反垄断法的法律责任模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇反垄断法的法律责任，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

    一、市场支配地位及其滥用的内涵

    (一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

    对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

    (二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

    我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

    二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

    由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

    (一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

    (二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

    (三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

    (四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

    三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

    (一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

    (二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

    (三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

篇2

我国反垄断法相较于其他国家垄断法而言是一部较为年轻的法律，且条文规定过于宽泛，实施起来难度较大。再加之我国目前经济发展的现状，完善反垄断法律制度势在必行。一方面可以在对外贸易合作的时候保障本国企业和国民的经济利益，另一方面可以维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

一、 反垄断法的概述

反垄断法（Anti-Monopoly Law），是国家对市场主体以排斥和限制竞争，控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。它所规制的主体是市场主体，规制的行为是反竞争行为，它是结合了程序法和实体法规范的一部法律。 世界各国中美国的反垄断法较为发达，它的反托拉斯法对世界各国反垄断法的产生和发展影响都较为深远。我国反垄断法发展较为落后，这与我国历史上的自给自足和计划经济的发展模式有关。目前，随着加入世界贸易组织及颁布反垄断法后，我国也逐渐融入到了国际化的反垄断发展进程中。

二、 反垄断法的实施现状

我国反垄断法的颁布预示着我国经济发展的另一个里程碑就此诞生，反垄断法和反不正当竞争法共同构成了中国市场经济的规制体系。这对我国市场经济的健康发展是至关重要的，反垄断法中规定的禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等都对现实的经济发展问题起到了很大的作用。社会财富集中于少数人手中的情况得到缓解，地方保护主义的势头也在不断收敛，行政垄断的情况也得到限制。人民的权益在受到经济垄断侵害的时候也可以提讼，要求赔偿。这一切，在反垄断法颁布以前还是未知数。如今，一切都成为现实。

任何法律都有亟待完善之处，不可能是完美的，我国的反垄断法也不例外。美国于1890年颁布的《谢尔曼法》被誉为是全世界第一部反垄断法律，我国的反垄断法是2007年通过的，这之间相差117年，如此鸿沟自然不容易超越。且“反垄断”这一概念是近些年才受到中国学者重视研究的，经验不够。加之国民在这方面的意识不高，市场经济中垄断严重等问题将我国反垄断法的实施陷入了尴尬的境地。

三、 反垄断法实施存在的问题

（一） 反垄断实施机构独立性缺失

根据我国《反垄断法》第九条第一款规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第二款规定，国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。由此可见，我国的反垄断管理机构以委员会的形式产生，并未形成一个固定的机构，而是分散于各个机构之中，这很容易产生执法时相互推诿的情况，也使反垄断法威严大打折扣。

（二） 条文规定过于宽泛，执行难度大

整个反垄断法的规定只有57条，但所涉猎的范围却十分宽广。包括了垄断协议、滥用市场垄断地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争及相关的法律责任。因此，整个条文难免过于形式化，与实际脱轨，现实中不好把握。例如，我国《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是一个典型的公法行为，没有对私人权作任何规定，同时也没有对私人诉讼作禁止性的规定，这使得受到损失的“他人”在寻求救济的时候无路可走。

（三） 形式重于实质化

反垄断法颁布了，但垄断的行为在中国却仍旧频发，甚至某些领域的垄断情况根本就从未消失过。铁路、石油、电信、汽车甚至于电脑使用的windows 软件，都是十分明显的占据市场支配地位的垄断，许多民营企业也逐渐淡出这些行业的竞争。现有的法律制度为什么不能对其进行规制，执行力度为何如此薄弱，究其深层次的问题，还是立法的不足。过于形式化的东西在执法者们看来是很难适用的，尤其是关乎于国民经济的大型企业更是无从下手。

（四） 对行政垄断缺乏实质有效性的规制

反垄断法中第五章关于滥用行政权力排除、限制竞争的规制力度过小，根本起不到实质性的作用，只能从某些方面起到缓解作用。我国是社会主义国家，在计划经济的影响下，行政垄断尤为明显。因此，对于行政垄断的法律规制应该更为严格。但根据反垄断法的规定，实施行政垄断行为的组织承担法律责任的形式仅仅在于由上级机关责令改正，对主管人员给与处分等，并未做太多的处罚规定，所以现实中的地方保护主义、行政强制交易、行政限制招投标、行政强制限制竞争等现象依旧络绎不绝。

四、 对反垄断法实施和完善的建议

（一） 合理设置反垄断法的执法机构

目前我国反垄断法实施并未固定于某一特定的机构，因此，在执法过程中很容易造成成本过高、资源浪费、效率低下等问题。将各种领域的反垄断执法机构设为一体，在现在行政体系庞大，部门繁杂的中国看起来不太现实，但可以是试着将权力集中于某几个少数的部门之中，逐步发展出一个单独的机构来施行。这样将节省大量的行政资源，同时也为申请救济的权利人提供了简便的救济渠道。

（二） 制定配套法律规范及实施细则

结合实际情况和现有的反垄断法实施的不足，国务院等相关部门应积极的制定办法来逐步完善反垄断法的体系，为执法者们在执法时提供清楚、可靠的法律规范，加大执法力度。同时也可有限度的授权地方组织行使职能，结合地方当地的特点颁布相关的实施细则。这对于地方经济的健康发展十分的重要。

（三） 加大对行政垄断现象的规制

行政垄断的加剧对国民经济的影响会十分的巨大，因此，对于我国的行政垄断应严格立法规制。尤其是在法律责任上面，不能仅仅是责令改正如此简单，可以在民事责任和行政责任上加大力度，包括赔偿中的惩罚性赔款，还有行政责任中的各种等级的惩罚都应适度的考虑。对于主管人员违法行为严重的还应追究刑事责任。

五、 结论

篇3

（一）市场支配地位的定义市场支配地位，又称控制市场地位，是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念，但这一说法在别的国家则无使用。相对应地，美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词，日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词，我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的，但其所指的经济现象是大致相同的，即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，通过运用这种力量支配或控制市场，对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为，从而对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义，仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓，并在第十七条对其定义为：“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

（二）市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键，具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

我国《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为，我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定，比如企业的市场份额达到60%或70%以上，我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时，还可以就市场份额规定推定标准，并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

由于我国《反垄断法》公布时间并不久，立法机关对其进行的补充修改也并不充分，并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中，所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

（一）市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定，这在我国立法上是一大进步，但是过于笼统和简单，仍需要进行细化。前文提到，我国《反垄断法》第十八条规定的，其中，相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用，但是对其测算和获得的过程十分复杂；而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难，因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

（二）滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前，在中国的市场环境中，能具有市场支配地位的企业一共有三类：首先是自然垄断行业中的企业，即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业，即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上，同样的行为，由不具有市场优势的普通企业做出，就属于正常的和合法的竞争行为，而如果由有市场支配地位的企业做出，则很可能造成垄断的后果。然而，如果一个企业并不具有市场支配地位，而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势，并居于有利地位，那么，这种行为，我们也并不能称其为合法。所以，关于这种一般企业的滥用行为，法律也应进行分别制定。

（三）法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先，滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为，此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益，因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任；其次，《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统，并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等；第三，在刑事立法方面，我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任，但却都只作了原则性的规定：“构成犯罪的追究刑事责任”。

（四）相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前，对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》，这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说，《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害，，增加产品，提高质量，维护市场的正常竞争，促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态，防止一家独大的局面出现，有利于促进市场机制的活跃，更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权，保护和促进竞争；很明显，两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后，相关的立法并没有及时地调整、修改，这就直接的导致了立法的重复，甚至法律规定相互冲突与矛盾，影响了法律的正常实施和执法效率，公正性。

三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

（一）加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定，进行详细的分工和规划，加强法律规定的实践性和操作性，使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊，做到有法可依、有法可循，执法必严，违法必究，从而减少反垄断执法滥用和腐败，并且对违反者实行严惩，维护社会公平和实质正义，维护法律的权威，促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则，当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性，容易造成法律实施的不到位和执法力度不够，对违反者应当严惩。所以，应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度，主要应该设计参与式的程序规则，实现从公开到民主协商的控制；采取体系化的建构思路，实现从规则到原则的控制；完善可问责的司法审查制度，实现从合法到“合理”的审查。

（二）完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定，应当包括民事，刑事和行政责任，以此有利于建立一个全整，健全，合理的法律责任机制。在民事责任上，可以赋予当事人请求停止侵害，消除危险的权利和加倍的赔偿请求权，也可以采用以过错责任为主的归责原则，在特定的某些行为方面采取无过错原则，以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面，严格区分发改委，商务部，工商局各种的职权范围，不应当只以价格管理来区分，导致界限模糊，影响执法的可操作性，用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外，增加相关的刑事处罚条款，对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任，完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

（三）协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系，特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时，及时地完善法律，以避免重复立法，引起的冲突。并且，由于经济执法机制的不完善，法律应该明确各自执法机构的执法权限，明确分工，尤其是区分商务部，发改委，行政工商管理部门各自的职权和执法力度，以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外，在与贸易政策的关系方面，确保两者保持一致，将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面，反垄断法的运用应当保持谨慎的态度，知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护；并且，主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生，在某种程度上也促进其对竞争的保护。

（四）继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式，要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论，结合国情，推进法律逐步发展，在实践中总结经验，并使其上升为理论，并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容，使法律更加具有可操作性。

篇4

为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。

一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

(一)经济法本质属性之界说

“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。

社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。

经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。

对经济法本质属性的认识和界定不仅是为厘清其与相关法部门的边界，更重要在于为经济法理论和制度大厦的构建奠定坚实的基石，无论经济法的概念、原则、理念和宗旨等基本理论问题的探讨，还是宏观经济法制度体系的规划和微观经济法具体规则的设计，以及经济法实体法和程序法的安排都应以此为逻辑起点演绎而来，进而经济法本质属性的相关理论也就成为对业已存在的经济法具体制度进行评判的界尺和参照。

