建筑工程优先权模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇建筑工程优先权，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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中图分类号：TU198文献标识码： A

1.转包人主体资格的认定

《合同法》第 286 条把承包人确立为优先受偿权的主体范围。但是，在工程建设中，存在多方主体，如总承包人、分包人、勘探人、设计人、装修人、转包人、监理人、材料、设备供应商等。承包人的内涵、参与方的利益分配、每一个参与方单独行使权利等问题法律均无明确规定，《批复》中也未列明。就实践来说，承包行为包括总包、分包两种形式。根据其内容来说，分包又可分为勘探、设计、施工以及劳务分包。上述承包行为相对应的承包人享有工程价款优先权已经得到理论界的认可。

但是，转包由于其特殊性，理论界尚存争议。 在分析转包人主体资格时，首先，要了解转包的含义。转包是指在承包人承包了工程以后，又将工程整体转移给第三人，退出施工现场的行为，而此处的第三人即为转包人。由于建设施工合同中可以约定禁止转包，故而转包人又可分为合法转包人和非法的转包人。此时应分情况处理，作为合法的转包人，即存在合同约定可以转包的情形或经发包人同意后的转包，在此两种情形下均可认定为发包人的默认。《合同法》第 73 条规定，因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因发包人的原因致使转包人的工程款无法受偿的话，同时承包人又怠于行使该债权，转包人可以行使代位权。关于此时的代位权的优先性问题，笔者认为，代位权不可等同于工程价优先权。原因在于工程价款优先权是专属于承包人的权利，目的在于保护承包人的权利，治理拖欠工程款的现象，保证农民工的工资到位，而转包人不具有这一身份。但是，实践中有些转包人为工程施工人，一方面，有着合法的地位，另一方面，起着和承包人同样的作用，处于同样的地位。因此，此时的转包人具有行使优先受偿权的主体资格。非法转包人由于法律不肯定其转包人身份，故而此处不讨论。

2.实际施工人主体资格的认定

上文所说的非法转包人即构成了实际施工人的一部分。实际施工人可以分为以下几种类型:一是非法转包的承包人；二是违法分包的承包人；三是无专业施工资质的承包人；四是超越资质等级的承包人；五是借用冒用施工资质的承包人；六是必须招标而未招标或者中标无效的承包人。

最高院把非法转包、违法分包、无资质施工等情形归纳创立了实际施工人的概念，实际施工人一般是指合同无效情形下的承包人。在合同无效的情况下，关于承包人工程价款优先权问题的处理，理论界有三种意见：第一种意见认为，合同无效的情况下，承包人（实际施工人）

应该享有工程价款优先权。原因在于合同法第 286 条并未明确说明优先受偿权的行使要以合同有效为前提，并且在《批复》中也只是规定了除斥期间，确认了权利的存在与消灭。第二种意见认为，在合同无效的情况下，承包人（即实际施工人）不应享有优先受偿权。原因在于合同无效其性质实际上是从法律上进行一种否定性的评价，故而为了更好的规范市场环境及行业准则，不应支持这种违法的行为。第三种意见认为，在合同无效并非绝对导致承包人工程价款优先权的消灭，应视具体情况而定，是否竣工验收、质量是否合格等因素均应考虑。

笔者赞成第三种观点，首先从目的解释及立法精神来看，由于建设工程施工合同的特殊性，使之成为一种法定的优先权。合同法第 286 条的立法背景是为了解决拖欠农民工工资的问题。工程价款优先权其构成具有独特性，即由人力和物资的组成，其涉及农民工最基本的生存权。立法的用意并非在于保护建设工程施工合同，而在于保护工程价款（俗称工程款）的特殊性。其次，从体系解释上说，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第 26 条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”该《解释》说明法院支持在非法转包、违法分包的情形下，实际施工人对发包人主张债权。即法院支持在此情形下实际施工人的工程价款请求权，既然该《解释》已经认可了请求权，就应该保证该权利的实现。而工程价款优先权正是保证其请求权实现的有效手段。因此，从整体上来说，实际施工人也应享有工程价款优先权。最后，从维护法律的整体统一性和内容稳定性来看，也应支持实际施工人的工程价款优先权。此外，在实践中很多法院在审判时也认可这一观点。譬如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》第 40 条以及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第 17 条都规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

因此，从大原则上来说应该支持实际施工人的工程价款优先权。但是，对于具体案件的应用，应该具体问题具体分析、分情况处理。在无专业资质或超资质、冒用的情形下，虽然在施工的前提存在违法，但是基于保护施工人及农民工的权益考虑，法律对其讨要工程款予以支持。但是，同时也限定了范围，即发包人拖欠款项的范围内，这也是公平原则的体现。基于保护实际施工人的权益，其优先受偿权也应得到保护。但是，如果建工程质量不合格，其索要工程款的请求都不能得到支持，优先受偿权更不能支持。因此，在保护的同时要有所限制。在实践中，具体可分为三种情形处理：一种为工程质量合格无瑕疵；一种为工程质量不合格；一种为工程质量合格有瑕疵。笔者认为第一种情况下，承包人当然享有工程价款优先权。第二种情况下当然不享有。第三种情况下享有工程价款优先权，但其受偿范围要有所限制，应除去瑕疵修复所需的费用。在非法转包、违法分包的情况下，实际施工人与发包方之间不存在合同关系，不是合同相对人。因此，在探讨时，首先要分清实际施工人对发包人是否享有债权，在享有债权的基础上，进一步分析。享有债权的话，处理同上。本案中蔡某作为非法转包人、实际施工人，其完成的工程在质量合格的情况下，符合工程价款优先权的主体资格，在工程质量不合格的情况下，不享有主体资格。具体操作中，蔡某可申请鉴定机构进行质量鉴定。可根据其结果来判定其主体资格。

3.债权受让人主体资格的认定

债权受让人于债权产生后才介入，就建筑工程而言，也就是在工程已经开始建设，并出现成果，产生债权后才基于《债权转让协议》而取得债权。在此情况下，债权受让人可能参与施工，也可能没有。如果受让人没有参与施工，如承包人完工后将债权转移给银行，当然不符合工程价款优先权的主体资格，不享有优先受偿权。若受让人与债权人一起施工，后债权人退出并将其施工的部分转让给受让人。此时应分两种情形：一种是其共同完成的部分具有不可分割性，例如装修公司将其装修工程的债权转让给主体工程的施工人；一种为其完成部分为可以分割，例如债权人所完成的为住宅楼、受让人所完成的为库房。在第一种情形下，由于标的物的不可分割性，并且为双方共同完成，故而应该支持受让部分的工程价款优先权。在第二种情形下，由于标的物可分割，工程价款优先权为承包人专有，具有专属性，此时应不享有优先受偿权。

参考文献：

[1] 葛行军.建筑优先权新说.民事强制执行实务专题讲解[M].中国法制出版社 2007

年版.

[2] 尹忠显.新合同法审判实务研究[M].人民法院出版社 2006 年版.

[3] 江平.中华人民共和国合同法精解[M].中国政法大学出版社 1999 版.

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引言

建筑行业作为我国的支柱产业，在给项目及项目企业带来丰厚利润时，也为国家财政做出来巨大贡献，然而屡屡发生的施工事故成为当前建筑施工面临的重要挑战。建筑工程施工安全不仅直接关系到工作人员的生命安全，也影响着社会秩序的稳定与发展。因此，必须认真落实建筑施工安全管理制度，建立健全安全监管体系，做好安全管理工作。

1 建筑工程施工安全管理现状

1.1 主观方面

部分建筑工程单位仍然停留在传统的安全管理方式，认为新模式和新观念的学习和探索需要花费过多的人力、物力、财力，因此对于科学先进的管理理念持排斥态度，没有接受并应用现代化管理模式。还有一些企业没有从思想上认识到安全管理的作用，一味的追求施工进度和经济效益，当安全管理与其发生冲突时就毫不犹豫的放弃安全管理。由于不能看到短期安全带来的效益，对于安全技术及预防措施的资金投入力度也较小，一些危险区域及特种作业缺乏相应的防护措施，使得安全设施存在老化、陈旧等现象，操作人员缺乏必要的防护用品，施工现场充满故隐患。从施工人员来说，农民工是主流，整体素质良莠不齐，加上企业对于员工的培训、教育不重视，大大增加了现场施工中事故的发生率。不仅增加了施工成本，拖慢了施工进度，也是对操作人员不负责任的表现。

1.2 客观方面

这方面主要是我国监管建筑行业的部门及监理机构的监督力度的滞后。政府建筑主管部门本应是建筑施工中强有力的监督部门，但是由于多种原因，在实际施工中并没有承担起协助企业安全管理的责任，没有发挥其管理职能应有的效用。而监理体制在我国尚处于新兴行业，起步晚，发展不成熟，暂时还无法真正充当建筑管理中第三方参与的角色，对工程的审批及管理都不到位。

