并没有“争夺”，而是认为，从传讯证人、搜集证据等方面看，日本法院受理对当事人更为方便，因而不予受理。因此，为了恰当地保护当事人的正当权益，并提高司法效率，最高人民法院可通过司法解释明确规定不方便法院原则。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11 条“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”已对此作了肯定。当然，“不方便法院原则”的适用应符合以下条件：被告提出请求或者提出管辖异议而受案。

法院认为可以考虑适用该原则；受案的我国法院对案件享有管辖权；当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；案件不属于我国法院专属管辖；案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；案件争议发生的主要事实不在我国且不适用我国法律，我国法院若受案在认定事实和适用法律方面存在重大困难；外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更为方便。

3.适当地建立必要管辖权

有关国际民事案件管辖权的消极冲突，我国应适当地建立必要管辖权。虽然我国在立法上没有明确建立必要管辖权，但是从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13 条和第14 条分别有如下规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”可以看出，我国在该条司法解释中采用了必要管辖权的原则，保护了我国公民的权益，又避免了消极冲突。是一个很好的例子，我国应该考虑夸大必要管辖权的涵盖范围，不仅限于离婚领域，更多地适用于民商事其他的领域。 参考文献

1、李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版。

2、邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

3、李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社2004年版。

4、杜焕芳著：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学出版社2007年版。

5、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

6、徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第153页。

刘力著《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第258-259页。

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中图分类号：G642.0 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）02－0224－02

“案例教学法”，又称为“苏格拉底教学法”，在美国有一百多年历史。一般认为是由美国哈佛大学法学院前院长克里斯托弗・哥伦布・朗代尔于1870年前后首创的。朗代尔之后的美国法学院把案例教学法作为法学教育的基础，学生主要通过阅读根据上诉法院裁决编写的案例教科书来学习法律。我国普通高校的法律院系，在20世纪80年代中期引入法学案例教学法。2000年电大法学开展教育试点以来，网上法学案例教学法以其特有的优势受到电大法学教师的青睐。但有些教师在网上法学案例教学实践环节中陷入认识误区，削弱了案例教学法应有的功效。鉴于此，本文结合自己的实践，谈谈网上法学案例教学法的理论与实践若干问题。

一、网上法学案例教学与传统案例教学的区别

网上法学案例教学法的概念，尚无权威的大家认可的定义。笔者以为，它是指在基于网络环境的法学教学中，教师结合具体的教学目的，组织、引导学生对某些网上的真实案例或虚拟案例进行分析、讨论，理解和掌握案例中的法律规范和法律精神，以提高学生综合运用所学法律知识和其他相关知识解决实际问题能力的一种教学方法。根据网上案例教学法在电大普遍采用的形式看，主要具有三个特点：一是建立了网上案例教学的支持系统，包括法学课程的案例资源库，相关课程法律知识准备：（1）课程专题理论知识介绍；（2）相关法律法规选编；（3）类似案例的专家点评。二是组建网络学习小组，网上案例讨论方式多样化：利用网上电子公告牌系统、在线聊天系统、电子邮件、视频会议等信息技术来实现。三是设计了网上案例讨论的评价功能：（1）讨论区的功能设置――身份识别功能，点评和回复功能，记录功能；（2）网上案例教学的考核方式――①学生互评，②教师测评，③综合评价。

网上案例教学法与课堂案例教学法相比，存在以下较大不同。

1.教师与学生教学空间方位的不同。案例教学中的案例呈现、学生自学活动与小组讨论、教学交互、案例分析报告及评价等活动，前者是在虚拟的网上远程进行；后者是在现实的教室面对面进行。

2.案例教学设计上不同。案例教学内容设计上不同：网上教学案例的设计，教师要考虑案例的交互功能和监督检测功能；课堂案例教学教师利用案例创设问题情境后，教师用语言和肢体语言监督评价学生的学习活动。

3.学生利用的案例资源和教学活动的时间不同。前者案例及辅助资源丰富，讨论的时间灵活，可以实时或异时；后者案例资源十分有限，讨论时间一般利用1课时。

4.教师对整个教学活动的控制方式和程度不同，师生之间的角色关系多样化。网上案例教学中，教学全过程由教师潜在操控，操控的力度有限，学生是学习的主体，教师既是指导者又是协作伙伴、又是学生的多重角色。课堂案例教学当中，提倡教师的主导作用、学生的主体作用，教师在整个教学活动当中的角色主要还是一个指导者。由于师生面对面进行教学活动，教师很难在其中扮演学习伙伴或学习者的身份。

二、网上法学案例教学的理论基础

这方面学者研究的较少。笔者认为，网上法学案例教学的理论基础至少有三方面。

1.法学知识基础。法学适应科学，法学的实践与发展为案例教学不断提供丰富的教学资源。案例教学需要借助完整的事件，在教学中鼓励学生独立思考，提出合理的解决方案，这些都与法学的特征相符合，所以说，法学为案例教学提供了素材，而案例教学又为法学教学提供了一种适宜的教学方式。

2.教育学基础。范例教学理论基础：在教师的启发和辅助下，学生借助精选出来的典型例子主动地掌握知识、能力、情感、态度和价值观；教学要突出重点，忽略细节，重点的知识就是范例；案例教学引入了范例教学中利用典型例子组织教学的方法，同时又部分采纳了关于范例教学目标的观点。情景教学理论基础：学生的学习活动自始至终都离不开由一定的物质因素和精神因素构成的外部环境，即学习活动所需要的情景，客观的教学情景和学生自身的主动学习活动构成了学生发展的综合因素。依此原理，案例教学一般选择真实的情景，它所引发的问题、悬念等是激发内部动机，引起学生对理性思维尝试的一种良好方法。

3.心理学基础。这方面理论较多，如建构主义学习理论、教学交互理论、社会互动理论、信息加工理论、顿悟学习理论、学习迁移理论、认知弹性超文本理论等。这里只介绍两种理论。

（1）迁移理论。迁移假设理论认为，一个人在解决问题过程中，会提出和检验一系列假设，形成一套解决问题的思考顺序和假设范围，由此形成的思考顺序和假设范围会迁移到以后类似问题的解决中。案例教学中，学生通过自学案例、分析案例和小组讨论来寻找解决问题的办法，这一过程就是运用原有的法学理论知识形成对案例中问题的解决办法的假设过程。在这一过程中，学生将法理与实际问题结合而生成自己的亲身经验，同时逐步了解与掌握解决问题的一般步骤。促进迁移的情景相似原理认为，学习的情景与日后运用所学内容的实际情况相类似，有助于学习迁移，即创设与应用情景相似的学习情景有利于学习迁移。法学案例一般源于判例或现实，与学生将来法律事务工作中要面临的情景具有相当强的相似性，能使学生在案例学习中获得的知识与经验有效地发生迁移。