(二)反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

反垄断法是现代各国维护各国合理的市场结构、有效规范和控制企业市场行为的重要工具，是现代经济法的核心，在市场经济法律体系中占有重要的地位，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”。作为现代经济法核心的反垄断法无论是实体法规范抑或程序法规则皆充分体现了经济法的本质属性。就反垄断程序法而言，经济法本质属性不仅是透过其保障实施的反垄断实体法得以显现，而且其本身规则的设置也彰显了经济法的本质，本文主要针对后者来展开论述。

1、反垄断程序法对经济法的社会性之显现

在价值取向上，经济法社会性的本质体现为追求和维护社会公共利益。反垄断法作为经济宪法，以维护社会公共利益为圭臬。“反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。”。

然而，社会公共利益“虽有自己独立的利益诉求，但由于缺乏独立的人格而无法通过自身行为表达和维护自己的利益，任何一个有生命的个体都可能对社会公共利益形成危害，而以维护社会公共利益为己任的国家由于各种原因也经常站在社会的对立面。”因而，为有效维护社会公共利益，应该要有充分表达社会公共利益的机制和程序。在反垄断程序法中其典型形式是反垄断公益诉讼。在美国，其反垄断诉讼法体现鲜明的公益特点。首先，检察官可以代表国家提起反托拉斯法禁止行为的损害诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。其次，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。在德国，其《反限制竞争法》第33条规定了具有权利能力的工商团体，可以对反竞争行为提起停止侵害之诉。这种反垄断诉讼请求权的社会化和多元化现象，凸现经济法以追求社会公共利益的社会性本质。首先，我们应当认识到对社会公共利益的维护和表达，离不开行政主体行政行为。然而，缘于行政主体存在诸如信息偏在、政府俘获以及利益偏好等种种弊端，决定了行政评价机制功能之不足。因此，为弥补公共权力机构实施反垄断法的的不足，反垄断诉讼请求权社会化和民问化成为必要即对违反反垄断法造成的威胁性损失或损害，任何人或者民间团体可以向有管辖权的法院。反垄断程序法透过诉讼请求权主体多元化的方式，形成社会公共利益之严密的防护墙，让社会公众能够以可操控的方式实现和追求社会公共利益。

2、反垄断程序法对经济法的经济性之显现

一是缘于经济法调整对象是承载物质利益的经济关系，其规制方式必须仰赖经济手段或者财产责任，凭借重罚而达成威慑之目的。反垄断程序法中设置的法律责任是以财产责任为核心的。首先，许多国家反垄断程序法中关涉民事责任规定是以损害赔偿为中心，而且一些国家还有三倍损害赔偿的立法规定。如美国谢尔曼法第七条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的，被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费”。我国台湾地区的公平交易法的第3l和第32条有相类似的规定。在反垄断法中，民事责任承担方式主要有损害赔偿和停止侵害。不容置疑，获取损害赔偿尤其三倍额度的赔偿数额是促使私人诉讼最大动因。在美国，从1941年至1985年间，私人诉讼案件数量达到29588件，嗣后一年约有600至1000件之间。其次，反垄断程序中的行政责任一般是以行政罚款为重点。

在日本，行政罚款在禁止垄断法中被称为课征金，其第七条之二规定：“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据该法第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”最后，多数国家的反垄断法中都明确规定了刑事责任，但是对于垄断行为的刑事责任一般只规定了罚金和监禁两种责任形式。

从美国反托拉斯案件中处以监禁数量来看，监禁的适用是如此的稀少，因为它的威慑效果是微弱的。反垄断程序法以财产责任为核心是由于市场主体实施限制竞争行为目的为获取高额垄断利润，损害赔偿、行政罚款和刑事罚金对违法者可以说是釜底抽薪，因为它拿走了违法者的在违法行为中的所得，使得违法者从违法行为中得不到任何好处，可收到打击和威慑违法者与潜在违法者和恢复自由竞争秩序之效。

二是对经济效率的关注是经济性本质属性另一表现。许多国家反垄断程序法中一些制度设计皆体现了经济法这种本质属性。”首先，反垄断法实施以行政程序作为中心。反垄断法实施程序包括行政程序与司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的优点在于它能够通过较低的成本来实施法律，因为行政官员只需要换一个新的办公地点就行。”而通过司法程序审理案件必须遵循一定固有的程序如调查、和判决等，这些程序的运行所需的费用是昂贵的。因为，“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义——只要想想审判所需要准备的营运计划、帐册报表、付给律师的天文数字酬金。”所以，行政程序对于反垄断法实施具有节约成本，较强灵活性的优势，使得各国反垄断法实施程序中皆以行政程序为重点。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是与正式的行政程序和司法程序相对应的一种反垄断法实施程序，非正式程序主要包括协商和解和咨询等制度。垄断作为一种经济现象，其依赖专业人员凭借专业性知识采集大量数据来认定，同时垄断行为具有很高隐蔽性，相关数据的采集十分不易。

此外，对垄断的认定往往受制于变动不居的经济政策和社会政策等因素，相同内容的法律条文在一国不同时期的执法标准都有可能迥然相异，这种反垄断法的可预测性差的特点会使得经营者的商业经营行为有可能遭受不能预测之法律风险。对于非正式程序中和解程序的运用，不论对企业或执法者，都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。最后，优先处理反垄断法案件或者设立专门法庭审理反垄断案件。由于垄断本身是利弊皆备之经济现象，所以对垄断合法性的肯认往往随着一国的经济政策、社会政策等诸多因素的变化而变动不居，这决定了负责反垄断案件处理的人员具备相当高的专业知识。另外，一个反垄断法案件涉及多个层面的利益关系，如果久拖不决，必然使这些利益关系处于不确定状态，影响社会整体经济效益目标的实现。为应对这些问题，有的国家如美国启用大批经济学家、法学家和律师处理反垄断法案件，并且对于反垄断法案件司法机关要优先审理。还有一些国家如德国、日本等设立了专门的法庭处理反垄断法案件。

二、我国反垄断程序法之立法检讨

不容置疑，反垄断法应包涵反垄断实体法和反垄断程序法，然而，“正义的实质在很大程度上是程序性的”。对于我国反垄断程序法的关切和深度化的思考，不仅会促进反垄断法乃至经济法的理论更加周延和强化其说服力，且在实践中会有助于实体法功能的有效发挥，达成其追求的宗旨和目标。2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着我国社会主义市场经济及其法治进入一个新的发展阶段，其积极意义不言而喻。反垄断法作为现代经济法的核心，其应该彰显和体现经济法的本质属性，忽视此点，其将不免有沦为行政管理法之虞。故此，对我国反垄断程序法的评析，必须借助于经济法本质属性理论。

(一)我国反垄断程序法对经济法的社会性彰显不足

上文提到在反垄断程序法中，经济法的社会性本质集中体现为反垄断诉讼主体多元化和社会化以及公益诉讼制度。从我国反垄断法条文可以看出，反垄断实施主要是以行政程序为中心的。时至今日，对于经济法社会属性以及相关理论如经济法是社会本位法、经济法是以追求社会公共利益为宗旨等认知在学界已成共识，然而其对立法的影响不够深刻。就反垄断程序法而言，以行政程序为中心的反垄断法实施机制排斥了反垄断公益诉讼，加之规定的私人反垄断损害赔偿诉讼制度的简陋，这样以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的维护将会远离社会公众的参与，反垄断法的实施效果让人不无忧虑。以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的缔造和维护固然离不开政府行政行为，但是我国司法实践说明完全依赖行政程序也是不足取的。譬如，反垄断法中许多实体制度早已存在，我国反不正当竞争法中规制的十一种不正当竞争行为中有五种是垄断行为，包括强制交易、行政性垄断、搭售、串通投标和掠夺定价等，另外价格法中规定了禁止协议固定价格、掠夺定价以及禁止垄断价格等，对外贸易法作了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定等，这些制度的实施主要依赖行政机关行政执法行为，但是从实际运行的效果来看并不十分理想。

(二)我国反垄断程序法未充分体现经济法的经济性本质

1、反垄断法的法律责任过轻

我国反垄断法规定的法律责任主要有民事责任和行政责任。从整体上考察，反垄断法律责任基本上是以财产责任为中心，但是从其具体规定来分析，对于反垄断行为的处罚太轻，威慑反竞争行为的目的不能有效达成。首先以行政罚款为例，我国反垄断法中主要有两种罚款类型，一是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；二是五十万元以下的罚款。前者适用于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者适用于未遂的垄断协议、经营者违法集中和行业协会组织实施本行业的经营者实施垄断协议行为。对于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为给予没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚比较合理，但是对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款以50万元为上限，违法垄断经营者几乎感觉不到“割肉”之痛。其次就民事责任而言，由于反垄断损害赔偿的民事责任规定之简陋，其将很难完成支撑私力实施机制的重任。再次，对于行政垄断的处罚不力。依据反垄断法第51条规定，行政主体实施行政垄断的，只能由上级机关责令改正。最后，正如有学者所指出的我国反垄断法未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。这确实是一个制度缺陷。因为反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易，因此垄断案件受查处率不高，而垄断案件的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因垄断行为而受益，却不因实施垄断行为受到法律处罚，尤其是国有企业，其资产属于国家所有，一旦垄断行为被查处受损失只能是国家，而企业负责人则置身事外。

2、分权模式会消弭行政执法优势

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务将来可能会由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。行政程序在反垄断法实施中其优势在于节约成本和较强灵活性。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，另外，像国家发展和改革委员会和商务部本身还要承担实施与竞争政策具有紧张关系的产业政策的职能，其很难平衡两者的关系，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高、要么无效的境地。

3、非正式程序的残缺

非正式程序在反垄断法中大量运用，是作为经济法核心的反垄断法追求经济效率的经济性本质的体现。从我国反垄断法关于非正式程序的立法规定来看，主要存在这两方面问题，一是我国反垄断法第45条所规定的承诺制度显得粗糙。此项承诺制度属于反垄断案件调查中的非正式程序的和解制度。尽管非正式程序中和解制度的优点是明显，但是其弊端也是显而易见，即其有可能导致出现有学者指出的行政机关对公共利益的“私相授受”，且有可能损害受害人的求偿权。然而，我国反垄断法对此未加重视而采取相应的制度去克服。二是咨询程序的缺失。上文提到，未克服反垄断法的不确定性和影响其实施的经济政策的易变性等弊端，一些国家允许经营者事前咨询以减轻反垄断法上的风险。对于此项制度，我国反垄断法也有给予关注的必要。