2 建筑工程施工安全管理的改进措施

2.1 成立安全管理组织机构

建筑工程设计到多个主体的利益和责任，安全管理也牵涉到方方面面的内容，因此一个合理的安全管理组织机构是十分必要的。安全管理组织机构成员应严格遵守我国安全生产法的各项内容，第一责任人应由企业的第一责任担任。安全管理组织机构应充分发挥其领导、组织能力，做好安全管理的各项决策及分析工作，为企业日常工作中的相关管理工作作出有效指导和纠正。同时根据建筑工施工的性质，还要成立专门的安全管理只能部门，负责在安全管理组织机构的领导下对企业的个性安全生产及操作作具体的实施、监管。人员设置上应选择责任心强，法律知识丰富，具有多次工程施工经验及一定的组织、分析能力的人才。

2.2 落实施工安全管理责任制

安全管理责任制是实际施工中各项工作均有法可依、有法可循的保障，因此施工企业应建立健全安全管理责任制，将各级领导及施工人员的具体责任及义务以制度形式详细规定下来。具体来说，主要的制度应包括：安全生产责任制、检查制度、教育及培训制度、安全奖惩制度等，对于各项工种除了要规定标准化的操作规程外，还应将每一工种的每一环节负责到人，防止出现事故后相互推诿现象，以督促其观察安全施工规定，提高施工质量。企业应该和施工项目部签订安全管理的目标及责任书，对涉及到安全管理责任的内容一定要明确化。项目部可以与施工班组、实际操作人员分别签订安全管理责任书，使安全管理能够真正的逐层落实及分解。严格的奖惩制度对于安全管理也有重要作用，应严格按照规章制度执行，做到公平公正，赏罚分明，同时对于违法规定的集体或个人惩罚力度应适当加大，并严格追究其相关责任，以达到警示作用，从而形成严密的安全管理体系。

2.3 提高施工人员素质

施工人员中多数学历不高，且含有大量的农民工，因此应该加大教育及培训力度，提高他们的自身素质。对于初进入建筑行业的员工，除了教授相关的操作专业知识，使他们拥有过硬的专业技术外，还应实行一对一或一对多的培训，告知与企业相关的安全管理内容，使他们能在一个较高层次上认识并重视安全管理工作，提高在施工中规范化、标准化操作的意识，减少人为因素造成的安全隐患。对于中层管理人员，如项目经理、技术员等进行培训时，应将重点放在理论及概念上的提升上，作系统和全面的教育，使他们能够在已有的基础之上更进一步，创新安全管理模式。对于特种作业人员，除了做好基本的安全培训外，还应关注与其专业相关的工种安全培训，以免出现重大纰漏。此外主管部门应定期组织开展，针对所有施工参与人员的教育和培训，确保安全知识能普及到全体人员，并让他们时刻铭记于心。此外，施工中如遇到环境、季节的变化可能会出现一些新情况，引发安全隐患，因此主管部门应提前做好预测及应对措施。对于施工中采用的新材料、新工艺，也应在专业人员指导下改进相关安全管理培训内容。培训方式上，可以采取黑板报、播放安全教育影片、组织安全管理讨论会等，有条件的还可以编排安全教育小品等，在培训人员选择上，可以是主管部门领导，也可以外聘安全管理专家。

3 结语

综上所述，我国目前的建筑工程施工中存在着主观和客观上的多种问题，但是只要企业在施工中从安全管理组织机构、施工安全管理责任制、施工人员素质等三个方面入手，改进相关措施及管理方法，就能够有效实现对施工全过程的安全监控，减少隐患及危险的发生，从而形成一种比较安全的施工操作环境，提高施工安全质量，最终实现企业经济效益和社会效益的增长。

参考文献：

[1] 张丽梅，杜守军，刘卫然.基于可拓理论的建筑施工安全管理系统研究[J].中国安全科学学报，2011（8）：56-57.

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中图分类号：TU198文献标识码： A

随着经济的飞速发展和人民生活的进步，人们对生活环境有了更高的要求，建筑安全问题也受到人民的广泛关注，建筑施工安全和广大人民群众的生命财产安全是紧密联系的，同时也对国民经济的发展和社会的稳定起着重要的作用。目前，建筑行业是安全生产管理难度大，事故发生率较高的一个行业。为了确保建筑工程的安全性，建筑行业工作人员必须认真对待建筑工程安全管理、做好建筑工程预防及控制工作，以此来推动建筑行业的健康快速发展。

一、建筑工程安全管理的现状

建筑工程是一项内容庞大且复杂的工程项目，建筑工程施工涉及环节较多，工序复杂，部门全面，范围很广。不仅存在着不可抗阻的自然环境条件，而且管理规章制度、人员素质及技术水平、机械设备性能、企业机构设置等都是不确定因素。在这些因素的作用下，致使建筑工程安全危机涉及面广，形体庞大，施工周期长。如果建筑出现安全问题，可能会使每个系统要素都发生变化，产生系统漏洞，导致各个方面出现危机。建筑施工建设具有流动性较大的特点，施工人员、设备及机具等流动频率相对较快。在人员机具设备流动过程中，也就隐藏着更多的不安全因素，突发事件发生的概率也会明显提高。工程施工期间工序环节繁多，施工地理位置比较复杂，施工现场机具设备多、作业量较大、生命危险问题比较严重，施工过程中任何一方面出现问题都会造成很大的破坏和损失。

1、安全质量控制意识薄弱

在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障碍。很多建筑工程的承包商普遍没有很强的安全质量意识，施工设备不按施工组织、施工工艺和施工规范的需要进行投入，质量不符合规定要求；很少有总包单位对专业分包队进行严格管理，甚至合谋偷工减料；施工违法分包和转包现象普遍、借资质投标情况很多，质量管理职能形同虚设；现场技术及管理人员缺乏施工经验，微观和宏观把握能力不强，导致施工组织不合理、现场职工质量控制混乱。

2、施工组织管理编制不合理

施工组织设计不仅要考虑技术或者工期的需要，还要考虑履行合同的要求，因此要做好对经济、技术、管理以及相关合同文件的管理，并以此为工程结算和变更索赔的依据。一些施工组织设计内容仅限于工程概况、施工方案以及施工进度计划和施工平面布置图，导致施工组织编制不合理。

3、施工现场管理薄弱

当前，建筑施工企业的现场管理中存在着一定的问题，主要表现在：施工人员不能按要求操作，常发生设备和工伤事故，食堂卫生的管理也不够严格；用电安全的问题也非常突出，很多的施工单位没有配备专门的电工，而是让一些非专业人员兼职电工工作，从而导致安全隐患；对于材料采购、储存到取用这一过程，很多企业缺乏严格的管理制度，部分企业的材料的管理和取用过程混乱，由于建筑工程建设项目多数是在市区范围内进行，施工场地的工作面较小而且施工环境相对复杂，材料堆放以及工程车辆通行受周围环境的制约较大，如果安排不合理容易造成施工现场的混乱，阻碍施工的进行，甚至产生安全事故。

4、监理人员、施工人员素质偏低

目前建筑工程的安全监理人员存在着素质偏低的情况，缺乏工程勘察、设计、研究等方面的经验，而且多数监理人员在工作中存在敷衍的心态。实际上一些建筑工程出现质量问题很大程度上是监理监管不严所致。由于建筑工程行业的发展，施工人员越来越多，施工人员的学历、年龄以及技术水平等存在很大差异性，普遍来看施工人员的素质偏低，为管理带来了很大的困难。

二、建筑工程安全管理优化措施

1、建立建筑工程安全管理的新理念

建筑施工企业作为一个传统的产业部门，许多相关人员对于安全生产和事故预防的错误观念由来已久，由于大量的未遂事件或者错误操作并未导致伤害或者财产损失事故，而且，同一诱因导致的事故后果差异很大，不少人由此认为建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新传统安全管理模式，这个理念就是“任何安全事故都是可以预防的”。新的安全管理理念与传统的安全管理模式相比，有四个转变，分别是：变单纯的安全管理为安全管理与进度、工序穿插和施工方法紧密结合的综合管理；变以点为主的间断的、静止的管理为线面结合的、连续的、动态的管理；变单纯的安全专业人员的岗位安全管理为全员参加的体系安全管理；变并行的安全与生产两条线为安全与生产紧密结合的安全生产一条线。

2、调整和健全新的安全管理职责

在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理组织已经不再是单独的岗位安全管理，而以专职的岗位安全管理为核心、以各专业工程师为骨干、班组长及工人全员参与的安全管理网络。是安全监督管理层和安全管理实施层既独立设置又互相依托和紧密联系的体系安全管理，是将施工与安全的紧密结合的组织，是对企业安全管理资源的充分挖掘和充分利用。施工企业通过职业安全健康体系的

认证，使安全管理职责得到了明确和完善。但正如上面分析所讲到的，许多施工企业在安全管理中，把众多的责任都压到了数量和素质都远远不如施工员队伍的安全员身上，而无论是素质还是数量都远远高于安全员的施工员队伍的安全管理资源没有得到很好的利用，因此，调整安全员和施工员之间的安全管理职责，是建立新的施工企业安全管理模式的重要内容。