（2）认知弹性超文本理论。该理论创立者斯皮诺等人认为，学习划分为三大类型：适用于初学者的导论式学习、高级知识的获得和专业知识与技能的学习，后两类知识与技能要求学习者通过知识表征的建构掌握概念的复杂性与跨越案例的变化性，使认知具有更大的弹性与灵活性；具有非线性的认知弹性超文本是适用于这两类学习的最佳媒体。网上案例的设计就是一种将案例相关内容镶嵌在相关的上下文或背景中的认知弹性超文本，以克服法理的抽象性并有助于对复杂法理的理解与掌握。

三、网上法学案例教学法的实践――民法学案例教学为例

网上法学案例教学模式可表述为：教师利用网络平台案例教学活动任务，提供教学案例――对学生进行网上分组――教师有针对性选择类似案例网上点拨辅导――学生网上独立阅读案例，积极思考，初步分析并提交自己案例分析报告――小组成员利用网络活动区展开讨论活动，由组长和组员在网上共同修改整理，形成小组主报告――各小组之间对主报告进行互评，教师给予教学评定。简言之：提供网络案例――网上分组――教师辅导――自主探索――小组协作学习――师生评价等教学环节。这期间，网络案例选择与问题设计是关键。

从案例与法学理论关系看，网上法学案例可设计为两种类型：一是从例到理型，即引导学生运用法律案例，经过自学与合作，寻找某科法律知识形成规律，发现基本概念并运用掌握的法理和概念去解决实际法律问题；二是从理到例型，即给出法学基本概念，启发学生运用法学基本概念，以例释理，以例证理，从而获得解决实际问题的能力。

从教学过程看，网上案例大体上可以分为三个阶段：导学阶段、知识能力形成阶段和巩固阶段。对于某一学科如民法学的知识体系来讲，运用法学案例教学法时，也应当根据三个不同阶段，设计、选择和运用三种不同功能的案例。以《民法学》“第三章民事法律关系”为例，谈谈三阶段的网络案例设计与运用。案例设计应具有典型性、新颖性、综合性、趣味性。

1.网络导学阶段的案例设计与运用。该阶段最显著的特点是启发性，设计只有一个知识点（基本概念）的单一案例，问题不宜太多太深，不要求过多地分析，点到即可。从例到理型来设计如何理解“民事法律关系”的案例，在案例背景资料库中可以链接类似案例分析实例。

例1，甲与乙婚后无生育，于1937年收养丙为女，1938年甲又与丁结婚，生有一子一女，他们共同生活。1956年丙结婚，养父母买了一幢四室一厅的房屋作为结婚礼物送给她，房契上写明买主为丙。丙与养父母关系一直很好。1968年与1970年养父母相继去世。1979年落实政策，返还1966年甲被抄家的物品折合人民币15万元和一处房产。丙得知后，要求共同继承遗产，因丁及其子女拒绝而引讼。问题：1.什么是民事法律关系？本案中涉及哪些民事法律关系？2.哪些是财产关系，哪些是人身关系？

2.知识能力形成阶段案例设计与运用。该阶段的任务是使学生全面学习第三章重点内容，突破难点，掌握重点。案例设计采用多知识点的特殊综合案例，特殊在把第三章的五项内容综合在一个案例中。可以设计两类案例：一类是法院判例，用已审结的判例中判决结果和依据，作为学生印证所学理论的依据；一类是有争议的研究性案例，让学生在教师指导下运用所学理论分析解决案例所涉及到的法律问题。

3.知识能力巩固阶段案例设计与运用。该阶段的任务是巩固复习，查漏补缺。当第三章学习完后，为了巩固学习、检验学习水平，可以设计一般综合案例，把民事法律关系一章的内容与已经学过的其它章节或其他学科如民事诉讼法知识综合设计，具有一定的复杂性和难度，要求学生综合运用所学法理和相关法律规定解决实际法律问题。

总之，在法学教学中广泛采用网上案例教学法，既充分调动学生学习的积极性，也提高了学生法律实践能力和探索、合作、创新能力，是提高远程教学质量，培养法学应用型人才的一种有效的方法。

参考文献：

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中图分类号：G642 文献标识码：A

2011年中央政法委和教育部启动“卓越法律人才计划”，其以提高法律人才的实践能力为重点，这一重大举措对法学案例教学的改革提出了紧迫的要求。有鉴于此，笔者结合自己的教学实践对新形势下的法学案例教学作以下浅谈，以商榷于同仁。

1 新形势下法学案例教学的意义

时下多数学者认为，法学教育，特别是本科教育应以素质教育为基础，并与职业能力教育相结合。但长期以来我国的法学教育对素质教育重视有加，而对学生的法律职业能力培养关注不足。自从实行统一司法考试以来，法律资格的取得与大学法学教育之间联系较为疏远的不正常状况已经得以改观，但从目前司法考试的内容和考试方式来看，我国的法学教育与司法考试在不少方面是脱节的。司法考试是选拔法律实务人才的考试，而我国的法学教育多年来秉承知识传授的传统，不仅所开设的课程偏重于理论，而且不少教师在观念上也认为司法实务只是个实际操作问题，很容易掌握，无需在大学课堂上专门教授。另外，从法律认知规律来看，案例教学也不可或缺。法律规定源于生活，是对生活中的实际案例的归纳和提炼，法律调整的基本过程是从个别调整到一般调整。由此，学习法律就不能只是讲授抽象的法理和法条，还应当遵循由抽象到具体的思考过程，其具体体现就是“把法律还原为生活案例的”的案例教学法。有鉴于此，卓越法律人才计划将其主要任务定位于：培养应用型、复合型法律职业人才。在具体举措方面，提出要加大实践教学比重，搞好案例教学。

2法学案例教学的理念

关于案例教学法的理念，有学者认为可以使用三角形来表示：“以学生为中心”是一种主体观和师生观，为三角形的底，“知识与能力并重”是一种人才观，“开拓与创新”则为一种人格观，二者均为三角形的腰，而由三条边线组成的面则是学生在专业上的自主与持续发展，这是案例教学法理念的最高价值。对此，笔者深为赞同，但认为应将人格观中的开拓与创新纳入人才观，因为开拓与创新是新时代人才观的核心内容。另外，应将“平等和尊重”作为人格观列入。