4、反垄断诉讼案件本身特性未被重视

从现行相关立法规定来看，我国将来涉及到反垄断诉讼案件主要包括反垄断民事损害赔偿诉讼案件和对反垄断执法机构处理不服而提起的反垄断行政诉讼案件。法院在反垄断法的实施中不可避免要承担比较吃重的任务。而作为市场经济高级法的反垄断法具有很大的不确定性，其关涉垄断及其危害的判定都很复杂，要求反垄断诉讼案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和较高的经济政策水平。对此，我国反垄断法也并未给予重视。

三、我国反垄断程序法之重塑

从上文论述中可以看出，我国反垄断程序法的制度构造无论对于经济法的社会性本质抑或其经济性本质皆彰显不足，决策者在立法时没有脱离行政管理法的窠臼，导致我国反垄断程序法的“经济法色彩”不浓。所以，即便在反垄断法实体制度中如何构造体现社会公共利益、保护自由竞争体制的规则，但是在程序法中没有使这些规则高效运作起来成为秩序规范的制度设计，该规则至多仅能充当宣传反垄断法的标语而已。故此，针对我国反垄断程序法中存在的问题，笔者提出如下建议：

(一)适时考虑反垄断公益诉讼

我国反垄断法实际确立了像日本采取的“公正交易委员会如不行动，一切都会静止不动”的僵硬实施机制，它国的反垄断法实施中的教训应该引起我们重视，我国应当确立反垄断公益诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。前者是指由国家机关代表社会公众或者公共利益提起的诉讼，而后者则指由民间团体或者公民个人未维护公共利益提起的诉讼。

目前有学者主张我国应建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度。笔者认为此主张不妥，至少目前行不通。理由在于我国既然建立以行政执法为核心的实施机制，对此应该保持必要的尊重，其他的实施方式仅起到必要的补充作用。若由人民检察机关负责对垄断案件进行立案、侦查、，这必然要和反垄断执法机关的执法行为相冲突，造成执法体系的混乱。故此，笔者主张可以考虑建立反垄断公益私诉制度即由社会团体或者公民个人提起反垄断民事诉讼。考虑反垄断民事责任主要是损害赔偿和停止侵害，而损害赔偿应由受害人提起损害赔偿诉讼，所以反垄断公益诉讼应该限于停止侵害诉讼。

(二)加重反垄断法的法律责任

为确保反垄断法威慑性目标的达成，应该加重我国反垄断法的法律责任。首先，对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款上限应该确定一个比较高的数额。2008年国务院对《价格违法行为行政处罚规定》进行了修订，提高了行政罚款的额度。新修订的《处罚规定》对相互串通、操纵市场价格、低价倾销、价格歧视以及不执行法定的干预措施、紧急措施的行为，将罚款额度由原来的“3万元以上30万元以下”和“4万元以上40万元以下”提高为“10万元以上100万元以下”。此项处罚主要是针对没有违法所得的一些价格垄断行为，笔者建议为保证反垄断法与其他法律协调一致，可以此为借鉴。其次，加大行政垄断的法律责任，改变“由上级机关责令改正”的法律后果为由反垄断主管机关及其授权的机构进行处理。

再次，确立经营者负责人的法律责任。法律责任应当包括民事责任和行政责任，民事责任主要是损害赔偿责任，即经营者的负责人决定实施的垄断行为因违法给经营者造成损失的应当负责赔偿。行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。最后，完善反垄断法损害赔偿制度。我国反垄断法第5O条规定损害赔偿制度是如此粗糙甚至还不如反不正当竞争法规定的详细，至少其确立了计算赔偿额的方法。故此要使此项制度得以真正有效的运行，必须完善配套机制。有学者研究美国反垄断法私人实施比较发达的原因在于其建立一系列的激励机制，包括集体诉讼制度、胜诉酬金制度、三倍损害赔偿制度和有利于原告的诉讼费用与举证责任制度等。尽管美国这些鼓励私人提起反垄断诉讼制度植根其特有国情和文化，但是其对致力于发展市场经济的国家无疑具有借鉴意义，笔者主张将来我国不妨借鉴这些激励机制来构建反垄断损害赔偿的配套制度。

(三)重新配置反垄断机构职权

我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有二种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。

2009年1月，法国竞争委员会被竞争局替代。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨询程序

篇5

“世界上没有一部法是完美的，《反垄断法》也毫不例外，还存在许多缺憾。”壮志飞扬的时建中，开门见山把记者带入了《反垄断法》诞生的曲折历史。

艰难的立法历程

《反垄断法》从孕育到出生，整整熬了20年。20年，足以让一个襁褓中的婴孩长大成人。

早在1987年8月，国务院法制局就启动了反垄断立法工作，成立了立法小组，但直到1994年八届人大常委会才进入立法规划。后经九届、十届人大反复酝酿，始终没能完成送审稿，进展非常缓慢。直到2004年底，送审稿才由商务部拟定送交国务院法制办。从这时起，反垄断立法才进入了一个崭新的阶段。

2004年之前这段路为什么这么慢？“一直有争议啊！”时建中无奈地笑了。他告诉记者，早在80年代末、90年代初，大家就围绕有没有必要制定这部法律，展开了激烈的争论。

当时，一部分人认为，建立和完善市场经济就应该出台《反垄断法》，一些逐步向市场经济过渡的前社会主义国家，如俄罗斯、匈牙利和波兰都制定了反垄断的法律。而另一部分人却坚持，反垄断是需要市场环境的，如果连基本的市场机制都没有，政府干预经济的力量非常强大，那还要《反垄断法》干什么？根本没必要！

那时，中国刚刚从计划经济向市场经济转轨，对于什么是真正的市场经济，什么是竞争，什么是竞争规则，竞争为什么要靠法律来规范，人们还缺乏清晰的认识。同时，内外资企业的垄断行为尚未达到呼风唤雨的地步，而行政垄断又有《反不正当竞争法》加以规制。所以，《反垄断法》并没有成为当务之急。

到了2000年，历经波折的《反垄断法》（征求意见稿）终于形成，然而听取意见时却再次遭遇抨击：“现在出台时机不好！中国企业做得还不够强、规模还不够大，还是晚点出台更好。”这些部门误以为反垄断就是反大、反强、反规模经济，误以为反垄断法律出台会伤害国内企业，所以，对法律的推进予以阻止。

反行政垄断几删几改

反行政垄断一直是立法关注的焦点，这也成为这部法律之所以屡遭难产的原因。2005年一审草案、2006年二审草案和本次《反垄断法》终稿，某些条款几经增删和修改，就是利益相关方激烈争吵和博弈的注解。

时建中告诉记者，行政垄断最典型的特征，就是“地区分割”与“行业垄断”。地区分割产生的根源是中央政府和地方政府的博弈，是中央政府和地方政府权利、义务、财力配置不合理。具体表现为：第一，我们的财政体制有问题；第二，中央政府和地方政府财权与事权配置不合理，常常是中央请客，地方买单；第三，地方政府政绩评价体系不合理，没有科学发展观，只有GDP；第四，产业结构布局不合理、一哄而上，比如汽车，要上都上，结果遍地都是；第五，中央财政支付转移制度不合理，至少没有规范、没有制度化。“你说这五个问题，哪个不是《反垄断法》应该解决的问题？可《反垄断法》能够解决这些根上的问题吗？《反垄断法》能反得了这些行政垄断吗？”

“但我们是不是因为它不能治本，就连标也不治了？”时建中感叹道。出台《反垄断法》至少可以遏制垄断，加之其他法律也可以起到辅助作用，这样才能加速政府职能转变，为《反垄断法》的实施，创造良好的市场条件和行政条件。可以说，政府职能转变有多快，反行政垄断步伐就会有多快；市场力量有多大，反垄断的作用就能有多大。

时建中告诉记者，正是因为上述原因，在《反垄断法》的立法过程中，有关行政性垄断的问题在不休的争论中几起几落，甚至一度被全部删除。

行业垄断到底谁来执法

纵观世界各国，反垄断机构基本上是集权式的，大都由具备高度权力的公平交易委员会独立执法。而我国现在是双层次、多机构执法。时建中认为，这很难满足反垄断本身的执法要求。

所谓双层次，就是“反垄断委员会”与“反垄断执法机构”并存。而多机构，是指国务院早就赋予了商务部、工商总局和发改委执法资格，具有相关职权的其他行业监管部门还有很多。

“反垄断最需要的是共同执法，可我们的部门却往往权衡利弊再作取舍。当看到事情结果对自身有利时，就竞相执法，不惜错位，越位；而看到事情对自己不利时，就相互推诿、躲避执法。这样，多机构执法就面临到底由谁执法的大问题。”

时建中清楚地记得，一审稿第四十四条曾规定：有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定；有关部门或者监管机构应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。可遗憾的是，二审稿把“有关部门或者监管应处理而未处理的，反垄断执法机构可以调查处理”全删掉了。“太惊诧了，怎么能把执法权交给行业主管机构呢？”时建中对“垄断行业垄断执法权”有些恼火。

“电信、电力、石油等部门，凭什么就能以行业特殊性以及成本核算复杂性，把反垄断执法权拿过去？他们凭什么让反垄断委员会相信能按法律目标行使职权？现在有媒体披露：中国网通与中国电信已达成了互不进入对方市场的协议。这事究竟是真是假，监管机构至少应出来说话，这是履行职责的表现。可至今为止，没有监管机构对此过任何消息。这就印证了人们的担忧，即使行业内发生了不竞争行为，监管部门仍将不作为！”

“国民经济命脉”与“国家安全”