3、提高监理人员和施工人员素质

施工单位在选择安全管理人员的时候，应该选用具有综合素质的监理人员，对其技术、管理水平、管理经验都应该有更高的要求，监理人员应该常驻于施工现场，这样才能保证及时观测施工项目，如果发现问题应该及时采取控制措施进行解决，争取最大限度的降低问题可能带来的损失。工程质量的关键就在于提高施工人员的综合素质，加强对施工人员的素质培训，保证工程质量。为了提高施工人员培训的有效性，就需要根据不同级别施工人员的具体情况制定出合理、科学的培训目标、计划。并且推行绩效管理，即奖惩措施，通过对每个工作人员的工作质量、效率进行评定，根据一定的标准，进行奖惩，从而激发施工人员工作的主动性、积极性，不断提高其综合素质。

4、加强现场安全监管

现场安全监管对整个建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工现场比较复杂，环境也相对恶劣，很多安全管理人员不愿意亲临现场，导致安全问题不能被及时遏制于摇篮。建设单位必须要求施工单位配合对施工现场进行有序的管理，并且深入施工现场，指导施工单位深入了解施工工序以及施工现场千变万化的情况，在施工现场，由于工作和人员非常混杂，进场矛盾交错，问题层出不穷，管理者要勤于现场巡视检查，对现场情况了如指掌，才能及时发现问题处理问题。甲方可对施工单位进行管理方法的灌输。管理现场的基本方法是要把双眼盯到现场的每一道工序、每一个角落、每一件事物和人、机、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一线情况，处理一堆问题。

参考文献：

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应当对我国《合同法》第 286 条规定的建筑工程优先权进行登记，可是此登记究竟应当作为建筑工程优先受偿权的成立要件还是对抗要件，仍需要进一步明确。

在日本法上，不动产工事先取特权，需要“保存”才能发生优先于抵押权的效力。保存的方法是在工事开始前即登记其费用预算额，登记之后甚至优先于已登记的抵押权受偿，而没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。而《法国民法典》虽然在第 2095 条统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据第 2106 条和第 2113 条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。因此，在法国、日本不动产工事优先权的登记系作为对抗其他抵押权的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。

但在瑞士，承包人的登记却作为法定抵押权的成立要件，不登记即不产生法定优先的效力。然而，从建设工程优先受偿权作为不动产特别优先权的法定性来看，此项权利的设立并非以登记为效力来源；同时，就我国现行法的衔接来看，登记的要求并不应当影响现行法上建筑工程优先受偿权随其所担保的工程价款成立而成立，只是需要通过登记以获得对抗其他担保物权的效力。因而，登记应当作为建筑工程优先受偿权的对抗要件。

（二）建设工程价款优先受偿权登记方法的具体设计

对建筑工程优先受偿权进行登记公示，一方面，能够克服第三人因公示不明而易受损害的弊端，从而保障交易安全；另一方面，当发生权利冲突时，很多混乱能够迎刃而解。考虑到建筑工程优先受偿权所担保的债权的特殊性――这一债权状态由于发包人支付工程款而处于一种不断的变化当中，因而对其公示方法作出了如下的设计，供我国立法部门参考：

1、初始登记

建筑施工合同成立时，承包人即根据合同享有工程款债权，建筑工程优先受偿权也随之一并成立，但其行使的前提条件是工程款债权必须是到期的、合法的、有效的、确定的债权。但就工程款的支付方式，依合同双方的不同约定而有不同，可能从合同签署当天到合同约定的最后一笔款项的支付期间都有到期的有效债权的存在。

鉴于工程债权的特殊性，应当设立对建筑工程优先受偿权的初始登记制度，即承包人与发包人在合同签署之日双方即可到指定的登记机关，对有可能行使的建筑工程优先权以登记方式告知公众：承包人与发包人签署了一份建筑施工合同，发包人应支付给承包人多少工程款，工程应在多长时间完成，总之合同的主要内容应在初始登记中予以体现。初始登记一方面宣告承包人的优先权已告成立，一旦债权成为到期的合法有效的明确的债权，建筑工程优先受偿权则可在法定期间内随时就建筑工程优先受偿；另一方面也提示了可能发生的优先受偿权的范围，正如日本要求在工事开始前登记其费用预算额，并且仅在预算额度内享有先取特权。但日本仅规定了这一次登记要求，实际上是登记了工程价款的最高限额，但我国不必如此，工程款债权发生变动时，可以通过后续变更登记加以实现。对于承包人和发包人没有疑义的债权，在经过了初始登记公示之后，合同的付款时间一到，经过一个合理的时间段尚未付款，承包人就可以向法院申请优先受偿权确认之诉。确认之诉建议由法院执行庭来行使，在确认之诉之裁定下达后，立即进入执行程序；对于承包人和发包人之间没有达成一致意见的债权，应通过仲裁和法院进行最后的确认，对债权进行确认后，才能进入建筑工程优先受偿权的确认之诉。

2、变更登记

由于建筑工程合同在履行的过程中，承包人的债权是不确定的（发包人的付款行为、承包人的施工量的增加等），那么承包人可以优先受偿的数额也是不确定的，这种债权的变更也应该进行登记，所以应当同时建立优先权变动登记制度，每隔固定期间（例如 2 个月），要求双方对工程款债权的变更情况进行登记，以便让公众随时掌握承包人优先受偿权的范围。

二、建设工程价款优先受偿权登记后的效力问题

（一）登记的公示效力

建筑工程优先受偿权进行登记后，因其成立和范围即能够为第三人所知悉，即一方面承包人可以对抗成立在后的抵押权人；另一方面，第三人也能够通过了解优先受偿权所担保的债权的变化而合理的评估风险。建筑优先受偿权初始登记时已告成立；而结合上述的变更登记，承包人此时得行使优先受偿权的范围可以得到进一步的明确――即工程量减去实际付款额就是建筑工程优先受偿的范围。而承包人所享有的优先受偿权的范围则为总工程价款减去已实际支付款项，第三人仍然需要在此限度内承担风险。

（二）登记的顺位效力

简单的说，在登记的权利之间，可以根据成立时间的不同，贯彻“登记在先，权利在先”的原则解决相关的权利冲突问题。它不同于日本、法国法的作法，依日本民法的规定，在不动产工事先取特权于开始工事前即登记其费用预算额的，则不问登记的时间是否先于抵押权的登记，其效力均优先于抵押权。而法国当发生不动产优先权与抵押权的竞合时，抵押权与优先权均需以在抵押权登记处进行登记作为产生对抗效力的要件，但抵押权的先后仅得依登记之日期确定顺序，而优先权在依法完成登记后，可依合同或债权发生之日期确定其顺序。即登记作为保全不动产特别优先权的条件，一经登记，不动产特别优先权甚至可以对抗登记在先的抵押权。但本文主张，建筑工程优先受偿权在初始登记之日才具备对抗效力，不能优先于先登记的抵押权。

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一、预告登记的适用范围

预告登记是为本登记作准备的程序性登记，目的是为了保障对物权的请求权未来能够实现，因此，能够进行预告登记的请求权是具有特定意义的请求权。结合《物权法》第20条的规定，预告登记的适用范围可从以下三方面理解：

第一，从所保全请求权的发生依据来看，我国《物权法》规定的预告登记适用于基于协议产生的请求权。相较而言，德国、台湾地区立法规定的适用预告登记的物权变动请求权范围较广，包括根据协议、法律规定、法院指令、遗产分割等产生的请求权。[2]（第38页）

第二，从所保全请求权的具体内容来看，我国《物权法》未就此明确规定。从法理角度讲，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。[3]（第105页）预告登记适用的请求权范围应包括以下四种以不动产物权变动为目的请求权：[4]（第81页）1、不动产物权设立，如地役权、抵押权的设定；2、不动产物权转移，如房屋买卖、抵押权等不动产物权转让；3、不动产物权变更，如抵押权范围增减、抵押顺序变更；4、不动产物权的消灭，如抵押权解除等。此外，附期限和附条件的不动产物权变动请求权，是以将来发生物权变动为目的的请求权，亦属于预告登记保全的请求权范围。

第三，从预告登记的类型来看，包括两种情况：1、当事人签订的房屋买卖合同，主要是商品房预售，这是最典型的预告登记形式；2、当事人签订的其他不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记、正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记。实践中，签订商品房预购及将预购的商品房转让、以预购的商品房或者在建工程设定抵押以及房屋联建等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。

二、预告登记的效力

预告登记效力是预告登记制度的核心问题，预告登记的实质作用在于限制现实登记权利人行使处分权，保障预告登记权利人的利益，赋予其预告登记请求权以物权效力。[3]（第104页）具体体现在三个方面：

第一，保全效力。即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更、消灭不动产物权的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，保证将来只发生该请求权所期待的法律结果。我国《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定明确了预告登记的权利保全效力。

第二，顺位效力。通过预告登记，被保全的权利推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准予以确定。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理，或者被设置抵押，则这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。

第三，破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

我国《物权法》对于顺位效力和破产保护效力未作明确规定，但笔者认为，顺位效力和破产保护效力是保全效力的具体体现，保全效力正是通过否定预告登记后再行处分行为的效力来实现的，否定后处分行为的效力本身就意味着对原登记请求权顺位效力的肯定，没有顺位效力，保全效力就无从实现。同样，破产保护效力也是对保全效力在登记义务人破产这一特殊情形下的体现，允许将预告登记的不动产列入破产财产进行分配，实质是对预告登记的不动产物权的一种被动处分，[4]（第81页）最终使预告登记的权利保全效力归于落空。因此，《物权法》关于预告登记的效力应包含顺位效力和破产保护效力，在法律适用中应得到认可。