2.1主体观和人格观

与传统的讲授式教学法不同，案例教学法认为学生具有建构知识的无限潜力，故而在教学过程中注意充分调动学生的主观能动性，实现了从教师中心向学生中心的转换。

在案例教学中，教师应当是学生学习动机的激发者、引导者和咨询者，这些角色应当贯穿于教学全过程。在案例的呈现环节，教师要为学生提供一个能激发学习热情的教学情景，并向学生呈现双方当事人对抗性的观点以及法官们就该案处理的观点分歧。而在问题环节，教师不仅要向学生提问，更要引导学生自己提问题，为此，教师应当有针对性地提出能够激发学生从更深层面探求知识的兴趣的问题，并通过诱导、赏识等方式，循序渐进地启发学生自主学习。在思与行环节，教师应当鼓励学生大胆实际操作，边想边做，边做边学，像律师那样思考，像学者那样钻研，从实践中寻求解决问题的方案和依据，从讨论中或辩论中相互学习，发现新知。在评价环节，教师应当鼓励学生针对当事人的不同观点与理由、裁判的正确性与合理性以及教师和学生提出的观点及解决问题的方法的正确性和合理性，结合案情，从立法和法理角度进行评判。在此环节，教师应“放下姿态”，从评判者走向咨询者，作为“学习共同体”中的平等一员，积极寻求与学生平等、自由地进行讨论、交流和辩论。由此，也就实现了教师和学生在真理面前相互平等及在探索真理的过程中应当相互尊重的人格观，这对于培养健全的公民人格有着重要意义。

2.2人才观：以创新性为中心

案例教学法的理念来自苏格拉底的辩证说和兰德尔的推理说，辩证说重视逻辑推理和辨证思考的过程，要求学生对任何问题都要作深入细致的分析，而非人云亦云。而按照兰德尔的推理说，如果学生学会了如何进行法律分析，那么即使他不去记忆具体法律条文，也同样能够运用法律推理能力理解他所不熟悉的法律。在这两种学说指导下建构的案例教学法究其实质，是在教师的精心设计和指导下，使用典型案例，循循善诱地将学生带入或真实或虚拟的案例，并让其承担一定的法律职业角色，引导学生自主探究，以提高学生分析和解决实际问题的能力。这个教学过程由两方面的过程所组成，一是将抽象的法学理论知识的传授融入法律案例之中，使学生在共同分析、讨论教学案例的过程中，不知不觉地获取法学原理和知识，另一是通过对法律案例的剖析和追问，使学生养成反思的习惯并不断提高反思的技能，发展和提高学生解决实际问题的能力。

案例教学为学生开拓与创新人格品质的发展提供了广阔的空间和实现的现实途径。首先，在案例教学中，教师与学生身份平等，共同置身于一个论战的场域之中，现实生活中的身份差异在这儿消失了，参与者都围绕着一个共同的论题自由思考、平等辩驳，而一个自由、民主、平等的人际氛围是创新的首要前提。其次，学生在教师的启发和鼓励下，积极主动地重新组织其既有的经验和知识，综合运用形象与抽象、收敛与发散等不同思维形式，自主、批判、创造性地分析问题，努力寻求问题的解决方式或者选择出最佳的解决方案。这一过程就是学生积极面对挑战，不断开拓进取，创造性思维被激发，创造性潜能被开发，创造精神得以养成的过程。

3法学案例教学的过程和方法

3.1典型案例的准备

案例是案例教学的基本素材，其选取至为关键。根据中国专业学位教学案例库中心法律硕士分中心近期编写的《法律硕士研究生教学案例编写要求》，案例的基本要求有：第一，案例应当以近三年发生的真实案例为基础进行编写；第二，案例应以培养学生的实践能力和执业技巧为导向，便于模拟实务操作；第三，案例应当有明确的所属板块，即是刑事、民事实务还是行政或非讼实务，并具有明确的教学目的；第四，案例应当明确描述案情和证据，不能过于复杂，但也不宜过于简单；第五，案例不要预设案件处理结果；第六，案例的篇幅应适中；第七，案例的教学时数应适中。笔者以为，就案例的选取除了应当遵循近期性这一要求外，还应当遵循下列原则：第一，典型性原则，典型性的衡量标准一是其涵盖的法律信息能够充分体现某一法学原理和知识，二是在教学法上符合教学规律，能够使学生通过某一案例切实掌握所讲理论、知识及技能。第二，针对性，即要以拟讲授的知识为中心来选取案例，使案例服务于讲授的知识。第三，综合性，即所选取的案例应当涉及尽可能多的法学理论和知识，不能一个案例对应于一个理论或知识点，要避免案例教学成为简单的“以案说法”。第四，一定的疑难性，所选取的案例其答案不能一目了然，而是要具有一定的“模棱两可”性，有深究的价值。选取到好的案例是案例教学成功的一半，故而教师平时应当多多留心，注意收集、积累案例，并对案例进行分析整理，做好分类，以为不同教学内容之用。此外，还可以考虑让学生自己收集案例，以充分调动其学习积极性。

3.2案例教学的实施

在案例教学的实施环节，教师要做好引导工作。在具体方法上，可先由教师精心设计好一系列问题，问题应当具有启发性和层次性，并由浅入深，环环相扣，然后教师围绕问题引导学生逐步深入地进行分析和讨论。为求讨论取得良好效果，教师应当在课前要求学生复习相关法学理论和知识点、熟悉所涉及的法律法规条文，并在讨论开始前向学生提示案情和问题的关键所在，必要时还应就如何运用法学理论和知识分析、判断、论证具体问题作适当讲解。案例运用的具体方法有案例讲授法和课堂讨论法。实践证明，讨论法更能激发学生学习的自主性和创造性，更受学生欢迎，教学效果也更好。因此，教师应当尽可能多地运用讨论法组织案例教学。案例分析和讨论结束后，教师应当及时组织学生进行总结，总结并非是简单地给出问题的答案或案件处理结果，而应着重指出本次案例讨论所解决的问题，解决问题的思路，讨论的重点和难点，以及讨论的得失，并指出今后的努力方向。总结工作也应尽量让学生来做，以培养其概括和抽象能力。在案例的讨论过程中，教师应当尽量抱持中立立场，但另一方面教师也应当在必要的时候给学生适当的启发。

3.3案例分析报告的撰写

案例教学的最后一个环节是教师指导学生撰写案例分析报告。这个阶段十分重要，因为它是学生围绕案例对法学理论和知识的整理和系统化工作，也是课程考核的重要一环。通过课堂的案例分析和讨论，学生应当以书面形式对所讨论的案例进行认真分析和总结，并将其外化为案例分析报告，这不仅可以使学生巩固和提高所学理论、知识和技能，还可以提高学生的书面表达能力，并逐步培养其撰写学术论文或法律实践文书的技巧和能力。就案例分析报告的格式，笔者所任教的学校广东财经大学有着统一的规定。但笔者以为，从案例教学的目标出发，报告的格式不宜强求统一，只要包括了案情介绍、案例的学理分析和证据分析、案例所涉法律法规、案例处理以及其他需要事项，如相关的学术文献等，就可以了。

对学生撰写的案例报告，教师应当及时进行批改，并做合理考核，然后适时向学生反馈。反馈这个环节不可或缺，但目前没有得到应有的重视。

参考文献

[1] 邵维国.案例教学是法学本科教学的生命（代序）[M].厦门：厦门大学出版社，2014.