《反垄断法》第七条明确规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。

什么叫国有经济控制？什么叫国民经济命脉？“现在关于国民经济命脉这一条的解读已经引起大问题了”。

还有一个概念是国家安全。《反垄断法》第七条以及外资并购部分都有提到。按照时建中的分析，未来外资并购，可能经过两步审查：一步是反垄断审查，一步是国家安全审查。

“但到底什么是国家安全？法律没有规定。”时建中表示，很多法律都提到“国家安全”，但所有法律都没有对它作出解释。现在人们一提到国家安全，就自然想到国防安全、政治安全、经济安全、文化安全、产业安全，等等。“国家安全解释的范围越大，进行安全审查的几率就越高，对外资控制的力度就越大，所以，老外就会担忧。”

时建中前不久给美国产业机构演讲时，就碰到类似的情形。一些跨国公司总裁面对《反垄断法》出台，流露出担忧的心态：部分条款规定粗，概念不明，摸不清未来走向。

“所以，什么是国民经济命脉行业、什么是国家安全？还需要进一步界定和明确。”时建中强调，明年8月1日《反垄断法》就要实施了，如果到那时还不能确定什么叫国家安全？国家安全审查机制是怎么样的？国家安全由谁来审查？那审查就真没法进行了，所有的案子都将束之高阁。如果真成那样，就严重违背了反垄断的立法初衷。

违法责任应当加大

“任何一部法律，如果没有法律责任这一章，那就是花瓶。”法律责任就是一种保障机制，它既是对权利的救济，也是对违法行为的制裁。法律责任有三种：民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任在《反垄断法》里很明确：垄断行为给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“所以，民事责任将来很可能成为反垄断非常好的路径。”因为，任何人只要自己的利益受到垄断行为的侵害，而且这种侵害被反垄断委员会认定，就可以依法，所以，消费者将是《反垄断法》最终的受益者。

但让时建中失望的是，行政责任这一块，《反垄断法》规定的罚款力度比草案原有标准大为降低。草案规定罚款500万或200万，现在变成了50万或20万。“如果违法代价没有被‘割肉’的感觉，那反垄断执法的威力就将大大削弱。”

更让时建中遗憾的是，草案曾规定：垄断行为构成犯罪的，要依法追究刑事责任，可出台后的《反垄断法》把这一条给删掉了。

同样让时建中遗憾的还有，依据现行《反垄断法》，企业实施垄断行为时，企业高管可以不承担任何责任。“说难听一点，完全可以看到一个制度的虚伪，看到对非法行为的温柔。”

时建中不无忧虑地说，一个企业实施垄断行为，必然会经过一个内部的决策和实施过程。到底是谁决策，谁实施的？当然是高管人员了。可现在好，企业高管可以尽情决策，尽情实施了，反正最后处罚的是公司，是企业，与他们无关!

《反垄断法》带来新希望

古今中外任何一部法都是带着缺憾诞生的，天性乐观的时建中不愿沉湎于《反垄断法》的缺憾中。在看到该法为完善预留出空间和希望的同时，他更愿意感受这部法律在微观制度方面带给他的欣慰。

首先，域外效力。《反垄断法》规定，境外发生的垄断行为如果对我境内市场的竞争产生了排除和限制的影响，我们就可依法实施反击。

篇6

反垄断法，是现代经济法的核心，它在市场经济中占据重要地位。在许多发达的市场经济国家，反垄断法通常被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业的大”。因此，各国都制定有专门的反垄断法，如美国的反托拉斯法、日本的公平交易法、德国的卡特尔法等。同样，反垄断法对我国市场经济的建立和完善也具有重要作用。所以，我国于2007年8月30日最终出台了《反垄断法》，其颁布不仅是履行我国入世承诺的需求，也是建立社会主义市场经济本能的和内在的要求。但“法律的生命在于它的实现”，国家制定法律就是要在社会生活中得到遵守和执行。“徒法不足以自行”。仅有反垄断法，其本身并不能创造一个公正、自由的交易环境，实现其立法目的。反垄断法要真正发挥作用的先决条件就是要建立一套合理、完善的实施机制。与其他法律实施机制一样，反垄断法实施机制也主要包括实施机构、实施程序、法律制裁三个方面。这里，主要对我国反垄断法实施机制进行解读，理顺其还存在的问题，并对其如何进一步完善进行相关思考。

一、反垄断法实施机构

我国反垄断法的实施机构，据反垄断法的规定是由国务院设立反垄断委员会，并由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(即国务院反垄断执法机构)，负责反垄断执法工作。反垄断委员会和反垄断执法机构都是隶属于国务院的行政机关，但二者在具体职责上分工不同。反垄断委员会主要负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构则享有独立的调查权和对涉嫌垄断行为的裁决权。因此，从机构的性质上讲，反垄断委员会只是一个具有协调性质的行政机构，反垄断执法机构则是具有准司法权的行政机构。笔者认为，我国反垄断法实施机构的这个规定，还存在以下几个问题值得思考。

(一)反垄断执法机构是否为专门设立的独立机构

在《反垄断法(送审稿)》中，对反垄断法执法机构的规定是：“由国务院经贸综合管理部门负责企业集中和行政垄断的监督管理：国家工商行政管理部门负责订立垄断协议、滥用支配地位的监督管理：国务院发展计划部门负责价格协议、串通投标的监督管理。”但最终出台的《反垄断法》把这一条抹掉了、只是概括性地表述为“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)”。可见，我国反垄断执法机构的设立非常模糊，是由国务院单独设立一个机构专门承担反垄断执法工作，还是由现有某个或某几个机构具体承担反垄断执法工作，反垄断法并没有做出明确的交代，有待于国务院出台相关法规予以明确。

就世界范围来看，尽管各国由于其政治、经济制度、法律传统、历史文化背景等方面的不同，使其在反垄断法实施机制方面存在较大的差异，但基本上都设立了专门的反垄断法执行机构。美国实施反托拉斯法的执行机构，一个是司法部反托拉斯局，一个是联邦贸易委员会。反托拉斯局是一个检察机关，其主要职责是对某些违反反托拉斯法的行为进行调查，提起刑事诉讼和民事诉讼。联邦贸易委员会则是一个独立于政府的具有准司法性质的行政机关，其主要任务是对某些违反反托拉斯法的行为进行确认和。德国负责实施《反限制竞争法》的机关主要包括联邦卡特尔局、联邦经济部和各州的卡特尔局。除此之外，联邦政府还设有垄断委员会，联邦卡特尔局是一个独立的行政机关，在联邦经济部长的指示下独立行使各项职权。垄断委员会是一个专家鉴定机构，其主要任务是对德国企业集中化的发展，以及对《反限制竞争法》的某些条款的适用进行定期的检查和鉴定，为联邦政府的决策提供帮助。日本为了实施对市场垄断规制的目标，特别设立了执行机关“公正交易委员会”，它既是一个行政委员会，也是一个准司法机关，其主要职能是负责实施日本有关禁止垄断的法律、法规。

因此，笔者认为，我国反垄断执法机构也应该专门设立独立机构。如果是由现有某个或某几个机构充当反垄断执法机构，由于其除了承担反垄断职能外，还具有其他职能，在反垄断法实施中的独立性就难以确保，容易出现职责上的相互制约和推诿，从而不能有效地承担反垄断职能，执法工作容易受到其他行政机关的影响。反垄断执法机构的准司法权性质要求其应该是一个专门设立的行政机构。由多个机构共同执法，增加了反垄断委员会协调各执法机构的难度。加之，反垄断委员会的职责也不全面，容易形成一个虚设机构。为此，笔者认为，应将反垄断委员会和反垄断执法机构结合起来。反垄断执法机构应为反垄断委员会下专门设立的一个执法机构，由反垄断委员会命令具体行使职责，制止垄断行为，从而避免其成为一个虚设机构。为保证反垄断法实施机构的独立性，国务院应尽快制定相关配套法规，就反垄断委员会和反垄断执法机构的组成、预算、职责和权限等内容做出全面和具体的规定。

(二)反垄断执法机构与其他相关行业主管机关职责的协调问题

我国反垄断法并未明确在特殊性行业，如电力、电信、铁路、能源等经营过程中可能出现的垄断行为，是否排除在反垄断法的适用之外，因此可以认为，反垄断法各项规则同样适用于这些行业企业的市场竞争行为。然而，反垄断法也未对其执法机构、法律责任等进行针对性的规定，而这些行业部门法律都规定了专门的主管机关，如《电力法》规定电力管理部门为监管机构等。如果各项法律所规制的具体行为在表现内容上出现重合，那么相关的行业主管机关和反垄断执法机构均可能依据不同的法律而成为有权受理机关，因此产生如何协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的执法职责，如何避免多头执法的问题。推而广之，未来的电信法、能源法等在确立行业特殊性监管时，都有可能在监管机构的权责上出现分歧。

对此，其他国家和地区的反垄断立法大体有两种做法。一是分工型，即反垄断执法机构负责对一般行业垄断行为进行处理，赋予行业主管机关对特殊行业垄断行为执法的权力。美国克莱顿法在授权联邦贸易委员会主要负责对垄断行为进行的同时，又特别授权州际商业委员会、联邦通讯委员会、国内民航局和联邦储备委员会等行政部门专门负责对各自所辖行业的垄断行为进行。二是协作配合型，由反垄断执法机构全面负责反垄断法的实施，对其他行政机关不作特别授权，而是强调其他行政机关与执法机构的协作配合。我国台湾地区公平交易法第9条第二

项规定：本法规定事项，涉及他部会之职掌者，由行政院公平交易委员会商同各该部会辨理之。基本原则是，专业法没有规定的，由公平交易委员会依公平交易法处理：专业法已有规定的，适用特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。

鉴于目前处于我国反垄断法颁布初期，笔者认为，在协调反垄断执法机构与其他行业主管机关的关系上，应由反垄断执法机构全面执法，其他行业主管机关与其协作配合。涉及执法重叠时，可以借鉴我国台湾地区的做法，遵循特别法优于普通法和重法优于轻法的原则确定管辖机关。这样，一方面有利于维护反垄断执法机构的权威性和专门性，另一方面也有利于发挥行业主管机关的专业优势。今后在对其他特殊行业进行专门立法时，应着重考虑如何发挥行业主管机构的专业优势，以便与反垄断执法机构更好地配合，共同维护市场竞争秩序。