三、中间处分行为的效力认定

《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这里涉及到中间处分行为，也就是在预告登记后本登记前，登记义务人将不动产另行处分给他人的行为。如何认定中间处分行为的效力，可从以下三个方面加以分析。

第一，未经登记权利人同意的中间处分行为是否一律不发生物权效力。依据《物权法》条文作文义解释，只要预告登记权利人不同意，中间处分行为就均不能发生物权效力。笔者认为，预告登记的目的，在于保全所预告登记的请求权，防止登记义务人对不动产再为有害于登记权利人的处分，法律对义务人之契约自由予以一定程度的限制是必要的，但这里的保全效力应理解为相对效力，毕竟登记义务人仍是预告登记财产的物权人，仍享有处分自己财产的权利，对登记义务人处分权的限制应当以不妨害登记所保全的请求权性为限，超出此范围，对登记义务人就显失公平，亦不符合充分发挥财产利用价值的法律精神。因此，对《物权法》的上述规定可作一定的限缩性解释，即未经预告登记权利人同意所为的中间处分行为，在妨害预告登记的请求权范围内不发生物权效力，在不妨害预告登记请求权情况下可以发生物权效力。

第二，如何理解“不发生物权效力”。1、依据《物权法》第15条确立的合同效力与物权效力区分原则，处分该不动产的中间合同不受预告登记影响，合同是否有效应按其自身是否符合合同的有效要件来判断，即使未经登记权利人同意，且妨碍预告登记请求权实现，也不宜以损害第三人利益为由认定合同无效，除非存在双方恶意串通等法定无效情形。2、不产生物权设立或者变动的效力。例如买卖房屋进行预告登记后，未经预告登记人同意，出卖人又出卖或者抵押该不动产的，出卖或者抵押合同有效，但不能在登记机构办理过户登记或者抵押登记。即使登记机构为其办理了过户或者抵押登记，该登记也不能产生房屋已经转让或者房屋已经抵押的效力。[5]

第三，国家强制行为与预告登记效力的关系。当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突时，应当如何处理，这是司法实践中的不能回避的问题。例如，甲购买乙房屋一套，进行了预告登记，预告登记期间，丙依据法院就其与乙之间的另一纠纷所作判决申请执行该房屋，应当如何处理。对于上述问题，各国规定不尽相同。《德国民法典》规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。”可见，德国法上承认预告登记对于强制执行或者假扣押等处分行为有对抗力。我国台湾地区则与之相反，在《土地法》中规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力。”笔者认为，预告登记对于法院判决、国家征收、强制执行等处分不动产行为是否有对抗效力，应视具体情况作具体分析。就法院判决、强制执行而言，如果关系当事人之间的私权纠纷，应当适用预告登记，即如果预告登记发生于法院判决、强制执行之前，则具有对抗法院判决、强制执行的效力。因此，上述案例中的预告登记发生于法院判决执行之前，该登记对此后诉讼之判决执行具有对抗力。同样采用上述案例，如果是丁依据法院就其与甲之间的纠纷所作判决申请执行该房屋，该如何处理？有一点需明确，预告登记区别于本登记，也就是预告登记并不产生物权变动效力，虽然甲乙双方就房屋买卖进行了预告登记，但在本登记前所涉房屋之物权仍属于乙，故法院不能直接对该房屋采取执行措施，如甲已支付部分购房款的，则该款项可作为执行标的。就国家征收而言，因其具有国家强制性，其后果是消灭不动产物权，甚至是不动产本身，预告登记的请求权因此失去实现的可能，此时预告登记不能对抗国家征收。

第四，抵押预告登记行为的效力。在预告登记后本登记前，购房者向银行贷款并将不动产予以抵押，办理了抵押预告登记，该行为效力如何，在目前房贷案件大幅增多情况下成为银行和房地产企业关注的问题。根据物权法及担保法的规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，故预告登记并不等同于物权（包括担保物权）的设立、变动登记，亦不产生物权（包括担保物权）设立或变动之效力。因此，在抵押房产的物权未设立、正式抵押登记手续尚未办妥且房屋也不具备交付条件的情况下，银行实现抵押权的主张是无法获得支持的。

四、预告登记权利与其他权利的冲突及法律适用

实践中，一项不动产上可能同时存在若干物权和债权，调整相关权利的法律及司法解释的规定不尽一致，如何解决上述权利之间的冲突并界定各项权利之间的顺位在法律适用中存有一定争议。例如，甲开发商为获得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投资开发后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四项权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某消费者优先权。上述优先权在发生冲突时顺位如何，是值得探讨的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，上述权利优先顺序是：消费者优先购买权-建筑工程款优先受偿权-抵押权-其他债权。预告登记产生的优先权与上述优先权的顺位如何，《物权法》及有关司法解释并无规定，现作如下分析：

1、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。预告登记具有保全效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上仍属普遍债权，物权法实施后，设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内的处于弱势一方权益的保护，预告登记优先权应涵盖了消费者优先购买权功能。

2、关于预告登记产生的优先权与后发生的建筑工程款优先权的顺位问题。建筑工程款的优先权是法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现，而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。此外，如果预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，违反在先物权优先于在后物权的原则，容易造成法律秩序紊乱。因此，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。

3、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，在房屋可交付时，预告登记的优先权无疑处于优先地位。但在房屋事实上无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，应按比例清偿。

4、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。根据担保法司法解释第67、68条的规定，抵押权具有对抗后产生的物权处分行为的效力，如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权优先于预告登记优先权。根据《物权法》规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力，如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。

综上，前述案例所涉权利优先顺序为：丁建筑公司的工程款优先权-乙银行的抵押权-丙公司的预告登记优先权-刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

参考文献：

[1]王利明.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

篇6

建设工程款优先受偿权制度在国外许多国家及我国台湾地区早有立法，我国是在1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称《合同法》286条）[①]中首次规定了建设工程款优先受偿权，由此确立了这一优先权制度。但该条规定得过于简单原则，导致在适用中出现了很多分歧。为了解决实践中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“法释[2002]16号”，以下简称《批复》）。[②]为论述方便，笔者在上述法律规定和司法解释的基础上，对建设工程款优先受偿权做如下定义：所谓建设工程款优先受偿权，是指根据《合同法》及有关司法解释的规定，建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程款时，就该建设工程折价或者拍卖的变价款，对发包人的工程款债权享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

（二）建设工程价款优先受偿权的特征

根据我国相关法律、法规对建设工程价款优先受偿权的规定，可以得出这一权利的法律特征：

第一，它是一种新型的优先权，不同于留置权和抵押权。

同留置权相比，建设工程价款优先受偿权与其存在相似之处，首先，二者都是基于法律的规定，是一种法定优先权；其次，二者都是以对他人财产的合法占有为前提；再次，二者均以变卖留置物并优先受偿为法律后果。但是二者之间又存在着本质的区别：一方面，二者的适用对象不同。根据我国法律的相关规定，留置权是以动产为适用对象的，而建设工程价款优先受偿权则是以“建设工程”为适用对象，这种对象显然是不动产。另一方面，两种权利行使的前提也不一致。留置权的行使以权利人实际占有留置物为前提，而建设工程价款优先受偿权的行使可以在权利人交付“建设工程”后再行使，这在法律中是允许的。

第二，它是一种法定的优先权，优于意定抵押权和一般债权。

建设工程价款优先受偿权优于一般债权这是勿庸置疑的，因为它属于一种物权范畴，而物权效力当然优于债权效力。作为一种法定的优先权，它与约定优先权之间的效力顺位问题在我国是由法律加以规定的。根据《批复》的规定，建设工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。它的法律效力的强弱是由法律加以规定的。

第三，它的标的物的特定性。

此种优先受偿权只能在承包人施工的建筑物这种特定财产上设定，并且其受偿范围仅限于法律规定的所欠付的承包工程价款。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配交换价值而优先于发包人和其他债权人受偿其债权的权利，因此其标的物是特定的，受偿范围也是特定的。

第四，它在设立上的非公示性。

法律并未要求设立建设工程价款优先受偿权须以公示为要件。根据物权公示原则，物权的变动须经公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记为公示的方法。建设工程价款优先受偿权并不是不需要公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示，因为法律对优先权的规定本身即为优先权的公示方法。

根据对建设工程价款优先受偿权特征的分析，我们可以看出，建设工程价款优先受偿权是一种新型的法定优先权，是法律出于对特殊社会关系的保护而赋予其一种强制性的效力，它不同与传统理论中的担保物权。

二、建设工程价款优先受偿权的行使

（二）行使建设工程价款优先受偿权的主体

《合同法》第286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从本条的规定可以看出，享有建设工程价款优先受偿权的权利主体是“承包人”。