[2] 李昕.民事诉讼法教学案例[M].厦门：厦门大学出版社，2014.

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[作者简介]李晓攀（1979- ），女，河北保定人，河北司法警官职业学院，讲师，主要从事民商法教学和研究。（河北 石家庄 050081）王静（1980- ），女，河北廊坊人，河北师范大学在读博士，河北司法警官职业学院，讲师，主要从事行政法教学和研究。（河北 石家庄 050011）

[中图分类号]g642.3 [文献标识码]a [文章编号]1004-3985（2013）21-0129-03

一、法律实训课程概述

法学是一门应用性很强的学科，实践教学是法学教育体系不可或缺的组成，也是培养高素质法律人才的需要。实践教学的效果直接关系到法学人才培养目标的实现，从该意义上说，法学的实践教学决定了整个法学教育的质量，决定了法学专业学生适应社会从事法律工作的能力。为此，加强法学教学的改革，创新与完善法学教学的实践环节是摆在所有法学教育工作者面前的一个极为重要的课题。法律实训课程教学模式的探求与创立就是法学实践教学改革的主要内容之一。该课程主要教学目标是：通过开展法律实训教学活动，培养学生的法律专业能力、法律方法能力和社会能力，使学生毕业后能迅速适应法律职业工作。①法律实训的常见方法主要有：案件讨论、辩论、审判观摩、模拟法庭、法律诊所等。由于法律实训活动的仿真性、实践性、自主性、灵活性很强，所以该种教学必须拥有科学的教学方法、系统的教学内容、优秀而专业的教师队伍、丰厚而充足的教学物质资源、适用而便利的教学场地等。当然，法律实训教学尽管以实践为主，并不意味着淡化理论教学的作用。实际上理论教学是实训课的前提与保证。在实训课的教学过程中，始终贯彻理论与实践的有机结合。坚持在实训过程中消化所学理论、验证所学理论、创新所学理论，离开扎实的理论基础和丰富的法律知识，仅仅依靠法律实训是无法实现法学教育目的的。所以，法律实训课并不是孤立的，它与法学理论教学密切相关，共同构成法学教学体系。

正因如此，在法学教学发达的国家或地区，法律实训课成为法学专业学生的必修科目之一，在整个教学过程中，占有十分重要的地位。当然，法律实训课的称谓并不一致，有的称为法律诊所，有的称为法律实践。其中，以法律诊所为代表。诊所式法学教学，早在20世纪60年代兴起于美国法学院，它仿效医学院培养医生的方法由法学院具有律师执照的教师充当“医生”，学生跟随教师办案。现在，拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰等国家和地区的法律院校普遍开展了诊所式教学。②我国自1992年开始也尝试开设了这一课程，目前开展诊所式法学教学的学校主要有武汉大学、北京大学、中国人民大学、中山大学、清华大学等高等院校。由于诊所式教学主要以办理具体案件为主，这种教学模式要求具备法律职业资格的人员担当教师，这就从某种程度上限制了这种教学模式的普及。为了弥补该教学模式的缺陷，有必要拓展实践教学的路径，创新实践教学的模式，法律实训课程就应运而生了。该教学模式更加宽泛和灵活，成为当前我国许多法学院校普遍重视的教学方式。这种教学既包括诊所式教学，又不拘泥于诊所式教学，而是利用课内理论教学、课外实训教学的模式，场所相对灵活地完成学生实践能力的培养。

二、法律实训课程的课堂教学模式研究

（一）教学内容的设计

由于法律实训课程是一个以系统化的法律实践活动为主要教学内容的科目，因此，其内容就始终围绕着法律理论的实践化而展开。具体包括：（1）民事法综合实训内容。该部分主要有：民法实训，如债权人与债务人民事权利义务关系的确认；合同法实训，如律师关于合同签订、公司设立与管理等方面的技能；律师在民事调解过程中的技能；民事诉讼法实训，如民事诉讼过程中法官、律师等角色扮演过程的审判实训。（2）刑事法综合实

内容。该部分主要有：刑事实体法的实训，如关于犯罪嫌疑人罪与非罪的认定训练；刑事诉讼法实训，如公诉、审判、辩护等能力的训练。（3）行政复议与行政诉讼综合实训内容。该部分主要有：与审查行政复议案件的能力训练；与审理行政诉讼案件的能力训练。（4）仲裁法律事务综合实训内容。该部分主要包括律师与仲裁人员关于仲裁案件的实际操作能力的训练。

（二）教学案例的选择

法律实训教学尽管具有很强的实践性，但是这种实践毕竟不同于非教学的实践活动，实训的目的是为了实现教学目的，是围绕教学目标而展开的。因此，教学案例的选择极为重要。在选择教学案例时必须符合以下几个方面的要求：一是案例要精，所谓精，就是具有典型的代表性，是诸多案例中经过认真遴选、甄别之后而确定的；二是具有针对性，所选择的案例必须针对教学的进度和具体教学目的，本着循序渐进的原则，不能将复杂疑难的案件放置在实训教学的初级阶段，也不能把综合类案例放置在单一的教学环节之中；三是案例要准，所谓准，就是案例的选择要准确，具有法律争议性的案件少选或不选，因为学生法律知识和法学理论还不丰厚，对问题的理解能力还不能适应疑难案件的处理，一旦把存在法律争议的案件作为教学实训内容，容易导致学生的盲目，会产生事倍功半的后果；四是要新，所谓新，就是选择与新颁布的法律规范相适应的案件，这样有助于学生对新法的理解，培养他们前瞻性的思维能力。

总之，案件的选择要服务于教学、有助于法律职业人才的培养，要坚持选择的科学性和合理性，要遵循基本的教学规律，由易到难、由简到繁、由单一训练到综合训练。为此，在案件选择时一定要“把法学理论知识转化为法律职业技能”作为总理念，把有助于社会主义法律人才的培养作为总目标。（三）教学模式的探索