(三)法院在反垄断法实施中的地位和作用

司法机关和行政机关都是反垄断法的重要实施机构，二者相互分工和密切配合是实现反垄断法立法目的的重要保障。其中，法院参与实施反垄断法主要有两条途径：一是通过刑事诉讼程序和民事诉讼程序惩罚违法者，维护受害人的合法权益：二是通过行政诉讼程序审查行政机关的执法活动，保障行政执法的公正。由于法院行使司法职能都是被动的，因此不具有行政机关“主动出击式”的执法功能。但是，对违法者的刑事制裁和对受害者的民事赔偿都只能由法院经审判做出，纠正行政机关的不当裁决也只能诉诸于法院。所以，法院对反垄断法的有效实施也发挥着重要作用。反垄断案件通常比较复杂，专业性和技术性比较强，而普通法院的审判人员未经过专门训练，一般不具备专门经验和知识。为此，有少数国家还成立了受理涉及反垄断法案件的专门法院。如英国根据其1956年《限制性贸易行为法》专门成立了限制性商业行为法院。

对于法院参与反垄断法的实施，我国反垄断法只是原则性的规定，即对反垄断执法机构做出的决定不服可以依法提起行政诉讼，没有明确规定人民法院在反垄断中有什么作用，怎样去发挥作用。因此，法院在反垄断法实施中的地位和作用有待于进一步完善。根据我国法院系统设置的状况，我国不宜设立处理反垄断案件的专门法院。如何协调法院和行政机关实施反垄断法的关系，笔者认为，应着重从分工、协调、监督、配合四方面处理相互之间的关系，以保证反垄断法的最佳实施效果。首先，法院与执法机构在处理反垄断案件的权限上要有分工，法院负责反垄断案件损害赔偿的处理以及对重大违法行为者刑事责任的追究，执法机构负责对违法行为者的行政制裁。其次，确立法院与执法机构在案件处理程序上的协调制度。这里主要涉及损害赔偿诉讼的提起与执法机构裁决权的衔接问题。可以借鉴日本的做法，在执法机构对相关的反垄断案件作出裁决之前，法院不能受理相关的民事损害赔偿诉讼，从而避免法院与执法机构在事实认定上出现冲突。再次，通过司法审查加强对执法机构处理反垄断案件的监督。根据当事人的申请，法院有权对执法机构的决定进行审核，并做出确认、修改、废止的司法裁决。最后，实现法院与执法机构在处理反垄断案件上的配合。由于反垄断案件涉及比较复杂的专业性问题，在执法机构对案件进行调查后作出事实认定的基础上，法院应着重对案件进行法律审查。

二、反垄断法的实施程序

(一)行政执法程序

我国《反垄断法》第六章专门规定了反垄断执法机构的执法程序，如对涉嫌垄断行为进行调查、采取强制措施、被调查人陈述意见、做出处理决定等，反垄断执法机构作为行政机关，其依法行使职权、履行职责遵循的是行政程序。尽管各国的反垄断法对处理违法案件的程序有所差异，但都离不开行政程序。例如，美国联邦贸易委员会在执行反托拉斯法时采用的就是行政法上的方法和程序，德国卡特尔当局也是依照行政程序处理案件。因此，行政程序是处理垄断案件的主要程序。

(二)诉讼程序

反垄断法的实施除了通过反垄断执法机构适用行政程序处理涉嫌垄断行为之外，还与有关诉讼程序密切相关。一方面，对反垄断执法机构做出的决定不服的，可以提起行政诉讼，应当遵循行政诉讼程序。另一方面，追究违法经营者的民事责任和刑事责任，则需遵循相关民事诉讼和刑事诉讼程序。我国反垄断法对行政程序的内容作了比较详细的规定，但对有关诉讼程序只是做了指向性的规定，并没有明确说明如何适用有关诉讼程序处理垄断案件。由于其他国家反垄断执法机构性质的不同，在反垄断立法中有相关诉讼程序的规定。美国《谢尔曼法》规定，司法部可以对那些对贸易的不合理限制行为提起民事和刑事诉讼。日本反垄断法规定，追究违法者的刑事责任必须首先由公正交易委员会向检察长告发，由检察官向法院，法院课以刑罚。限于我国政府机构设置的传统和权限范围，反垄断执法机构的民事、刑事诉讼地位的确立还有待于进一步研究。

(三)其他程序制度

在其他程序方面，我国反垄断法设立了事前申报制度和经营者承诺制度。事前申报制度是针对经营者集中行为而设立的，《反垄断法》第21条至31条对其具体含义和实施程序作出了具体而详细的规定。根据我国目前的实际情况，设立事前申报制度对反垄断法的实施具有重要意义。我国目前的市场竞争秩序还有待于进一步完善，企业对反垄断法的认识也需要一段时间。因此，反垄断法要求经营者在实施集中行为之前进行申报，通过申报程序对集中行为进行事前审查，不仅可以及时发现问题，避免造成实际的反竞争效果，而且也可以通过这种程序引导经营者的市场行为，增强反垄断的观念。

反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为进行调查过程中，如果经营者承诺采取具体措施消除行为后果的，反垄断执法机构可以中止调查。这就是我国反垄断法所确立的经营者承诺制度。经营者承诺制度的设立说明我国立法允许非正式程序在反垄断法实施中予以适用。事实上，非正式程序在各国反垄断法实施中已得到普遍适用。在美国，大部分案件在联邦贸易委员会作出正式裁决之前就已经通过“同意令”的方式结案，在日本，根据公正交易委员会的报告，每年大约有70％以上的案件都是采用非正式磋商、警告和提醒、劝告等非正式措施。在欧盟，对被指控案件的处理和解结案，也是委员会经常采用的一种非正式程序。只要被指控的企业在委员会发出指控书后，或在初始的调查阶段自动修改协议或者停止协议的履行，使经营行为不再触犯欧盟竞争法，委员会就可以终止程序以结案。各国在反垄断法实施中对非正式程序的青睐，主要是因为非正式程序契合了反垄断法的自身特点，对

反垄断法的实施发挥着积极功能。反垄断执法机构在处理案件时采用非正式程序，特别是说服和磋商以及和解协议的达成，不仅可以在双方之间进行信息交换，避免更大的冲突，促使企业积极配合政府行事，而且也有利于从法律和政策的双重角度解决问题。当然，非正式程序也是一把“双刃剑”，反垄断执法机构在适用非正式程序处理有关案件时也可能存在一些不容回避的缺陷，其中较为典型的就是对程序的监督问题，一方面，社会将如何判断和监督执法机构做出的决定以及有无充分根据：另一方面，企业作为利益集团对政府的执法活动有着特殊的影响力，特别是针对一些纳税大户企业，执法机构就难免存在利己动机，从执法者演变为合伙人。在反垄断法正式实施后，如何克服经营者承诺制度存在的弊端，增强适用该制度的公信力，笔者认为，可以将经营者具体承诺的内容和反垄断执法机构做出的中止调查或终止调查的决定向社会公布。一方面，社会公众可以监督经营者对具体承诺的实施，从而有助于经营者停止违法行为。另一方面，反垄断执法机构的执法活动也置于阳光之下，可以受到社会全体的监督，加强执法力度。

三、反垄断法的制裁制度

反垄断法中的制裁制度就是有关制裁方式和制裁手段的规定。我国《反垄断法》在“法律责任”一章专门规定了违反反垄断法所应承担的法律责任形式，包括行政责任、民事责任和刑事责任。但是，在法律责任的承担上，违法经营者主要承担的是行政责任，如停止违法行为、没收违法所得、罚款等。因此，笔者认为，要实现反垄断法的有效实施，在法律制裁方面还需解决以下问题。

(一)对垄断行为刑事制裁的缺失

在《反垄断法(草案)》分组审议发言中，蒋树声委员说，第49条中“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，在一审稿中后面有一句话，“构成犯罪的依法追究刑事责任”。同但在后来的审议稿以及最后出台的法律条文中，这句话被删去了。也就是说，在垄断行为中不可能有刑事方面的责任。然而，垄断行为严重到一定程度应规定为犯罪行为是很多国家共同的认定，逐步加重对垄断行为的刑事制裁也是国际上的一种趋势。实践当中，有些垄断行为很严重，或者性质非常恶劣，或者给他人造成特别巨大的损失，对这些严重到一定程度的垄断行为应当予以刑事制裁。

(二)对行政垄断行为缺乏制裁力度

我国反垄断法对行政垄断行为追究的法律责任比较轻，仅仅规定对该行为由上级机关责令改正或由执法机构向其上级机关提出处理建议。这种法律责任的规定是不能有效制止行政垄断的。1993年实施的《反不正当竞争法》就对行政垄断做出了处理规定，但到目前为止，行政垄断现象并没有完全消除，其中一个重要的原因就是相关立法缺乏比较严厉的法律责任规定。要有效制止行政垄断行为，彻底根除行政垄断现象，就必须加强对其法律制裁力度，完善相关法律责任规定。

(三)违法经营者承担民事责任缺乏相应的诉讼机制

尽管经营者实施垄断行为给他人造成损失的应当承担民事责任，但我国反垄断法却没有明确规定经营者承担民事责任的实现途径，不利于反垄断法的具体实施。实际上，经营者承担民事责任既可以通过反垄断执法机构提起民事诉讼实现，也可以通过私人提起损害赔偿诉讼实现。因此，笔者认为，可以建立反垄断法的私人实施机制以弥补此空白。

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垄断法是市场经济的基石，有“经济宪法”之誉。随着时代的发展，反垄断法的立法宗旨已从最初单一的提高经济效率转变为多元化的追求。保护消费者权益既是世界各国反垄断法必须遵守的一项基本原则，也是各国反垄断法的价值目标之一。我国《反垄断法》第一条就开宗明义的规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”从长远的经济和社会发展来看，我国反垄断法确立保护消费者权益的立法目的，其意义是非常重要的。消费者是拉动消费的主体力量。马克思认为:“生产资料的生产不能为生产而生产，它最终要受个人消费的限制。”②从宏观上看，反垄断法正是通过对竞争秩序的规范来达到对消费者权益从宏观层面进行保护的效果。因为只要存在限制性的垄断行为或垄断状态，那么消费者的权益―主要是消费者对商品和服务的自主选择权和交易权―将受到极大的侵害，甚至丧失。