1．“承包人”的资格条件

（1）必须具备企业法人资格

我国《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）由于从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”由此可见，我国法律规定只有具备一定资质的企业才能从事建筑活动。而且《建筑法》第26条也规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因此，《合同法》第286条所规定的“承包人”只能是建筑企业而不能是自然人。实践中大量存在个人使用建筑企业的资质证书承包工程问题，该个人是不能受到《合同法》第286条保护的。因为依照《建筑法》第26条第2款的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，”因此，这种行为是非法的。不能受到法律的保护。至于实践中一些小的施工队承包建设的个人民居，产生拖欠价款问题，不能适用合同法286条解决。因为个人民居应当属于“不宜折价拍卖的建筑工程”。因此，这些承包个人民居建设的小包工队也不能成为享有优先受偿权的权利主体。

（2）必须具有履行合同的能力

承包建筑工程的企业必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

2．“承包人”的范围

（1）建设工程的总承包人

《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。因此，建设工程的总承包人完全符合《合同法》286条的承包人的规定，可以享受优先受偿权。

（2）在一定情况下，分包人享有间接优先受偿权。

我们知道，在建筑工程承发包过程中有一个总分包制度，而且总分包在工程承发包过程中是大量存在的。那么由此带来的问题就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能适用《合同法》第286条实现优先受偿权。我国《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”由此可见，在发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，也就不可能形成迟延支付工程款的违约行为。分包人也就无从向发包人主张优先权。根据合同相对性原理和上述的法律规定，总承包人享有建设工程价款优先受偿权，这是建设工程承包人基于合同之债对发包人所享有的一项法定权利。分包人不能主张该优先权，在总承包人拖欠分包人工程款时，可以由分包方可以和总包方及发包人协商解决。协商不成时，分包方可以向法院提出诉讼保全申请，由法院通知发包方履行协助义务，将应付给总包方相应的工程款予以保全。如果发包人根据总承包合同应当向总承包人支付该到期分包合同价款而没有按期支付，总承包人有怠于行使到期债权和应享有的优先权，根据《合同法》第73条规定，分包人有权向作为此债务人的发包人行使代位权。在这种情况下，分包人依法间接享有了优先受偿权。

（3）工程勘察人、设计人不应享有权行使优先受偿权。

目前对这个问题有两种截然不同的观点。一是肯定说。该说认为，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”从这条规定可以看出，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人。因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，也同样属于工程款的一部分。而且《合同法》第286条也没有明确排除勘察、设计合同。所以被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可以按已经出台的司法解释行使相应的优先权。[③]二是否定说。该说认为，建设工程承包合同在这里应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。[④]本人同意否定说。这是因为，首先勘察设计合同承包人履行合同享有对发包人价款的债权性质和内容与其他合同当事人债权无实质性区别，只属于一般债权。勘察设计人员收入较高，属于知识分子阶层，不属于法律特殊保护的对象。而施工合同承包人享有的价款债权，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬。《合同法》第286条规定的优先权的立法目的主要是保护社会的弱势群体——低收入的施工工人工资报酬，而不是要保护勘察设计人员这样的高收入群体。

（二）建设工程款优先受偿权的实现程序

根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程款优先受偿权的实现程序有两种：协议方式和司法程序。当事人可以选择其中的任何方式。

1．协议方式

根据《合同法》第286条，有两种协议方式可以实现优先受偿权：其一是协议折价。在具备了优先权行使条件的情况下，承包人可以与发包人协议将建设工程本身或建设工程的一部分折价归承包人所有，以抵偿发包人所欠承包人的工程款。也可以协议将建筑物卖于第三人，由承包人从卖得的价款中优先受偿。但应当注意的是协议折价，不得损害其他债权人的利益。若侵害了其他债权人的利益，则其他债权人可根据《合同法》第74条的规定行使撤销权。其二是申请人民法院拍卖。在优先权成立后，承包人可以申请人民法院拍卖该建设工程，并就拍卖的价款优先受偿。在此需注意的是，此与一般抵押权的行使方式有所不同。一般抵押权人得向人民法院提讼，而不能直接申请法院拍卖；而建设工程价款优先受偿权人可以向人民法院直接申请拍卖，但应向法院提出证据证明优先受偿权已经具备条件。

2．司法程序

《批复》第一条规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见最高人民法院在批复中明确规定了实现法定优先受偿权的司法程序有两种：

一是审判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件诉讼到法院的，必须在诉讼中明确提出要求适用《合同法》第286条优先受偿的诉讼请求。这是由法院的民事审判原则确定的，即“不告不理”的原则。也就是说，虽然法律给予了承包人法定优先受偿权，但是民事权利是可以放弃的，承包人不在诉讼中提出适用《合同法》286条的请求，法院不会主动依职权判决，甚至可视为承包人放弃了相应权利。另一方面，结合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：证据规定）来讲，根据证据规定第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”也就是说如果承包人在组织诉讼请求时没有明确提出适用《合同法》286条的请求，又不在举证期限届满前提出，而直到在开庭审理过程中才以增加诉讼请求的方式提出的话，这一请求将得不到法院的支持。

二是执行程序。在诉讼中如果没有提出适用优先受偿权的请求，是不是就导致权利的必然失去呢？根据《批复》，在执行程序中仍然可以提出要求适用286条优先受偿，但在执行程序中提出的方式就应该是在执行申请中作为一个明确的请求提出。

从上述两方面来讲，具体到《批复》中的规定就是承包人提出请求，人民法院依法“认定”，而如果承包人自己不提出请求，法院就可以依据“不告不理”的原则，不予处理。

（三）建设工程价款优先受偿行使的时限

《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第五条规定“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后实施。”

上述规定的核心有三个，其一，鉴于以前大家对优先受偿权的行使的期限问题争论很大，并且在实践中带来了很多问题，因此，《批复》在此明确规定了优先权行使的期限是六个月。其二，考虑到《合同法》实施后至《批复》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之间有相当一部分工程已经竣工或约定竣工，但是由于批复施行前认识不统一，在这一段时间内施工企业要求适用优先受偿权的，往往没有得到支持。而如果从时间上计算，严格按照六个月的时间计算的话，相当一部分企业早已经丧失了行使优先受偿权的条件，所以实际上这样的规定是给还没有行使法定优先权的企业一个法定的宽限期。其三，六个月的期

限的性质属于“除斥期间”，即起算条件成就开始计算，不能终止、不能中断、不能通过任何方式延长的法定期间。因此，行使优先受偿权的起算时间和期间是实现法定优先受偿权的核心问题。

1．起算时间

如前所述，依据《批复》的规定，工程价款优先受偿的起算时间从“竣工之日或约定竣工之日”开始计算，其一为“竣工之日”，就是法定优先权的行使期限从实际竣工之日开始计算，其二为“约定竣工之日”，也就是工程由于各种情况影响不能够实际竣工的法定优先权的行使期限从约定竣工之日开始计算。

2．权利存续期间

符合《合同法》286条规定的建设工程项目总的来讲可以划分为两大类，一类是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程要行使优先受偿权的，必须在2002年12月26日之前提出，否则丧失权利。另一类是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程行使优先受偿权的，期限从相应的“竣工或约定竣工”之日开始起算存续六个月，至六个月截止之日丧失权利。

关于优先受偿权的起算时间和存续期间，在实践中还存在很多的争议，这是一个会对权利行使产生致命影响的环节，所以在没有新的司法解释出台之前，笔者认为按照上述方法来计算权利的行使和存续期，是维护合法权益比较妥当的办法。

三、建设工程价款优先受偿权制度的完善

（一）应对工程价款优先受偿权的权利主体做进一步明确

实践中，工程勘察、工程设计、工程施工，对业主来说，均统称为“承包人”。只不过是承包的工作内容不同罢了。而《合同法》第286条笼统规定“承包人”享有优先受偿权，权利主体的范围不明确，应在司法解释中加以明确。另外，在实践中，普遍存在建设工程分包或转包的现象，在分包或转包的情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体？是总承包人享有还是分包人或转包人享有？建议在以后的合同法修改或通过单独的司法解释予以明确。

（二）明确权利性质

关于《合同法》286条规定的权利属性，目前理论上有三种观点：不动产留置权说、法定抵押权说和优先权说。[⑤]就立法解释和实践操作来看，不动产留置权说已很少有人提及，这样，争论焦点就集中在法定抵押权说和优先权说这两种观点上。虽然最高人民法院通过《批复》对《合同法》286条做出了司法解释，但对其权利属性和效力并没有完全予以明晰，导致在法律适用中，关于建筑承包人的优先受偿权的产生要件、效力和执行程序等实务问题处于混乱状态，因此笔者建议有必要首先在理论上予以明确。

（三）对发包人履行义务的“合理期限”应该表述的更准确

《合同法》第286条规定：“发包人经催告后应在合理期限内支付价款”，这里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286条本身没有做出规定，应在今后的司法解释中做出明确的时间限制。按建筑行业习惯，这个“合理期限”一般规定两个月较为适宜。

（四）承包人的优先受偿权与消费者的权益保护要合理平衡

最高人民法院《批复》第二条规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于此条，应视具体情况，做出具体分析和对待。笔者认为不能一概规定承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。大家知道，在我国能够买起商品房的消费者至少是基本的生活温饱问题得到了解决，否则，他（她）不可能购买商品房，而工程施工承包人，大部分雇佣的是农民建筑工，建筑产品当中百分之二十到二十五都是工资，他们需要用这些工资购买最基本的生活用品：油、盐、酱、醋。如果象《批复》中第二条规定的承包人的建设工程价款优先权不能对抗买受人，这不符合《合同法》第286条的立法本意，不符合优先权是保障公民最基本生活权利的公平原则，相比之下，这两种消费者谁更应该优先保护呢？笔者认为：在遇到承包人的工程价款优先权与购买人的债权请求权这两种权利冲突，如果购房者已经交付大部分房款但未办理产权过户登记、未取得房屋所有权情况下，至少应将工程价款的百分之二十至二十五优先于购房者受偿。

参考文献：

1．王利明：《物权法论》修订本，中国政法大学出版社2003年版。

2．王全兴、刘建强、洪彬主编：《新合同法原理与案例评析》暨南大学出社2002年版。

3．崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年版。

4．吴浩主编：《中华人民共和国合同法释义及标准样本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》新华出版社2003年版。

6．申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版。

7．王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000版。

8．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版。

9．陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版。

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[①]《合同法》286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[②]《批复》全文如下：“上海市高级人民法院：你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

[③]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期第37页

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133页

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中图分类号：D923.6

文献标志码：A

文章编号：1673-291X(2007)10-0137-03

我国《合同法》自1999年10月1日实施以来，该法第16章《建设工程合同》中第286条也随之生效，并依法成为各级人民法院判处工程款案件的重要依据。由于此条法律规定是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定；又由于工程建设欠款问题本身的复杂性；还由于286条的严格执行必然制约了银行协议抵押贷款的传统运作和到期贷款的顺利收回，因此，在司法实践中的各地法院对《合同法》286条的理解不一，在操作中出现了许多亟待明确的问题。

回答上述问题，及时统一认识，规范286条的操作性已经成为严格贯彻《合同法》的重要课题。

一、优先受偿权的性质

合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条所赋予承包人的究竟是一种什么权利?理论界、实务界对此争论颇大。概括起来，主要有以下三种：

一是留置权。其依据主要在于建设合同在很大程度上与承揽合同类似，承揽人既然对占有物享有留置权，那么承包人享有的优先权也应为留置权[1]。这种观点已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。即使在承认不动产留置权的日本，也是如此，[2]而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。

二是法定抵押权。有学者主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条(注：《瑞士民法典》837页规定了三项法定不动产抵押制度。)和台湾地区“民法”第513条(注：我国台湾地区“民法”修正前513条。)规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星撰文称合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。[3]但没有对为什么是法定抵押权作出详加解释。否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先顺序不易确定。

三是法定优先权。主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此，赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。日本民法327条规定了施工人就不动产的增值部分的优先权(先取特权)。(注：日本327条：“(一)不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。(二）前款先取权，以不动产因工事而产生的增价现存的情形为限，只就该增加额存在。”（日本民法条文引自王书江译《日本民法典》，中国人民公安出版社，1999年版）)

本人认为，优先权指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念。优先权是一项极具特殊性的权利，优先权具有以下特征：(1)优先权为法定担保物权。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。(2)优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。(3)优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括运送人对其运送的动产之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。从立法意图来看，286条规定的优先受偿权具有排他性，效力优于普通债权、约定抵押权。故应解释为不动产优先权为宜。但是有一疑义，我国民法并无优先权和法定抵押权之物权类型，在无法律规定的情况下承包人优先受偿权无论是不动产优先权还是法定抵押权，都是违背物权法定原则的；《合同法》属于债法的一部分，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，有越俎代庖之嫌。故我们只能将之勉强解释其性质，以指导法律实务。

有学者认为，特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权，[4]也即认为特别优先权即法定抵押权。特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊原因成立之债权，于债务人特定之财产上，且有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区。特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：(1)在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；(2)在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权(法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合)的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序[5]。

我们研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力，下面探讨286条规定的优先受偿权的成立的条件及其效力。

二、优先受偿权的效力

(一)担保物权的共通效力

法定优先权为担保物权的一种，凡是担保物权的共通效力，优先受偿权都具有。一为从属性，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转。二为不可分性，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于获得的赔偿金或赔偿金请求权上继续存在。四为担保物权的保全权。建设工程如被他人侵害或有被他人侵害的威胁时，法定优先权人可以依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之威胁者，请求排除侵害或消除侵害之危险或提供价值相当的担保。五为物上追及权。日本民法第333条规定无追及权，而各国海商法多规定优先权有追及权性。本人认为，承认承包人优先权的追及性比较妥当。其理由如下：一是优先权作为担保物权的一种，原则上应有追及性；二是如不承认优先权有追及性，又规定承包人必须经摧告才能行使优先权，那么，一旦发包人在催告期间转让建筑工程，就会使优先权落空。

(二)所担保的债权范围

法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条规定为“建设工程的价款”，该如何解释。梁彗星解释为发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权[3]。台湾学者史尚宽认为，损害赔偿系指定作人过失或迟延所生之债权，对侵权行为所生之债权不包括在法定抵押权之内。也有持异议者，认为垫资实际上是承包人与发包人之间，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一个借贷关系。而企业间的借贷关系是禁止的，这就是说承揽企业与发包人之间的垫资是受到法律禁止的，故垫资关系不应受到保护。《合同法》第286条所设定抵押权如对承包人与发包人所决算之工程款不加以区别对待，一概均受到法定抵押权之保护的话，势必会导致用最有效的法律手段去维护了一个为法律所禁止的利益的后果，这是不合适的。笔者认为承包人履行建设工程合同是一种特殊的物化劳动，使本来没有地上物的土地使用权，成为特定的土地使用权和土地上的建筑物合二为一的房地产即不动产。承包人垫资施工则是一种特殊的垫料加工行为。其所垫资金在工程完成建设时，已成为与土地使用权紧密结合且密不可分的地上物。如果没有垫资行为，则标的物价值将致减损或不存在，故应有优先受偿的权利。最高院的《批复》没有直接回答这一问题，规定凡是物化到建设工程中去的，承包人所支出的费用，都应在建筑工程价款中扣除，如果垫资了，没有用到建设工程中去，那就不受优先受偿权的保护了。

(三)优先受偿的效力

享有优先权的承包人，优先于普通债权人受偿，学界对此无异议。但当优先权与其他担保物权发生竞合(主要是指与抵押权竞合)时，其受偿顺序如何《合同法》没有规定。日本民法第329―332条也详细规定了先取特权的受偿顺序，《法国民法典》第2095条、《意大利民法典》第2748条规定，优先权原则上优先于抵押权。台湾地区“民法”未规定法定抵押权的受偿顺序，其结果是学说纷纭，有法定抵押权优先说、约定抵押权优先说、两者同一序说和依成立之先后定其次序说等等。台湾学者谢在全认为，物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，唯此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权[6]。究竟承包人的优先受偿权是否优先约定抵押权，大陆学界大多持支持态度。如梁慧星就指出，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使[3]。主要理由是：第一，法定权利应当优先于约定权利；第二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；第四，承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。本人认为，优先权系指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，法律作此规定的目的在于基于社会公共利益和贯彻社会保障政策，保护的是特殊利益。而约定抵押权，作为民事主体之间约定的担保物权，其保护的民事主体的普通利益，两种利益相比较，法定优先权人的利益当然更重要，法律应予优先保护。《批复》明确规定建筑工程的优先受偿权优于约定抵押权。

(四)供优先受偿的标的的范围。

法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权因保存或增加标的物的价值而生，则其能取得优先受偿的范围自应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限，如价值增加部分已不存在，则法定优先权将无法实现。如承包人所实施的工程为新建，则标的物的价值全部因该工程而获得，供法定优先权优先受偿的标的物的价值范围应为标的物的全部价值。实践存在诸多问题：勘察、设计使标的物增加的价值为多少，很难确定；另外，如仅有勘察、设计而未付施工或未按其施工设计施工，则该如何处理?解释上可以以因施工所增加的价值为参照，具体而言，即如勘察、设计系为新建而为，则法定优先权优先受偿的范围及于建成后标的物的全部价值，如系为修缮而为者，则其范围限于因实际修缮而使标的物增加的价值，如勘察、设计后未有施工或未按原设计施工，则法定优先权不存在。

参考文献：

[1] 江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京：中国政法大学出版社，1999：223.

[2] [日]近江幸治.担保物权法[M].祝娅，王卫军，房兆融译.北京：法律出版社，2000：23、29.

[3] 梁慧星.286条的性质及适应[N].北京：人民法院报，2000-12-01.

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《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是建设工程价款优先受偿原则。

2002年6月11日，最高人民法院就此又了法释（2002）16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”的司法解释（下简称最高人民法院司法解释），明确规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”最高院于2002年6月11日，针对上海市高级人民法院《关于合同法第二百八十六条的理解与适用问题的请示》下发了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），明确了施工单位的工程价款受偿权优先于抵押权和其它债权受偿。为保护购房消费者的利益，该《批复》还特别规定了：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

案例：某县水务局为修建位于该县的一座水库而成立了某某水库管理局（以下简称：管理局）。该水库管理局进行了修建此水库的招投标，某某施工公司（以下简称为：甲）通过招投标获得了承建该水库的资格，甲公司和水库管理局签署了《建筑施工合同》，合同中约定了双方的权利和义务等，工程金额为2.3亿，工期为18个月。甲随即进场施工。因工程需要，甲施工公司把部分工程分包给了某劳务公司（以下简称：乙）。在施工过程中，水库管理局的资金出现了问题，一直不能按合同规定的进度拨付工程款。部分的工程款由甲垫资。水库完工后，管理局拖欠甲工程款0.8亿元。甲也拖欠乙的劳务费和许多供货商的材料款。由于甲向管理局讨要不到工程款，故一直不能支付乙和供货商的款项，乙组织员工和供货商天天来甲公司讨要，严重影响了甲的正常工作秩序。为此，甲和乙把管理局诉讼到了人民法院……。最后法院判决：驳回乙的诉讼请求，支持了甲的诉讼请求。执行阶段因管理局无能力支付甲，法院拍卖了由甲承建的水库经营权，以此来支付甲的工程款。此前，由于部分主材是由管理局提供，管理局因未足额支付供货商的材料款，供货商也起诉管理局到该法院，并且办理了诉前财产保全，查封了该水库的部分设备等。执行阶段，拍卖该水库的款项，法院先给予了甲，剩余部分划给了起诉后的供货商。

该案例提醒我们施工企业在运用优先受偿权时，要注意几个问题：

一、建设工程优先受偿权的条件

（一）诉讼主体要适格

乙为什么没有得到法院的支持？就是乙的诉讼主体不适格。乙方只是工程的分包商，他只是和甲发生了法律关系，如果要起诉，乙方只能起诉甲而不能起诉管理局。可见，能行使工程优先受偿权的主体应该是工程的承包人。一般来说，施工单位由施工总承包单位，施工总承包可以把工程分包给分包单位，即工程分包、劳务分包。一般来说优先权仅对建设总承包单位行使，从法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格。

（二）必须是发包方逾期支付工程款

发包人未按合同约定支付工程款是承包方使用优先权的第一法定条件，只有发包商不按时履约，事后又不积极补救。承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按合同法规定，只有催告要求发包人在合理期限内支付，而发包人超出这个合理期限仍不支付（或未足额支付）才可行使优先权。

（三）工程项目能够折价、拍卖

目前法律上未有相关的规定，但涉及国家安全或其它国家重要利益的工程显然是不能拍卖、折价，现实中，这类工程也不可能出现不能支付工程款的情况；以公益为目的的工程，如学校、医院等，一般也不能折价、拍卖。排除诸如此类不适合于折价、拍卖的工程，其他工程一般都可以行使优先受偿权。

二、建设工程优先受偿权的法律特征

1.建设工程优先受偿权是一种法定的担保权，《合同法》以法律的形式将其固定，是一种勿需当事人双方约定而依据法律而存在的权利，也是目前我国法律中存在的？唯一的对特定的行业的法定担保权。

2.优先于抵押权。《合同法》中规定了优先受偿的原则，而最高人民法院的司法解释明确规定它优先于抵押权。法定抵押权有别于约定抵押权。法定抵押权不以登记为生效要件，其直接产生于法律规定，公信力比登记更具有可靠性。笔者认为这儿指的抵押权仅指针对工程本身设置的抵押，而不包含工程所用土地使用权的抵押。因此在实践中行使优先受偿权必须与土地使用权人（含抵押权人）进行协商才具有可操作性。

3.优先于其它债权。发包人对外一般有多笔债务，如有些工程中的主材由发包人购买供应，发包人往往也拖欠材料供应商的款。既然是优先受偿权，承包人对工程的受偿权优先于这些债权人。

以上案例说明了一个道理：优先受偿权优先于抵押权，能对抗并优先于人民法院保全。

4.在破产还债程序中优先受偿权应排在抵押受偿权前。按法理发包人一旦进入破产还债程序，即除破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款外，承包人勿需主张，就自然拥有优先受偿权。这改变了发包人进入破产还债程序后按份额比例分割偿还债权人的情况。

5.不能对抗已支付全部或大部分购房款的房屋买受人。《批复》第二条规定，“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的拖欠承包工程款优先受偿权不得对抗买受人。”最高人民法院司法解释中没有规定购房合同是否必须经过备案或公证，而仅以是否支付了全部或大部分房款作为抗辩标准。发包人很可能会制造虚假的房屋买受人而行使对优先权的抗辩权。优先受偿权与消费者商品房买受人对抗权的关系。消费者购买商品房是一种生存的权利，同时还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要是一种经营权利，生存权利优于经营权利不仅符合我们国家的实际情况，更是保障基本人权的具体体现。因此，为保障优先权的行使，承包商应当想办法与发包方约定和限制所建商品房工程的销售。如，限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则，所谓的优先受偿也难以落实。

三、优先受偿权的范围

最高人民法院司法解释第三条规定建设工程优先受偿权的建筑工程价款仅能包含承包人为建设工程应当支付的实际支出的费用。这一规定含义如下：

1.系承包人为工程本身所支出的实际费用。如是除工程本身以外的债权债务关系则不在此列。承建工程与优先受偿权行使对象工程应为同一工程。

2.承包人应当支付且实际支付的费用。为了避免承包人无限制地扩大优先受偿权的范围，最高院在司法解释中明确了系承包人在建设工程过程中应当支出的费用。这儿的“应当”是指为工程建设必须支付的费用，通常也指按工程实际情况已支付的费用，但同样的工程可能存在价差，发包人与承包人对“应当支付”可能出现较大分歧。

除了司法解释中所列工作人员报酬（即劳务费）、材料款外，还应包含经发包人认可由承包人进行分包而由承包人支付给分包商的费用。

工程的价款一般是在合同约定的范围内，经发包方和承包方以及监理通过决算或未结算有几方认可的单据记录的资料汇总得出的金额，对双方有争议的单价，可参照定额计算。对有争议的工程量可以通过第三方审计来计算。

3.优先受偿权不包含违约金及违约损失。建设工程优先受偿权只保证承包人基本权利，也就是工程款之类的费用，所以违约金及违约损失不列入优先受偿里面。

《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该《批复》确定了工程价款优先受偿的范围，排除了承包人因发包人违约所造成的损失。笔者认为，《合同法》第二百八十六条所保护的建筑工程价款优先受偿，是承包人对工作物的建筑、修缮所发生的实际支出费用，不包括预期利润。虽然预期利润是承包人承揽工程所要达到的效益目的，但不是工作物价值的体现。实际投入和支出，使工作物的价值得以体现和提升，但是这种体现和提升的范围以及幅度到底是多大呢？可能同一性质的工程在不同的环境下，它产生出来的利润都不会一样。既然法律没有规定是否把利润归为优先受偿权之中，这就给审判法官很大的自由裁量权。

四、建筑工程价款优先权行使期间及权利认定程序

《批复》的第四条规定：在工程已竣工的情形下，承包人行使优先受偿权，从工程竣工之日起六个月内有效。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果工程尚未竣工，而发包人拖欠进度款，经承包人催告在合理期限内仍未支付的，则从工程约定的竣工之日起六个月内可行使优先受偿权。

如果必须要工程竣工之日或到工程约定的竣工之日方可行使优先权，可能对工程承包人很不利。

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    [分歧]该破产案件在审理过程中对建筑工程公司是否有权优先受偿以及优先受偿的范围产生分歧。

    第一种意见：建筑工程承包人的优先受偿权应以标的物未被处置为前提，如果该标的物已被处置，则不能就该标的物行使优先受偿权，建筑工程公司只能向人民法院申报一般债权。

    第二种意见：建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无被处置为前提。本案中建筑工程承包人应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。

    第三种意见：建筑工程公司应有权优先受偿，但优先受偿的范围以该工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益，影响企业职工工资的清偿。

    [评析]

    一、建设工程价款“优先受偿”的性质《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”通说认为，该条确定了承包人对建设工程的优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》，亦作如斯表述。对此笔者不敢苟同。优先受偿权是指根据法律规定，抵押权人、质权人、留置权人就债务提供的抵押物、质物、留置物，在债务人届期不能清偿债务时，从担保物中优先受清偿的权利①。从优先受偿所包含的权能看，实际上不是单一性质的权利，它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权，并非物权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。②建设工程承包人仅是所建工程价款的债权人，并非该工程的担保物权人，亦即承包人与发包人之间是债权债务关系而非物权关系，因而承包人并不享有工程交付权，故称承包人对价款的优先受偿为“优先受偿权”是不妥的，二者仅不过是用字相同而己。

    另有一种观点认为该权利为法定留置权。因为留置权大多发生于承揽合同中，定作方不按照合同约定支付价款并超过约定期限的，承揽方占有留置该财产，并可就留置财产折价或以变卖该财产的价款优先受偿。该条规定与留置权大抵相当。但该权与留置权的区别仍很明显，理由有三：其一，留置权本身都是法定的，没有约定的留置权；其二，留置权以动产为标的，而建设工程为不动产；其三，留置权成立条件为承揽人对标的物的占有，而该权利不以占有为要件。

    还有一种观点认为该权利为法定抵押权。③④该观点似有一定的道理，因为法定抵押权是指依法律规定直接产生、无须当事人约定的抵押权。但该观点仍有不少可商榷之处：首先，作为抵押权，不管是法定的，还是意定的，它都是一种从权利，从属于主债权而存在。而在《合同法》286条中，我们看不到何为主债权，何为从权利；其次，“抵押权作为一种有期物权”⑤，法律应当对其期限作出规定，“尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286条中并无所谓“抵押权”期限的规定；再次，“抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债权人来履行债务方可行使，此期限利益归于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律规定的抵押期限中享有的利益为合法权益，然而，如果承包人享有的权利为法定抵押权，则承包人催告付款后的期限是否为抵押期限？如果是，则抵押人即发包人在期间享有的利益肯定为非法利益，因为其延迟支付工程价款的行为已经侵害了承包人的合法权益。故该观点与抵押权的性质相悖。

    第四种观点认为该规定赋予承包人以先取特权。⑧我们认为，这种观点比较准确地揭示了承包人优先权的本质。所谓先取特权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权。先取特权虽然和优先受偿权同为优先权的两个属概念，但先取特权属于债权范畴，优先受偿权属于担保物权的范畴，所以二者虽均有优先性，仍不可混为一谈。

    先取特权的特征有三：1、先取特权是一种法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破一般债权的平等原则，目的是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。2、先取特权是一种独立的民事权利，它不象担保物权那样，从属于主权利。3、先取特权是无需以占有或登记进行公示的优先权。先取特权源自日本民法典的规定，是日本民法对自罗马法以来所确定的优先权制度的特殊贡献，分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权三大类，其不动产先取特权的项目有不动产保存先取特权、不动产工事先取特权和不动产买卖先取特权。我国《破产法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商业银行法》均散有关于职工工资、清算费用、求援航空器报酬等的先取特权的规定，与日本不动产工事先取特权相对应，《合同法》286规定了建设工程承包人的先取特权。应该说《合同法》规定建设工程承包人的先取特权，是基于上个世纪80年代以来全国建筑企业所面临的严重的拖欠工程款现象而设立的，旨在给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展。

    综上，《合同法》286条所赋予的承包人就工程价款“优先受偿”的权利，从其性质、特点、立法本意方面考察，应为先取特权。

    二、承包人先取特权的成立要件根据《合同法》286条规定，承包人先取特权的成立，应当具备以下要件：1、承包人承建的须为建设工程。这是承包人先取特权区别于买卖人先取特权和保存人先取特权的明显标志。应包括新建工程和对建筑物的重大修缮、装修工作。

    2、该建设工程已经竣工验收合格。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。此时，承包人自然无权行使先取特权。

    3、发包人未按约支付工程价款。如果建设工程承包合同约定了工程价款分期支付的期限，承包人不得在合同约定的最后履行期限到来之前行使先取特权；只有当所有的期限均已届满，且承包人未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符合约定时，承包人方可行使先取特权。

    4、所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。公共道路、军事设施、机场、桥梁、涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程不宜行使先取特权。

    5、先取特权的范围为承包人建设工程应当支付的职工工资、材料款等实际支出费用。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”此条司法解释可看出该先取特权重点保护两方面的权益：一是劳动法所保护的劳工利益；二是建筑市场的交易安全。因为如果承包人的工程费不能实现，则工人工资将难以保障，建筑市场的运转将趋于呆滞。

    三、承包人行使先取特权并不以工程未被处置为先决条件前文所论述的承包人先取特权的特征及其成立要件，我们可以发现承包人行使先取特权并不以工程是否被承包人处置为要件。我们可以从不同的侧面来理解这一问题。

    其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。“留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权因为占有的丧失而消灭。”⑨《合同法》第286条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者说行使先取特权时，必须占有该工程；然而，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，条文中均未冠以“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，均不构成对上述两种行使先取特权的方式的妨碍。

    其二，先取特权的存在并不妨碍发包人对工程行使处分权。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所谓“不得对抗买受人”，意即当买受人就商品房支付合理对价后，承包人不得妨碍买受人行使占有、使用权。出卖商品房是发包人的行为，既然司法解释要求承包人行使先取特权不得妨碍买受人的占有使用权，那么就意味着发包人可以合理处分建设工程而不受先取特权的限制，这种处分的结果不应对承包人行使先取特权造成妨碍。

    其三，先取特权的本质决定其无须以工程是否被处置为前提。前文已述及，先取特权就其本质来说是一特种债权，其形成之初须以特种物（建设工程）为要件，而该债权一旦形成，则与该特种物脱离关系，成为法定的优先清偿的债权，即无论该特种物是否为承包人、发包人亦或第三人占有，均不影响该债权的优先性。这一点与取回权明显不同。破产取回权是指破产人占有财产的权利人不依破产程序，从破产管理人管理的财产中，取回原不属于破产财产的那部分财产的权利。破产取回权是民法上的请求权，其法理基础来源于民法物的返还请求权。物的返还请求权是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，取回权的实现要以原物未被处置为前提，若被处分，其请求权只能转为一般债权。而承包人先取特权基于债权，并非物上的返还权，不必考虑原物是否被处分的情形。

    其四，允许发包人处置建设工程有利于承包人取得价款。承包人承包建设工程的目的，就是想籍承包工程来发放工人工资、支付所欠材料费及获取一定的利润。而不少发包人之所以逾期不支付工程价款，并非是有意赖债，而是其自身资金周转不便，如果此时仍限制发包人对工程的处置权，不让其通过处置工程来增加资金周转量，实际上直接受损害的是承包人的利益。因此，允许发包人通过对工程的处置增强自身的资金实力，这样才能使承包人有更多的机会取得价款。

    其五，将工程未被处置作为承包人先取特权的前提违背了立法本意。《批复》第一条明确指出：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条司法解释是对《合同法》第286条赋予承包人先取特权其实现顺位的明确和强调，应该说较好地体现了《合同法》286条通过保护承包人的债权进而保护工人的合法权益，维护建筑业交易安全的立法本意。如果把工程未被处置作为先取特权行使的前提，那么一旦工程被处置，该特种债权则只能作为一般债权申报，从破产财产中按比例受偿，这明显违背《合同法》286条的立法本意，使建筑工人的合法工资难以保障，建筑业市场运行难以维系。

    其六，本案承包人先取特权的范围不应以发包人房改收入为限。《批复》已经明确承包人先取特权的范围为“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，此范围不应以发包人在处置工程中的实际所得为限。在工程价款关系中，承包人是债权人，发包人是债务人；在处置工程关系中，发包人是债权人，买受人是债务人。根据私法自治原则，发包人对自己的债权可以主张、可以放弃或部分放弃，然而，发包人不能以自己放弃或部分放弃的债权来对抗其应对承包人履行的义务。本案中，丝毯厂将总造价149万元的职工宿舍楼进行房改，只从房改办取回了20万元。丝毯厂作为发包方，其对149万元的职工宿舍楼享有完全的处置权，是否对该楼进行房改完全是其企业内部的事，但是它不能以自己只从房改办取回20万元为由，对抗其应付承包人建设工程的价款（以工人工资、材料费等实际支出为限）。事实上，对职工宿舍楼进行房改，是以单位必须对职工房改房进行补贴为前提的，这部分应提供而未提供的补贴完全可以用来支付工程价款。

    综上所述，丝毯厂不能以职工宿舍楼已被处置或只从宿舍楼中实际收入20万元为由，对抗建筑工程公司的建设工程价款先取特权，法院应支持建筑工程公司的请求，使建筑工人的工资、实际材料费等在抵押权和其他债权实现前先行取得（以审计机关的审计数额为准）。所以，第二种意见是正确的。

    [注释]

    1、蔡福华《民事优先权研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84页。

    2、李锡鹤：《论物权优先之所在》，《法学》2002年第3期。

    3、王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权》，《当代法学》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。

篇10

（1）关于劳动争议的界定。《企业劳动争议处理条例》、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》，均对劳动争议作出界定，其中《意见》的界定范围显然宽于《条例》，其第2条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《条例》规定的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。最高人民法院法释200114号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条也作了相应规定。从《意见》、《条例》和《解释》来看，劳动者与建筑企业的讨薪应属劳动争议。

（2）关于救济措施的成本问题。我国现行法律规定劳动争议必须先经仲裁，对裁决不服的方可，这里体现了竞合禁止的立法思想。即劳动仲裁是法定的必须程序，不允许当事人选择直接。但必须看到整体拖欠民工工资既是一个社会问题，也是一个法律问题。笔者认为应将其纳入到民事审判工作中去。劳动争议和一般民事案件相比，具有及时处理的特点，《劳动法》规定仲裁申请期限为自劳动争议发生之日起60日内，《解释》仍然规定为60日，否则将失去实体上的胜诉权。很显然，这样不利于保护那些整体拖欠工资职工的利益。具有一级资质的建筑企业可跨省、自治区承建建筑工程，一旦发生纠纷，如采用仲裁，仲裁管辖权目前也不十分明确具体，实行提供劳动地点和用人单位注册也不一致，以劳动者工资所在地仲裁机构管辖制度，而按照这一规定，势必会加大劳动者申请仲裁的支出成本，不利于快速、高效地处理此类争议。版权所有

2、关于“民工讨薪”采取不当方式的相关问题