法律实训教学不同于法学理论教学，其模式的形成与选择必须有助于教学目的的实现。我们主张在教学模式的选择上应当注意以下几个问题：

1.教学方法上，注重分层递进教学法的运用。分层递进教学是根据心理学家维果茨基的最近发展区理论而创造性提出的一种全新教学策略。在法律实训教学过程中，要有区分地为不同层次的学生设置不同的实训目标，给予不同的教学内容，以求每位同学都能够获得最大程度的进步。具体说，既要有基础性目标和设计，也要有创新性目标和设计。

基础性目标的实训，要求所有学生都必须参加，认真观摩实训，积极参与实训的实际过程，真实地扮演实训角色，使他们亲自体会“真刀实枪”的法律实务活动。

创新性目标的实训，鼓励一些基础知识牢固、基本技能扎实、拥有创新实力的学生参加。为了确保创新性目标的实现，所选择实训案例要具有代表性、综合性和社会影响力，具有一定的理论深度，甚至带有某些理论争议，特别是近年来社会实践中出现的典型案例。这样不仅能够考察学生的法律知识水平，而且还有助于学生思维空间的拓展，成为学生综合能力和设计能力的检阅平台。

2.教学内容上，注重模块教学的运用。所谓模块教学，就是指以培养学生法律职业能力（尤其是实际操作能力）为目的，将每一门法律专业课作为一个单项实训模块，而将两个或两个以上相关专业课组成一个综合实训模块，按照先单项实训模块后综合实训模块的顺序开展实训教学活动。③

3.教学模式的遴选，采取以基地建设为主、课堂（如模拟法庭等）实训为辅的教学模式。具体说，在进一步完善校内实训基地教学体系的同时，积极开展校外实训基地的建设工作。因为，校外基地能够给学生提供一个真实的职业环境，是一个让学生的各项法律专业基本技能得到综合训练的场所，是将理论运用到实践、将知识转变为能力的实践平台。④

三、法律实训课程的模拟实训研究

（一）师资队伍的建设

法律实训教学涉及的学科十分广泛，实践性十分强，对指导教师的知识水平和执业能力的要求相当高。因此，为了圆满实现法律实训课程的教学目的，必须建设一支理论知识和业务能力均过硬的师资队伍。由于目前法律职业院校教师很少接触法律实务，这样就为法律实训课程的教学带来了困难。为此，我们建议：（1）鼓励法律高等职业院校的教师兼职从事法律实务，尤其要求他们获取司法资格。（2）尝试聘请法律工作部门的实务人员，如法官、检察官、律师做学校的兼职教

师或学生的实践导师。（3）尝试推行高等职业教师与法律工作者的交流轮岗。据此，培养一支素质高、业务强的法律实训教学的师资队伍。

（二）模拟场馆及道具的配置

模拟场馆及道具是校内法律实训教学的硬件保证。实训教学离不开活生生的场地和教学道具，否则，就无法给学生以真实的感觉，满足不了实训教学的需求。这些场馆与道具具体包括：法律实训音像库的建立，模拟法庭实验室的建立，法律职业人员的职业服装、国徽、法锤、音响设备等，侦查实验室的建立，以及打印机、多媒体、网络设备、投影仪等基本教学设备。

（三）模拟实训的组织与指导

由于模拟实训的仿真性特点，要求指导教师认真组织、细致指导，否则，实训既不能实现预定的教学目的，相反还可能演变为一场闹剧。在模拟教学上，教师可以按照下列环节组织教学：首先，分组与角色安排。模拟实训的一个重要环节就是将参加实训的学生进行合理分组并适当安排他们所模拟的角色。如，在刑事模拟法庭中，应当把学生划分为四组：审判组、公诉组、辩护组和综合组（被告人、被害人、证人、鉴定人、法警等其他诉讼参与人）。⑤在分组时，指导教师一定要注重主要角色的安排，给他们示范、耐心讲解不同角色的地位与职责。其次，模拟实训的教学方法。以刑事模拟法庭为例，实训教学法主要有：课堂讲授指导法、课堂讨论法、录像播放评讲法、真实案件庭审观摩及评讲法、模拟法庭庭审现场指导法。实训教学中，多种教学方法的综合运用常会取得良好的教学效果。第三，教学工具和教学资料的准备和运用。以模拟法庭为例，实训教学应事先准备以下教学工具：电视机和dvd机、摄像机、实训教学用的音像光盘等。最后，实训项目的选用。实训项目就是指模拟实训活动的实训课题。 一项实训课题要安排合理的课时，如民事法综合实训课程，一般安排72课时，而一个具体的民事诉讼案件的模拟法庭实训的教学活动安排8～12课时。课时的安排要根据课题的内容而定。

在实训教学指导上，应注意教学环节。以刑事模拟法庭为例：（1）阅卷方法及阅卷笔录制作的指导；（2）与具体案件卷宗相关的法律知识的回顾与讲解；（3）模拟角色工作职责、工作流程、工作技巧的指导；（4）模拟法庭的课堂讨论指导；（5）法律文书及庭审材料写作的指导；（6）模拟法庭的实训指导；（7）分析总结。

四、法律实训课程的基地实习模式研究

（一）实习基地的建设

实习基地的选择要有助于学生实践能力的培养。由于在诉讼活动中，检察官、法官、律师等法律职业技能都能够得到很好的体现，所以法律实训基地以法院为宜。

在基地建设上，学校有必要投入一定的人力、物力、财力，实行学生集中管理，法律教师跟随到位，聘请法官作为实践指导教师，建立相应的教学要求和评价指标。

实习基地的教学要制定具体的教学目的。如法律专业能力的培养、法律方法能力的培养、社会适应能力的训练等。

具体的基地建设要围绕以下两个方面展开：一是基地的硬件建设，如宿舍、食堂等生活场所，以及教室、讨论室、法律资料、多媒体等教学场所与设备等；二是基地的软件建设，包括思维引导、政策、制度、指导人员的实际操作和管理水平等。

基地教学的开展。首先，做好实训教学的前期准备。如建立实训机构，确定实训师资，进行参训学生的选拔。其次，实训的实施，包括分组、生活等事务的具体落实，开训仪式，参训学生与实践指导教师的见面，实训制度的学习与贯彻。再次，总结评估。（二）实习内容的选择

实习内容应当与理论教学相适应，让学生切实感觉自己所学正是实践所用。因此，内容的选择既要有助于理论的实践转化，又要有助于学生实践能力的提高。同时为了学生全面掌握法律技能，对于多个实习内容要定期进行互换，避免学生掌握法律实训技能的单一性，使学生全面了解法律事务。