一、反垄断法保护消费者权益的具体体现：

我国《反垄断法》开篇第1条以立法目的的形式明确的将消费者权益纳入其保护范围，意义极其深远。反垄断法的核心内容是维护市场公平竞争，通过保护市场有序的竞争环境保护各类市场竞争主体和消费者的利益。在反垄断法中保护竞争和保护消费者的利益是一个问题的两个方面，两者应同等考虑。一方面反垄断法通过保护竞争来保护消费者利益，另一方面，反垄断通过保护消费者权益促使竞争主体的遵守法规来保障市场的有效竞争。

（一）反垄断法与消费者权益

对竞争的限制实际上就是对消费者选择商品的权利的限制，反垄断法中的消费者的权益主要是指消费者自主选择商品和自由进行交易的权利。所以从某种意义上说，消费者权益都应该在反垄断法中的有相关规定。如：禁止卡特尔（“卡特尔是正式地勾结在一起共同运作的厂商”③、“卡特尔是指在同一或相关市场上法律上独立的经济主体之间通过和约、协议建立的经济同盟组织。”④）的规定有利于降低产品的价格，扩大消费者选择的可能性与自主性。防止市场运行过度集中的政策和保证中小企业参与竞争的政策，其最终目的也都是为消费者着想，为消费者提供更多选择的机会。控制企业合并有利于保证市场上有多个竞争者存在，从而维护消费者自主交易的权利。反垄断法中关于对占市场支配地位的企业的规定，其目的是防止企业滥用其经济优势，剥削消费者。

（二）本身违法原则与合理原t

“本身违法原则一般适用于价格固定、联合抵制、横向市场划分、搭售协议、转售价格维持等案件。”⑤本身违法原则的价值取向是消费者福利。合理原则主要适用于合并、纵向非价格限制、联营等情形。合并不使用本身违法原则，是因为合并可能导致提高效率，而卡特尔则没有提升效率的潜能。这说明，反垄断的政策目标着眼于消费者的福利。目前，合理原则的广泛运用，是因为人们认识到反托拉斯法最合适的目标是通过提高经济效率以促进“消费者福利”而不是保护小企业免受竞争的压力。在著名的美国司法部和微软公司的诉讼案中，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院提出，在本案中，搭售的确带来了一些不可低估的社会福利，……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。“因此，我们裁定将该项指控发回地区法院，要求他们以‘合理原则’重新评价微软的捆绑行为”。⑥上诉法院在适用合理原则时，充分考虑了消费者的利益。

综上：无论是本身违法原则，还是合理原则，都要考虑消费者利益，在知识经济时代，当适用本身违法原则对消费者不利时，就要从合理原则的角度去考量。

（三）诉讼管辖

级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院，即包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院。?????

? 我国的反垄断诉讼管辖权应该归由反垄断执法机关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于以下两个方面的理由。其一，从上面的分析比较中，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼的管辖法院都是确定为中等级别的法院。主要是因为反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性太强，如果由基层法院来管辖可能给审判增加困难。法院的级别越高，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。其二，在反垄断执法机关及其派出机构所在的中级人民法院立案有助于案件的审理。

二、反垄断法中的消费者权益的实现机制

（一）机构设置

由于各国国情的不同使各国反垄断机制的实施也有着各自不同的特点，这种特点也体现在各国反垄断专门相关的机构设置和职责权限上。大致可分为两种模式：

第一，一元反垄断法执法主体模式。采用一元反垄断执法模式的典型代表是日本。反垄断执法机构归属于首相直接领导的反垄断法保护消费者权益的的诉讼机构，即有独立执行反垄断法的权力。

第二，多元反垄断法执法主体模式。美国采用司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会并用的权利框架，设置了各自专门的执法机构，这样的设置模式也体现了权力之间的制衡。

通过比较研究，世界主要国家反垄断执法机关的设置具有以下一些基本特点：独立性强，级别较高，大都是集反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护职能为一体具有综合性市场监管模式，消费者作为反垄断法诉讼的原告资格队伍，足以覆盖全国。我国反垄断执法的统一性和权威性因为多年来一直存在的多头执法而大打折扣。多部门分散执法容易使各部门、各地区为了争夺更大的行政权力而相互摩擦。其次，多部门执法因为相互间缺少磨合和合作平台，在具体实施上难以协调，这对于执法的效率而言是极为不利的，容易造成案件的堆积。这些都给消费者在寻求法律救济时造成很多负面效果。因此若要正真发挥我国《反垄断法》的效力，要解决的第一个问题就是多头执法，最大程度的摒弃政府部门之间的权力争夺，从长远来看，统一执法仍然是我国反垄断法的发展方向，应该以独立、统一、高效、权威的执法机关取代现行的分散执法。

（二）诉讼模式

我国的反垄断诉讼管辖权应该由反垄断执法相关及其派出机构所在地的中级人民法院。这是基于两方面的理由。一：反垄断案件往往涉及到经济和反垄断法两个方面的专业知识，专业性强，法院的级别高能够给审理反垄断案件更高的质量保证。二：在反垄断执法相关及其派出机构所在的中级人民法院有助于案件的审理。级别管辖是从纵向确定了受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。因此，侵犯消费者权益的反垄断诉讼的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应该包括侵权行为地法院。即包括侵权行为地发生的法院和侵权结果发生地法院。

（三）侵害反垄断法保护的消费者权益应承担的法律责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承当民事责任。”据此可知，在我国，收到垄断行为侵害的消费者可以向法院主张垄断行为人的民事侵权。由于反垄断法产生于19世纪末，很大程度上是借助于民法等传统部门法的理论及实践基础，反垄断法中规定了民事责任，目的在于保护诚实的经营者免受垄断行为的侵害，并使受到实际损害的经营者和消费者获得补偿。我国的反垄断法第50条笼统模糊地提及反垄断民事诉讼的法律责任，但未规定采取何种归责原则来确定垄断行为人应承担的民事责任。借鉴各国通行做法和我国的实际情况，我国的反垄断法民事责任的归责原则应采用过错责任与无过错责任相结合的归责原则。这一原则体系是指在通常情况下，须以过错责任作为认定垄断行为的构成要件和归责要件。同时。在特殊情况下，如针对本身违法行为采取无过错责任原则，主观过错并不是认定垄断行为的必要条件。该类行为者只要在客观上给其他经营者或消费者造成损害，不论主观上有无过错，均应承担法律责任。

参考文献：

[1]约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序；

[2]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页；

[3]〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页；

[4]陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第106页；

[5]文学国：《滥用与规制―反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社 2003年版，第113页；

[6]郑鹏程：《论“本身违法”与“合理原则”》, 载王艳林主编：《竞争法评论》,中国政法大学出版社 2005年版,第 64页；

[7]廖振中、梁远航：《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向》,载《社会科学研究》2003年第 1期,第 73页。

①【英】约翰・亚格纽著，徐海等译:《竞争法》，南京大学出版社1992年版，原序。

②《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241页。

③〔美〕斯帝格利茨著，姚开建等译：《经济学》(册)，中国人民大学出版社1997年版，第362页。

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一、行业协会的界定

（一）行业协会的概念

对行业协会的概念，学界并没有统一的表述。主要表述有：“行业协会是以同一行业共同利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织”①； “行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织”②。“行业协会是指同一行业的经营者，以促进本行业共同利益而组成的非营利性的组织”③。上述定义虽表述各异，但对行业协会的实质的认定是一致的。

（二）行业协会的特征

尽管学者对行业协会的表述不一，但就其本质而言，都具有如下特征：

1、非营利性。行业协会不是从事商事活动的主体，其和企业不同，不以追求利益的最大化为目的。尽管，大多行业协会都有自己的收入，如会员单位缴纳的会员费，但这部分收入主要作用是为了维持行业协会的正常运转，而不在内部成员之间进行分配，这和企业的营利有着本质的区别。

2、中介性。行业协会的中介性主要表现为其作为政府与企业之间的桥梁和纽带。在市场经济中，企业具有独立的法人地位，政府不能对其进行直接的干预，因此，在这种机制下，行业协会就责无旁贷的充当了政府和企业之间协调者的角色。一方面，企业通过行业协会及时表达自己的意愿和要求，使政府出台一些有利于自己的政策。另一方面，行业协会通过制定行业规范，来引导企业朝着健康、良性的方向发展，这些行业规范里或多或少体现了政府利益取向，因此，从这个角度来讲，政府通过行业协会对企业实行了间接的管理。

3、自治性。行业协会的自治性体现在：行业协会的章程具有组织契约的法律实质，设立各方的意思表示一致，设立行为完成，章程则得以生效。章程对行业协会的会员具有普遍的拘束力。行业协会根据成员的授权制定规则并将这些规则在其成员授权范围内强制实施。

4、利益性。利益是行业协会得以运作的根本动力。单个经营者往往与自身利益一致的其他经营者联合起来共担风险、或共同渡过危机，或共同防御外来竞争的危险，或通过达成协议获取更多的利益等等，不论哪种方式，经营者的共同利益是产生行业协会的基础。行业协会也以保护本组织内部成员的利益为宗旨。

（三）行业协会的双重性作用

现代社会，中介组织担负着更多的公共管理职能，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在现代市场经济中发挥着越来越重要的作用。④行业协会在现代市场经济中发挥着越来越重要的作用：一方面，它可以通过其职能作用的发挥，如订立行业规范，加强行业自律，协调本行业成员之间的利益冲突等来引导本行业依法竞争，维护市场秩序；另一方面，由于行业协会是同业经营者所组成的社会组织，其成员的目标在于利益最大化，因此，在行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会就会组织会员通过结成价格联盟、限制生产、为成员提供能够反映出来的价格数据和资料等方式来限制竞争。

（四）对我国行业协会的认识

伴随着市场经济的建立，行业协会也出现了蓬勃发展之势。但由于历史原因，我国的行业协会产生发展途径较为复杂，归纳起来有两种：一种是脱胎于政府体制改革，随着政府职能的转变，由政府授权或委托，承担行业管理职能，这种即体制内生成的行业协会；另一种是随着民营经济的发展，由民营企业自发组织，通过行业协会的自我管理和自我服务，来争取公平竞争的环境，促进企业的发展。由于其生成途径的特殊性，我国行业协会总和政府有着“剪不断理还乱”的联系，行业协会的自身优势在某种程度上受到了限制。一方面，政府希望行业协会作为行业管理的辅助工具，并通过部分转移其原有职能，使自己对行业管理的权力得到合法延伸；另一方面，大多数行业协会也极愿意成为“二政府”，去组织和管理其会员企业，而忽视了它应该首先代表企业的利益，更加注意当政府行为影响到企业利益时，或行业内外竞争环境有损于企业利益时，作为企业的者，为维护企业利益积极协调与企业内外利益团体以及与政府的关系。⑤

随着市场经济体制的不断完善，政府职能改革不断深化，行业协会外部氛围将会更加宽松，其自律作用也将会大放异彩，但不可否认的是，如果行业协会超越其自治权的限度，打着行业自律的旗号，就会发生诸如“方便面联合涨价事件”这类限制竞争的行为。因此，我国《反垄断法》将行业协会作为其规制对象，顺应了我国经济发展的现实需要。

二、反垄断法对行业协会的态度-确认与规制相结合

由于行业协会作用的双重性，行业协会与反垄断法的关系也呈现出两重性：一方面行业协会通过其积极作用，维护市场秩序，促进竞争，这与反垄断法的目的不谋而合；另一方面，如果行业协会起到了消极作用，限制了竞争，反垄断就会对其进行规制。

（一）鼓励行业协会引导本行业内部成员的竞争，维护市场竞争秩序。行业协会主要通过制定内部竞争规则来促进行业成员的竞争。许多国家的立法对此予以肯定。如德国《反对限制竞争法》第24条规定：“（1）经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。（2）竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。（3）经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”

（二）对行业协会组织和实施的限制竞争的行为予以规制。尽管行业协会可以通过其自身职能的发挥，增进行业的共同经济利益，但其也有可能为了追求本行业的最大利益，滥用其自治权，通过行业自律从事法律所禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的联合限制竞争行为，行业协会的决议的执行更富有效率，对竞争的损害就会更大。⑥

三、我国反垄断法对行业协会的规制

我国反垄断法将行业协会纳入其规制范围，以“方便面联合涨价事件”为转折点。考虑到行业协会在市场经济中能够发挥引导行业有序竞争，维护市场秩序的重要作用，同时鉴于行业协会能够实施限制竞争的行为，我国《反垄断法》用了三个条文作以规定。

（一）我国《反垄断法》对行业协会的态度

《反垄断法》在总则第11条和第二章“禁止垄断协议”第16条从鼓励行业协会发挥其自律性和禁止行业协会从事垄断行为两个方面作了规定。1、《反垄断法》第十一条规定：“行业协会应当加强自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”。这一条是关于行业协会维护市场竞争秩序职责的原则性规定。一方面是对行业协会能够通过其自律性，引导本行业依法竞争作用的肯定，另一方面反垄断法在总则里通过这条规定赋予其一种法律上的义务，体现了立法对行业协会这种自律性组织的重视。2、《反垄断法》第十六条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”根据本条规定行业协会不得成为本行业的经营者达成垄断协议的组织者，而在现实生活中，行业协会常常会利用自身组织优势通过一系列的决议，策划、协调本行业的经营者从事限制竞争的行为。如从20世纪90年代的在行业协会领导下实施的“彩电峰会”、“空调大战”，再到2007年的“方便面联合涨价事件”等，行业协会组织实施的限制竞争行为越来越受到人们的关注。本条将行业协会纳入反垄断法的规制范围，也是基于对现实的回应。

（二）法律责任及其完善

我国《反垄断法》实施之前，对价格垄断行为的规制主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会，这使得很长一段时间，对于行业协会从事限制竞争的行为的法律责任处于真空状态。《反垄断法》出台后，在第46条第3款规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”可见，我国《反垄断法》规定的行业协会法律责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，从而弥补了行业协会在法律责任这方面的空白，这较之以前的立法是一个进步，但仍有些问题值得探讨和完善。

1、民事责任尚待完善。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”从这条规定来看，承担民事责任的主体是经营者，而不包括行业协会。然而在实践中很多经营者能够最终达成垄断协议，行业协会扮演了重要角色，其作用“功不可没”，实施了违法行为且造成了损害，却不承担法律责任，这显然是不符合法律逻辑的。

2、撤销登记责任存在障碍。反垄断案件的执法机构需要具有专业性和独立性，解散权在一些国家直接赋予了反垄断案件的执法机构，如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。而我国《反垄断法》将对行业协会撤销登记的执行权赋予了社会团体登记管理机关，这样就可能出现反垄断执法效率不高的弊端

3、刑事责任缺失。《反垄断法》对于责任主体的法律责任采用了“慎刑”的态度，这与许多国家的反垄断法主张采用刑事责任的趋势不相符，如美国《谢尔曼法》第1条规定：“以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋都是非法的，订立这类合同或从事这类共谋的人被视为犯有重罪，必须受到刑事制裁。”因此，对于行业协会实施的限制竞争行为中部分性质恶劣，情节严重的行为，可以考虑让其承担刑事责任。

参考文献：

[1]时建中.《反垄断法-法典释评与学理探源》[M].北京：中国人民大学出版社，2008年.

[2]尚明.《反垄断法理论与中外案例评析》[M].北京：北京大学出版社，2008.

[3]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001.

注 释：

①梁上上：《论行业协会的反竞争行为》，载《法学研究》，1998（4）.

②余晖：《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》，8页，北京，经济管理出版社，2002.

③时建中：《反垄断法—法典释评与学理探源》，126页，北京，中国人民大学出版社，2008.

篇9

我国反垄断法的任务就是对经营者进行监管，以防经营者违反反垄断法的禁止性规定以及违反后如何对经营者进行处罚。滥用市场支配地位是反垄断法监管的重要组成部分，对经营者滥用市场支配地位的有效控制，可以稳定市场竞争秩序。

一、滥用市场支配地位概述

（一）市场支配地位的概念

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位[1] 。

（二）我国市场支配地位的界定标准

我国市场支配地位的认定标准。我国将市场结构标准作为市场支配地位的认定标准，即把市场份额作为认定市场支配地位最重要的考虑因素。为了避免市场份额这一单一因素不足以充分认定经营者具有市场支配地位，我国《反垄断法》也还规定了认定市场支配地位的其他因素。

我国推定经营者具有市场支配地位的情形具体。一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的

二、中美滥用市场支配地位行为法律规制的现状对比

（一）我国滥用市场支配地位行为法律规制的现状

我国《反垄断法》规定了对于具有市场优势地位的经营者，必须被禁止滥用市场优势地位，如果该支配地位是按照法律规定取得的除外。《反垄断法》第12条首次对经营者进行了界定，并扩大了范围；《反垄断法》第17条对滥用市场支配地位的行为进行了总结，详细列举了滥用市场支配地位的行为。使得对一企业进行滥用市场支配地位认定时有法可依；第18条对认定市场支配地位时应考虑的因素也做了详细规定。

（二）美国滥用市场支配地位行为法律规制的现状

在美国，滥用市场支配地位通常由《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会》两部法律来规制。根据《谢尔曼法》的规定，个人或者企业企图对一行业形成垄断或者与他人合谋形成垄断是严重的刑事犯罪。根据《联邦贸易委员会法》的规定，联邦贸易委员会制定的不正当竞争法的法律规则任何个人或公司违反，联邦贸易委员会就可以向区法院提讼，对相关责任人给予30万美元的罚款。市场垄断或企图垄断是这两部法律所禁止的行为。

三、通过对比得出我国滥用市场支配地位规制存在的问题

（一）市场支配地位的认定因素和标准欠缺

对市场支配地位的认定因素欠缺。根据我国《反垄断法》的规定，认定经营者是否具有市场支配地位，只考虑了六种因素。分别是：第一，该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；第二，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；第三，该经营者的财力和技术条件；第四，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；第五，其他经营者进入相关市场的难易程度；第六，与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

对市场份额标准的规定不适合我国国情。我国《反垄断法》第19条对推定为市场支配地位的数额进行了确定。具体数额本文前边部分已经陈述，与美国、欧盟等地相比来说，我国的标准不是很严格。这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，不适合我国的基本国情。

（二）反垄断执法主体不明

国外的反垄断执法机构都是独立的部门，其独立是为了反垄断执法部门在执法过程中避免执法力度不够。而我国的反垄断执法机构，是由国务院下设的反垄断委员会、国务院反垄断执法机构和其授权省、直辖市、自治区人民政府相应的反垄断执法机构组成。这种反垄断执法结构会使得反垄断执法权力得不到集中，大大削减执法力度。

（三）对滥用市场支配地位行为法律责任的规定不够明确具体

依据我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”它规定经营者滥用市场支配地位应承担的民事责任，但过于笼统、不具体，没有具体的执行标准，这就给执法人员比较大的自由裁量权，不利于维护公平竞争的市场秩序，同时易给腐败分子以可乘之机。

四、滥用市场支配地位规制存在问题的完善建议

（一）市场份额额度可以适当下调

一个经营者的市场份额额度达到30%以上，两个经营者作为整体的市场份额额度达到50%以上，三个经营者作为整体的市场份额额度达到70%以上的，则推定该经营者具有市场支配地位。

（二）进一步确立国家反垄断执法的独立部门

反垄断执法是一个复杂且专业性的过程，必须确立一个独立于当地人民政府部门且极具权威的执法机构才能有效避免各部门之间相互推诿，切实加大反垄断执法工作的力度。笔者认为，无论是从增强我国反垄断执法能力还是从提高法律规制效率的角度考虑，我国都应该进一步确立国家反垄断执法的主体，从而加大执法力度。