（三）实习的指导与考核

1.实习指导。实习指导采取理论教师与实践导师相结合、随时指导与阶段指导相结合、单独指导与集中指导相结合的办法。

2.实习考核。实训结束后，应当依照教学目的以及事先制定的考核评估办法，组织各项工作的考核评估，考核评估的内容包括：（1）对理论指导教师和实践指导教师的评估。（2）对学生进行考评。

考核的方法是：分小组进行交流，各小组根据

组员的心得形成小组报告，提交实训报告，学生与理论教师以书面的形式作出，实践教师用口头的方式进行。⑥实习结束后由学校和实习召开总结大会，由学生、理论教师、实践教师分别进行总结，指出该期实习中学生遇到的问题及解决办法，并提出建议，将实训报告归档，为今后实训课程的教学提供参考。

五、结语

法律实训教学作为一个相对较新的教学模式在我国刚刚起步，它的实施还存在着许多外部体制和内部机制的障碍。如何建立一个适合我国当前的社会环境以及教学环境的法律实训教学模式，是在培养法律职业人才过程中急需解决的问题，我们要在实践中不断摸索、总结经验，建立一套完备的实训教学体系。

[注释]

①广西政法管理干部学院课题组.法律实训课程的创建与实践[j].中国司法，2006（8）：104.

②毕惜茜.侦查专业实训教学探索——以公安大学侦查专业模拟实训教学为例[j].中国人民公安大学学报：自然科学版，2009（3）：92.

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-008-01

日本民治维新时期，法律移植成功的要素，不仅在于其高超的技术，例如对移植对象的选择、法律移植本土化的改革，也在于日本民族特有的国民性，及其当时所处的政治、经济、文化环境。

一、日本的国民性分析及其对法律移植的影响

早在孟德斯鸠的专著《论法的精神》中，其既已设立了专章“法律和构成一个民族的一般精神、风俗与习惯的那些原则的关系”来阐述法律与国民性的关系。文章也试图以此种方式阐述其之间的联系。

（一）地理环境导致日本国民更具有忧患意识

自然主义思潮中的地理环境论是指地理环境是决定社会发展的重要因素之一，主要表现在地理环境、气候、空间地理对人的体质、性格、国民性的影响。

日本地处亚欧大陆东端，四面环海，境内多山，四季分明，雨量较多。并地处太平洋火山带上。由于此种独特的地理位置，导致其国内资源短缺，火山、地震频发。因而，日本国民具有强烈的忧患意识和集体主义意识。

（二）经济制度使得日本国民善于效仿和继受

日本的经济属于外向型产业，对他国依赖度较高，这使得其国民具有深刻的拿来主义，资源不够时，将目光投向海外，是其一贯的选择，在这种单向依赖关系中，日本国民崇拜权威，尊重强国，擅于继受和效仿。民治维新初期，日本政治制度和法律制度效仿的对象本来源于法国，但经过一番考察，最终，日本政府选择了普鲁士德国。

（三）多元的文化导致日本国民的包容并蓄

日本的文化就犹如其国家的语言一般，乍看之下，有着浓重的中华文明的痕迹和近代西方文明的影响。深刻的打上了“舶来”的烙印。但是若你细细品读，却会发现这是完全不同的文字、完全不同的景象。来源中国汉字草书的平假名早已失去了其原有的读音和意义，源自近代西方的语言发音也加入了日本独有的发音特征和拼写方式，一切取材于林的细枝末干不知何时已经重新组合，焕发了新的生机。这种文化的多样性使得日本国民更容易接受新的知识，相较于传统的中国更为包容并蓄。

二、民治维新中日本在法律移植对象上的选择

在法律移植对象的选择上，日本不仅派出官方考察团赴欧美各地进行实地考察，还着手翻译西方各国法典，开办法律学堂，以期对西方诸国有一个较为全面的了解，以此来客观、理性的选择更适合自我的法律移植对象。正如前文所述，大陆法系中的优秀代表成为了日本法律移植的主要对象，但在发电编纂时，也海纳百川，多方吸取经验。例如《民治民法典》参考了欧洲十八国的民法典，《民治商法典》也吸收了英法商法典的精华，同时，保留了日本商业中的传统习惯。这种多元的法律移植及广泛的借鉴各个区域的法律制度，对日本近现代的法治进程有着极大的帮助。

三、民治维新时期日本法律移植及其本土化

法律移植的“本土化”，简单说来，是指对“拿来”法律制度，经过修改，使其更为适应本国的的过程。民治维新时期，日本的法律移植更为注重本土化，与西方国家不同，日本深受儒家文化影响，长期以来，家族本位、恪守尊卑的精神占据社会主流地位。这种社会形态的不同，也导致了在法律适用上的不同。以当时“六法”中的民法典为例，以法国民法典为蓝本的旧民法典（也叫保阿索纳塔民法典）一经公布，即一石激起千层浪，引起了社会各界的广泛讨论。在最初主持者江藤新平“误译亦不妨，惟需速译”的指导思想下，旧民法典基本上照搬自法国民法典，完全违背了日本原有的风俗民情、传统习惯，尤其在家族法方面，忽略了日本所固有的以家族为本位的家族主义，而照搬了法国以婚姻为中心的个人主义的社会伦理法。也难怪其遭受各界评批，并最终导致实施流产。而与此相对应的“民治民法典”在旧民法典的基础上，在家族法部分保留了大量的传统习惯，具有浓厚封建色彩的家族制度被保留下来，“民治民法典”在财产权部分的时代性和家族法部分的封建性都与当时的日本社会环境高度贴合，因而，得以适应，对当时日本的法律制度和社会经济都起到了正面的影响。其后颁布的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》也较好地适应了彼时的日本国情，至此，日本所移植到“六法”也成功的建立起来。

四、结语

最后，我们应该认识到，日本民治维新时期，之所以能够取得法律移植的成功，一方面是日本国民性及当时所处的社会环境本身具有非常有利于法律移植到成功，另一方面日本总是能较好的将国外的法律文化、制度、技术与其自有的社会环境相融合。这给我国法制现代化的进程的带来了莫大的启迪。当前，我国应该秉着兼容并蓄的态度，虚怀若谷，引进外来法制，做好法律移植本土化，否则，法律在中国这个法律文化博大精深但又略显传统、保守的国度里，任何外来法制都必定难逃被抛弃的命运。

参考文献：

[1]刘玉拴.日本国民性对中日关系的影响[M].辽宁，2011.

[2]邱思广.关于法律移植过程中的几个问题―以近代日本民治时期的法律改革为例[EB/OL].

[3]薛理雨.论日本近代的法律移植[EB/OL].

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了解学生的劳动法知识需求要实现经世致用这一劳动法课堂教学的基本理念，首先要了解学生的需求。既要了解学生目前的劳动法知识需求，又要替他们想到未来的劳动法知识需求。1．通过调查问卷、课堂互动等途径了解学生的劳动法知识需求尽管老师在台上讲的都是知识，但是可能有些是学生并不需要的知识，相反，学生很想学到的一些知识，等到课程结束学生还没有学到。这就是一种供需矛盾。怎么解决这种矛盾？没有调查就没有发言权，教师要通过调查问卷、课堂互动等途径了解学生的知识需求，对于其中合理的知识需求，只要该知识能被本课程所包容或与本课程密切相关，都可以通过调整讲课内容、讲课进度等方式，在课堂上传授给学生。2．替学生设身处地考虑当然，学生某种程度上也是短视的，他们可能只会看到眼前和不远的将来的需求，比如学生打工如何维权、求职就业如何维权，而看不到更远的或更广泛的需求，比如工伤保险问题、女职工劳动保护问题以及农民工问题等。而且由于学识所限，很多问题他们根本也想不到那么深、那么广，但是将来一旦遇到就会不知所措。所以，对于那些十分重要的劳动法知识，即便学生没想到，教师也要讲到。3．重视法科生的司法考试需求课堂上，一提到司法考试，法学专业的学生都听得格外认真，作为司法考试的亲历者，教师将司法考试中劳动法的考核点和重点难点略加点拨，将有价值的历年真题在课堂上提问，举手之劳，学生却受益匪浅。毕竟司法考试号称“天下第一大考”，决定着多少法科生的前途命运，如果教师们在介绍A学说、B学说、C学说N学说的空闲，能针对司法考试多给出几道斩钉截铁的清爽“方剂”，可谓大快人心。

科学编制教学大纲了解了学生的知识需求，才能有的放矢地编制教学大纲。教学大纲不求事无巨细，但求宏观上能大体把握教学内容和教学进度即可。那种一个教学大纲一旦订死，讲课必须严格执行，不允许合理改动的做法，无异于作茧自缚、作法自毙。所谓“实践出真知”，一个科学的教学大纲，要经过几个学期、多名教师的教学实践才能编纂出来。况且劳动法立法变动幅度之大，也不允许一成不变的教学大纲存在。具体到劳动法上，专业课的教学大纲应侧重法学的理论体系性，从法学的视角循序渐进的展开。从劳动法的概述到劳动法律关系，这些重要的劳动法总论性质的知识必然要列入大纲于课程前期讲授，而劳动合同、集体合同、工作时间与休息休假、工资、社会保险和职业福利、劳动争议的处理与劳动监督等劳动法分论性质的知识则逐一列入大纲，在课程中后期讲授。而公选课劳动法的教学大纲，更侧重于实用性，把各类实用的劳动法律知识按照一个基本的逻辑脉络大体串连起来即可。笔者讲授的公选课劳动法的大纲正是基于此种考虑设计的，基本结构是：第一章——大学生勤工俭学和实习；第二章——求职与就业；第三章——劳动合同；第四章——集体合同；第五章——劳动纪律；第六章——工时、休假和工资制度；第七章——社会保险与职业福利；第八章——劳动争议处理与劳动监察。这个大纲还有待在教学实践中继续完善。

适当取舍讲授内容1．教材内容与教学内容的取舍首先，教材力求体系的完整性，基本面面俱到，而教学有课时限制，不可能面面俱到。所以，舍弃那些相对于本课程教学理念不甚重要的内容和那些不适合课堂讲授的内容是必须的。劳动法专业课的课堂教学，就完全可以舍弃或简要介绍劳动法的历史沿革，而对于现有立法概况就有必要稍加详谈。至于像职业培训、职业安全卫生、职业规则等内容，因为其中多涉及技术性规范，所以可以放在其他相关内容中原则性的讲解即可。比如，职业培训放在就业、劳动合同中分别提一下；职业安全卫生放在工伤保险中讲一下；职业规则结合劳动合同的解除和集体合同的签订讲一讲。而公选课劳动法，很多内容更不需要赘述。不但劳动法的历史沿革不必讲，劳动法律关系也大可省略。虽然法律关系几乎被视为法学的生命，但是对外专业的学生而言却是晦涩难懂的。劳动法律关系的主体、权利义务、客体在其他相关章节顺便提及即可。2．讲稿可以优于教材教材，是学生课堂学习和课后复习的重要资料，但前提是它必须是一个好的教材。如果好教材一本难求，那么作为教师经验和思想的积累的讲稿就显得至关重要。片面的要求任何课程的讲解都要围着教材展开，不但是教条的，还可能是有害的。回归到劳动法教学，首先优质的教材不多。如果完全按照教材讲解，某些内容很难让人信服。比如有些教材的劳动法总论政治性过强而法学性欠缺，这不但与我国目前建立社会主义市场经济的大背景不协调，而且新一代的大学生也很难赞同。这时候，教师将更为合理的理论引入课堂才是明智之举。再比如，很多劳动法教材内容抽象理论说得多、具体规定说得少，学生看得似懂非懂。这个时候，教师就要下苦功，摸清现实的法律规定，给学生必要的点拨，否则，连教师都要耗费大量精力才理清的立法脉络，要求学生去研究明白是不现实的。其次，为数不多的相对较好的教材，由于频繁的立法、修法活动而内容大量过时，学生看这样的教材就会被误导。在新的、好的教材出版以前，讲稿某种程度上起到了教材的功能。3．本课程与其他课程内容衔接的问题劳动法脱胎于民法，又跟行政法密切相关，而劳动关系与人事关系、公务员管理关系又密切相关，所以，讲解劳动法过程中，必然会涉及民法、行政法等相关学科的相关知识。但是，对这类知识的讲解一定要遵循联系密切性原则加以取舍。对于专业课劳动法，笔者认为，至少在以下章节必须展开与其他法学知识的比较分析：（1）在劳动法律关系一章中要涉及与民法相关理论的比较分析，主要是民事法律关系、权利能力、行为能力的比较分析；劳务派遣法律关系中民事与劳动法律关系的区隔。（2）在劳动合同一章中会涉及诸如劳动合同与雇佣合同、劳务合同的关系的探讨；劳动合同的私法自治与国家规制的探讨；劳动合同成立与生效和普通民事合同成立与生效的区别与联系的探讨等。（3）在社会保险和职业福利一章，对于工伤保险的无过错责任原则和双赔问题的探讨都涉及民法理论。（4）在劳动争议处理与劳动监察一章会涉及民事诉讼法和行政法、行政诉讼法的知识。对于公选课劳动法，基于外专业学生的法学素养，上面的（1）（2）（3）都没必要讲解。但是本着实用性的宗旨，有必要增加大学生打工、实习的法律问题、公务员法律关系、人事法律关系等这类非劳动法知识的讲解。

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中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2008)08-0062-03

在商业银行不良资产处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产(以下简称抵押物)被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。本文拟从债权银行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查封对债权银行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议，以期对债权银行依法维护权益有所帮助。

一、抵押物被其他债权人先行查封对抵押权人实现抵押权的影响

(一)抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权

关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措施及查封、扣押对抵押权效力的影响问题，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)和《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)中做了明确规定。《民诉法意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。从上述司法解释的规定中可以看出：

第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。当然，抵押权不因查封而受影响需要满足两个条件。首先，抵押权的设定是在财产被采取查封、扣押等强制措施之前。[1]财产被查封、扣押后，按照法律规定不能再设定抵押权，自无优先受偿的可能性。其次，申请执行人所享有的债权不属于法律规定的优先于抵押权受偿的债权。如属于上述债权人申请查封的(如特定情况下的税收债权、建设工程承包人的优先受偿权等)，按照法律规定上述债权要优先于抵押权受偿。

(二)抵押物被先行查封会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本

虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利影响，但从商业银行不良资产处置的实践看，先行查封会对抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响，主要表现在以下几方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通过协议方式处置抵押物。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押权人对抵押物的优先处置权充满了不确定性。先行查封法院在程序上取得了优先处理查封财产的权利，抵押权人通过法院处置途径实现抵押权时，只能通过首先采取查封等措施的法院进行，且受制于首先申请法院查封的债权人的处置进程及处置态度，从而使抵押权人丧失了对抵押物的优先处置权，使抵押权的实现过程充满了诸多的不确定性。从不良资产处置的实践看，这些不确定性主要有以下几点。

(1)抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。

(2)因抵押权人主张抵押权需要向首先采取查封措施的法院申请，在首先查封的法院为异地法院的情况下，抵押权人与法院的协调成本会增加，尤其是在个别地方保护主义严重的地区，有时抵押权人的合法权益将难以得到充分的保护。

(3)在抵押物的价值有限，特别是在抵押物的预计变现价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，由于首先申请法院采取查封措施的债权人预计变现后自己难以受偿，申请首封的债权人往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，使得优先受偿权人的优先受偿权难以及时充分的实现。[3]

(4)在不良贷款处置实践中，经常会碰到抵押人通过与其有关联的企业，以关联企业对其有债权纠纷为由，申请当地法院首先对企业的核心资产(包括抵押资产)进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的资产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对资产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。

二、抵押权人应对抵押物被其他债权人先行查封的对策建议

针对抵押物先行查封对抵押权人实现抵押权的影响，结合不良资产处置工作实践，从债权银行作为抵押权人的角度，对抵押权人应采取的对策及有关法律规定的完善提出以下建议。

(一)抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保全措施，既要保证优先受偿权，也要保证优先处置权

商业银行的客户经理在不良资产处置实践中，经常会存在认识上的误区，认为既然资产已为银行债权设定了抵押，按照法律规定享有优先受偿权，再申请对抵押物查封意义不大，且还要支付一定的保全费用，觉得得不偿失。如上所述，先申请查封资产的债权人会取得处置资产的主导权，因此是否能够先行查封对抵押权能否顺利实现是有很大影响的。同时，按照2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照相应的比例交纳费用，但是当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。新规定改变了过去严格按照保全财产金额收取费用的规定，大大降低了申请人申请保全的费用支出。因此，商业银行作为抵押权人时，在通过法律手段追偿时对债务人的资产(含抵押资产)应果断地抢先于其他债权人进行财产查封，包括在诉前果断采取诉前保全措施，以确保以后执行工作的顺利进行和抵押权的顺利实现。

(二)抵押权人要加强对抵押物的监控，发现被其他债权人先行查封后要及时主张权利

商业银行作为抵押权人，要将抵押物的监控及定期检查作为贷后管理的重要环节切实抓好，及时发现抵押物存在的重大风险事项。当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。具体而言，可采取的主要措施有以下几种。

1.核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规定，程序是否合规。如认为其他债权人的申请查封行为不符合有关规定的，要及时向查封的法院提出异议。

2.及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程序。《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”依据该条规定，法院对抵押物采取保全措施符合法律规定，抵押权人虽然不能对此提出异议，但应向法院说明该抵押财产已为本行债权设定抵押的情况及相关证据，如抵押合同、他项权证等，以便法院知悉查封财产已被抵押的事实，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证抵押权的实现。

3.加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。及时掌握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。

(三)建议对有关法律或司法解释的规定予以完善，给抵押权人实现抵押权以充分的法律保障

1.建议法律或司法解释明确规定，法院对被执行人的财产采取查封措施后，发现该财产设立抵押权时，应当及时通知抵押权人。关于抵押物被抵押权人之外的债权人申请法院查封后，是否通知抵押权人的问题，现行司法解释仅明确查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人(见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定)，对一般抵押权是否需要通知抵押权人则未做明确。从保护抵押权人依法行使抵押权的角度出发，建议在法律或司法解释中明确涉及一般抵押权时也应当通知抵押权人，以便于抵押权人及时向法院主张优先受偿权利，以保护抵押权人的合法权益。[4]

2.建议法律或司法解释中对涉及抵押物执行的参与分配规则进行调整。《执行规定》中确定了由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配的规则，在所涉及的多个债权均为普通债权的情况下，上述分配规则是合理的，有利于保护首先采取查封等措施的债权人的权益。但如所查封的资产已设定抵押权等担保物权的，因抵押权人对抵押物有优先受偿权，相比其他普通债权人而言，抵押物的处置与其利益关系最大，在此情况下如由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配会导致利益关系的失衡，不利于保证抵押权的优先受偿权的实现。因此，建议在法律或司法解释中予以明确，在查封的资产属于已设立抵押权等担保物权的资产的，应由对抵押权人申请处置抵押物有管辖权的法院负责抵押物的处置及主持进行分配，以对抵押权人的优先受偿权予以合理保护，充分体现法律的公平原则。

参考文献：

[1]孙宏涛.抵押物查封后不影响抵押权的效力[M].物权法案例教程(21世纪法学系列教材教学案例)，北京：北京大学出版社，2004.