（三）明确滥用市场支配地位的法律责任

对于行政责任应加大行政处罚的力度，增加滥用市场支配地位的违法成本，使企业不敢违法，真正起到威慑的作用。民事责任的规定应该更加细化，使反垄断执法机关在认定或推定企业是否具有支配地位时有法可依，从而保护消费者的合法利益。对于刑事责任，我国《反垄断法》可以借鉴其他国家的做法。

五、结语

我国随着深化改革的深入，经济将得到进一步的增长，必然会促进一大批公司、企业的进一步发展，当然会不可避免的使部分企业在相关市场形成支配地位，这就对我国的反垄断法提出了新的挑战。我国《反垄断法》也要紧跟时代的步伐，不断的进行完善与修订，以适应我国的基本国情，从而满足我国经济快速发展的需要。

篇10

一 、宽恕制度的一般理论分析

(一)宽恕制度的含义界定

宽恕制度是指卡特尔组织中的成员或是有关个人在卡特尔行为尚未被发觉之前主动向反垄断执法机关坦白或是揭发卡特尔的有关协议内容并提供成员的相关信息,反垄断执法机关依法给予部分或是全部的免除其法律责任的制度。宽恕制度起源于美国,是对制度经济学中的博弈论和犯罪学中的“囚徒困境”的运用。

(二)宽恕制度产生的法理基础

反垄断法的基本价值在于维护特定的竞争秩序,自由、公平、效率是这种竞争秩序的基本内容[1]。波斯纳曾说:“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律”并且能够使违反法律者悬崖勒马,迷途知返,回归到正当的程序中。反垄断法中的宽恕制度的设计正是贯彻了这一宗旨::卡特尔组织中的成员为了获得巨额的垄断利益而结合,相互之间有很强的相互信任性和依赖性,导致了其组织具有极强的隐蔽性,单靠反垄断执法机构主动的调查取证非常困难,同时会导致了巨大的执法成本。宽恕制度之所以称之为反垄断法中的一项特色制度就在于:反垄断法对于卡特尔制定了严厉的处罚措施,对卡特尔成员和相关个人有极强的威慑力,同时宽恕制度的规定又给予宽恕申请者减免法律责任的优厚而有差别的宽恕待遇,因此增进了责任豁免的效益,使得卡特尔成员不得不权衡利益得失。因此可以看出,宽恕制度的设计,重在鼓励卡特尔成员和有关个人以竞相揭发其内部的违法信息和提供其成员的相关信息的方式增加卡特尔内部的不稳定性,从内部瓦解卡特尔。

各国规定宽恕制度的直接原因在于对执法效率的追求,宽恕制度的设计对于提高执法效率,降低执法成本,维护市场的公平竞争,保护消费者的合法权益具有重大的意义,相比较而言,为此而失去利益就显得微不足道了。所以,同是卡特尔组织的成员,对于违法者给予严厉的处罚,而对于申请宽恕者则减免法律责任就变得合乎法律公平正义这一法律基本原则的要求了。同时我们应该看到,对执法效率的追求并不是无限制的,宽恕制度的实施必须要符合道德观念和法律规制,而且在适用宽恕制度时除了不能背离维护社会的公平竞争这一社会价值追求外,也不能忽略社会公平正义的实现这一基本的价值目标。

二 、我国反垄断法中宽恕制度存在的缺陷

我国反垄断法制定较迟,对于宽恕制度的规定也仅限于第46条第2款规定,“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这一条作为我国反垄断法中的宽恕制度仅仅限于原则性的规定,没有规定明确的适应条件和适应程序,在司法实践中难以有效实行。如王晓晔研究员认为,我国反垄断法之宽恕制度关于可宽恕的处罚方式的规定比较含糊,对哪些处罚可被列入宽恕政策的适应范围,经营者提供重要证据的“重要”的标准,经营在报告垄断协议的具体要求等,反垄断法第46条规定不明确[2]。笔者认为,我国反垄断法对宽恕制度的规定存在以下三方面的缺陷:

第一:没有具体明确的宽恕条件。宽恕条件的明确具体能够增强宽恕制度的可预见性,为申请者形成合理的预期,从而促进宽恕制度在现实中得到更好的贯彻实施。我国反垄断法只是规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的”,这一规定过于笼统,没有进一步说明经营者的范围,重要证据中的“重要”的标准,缺乏现实的可操作性,使得法律的不稳定性和人为的不确定性因素增加。

第二:缺乏合理透明的宽恕程序。汉斯.凯尔森曾说过,“没有第一类规范(即形式规范或程序规范)的适用,就不可能有第二类规范(实质规范或实体规范)的适用,程序规范与实体规范只有在有机的结合中才组成法律”[3]。从我国反垄断法中所规定的宽恕制度中,丝毫看不出有任何关于程序性的规定,这样就大大的增加了宽恕制度申请者的不可预见性和难以操作性,无形中降低了宽恕制度在现实生活中的实施效果。

第三:宽恕待遇的规定过于单一。我国反垄断法中关于宽恕待遇的规定位于第42条的后半句“反垄断执法机构可以减轻或者免除对该经营者的处罚”。从此条文不难看出,我国反垄断法所规定的宽恕待遇仅仅限于减免宽恕申请者的行政罚款的责任,没有涉及到刑事责任和个人责任。同时我国反垄断法中关于宽恕待遇的规定过于含糊,一方面表现在没有具体的操作标准,缺乏减免的标准和依据。另一方面表现在没有对申请者根据不同的申请情形实施差别对待的规定。通过在现实中的实施情况来看,宽恕待遇过于微小,使得责任豁免的利益显得微小,卡特尔成员权衡利益得失后就很难提出申请,导致很难达到宽恕制度设计的初衷。

三 、完善我国反垄断法中宽恕制度的建议

(一)宽恕条件

明确具体的宽恕条件,一方面可以为宽恕制度申请者对于宽恕申请形成合理的预期,增强了宽恕制度的可预见性,另一方面可以为执法机关判断宽恕制度申请者是否符合宽恕制度的符合要件提供法律标准和法律依据。因此对于我国反垄断法中宽恕条件的设计应注意以下几点:1。明确宽恕对象的范围。我国宽恕制度中规定的对象是“经营者”但对于该经营者应作何解释和限定呢?笔者认为,理解此处“经营者”的范围最为重要的一点就是把卡特尔成员根据其在卡特尔行为中不同的角色和发挥的作用加以区别对待。一方面,应当把卡特尔的首要分子或者说是卡特尔的组织者和发起者排除在外,如果允许此类“经营者”适用宽恕制度不仅违背了宽恕制度设立的初衷,导致“道德危机”的产生。对于卡特尔的发起者和组织者也起不到威慑和警示作用。另一方面,对于“经营者”应该区分善意和恶意。宽恕知道的申请者不能有强迫或是煽动他人加入卡特尔的行为。这样规定的意义在于,避免业者假借宽恕制度来打击同业者而自己适用该项制度脱免责任。2,明确符合宽恕制度申请者的实质性要件。一方面,申请者提供的申请资料必须是执法机关尚未获悉的,同时该资料必须能全面彻底的涵盖卡特尔组织违法行为的证据,不得对于自己获悉的卡特尔违法行为有所保留,即必须做到“彻底性”。除提供有力的证明材料以外,宽恕制度的申请者还必须要积极配合执法机关查处卡特尔的行为。另一方面,申请者在申请提出时必须停止其所参与卡特尔的违法犯罪行为,同时尽自己最大努力阻止其他卡特尔成员的违法行为。

(二)宽恕程序

透明完善的宽恕程序有利于卡特尔成员或是相关个人举报卡特尔行为,从而提高宽恕制度的实施效果。对于我国反垄断法中宽恕制度的程序制度的构建,笔者认为应尤其注意做好以下两个方面:第一:宽恕制度的申请程序应该透明、灵活、便捷、高效。透明、便捷的申请程序,有助于申请宽恕的企业和个人更好的了解宽恕制度,消除内心的疑惑,才能够更好的举报卡特尔的违法行为。同时程序制度的构建可以限制执法机关自由裁量权的滥用,保证执法机关依法办事,按照法律程序保护申请者的利益。第二:注重宽恕制度中标记制度和保密措施的构建。标记制度是指为了成为第一申请者,在提出正式申请前,当事方请求竞争机构为其设定标记,即在申请次序中保留第一的位置,使其在一定的期限内进行必要的内部调查,获得更多的信息和证据,从而完善其申请资格。保密措施是指执法机构对于宽恕制度的申请者的身份,违法行为予以严格保密,非经申请者和执法机构的同意不得公开的制度。保密制度对于申请者至关重要,它的建立可以消除申请者的后顾之忧。

(三)宽恕待遇

优厚而有差别的宽恕待遇是促使卡特尔成员揭发卡特尔的重要因素。因此笔者认为对我国反垄断法中宽恕制度中的宽恕待遇的完善,应该特别注意做到以下几点:第一,对于卡特尔组织的成员制定严厉的处罚措施,并且给予提供者以优厚的宽恕待遇。严厉的处罚措施会对卡特尔成员一种巨大的威慑力,而优厚的宽恕待遇则会鼓励卡特尔成员或是相关个人提出宽恕待遇的申请。我国反垄断法中并没有卡特尔的刑事制裁的规定,仅仅规定了行政处罚,明显的处罚力度不够,难以对卡特尔成员构成威慑力。因此有必要规定有关的民事责任和刑事责任配合行政责任,达到更好的实施效果。第二,对不同的申请者提供差别待遇。我国反垄断法只是笼统的规定给予申请者减免行政责任。并没有考虑到实践生活中的复杂情况,比如,申请者的申请时间,多个申请者的申请顺序,申请者的坦白程度等等。因此有必要借鉴国外立法构建“比例原则”和“区别对待原则”,根据申请者的不同情形给予比例不等的宽恕待遇,这样既给执法机关的自由裁量权提供了法律标准和法律依据,又能提高宽恕申请者的积极性。

四、结语

宽恕制度的引入是我国反垄断法吸收和借鉴西方发达国家优秀法律成果的一次有益尝试。要使宽恕制度真正实现本土化,除了要从以上三个方面加以具体的规定外,营造宽恕制度实施的相关配套设施和法律环境、提高普法宣传的力度也是必不可少的。

参考文献: