民事诉讼案件真实案例模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事诉讼案件真实案例，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

随着我国经济的不断发展以及人民群众法治意识的增强，人们更多地选择用法律武器保障自己的权利和利益，因而各种诉讼案件的数量都呈上升趋势。尤其是很多人突破了过去传统观念的桎梏，行政纠纷以及行政诉讼案件的数量也是越来越多，但是行政诉讼案件的纠纷解决方式相较于民事诉讼而言比较单一，只能通过审判解决。而且我国当前行政诉讼中又面临着立案难、审判难、执行难等诸多问题。据最高人民法院的统计结果，我国行政诉讼原告的胜诉率只有10%左右，行政诉讼案件的撤诉率呈逐年上升的趋势，而且很多原告选择撤诉并非是因为被诉具体行政行为的争议已经得到有效的解决，而是因为外部压力或其他原因而不得不选择撤诉。在这种情况下，寻找多元化的行政纠纷解决机制，在我国建立行政诉讼调解制度就显得很有必要。

一、各国目前行政诉讼调解制度的现状

（一）目前我国行政诉讼调解制度的现状

我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，不适用调解譹訛。也就是说当前我国并不存在行政诉讼调解制度。但是在我国的司法实践中，通过行政诉讼调解的方式解决行政纠纷的司法尝试却数不胜数，有很多法院尝试通过调解的方式解决行政纠纷，而且取得了良好的效果。立法规定和司法实践中具体做法之间的巨大反差充分表明我国目前关于行政诉讼调解制度的规定存在不合理的地方，有必要建立相应的行政诉讼调解制度。

（二）域外国家行政诉讼调解制度的规定和具体做法

虽然我国立法上明确禁止行政诉讼调解，但域外的一些国家关于行政诉讼调解制度有比较完善的法律规定和具体做法。研究这些国家和地区的行政诉讼调解制度的相关规定，对我国建立行政诉讼调解制度有重要的指导意义。1.法国的调解专员制度法国专门设置了调解专员这一独立于行政诉讼当事人之外的专门机构来协调和解决行政纠纷。调解专员最主要的权力是调停权，对于由其受理的各类行政诉讼案件，以居间调停的方式解决纠纷。譺訛如果申诉人的申诉理由充分则说服行政机关更正被申诉的行为；若申诉人没有充分的理由，则拒绝其提出的请求并向其说明原因，提出相应的建议。由此可见，在法国的行政诉讼中可以适用调解的方式解决行政纠纷，而调解专员制度在本质上就是一种行政诉讼调解制度。2.德国的行政诉讼调解制度德国《行政法院法》第87条（预备程序）明确规定：“主审法官或编制报告法官需在言词审理前作出必要的命令，以便尽可能使争议在一个言词审理程序中审结。其尤其可以采取下列措施：1.传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解。”譻訛由此可知，德国是通过行政法律法规的具体规定确立了行政诉讼调解制度，而且在德国的行政诉讼调解制度框架下，更倾向于由法官发起行政诉讼调解以解决行政纠纷。以上即为我国行政诉讼调解制度的现状以及域外国家行政诉讼调解制度的立法规定和司法实践，那么根据我国的具体现状，借鉴其他国家和地区的做法在我国建立类似的行政诉讼调解制度到底有没有必要？又是否切实可行呢？第二部分对这一问题进行深入地分析和探讨。

二、行政诉讼调解制度的含义、性质及其必要性和可行性

（一）行政诉讼调解制度的含义及性质

类比民事诉讼的调解制度，行政诉讼调解制度是指在行政诉讼的过程当中，原告行政相对人与被诉的行政主体在人民法院的主持下，就被诉的具体行政行为达成一致的协调意见，从而解决行政纠纷的一种纠纷解决方式。

（二）行政诉讼调解制度的必要性

1.适应当前我国行政诉讼复杂现状的需要我国的行政纠纷种类繁多并且类型极其复杂，有些行政纠纷并不是单单通过一纸诉状和一份判决书就能得到切实有效的解决。例如一案例中赵某的宅基地纠纷问题，除了牵涉到村委会镇政府在土地确权方面的问题，还牵涉其与邻里之间的民事纠纷，仅仅靠行政诉讼判决很难彻底地解决问题和纠纷。而这只是基层法院的一个很普通的行政诉讼案例而已，在我国有无数个类似甚至比这样的情况更复杂的案例。为了适应当前我国行政诉讼的复杂现状，很有必要去探索除简单的行政审判之外的纠纷解决方式，而建立相应的行政诉讼调解制度无疑是一个很好的选择。2.行政诉讼案件只适用审判的纠纷解决方式存在一些缺陷和弊端当前我国行政诉讼案件仅靠裁判来解决纠纷的这种方式已经暴露出许多问题：（1）行政诉讼案件数量庞大，仅通过审判的方式解决，法院的审判压力过大，很容易导致案件积压；（2）诉讼是一种成本很高的纠纷解决方式，不考虑实际情况，只能通过这种高成本的方式来解决问题不仅不利于保护当事人的合法权益，还会影响法院的审判效率，甚至有可能影响司法公正；（3）行政诉讼审判这种单一的纠纷解决方式过于僵化，非此即彼，不利于发挥当事人的主动性和灵活性，而且其审理过程复杂而漫长，行政纠纷也就很难得到及时有效地解决；（4）目前行政诉讼中面临的“立案难、审判难、执行难”的问题，也致使许多行政诉讼纠纷得不到及时有效地解决，原告的撤诉率很高。这就使得很多人对行政诉讼望而却步，既不利于行政纠纷的解决，也不利于司法公信力的提升。3.行政诉讼调解制度自身的优越性行政诉讼调解制度能够有效地弥补我国当前行政纠纷解决机制的不足，具有很大的优越性。行政诉讼调解的优势主要有：（1）将当事人置于一个相对缓和的境地通过平等协商的方式解决纠纷，避免了法庭之上的针锋相对，既有利于缓解当事人之间的对抗性，又有利于纠纷的及时解决；（2）行政诉讼调解制度为行政纠纷的当事人提供了一种全新的纠纷解决机制，当事人可以选择适用何种方式解决自己的纠纷，既有利于充分发挥当事人的主动性和灵活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政诉讼调解制度相较于行政诉讼审判而言具有其独特的优势，不仅诉讼成本低，能有效地避免司法资源的浪费，而且解决问题迅速便利，能够切实有效地维护当事人的合法权益。如某案例中通过电话纠纷就得到协商解决，不仅为双方当事人节省了很高的诉讼成本，而且案件的迅速解决也有效地维护了行政相对人的合法权益。（4）行政诉讼调解制度使双方当事人在平等协商的基础上达成合意，能使双方的矛盾和纠纷得到相对比较彻底的解决，减少上诉、缠讼等现象。那么，行政诉讼调解达成合意和调解协议后是否允许反悔呢？第三部分将对这个问题进行进一步分析和探讨。

（三）行政诉讼调解制度的可行性

我国行政诉讼法明确规定，行政诉讼案件不适用调解。譼訛但随着社会的发展和进步，笔者认为建立相应的行政诉讼调解制度完全是可以实现的。（1）建立社会主义和谐社会的追求为建立行政诉讼调解制度提供了社会基础。在全体社会成员都追求建立社会主义和谐社会的外部大环境下，建立行政诉讼调解制度显然是合乎发展趋势并且是可行的。（2）当前司法实践中调解解决行政纠纷的成功尝试为建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。文中所举两案例的行政纠纷正是通过行政诉讼调解的方式得到了成功地解决，而这样的案例在我国的司法实践中不胜枚举，这无疑说明行政诉讼调解制度在我国的司法实务中已经开始了尝试与探索。（3）民事诉讼调解制度在民事诉讼领域的成功适用和重大意义为建立行政诉讼调解制度提供了可供借鉴的范例。民事诉讼中调解制度的适用取得了很大的成功，发挥了巨大的作用。我们可以结合我国行政诉讼领域的具体情况，参照民事诉讼调解的适用模式来建立行政诉讼调解制度。（4）域外国家和地区关于行政诉讼调解制度的法律规定和具体做法对建立行政诉讼调解制度有重要的指导意义。德国、法国关于行政诉讼调解制度明确的立法规定和具体的司法实践，为在我国建立行政诉讼调解制度提供了重要的经验借鉴。综上，我国当前行政诉讼的现状颇为复杂，且过于单一的行政纠纷解决机制已经暴露出很多问题。而行政诉讼调解制度独特的优势恰恰可以有效地解决这些问题。在这样的条件下建立行政诉讼调解机制就显得很有必要。而且在我国建设社会主义和谐社会的社会基础上，借鉴域外国家和地区行政诉讼调解制度的立法规定和司法实践，参照民事诉讼领域调解制度的适用模式，结合司法实践中的成功尝试，在我国建立行政诉讼调解制度完全是可行的。

篇2

一、现状分析：工伤赔偿救济的漫长道路

劳动者一般都被视为弱势群体，为了保护劳动者的权益，《工伤保险条例》也是一改再改，但现状还是不如人意，在实践中仍有许多的劳动者是无法及时得到赔偿的，工伤认定行政确认案件仍然在每年的行政诉讼中占不少的比重，就如我院2008年――2012年间受理的工伤认定案件占总行政诉讼案件的比重为11.3%。其中用人单位作为原告的占工伤认定案件的61.9%，劳动者作为原告的占38.1%。从上面的数据来看，企业对劳动部门作出的工伤认定不服的比率更高，而这些用人单位均是没有给劳动者缴纳工伤保险费，其通过诉讼来达到拖延承担责任的时间，这是工伤认定行政确认案件高发的主要原因。如我院受理的王某诉县劳动部门工伤认定行政确认案件。王某系个体工商户，其雇佣了刘某，并未为其参加工伤保险。某日凌晨，刘某下班回家途中，发生车祸受伤，经劳动部门认定为工伤。始初，王某与刘某协商，后见刘某伤势较重，就对劳动部门的工伤认定提起行政诉讼。法院就王某与刘某的工伤赔偿问题进行协调，最后，刘某放弃部分赔偿款，与王某达成协议。像这类案件是比比皆是，我院就工伤认定行政确认案件的撤诉率为47.6%。

如上面所举得案例，对如此明确的工伤，王某却选择行政诉讼，这是为什么呢？这主要是因为工伤赔偿救济程序非常繁琐，企业选择诉讼有利而无害，而且除了能拖延承担赔偿的时间，有些还能减少赔偿款，企业何乐而不为呢？工伤赔偿纠纷往往要经过：申请工伤认定―――工伤行政复议―――工伤行政诉讼一审――工伤行政诉讼二审―――劳动能力鉴定―――申请复查（市级、省级）―――劳动仲裁―――工伤民事诉讼一审―――工伤民事诉讼二审―――法院强制执行。尽管现行的《工伤保险条例》，取消了工伤确认案件的行政复议前置程序，但即便当事人对工伤确认决定不经行政复议程序而直接提起行政诉讼，受伤劳动者自与用人单位产生工伤赔偿纠纷之日起，到最终获得赔偿仍可能需要二至三年的时间。这在过程中，浪费了大量的人力、物力，特别是劳动者本身经济实力有限，却要花费大量的时间、金钱，才能拿到本应属于他们的赔偿。更有甚者，花费的金钱可能就与他们的赔偿相持平，那这笔赔偿款的意义就显得微乎其微。然而，企业拖延时间却有合法借口，打了行政官司，又打民事官司。行政与民事诉讼相互独立，劳动者即使在工伤认定行政案件胜诉，也只是在前往民事赔偿途中而已，离目的地还尚远。

对该类民行交叉的案件，现实行的是先行后民的审理机制，该滞后的审理模式，致使工伤赔偿救济效率几乎为零，在严重浪费司法资源同时也使司法审判陷入了混乱，出现民事判决和行政判决相互矛盾，从而影响了法院的公正形象，损害了司法权威，如：行政判决认为劳动者与用人单位劳动关系成立，确认行政机关所做的工伤认定正确。然而，当劳动者拿着工伤成立的行政判决提起工伤损害赔偿的民事诉讼时，又发生民事判决否定劳动者与用人单位的劳动关系，认为二者之间构成诸如承揽之类的法律关系，驳回劳动者的工伤赔偿请求。法院对劳动关系是否成立做出了截然相反的法律判断。

二、原因透视：工伤行政赔偿救济受挫的根源

（1）立法缺失：立法不能适应司法的需要。我国立法的精确化、科学化和系统化存在严重问题，特别是对新发现的问题又不能及时的出台一些新法律法规，立法呈现出了相对的滞后性，最终导致了劳动者最终获得工伤赔偿只能是“过五关斩六将”。

（2）追本溯源：行政、民事诉讼各自为阵。工伤认定行政案件，从解决争议角度分析，行政行为违法与合法或对与错的判断固然重要，但不是绝对的。实际上，有大量的工伤认定行政争议提起复议的案件，表面上看，是因申请人不服行政机关的具体行政行为引发的行政争议而产生的，但案件的矛盾焦点或者说申请人真正关注的问题，不是在于行政机关的具体行政行为是否合法合理，而是在于用人单位与受伤职工之间非具体行政行为的争议，即所涉及的是双方的利益协调，简单的说就是劳动者到底能拿到多少工伤赔偿，企业应该赔多少钱给劳动者，更多是一种民事纠纷。

然而现有的审理模式是行政和民事各行其道，就如笔者前面所述，工伤认定行政确认案件高发的主要原因是民事纠纷，只是现是披着工伤认定行政行为这个外衣，产生行政诉讼，行政诉讼只解决行政行为是否正确，而未解决由此而衍生的民事诉讼。行政、民事诉讼各自为阵，各司其职，使企业有了“合法”的借口，产生了以工伤认定行政确认案件来解决民事纠纷的民行交叉的案件。

三、制度展望：行政诉讼附带民事为核心的工伤赔偿救济制度之构建

（一）域外工伤赔偿救济模式的有效借鉴

各国对工伤诉讼模式存有两类通行的立法模式。一类是以德、法、英为代表的特别程序立法模式，另一类是以美、日、荷兰为代表，依附于民事诉讼的立法模式。第二类立法模式中，美国法律认可工伤认定属于行政行为，但认为对于涉及私权的行政行为，法院可以依照民事程序予以干涉并可直接判决。即便如此，美国在普通民事司法程序外，还设置另外一种特别程序化解大量工伤纠纷。日本在2004 年颁布劳动审判法，力图放弃普通程序模式；荷兰虽然适用普通民事诉讼模式，但是在程序上大为简化且存在不少特殊程序规定。从两种立法模式的发展看，雇主个体责任渐趋式微，逐渐趋同于特别程序模式。

（二）行政附带民事诉讼解决工伤赔偿救济的必要性与可行性

如何能够更好的解决好工伤认定行政案件，同时也遏制该类案件的高发态势，笔者认为，必须适用行政附带民事诉讼。也只有行政附带民事诉讼，才能从根本上案结事了。

必要性。行政诉讼和民事诉讼在各司其职，就向两条平行线，但现实的情况总是复杂的，行政和民事有时也会有交叉，正是因为这种交叉，才使行政附带民事诉讼有现实意义。就前所述，工伤认定行政诉讼案件背后主要是因为企业和职工双方的利益在做推手，那么在进行工伤认定行政诉讼的同时也一并解决民事赔偿，即笔者提出的行政附带民事，一来企业通过行政诉讼拖延时间的基础就不复存在了，在工伤事实比较明确的情况下，企业也就不会再进行行政诉讼，那么从根源上就降低了工伤认定行政诉讼的发生率，也使劳动部门在疲于应对工伤认定行政诉讼中得到解脱，有更多的人力、物力、财力去监督企业不规范用工的行为，比如不与劳动者签订劳动合同、不缴纳工伤保险费用等，从而也使企业用工走向良性循环。二来可以达到诉讼程序效益的要求。从对审判效率的提高、司法资源的节约的角度出发，也应将此类案件进行行政、民事合并处理，以期实现诉讼周期的缩短、诉讼程序的简化，从一定程度上也缓解了法院案多人少的矛盾，这也是笔者之所以设计行政附带民事诉讼的重要原因。

可能性。①司法解释与政策依据。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》中规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该规定使行政附带民事诉讼开始了探索之路。2009年，最高法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第9条明确要求，充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。该政策进一步提出了行政附带民事从实体上解决争议的可能性，而且案件的类别、范围也进一步扩大。2010年，最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条规定，“在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理”，该规定又赋予行政许可案件行政附带民事诉讼的权力。从上面的司法解、政策依据来看，行政附带民事诉讼的范围在逐年增加，笔者乐观认为，行政附带民事案件必定会全面铺开，从实体上来解决纠纷，达到“案结事了”的效果；②借鉴刑事附带民事诉讼制度。行政附带民事诉讼虽然是“摸着石头过河”，但也并不是诉讼制度上的“第一次”，并不是没有可借鉴的例子。刑事附带民事诉讼早已运行多年，也取得了一定的成果，能够提供一定的经验，行政附带民事诉讼完全可以借鉴刑事附带民事的审理模式。行政附带民事诉讼与刑事附带民事存在着一定的相似性。首先，一个行为引发两种诉讼。刑事附带民事诉讼中，行为人的一个违法行为，既触犯了刑法又引发了民事法律关系，刑事附带民事诉讼就是将两种不同的诉进行合并，以此来提高司法审判效率。工伤认定类行政附带民事诉讼，也是一种行为产生两种法律关系，与刑事附带民事诉讼有异曲同工之处。其次，从诉讼程序上讲，无论是行政诉讼中附带民事诉讼，还是刑事诉讼中附带民事诉讼，都是利用附带民事诉讼程序处理民事争议，是一种特殊的跨庭审理行为。所以，刑事附带民事诉讼为行政附带民事提供了诉讼制度上的可行性；③已有试点。由于行政附带民事诉讼，在法律上并没有规定，只能是通过试点提供经验，以期能在立法上予以确立该种诉讼制度。我省杭州西湖、宁波鄞州等基层法院都已在开展行政附带民事诉讼，更有以调解的方式审结了行政附带民事诉讼。试点法院一旦取得一定的成果，行政附带民事诉讼必定会成为一种常态诉讼机制。

（三）行政诉讼附带民事程序的完善与构建

（1）程序启动。现行的司法解释、政策都是依当事人的申请才能进行行政附带民事诉讼，即依申请。笔者认为，在工伤纠纷案件中，还是由法院依职权开展行政附带民事诉讼更为妥当。该类案件一旦被贴上行政附带民事诉讼的标签，很多企业就不会为拖延承担民事赔偿而进行工伤认定诉讼。法官在审理该类案件时，可以进行释明，由企业和劳动者进行选择，如果企业和劳动者都认为不需要以行政附带民事诉讼的形式进行审理，法院可以依法只对工伤认定这个具体行政行为进行审理。

（2）当事人的主体资格。行政附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告，但行政机关不能作为附带民事诉讼的当事人。

（3）审理期限问题。行政案件的审理期限是3个月，而民事案件的审理期限是6个月，那么行政附带民事诉讼的审理期限为多少呢？笔者认为，既然刑事附带民事诉讼的审理期限是刑事案件的审理期限，行政附带民事诉讼应当也是跟随行政诉讼案件的审理期限，而且一般来说工伤认定案件的案情都不会很复杂，3个月的审理期限完全可以审结。如果碰到复杂的案件，可以通过申请延长审限来解决。

（4）举证期限问题。在行政诉讼中，一般来说，被告的举证期限是收到状副本之日起10日内，而原告和第三人的举证期限，一般是在开庭前。行政附带民事诉讼的举证期限，在一定程度可以参考此规定，但由于行政附带民事诉讼，毕竟还是有一定的民事诉讼的特征，所以笔者认为，被告的举证期限仍然为10天，原告和第三人的举证期限参考民事的举证期限，或者由人民法院来指定。

（5）举证责任。在举证责任的承担上，民事诉讼部分的举证责任实行“谁主张，谁举证”，行政诉讼的举证责任主要是由被告来承担的。笔者认为，行政附带民事诉讼在举证责任上，行政主体仅就其被诉具体行政行为的合法性承担举证责任，原告和第三人主要是在民事上承担举证责任。

（6）审判组织问题。由于行政案件适用的都是普通程序，而民事诉讼既有普通程序，又有简易程序，行政附带民事诉讼因其还需审理行政诉讼，所以从现在的诉讼制度来说，还是应该适用普通程序。当然，现在有些法院已经在试水适用简易程序审理行政诉讼案件，笔者认为，工伤认定行政附带民事诉讼案件在不久的将来，大部分可能适用用简易程序来审理。

（7）诉讼费缴纳问题。行政案件的诉讼费一般来说都50元，而劳动争议案件的诉讼费为10元。行政附带民事案件的诉讼费该怎么收呢？笔者认为，工伤认定行政附带民事诉讼，从保护当事人的诉讼角度来说，还是收10元的诉讼费更为妥当。

篇3

    附带民事诉讼反诉建立的必要性与建立附带民事诉讼在理论上是一致的。建立附带民事诉讼程序,是为了简化诉讼程序,提高诉讼效率,实现诉讼效益。附带民事诉讼实质上是一种特殊的民事诉讼;其特殊性在于,刑事被告人的同一行为既触犯了刑法,又违反了民法,同时引起了刑事、民事两种法律责任,并在同一刑事诉讼过程对之加以解决。相对来说,解决刑事责任的刑事诉讼是主诉讼,解决民事责任的民事诉讼是从诉讼,由于引起这两种性质不同的诉讼的法律事实具有同一性,即被告人的犯罪行为,合并进行两种诉讼,由于刑事案件的情节对于有关民事赔偿要求是相互关联的,在主诉讼查明、确认所涉及法律事实的同时,也一并解决了从诉讼需要查明、确认的法律事实。而且,作为主诉讼的刑事诉讼的证明标准,一般高于民事诉讼。刑事诉讼采取的是排除合理怀疑证明标准,即公诉机关或自诉人所提供的证据只有可以合理地排除被告人没有犯罪的可能性,被告人才能被证明是有罪的;而民事诉讼采取的是优势证据规则证明标准,即看当事人双方谁举的证据可靠性更大。因此,刑事诉讼比民事诉讼更接近客观真实。这样经刑事诉讼所确认的事实可作为民事诉讼中的免证事实,不需要再解决事实问题而直接适用民事法律确认赔偿金额。总之,由于刑事诉讼顺便解决了附带民事诉讼需要解决的同一法律事实问题,刑事附带民事诉讼充分体现了诉讼效益的目的性。同理,从前面所列举的案例可以看出,刑事诉讼所解决的同一法律事实问题,也包含了附带民事诉讼反诉需要解决的法律事实问题。这样,附带民事诉讼反诉实际上也只是直接适用民事法律确认赔偿金额。因此,刑事附带民事诉讼反诉的确立,更能充分实现诉讼效益,完善刑事附带民事诉讼制度。

    刑事附带民事诉讼中,承认反诉制度,并不违反刑事附带民事诉讼的性质。首先,刑事附带民事诉讼提起的前提条件,虽然必须是因被告人的犯罪行为造成了物质损失;但附带民事诉讼反诉在形式上是以本诉的存在为前提的,没有本诉也谈不上反诉。所以,提起附带民事诉讼反诉,并不要求具备提起刑事附带民事诉讼(本诉)的前提条件。它是附带解决的民事诉讼中诉的合并,合并的基本意义在于通过一个审判程序解决多宗诉讼的请求,起到恰当和平等地保护当事人各自的合法权益,实现诉讼效益目的。其次,表面上看,引起附带民事诉讼本诉与反诉的行为似乎不同,引起附带民事诉讼,是犯罪行为,而反诉的是民事侵权行为;实质上,附带民事诉讼的犯罪行为具有两面性,即在刑事诉讼中为犯罪行为,在民事诉讼中与反诉的行为相同仍为侵权行为。

    对于刑事附带民事诉讼反诉,《刑事诉讼法》虽然没作明确的规定,但是,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第100条作了原则性规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。刑事附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼,它的损害赔偿与民事诉讼中的损害赔偿是一样的,都是由侵权行为引起的民事责任,自然应当与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件一样遵循共同的法律法规。当然,附带民事诉讼又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事诉讼过程中解决引起刑事责任和民事责任的同一法律事实之外,再就是它的损害赔偿的归责原则,不能适用一般的民事侵权损害责任原则,即只能适用过错责任原则,不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这两方面,对于附带民事诉讼反诉同样适用。

    同时,《解释》第266条规定:“在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”由于《解释》第89条对附带民事诉讼的提起时间限制在“刑事案件立案以后第一审判决宣告以前”,第二审法院审理附带民事部分时,自然不能受理第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出的反诉。但既然第二审法院可以进行调解,可见第一审法院也可以受理民事被告人提出的反诉。

篇4

虚假诉讼，又称为诉讼欺诈，是指当事人为获得非法利益或规避法律规定的义务，虚构或串通民事法律关系的相对人，以伪造证据、虚构事实的手段，向法院提起民事诉讼，意图利用法院的裁判权和执行权实现非法目的的诉讼行为。新民诉法对虚假诉讼的惩治有了第一次立法回应，其第一百一十二条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第一百一十三条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本文从检察监督的视角对虚假诉讼进行简要分析，以期检察监督职能在抑制虚假诉讼中有所裨益。

一、虚假诉讼的常见形式及易出现的领域。

常见的虚假诉讼有两种：一是无事实争议，虚构法律关系和法律事实，通过法院的司法行为而损害诉讼相对人以外第三人合法权益的民事诉讼。二是有事实争议，但虚构法律关系和法律事实，通过法院的裁判行为，不当获得诉讼相对人合法利益的民事诉讼。前者是当事人之间恶意串通，本文将其称之为“串通型虚假诉讼”，后者是通过欺诈获取诉讼相对人的直接利益，本文将其称之为“欺诈型虚假诉讼”。

（一）串通型虚假诉讼的特征与易出现领域。

串通型虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，虚构民事纠纷，提供虚假证据，骗取法院裁判文书，损害他人合法利益或者不履行执行义务的行为。串通型虚假诉讼属于双方当事人之间的串通合意，当事人之间既不存在基础的实体上的民事法律关系也不存在真实的纠纷，直接被害人不是作为串通方的原被告人，损害的利益是诉讼向对方之外他人的预期利益（间接利益）。

串通型虚假诉讼的特征：第一，形式要件合法性。因为双方当事人的恶意串通，作为案外的被害人对案件的诉讼情况往往不知情，而法院对其虚假性一时难以察觉与确定。一般情况下，虚假诉讼与正常诉讼形式要件趋同，具有高度表象合法性。第二，当事人关系特殊性。行为人为了减少风险，既要使得虚假诉讼行为“合法、趋真”，又要使虚假诉讼结果“可控、有效”，所以虚假诉讼行为人选择的合作对象只能是关系密切的亲戚朋友。第三，抗辩程度弱化性。双方当事人恶意串通后，基于一个预定的共同故意结果，没有通过抗辩获取最大利益必要，一般不会存在实质对抗。抗辩严重弱化的具体体现，一是自认多，二是鉴定和异议少。第四，诉讼程序简便性。行为人出于及时、安全地取得特定诉讼结果，以及降低法官在复杂诉讼程序中查伪甄别的概率，都会充分利用调解制度和证据自认规则，尽量简化程序。所以，选择督促程序、简易和速裁程序多，调解方式结案多，基本上不存在反诉、上诉情形。

串通型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一，为稀释财产而虚构债务（物权）纠纷的诉讼。财产所有人（共有人），为了使真实债务落空，或者为取得更多共同财产，而虚构债务（物权）关系：如，夫妻一方为了离婚时获得更多共同财产而虚构共同债务；合伙体、合伙企业中合伙人或其他共有财产权人为获得更多共有财产而虚构共同债务；为规避债务而虚构抵押等担保物权或者工资薪酬等享有优先受偿权的债务、物权；为使无财产可供执行而虚构债务。第二，规避行政管理和限制的诉讼。对于交易受限或者有税费规定的交易，为了消除限制或者减除税费义务的虚假诉讼。比如，为了确保经济适用房、车牌号能顺利交易的虚假诉讼。

（二）欺诈型虚假诉讼的特点与易出现的诉讼领域。

欺诈型虚假诉讼，是指行为人虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，将被害人作为被告骗取法院裁判文书，以合法形式从被告处获取本属被告权益的行为。欺诈型虚假诉讼除了欺骗法院外，还欺诈另一方当事人，而串通型虚假诉讼欺骗法院时，与另一方当事人是虚假诉讼的共同合意人。

欺诈型虚假诉讼的特点有：当事人之间虽然不存在基础的实体上的民事法律关系，但存在真实的纠纷；被告人是被害人；被告人受损利益是直接现实利益；不在新民诉法第一百一十二条、第一百一十三条规制范围内；行为人获得不当利益并非只是财产性权益。

欺诈型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一，人利用权或者表见权与他人串通虚构债务，损害委托人合法利益的诉讼。如，有挂靠关系项目部的经理或者其他管理人员为了获得不当利益，以承包商的名义对外进行市场行为时利用表见权制度，与他人串通虚构工程材料款或者劳动者工资报酬拖欠纠纷等虚假债务关系，意图损害名义承包商利益的虚假诉讼。第二，职务行为人利用职务便利，通过内外勾结的方式虚构侵权之债或者违约之债等债务关系，不当获取单位、组织财产性权益的诉讼。第三，将非法债务包装成合法债务进行的诉讼。比如，对于因赌博或者在赌场进行放贷形成的债务。

二、虚假诉讼的识别表象。

虚假诉讼的可疑表象：1、原告所依据的事实与理由不合常理，证据的真实性难以确认，存在伪造的可能；2、当事人之间为亲属、朋友、关联单位或上下级关系，在诉讼中不存在实质性的对方；3、原、被告配合默契，一方对另一方诉请的事实与理由不合常理的自认，双方之间不存在实质性的诉辩对抗；4、据以进行诉讼的民事法律关系不完全真实，存在虚构部分事实；5、当事人在诉讼中有其他异常表现，包括：原、被告当事人不肯亲自出面诉讼；庭审中当事人的神情、言语异样，面对法官询问言语支吾、神色紧张；原告自行通知被告到庭应诉。 6、当事人从不到庭参加诉讼，委托人的委托手续存在伪造可能； 7、当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；8、调解协议的达成、案件的执行异常容易；9、人民法院不确认双方达成的和解协议原告即表示撤诉。

三、虚假诉讼的检察监督。

（一）强化检察监督职能的发挥，多措并举联合布防

一方面要加大检察机关民事监督职能的宣传力度，充分利用报纸、电视、网络等新闻媒介进行宣传，使广大群众知晓、了解检察机关的法律监督职能，使民行检察理念深入民心，培养公民寻求检察机关救济的法律意识，进而形成全社会支持检察机关依法开展民行检察工作的良好氛围，树立检察机关的监督权威。另一方面，检察机关在面对虚假诉讼案件时，要行为果断，根据《民事诉讼法》第二百一十条规定，合理使用检察机关的调查核实权，查清案件事实，切实保护当事人的合法权利。

（二）强化民事诉讼的检察监督意识，变被动为主动 。

对于虚假诉讼，检察机关宜变被动为主动将诉后监督提前至诉中、诉前。虚假诉讼的许多案例，受害人均在判决执行阶段方知晓案件的基本情况。而此时诉讼已经终结，判决生效，其自身的合法权利已经受到损害，且已无从通过上诉的途径得到救济。为此，一方面要建立检、法两院的日常工作联系机制，使监督变为一种常态，充分发挥两院的不同职能，来发现和制止虚假诉讼。另一方面多元化检察机关的监督职能，将协商、建议等柔性监督措施和抗诉、查处审判人员职务犯罪有机结合。

（三）强化司法机关之间的配合，建立长效工作机制 。

积极探索并建立公、检、法、司共建联动阻击机制，明确公检法司各单位具体职责，法院对参与实施虚假诉讼的当事人及其他相关人员，可依法予以训诫、罚款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管辖权的公安机关。检察院收到虚假诉讼案件线索后，可依法进行初查，移送有管辖权的侦查机关。对涉嫌刑事犯罪的虚假诉讼，公安机关应立案侦查。司法行政机关要加强对律师队伍的管理，对虚假诉讼的律师坚决予以打击，肃清害群之马。同时各机关在查办虚假诉讼案件过程中，可相互调阅或复制有关案卷，交流传阅各自形成的书面材料，同时以定期召开联席会议、走访调研等形式建立日常联系机制，共研办案疑难点。

[参考文献]

[1]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期.

篇5

正文：

一、问题的提出

案例1：日本公民大仓大雄要求在中国离婚案[1]。日本籍和尚大仓大雄,与中国上海妇女朱惠华结婚后,双方在日本共同生活数月即起纠纷。大仓大雄欲赶朱惠华回国未成,遂远道来中国,在上海市中级人民法院离婚,其目的是保住其在日本的财产不受损失。由于此案夫妻双方婚后住所均在日本,婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本,法院认为如果诉讼在中国进行,既不便于双方当事人的诉讼,也不利于弄清夫妻关系的真实情况,更无法查明大仓大雄在日本的财产,难以保护当事人的合法权益。为此,上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权,告知大仓大雄去日本法院。后日本法院审理后判决双方离婚,并判令大仓大雄给付朱惠华折合近十万元人民币的日币。

案例2：赵碧琰确认产权案[1]。本案为一起国际财产诈骗侵权案,涉讼的财产位于日本,主要诈骗人也在日本。但原告在中国,有些证据和证人也在中国,某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖,中国法院认为,从传讯证人、搜集证据等方面看,日本法院受理对当事人更为方便,因而不予受理。

在上述两案例中,首>！

二、对不方便法院原则合理性的争议

伴随着“不方便法院原则”产生的第一天开始，对该原则的合理性争议便没有停止过，赞成者有之，抨击者亦有之。目前，从各国司法实践来看，英美法系国家更多地采用了这一原则，如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、以色列等国家采纳了不方便法院原则。与此相反，大陆法系国家一般都拒绝采纳这项原则。

（一）英美系国家适用不方便法院原则的主要原因

1．国际民事诉讼管辖权的积极冲突是直接动因。从实质上看,各国法院对国际民事诉讼案件行使司法管辖权时,均倾向于扩大本国法院对国际民事诉讼案件的管辖权。这就不可避免地导致对某一国际民事诉讼案件可能有两个甚至两个以上国家的法院都有管辖权。普通法系国家主要采用有效控制原则,法院可以对在法院地出现的被告行使管辖权,不论停留的时间长短,只要他被合法地送达传票。宽泛的管辖权基础一方面可以扩大法院审理案件的范围,充分保护本国当事人的利益,但另一方面也带来了一些不良后果:对当事人可能产生不公平和不便利的情况；对法院可能产生不便利的情况；可能冒犯有关当事国,影响国家之间关系的正常发展。为了缓解管辖权扩张带来的弊端,作为对管辖权冲突的一种反向限制,不方便法院原则应运而生,成为宽泛管辖权的平衡器。

2.对“挑选法院”的司法厌恶[1]。当两个以上国家法院对某一案件均有管辖权时,为原告挑选法院提供了可能性，原告当然倾向于选择自认为对他有利的法院。有时原告基于对被告“压制性”和“纠缠性”的目的,而故意选择使被告应诉具有极大困难的法院。此时受案法院若行使管辖权,会导致对被告的不公正,也会增加法院审理案件的困难。这就促使法院综合平衡各种利益而拒绝行使对该案的管辖权。不方便法院原则的运用,就会防止挑选法院的行为。

3.避免矛盾的判决。国际民事诉讼中常常出现一事两诉的现象,即相同的当事人、相同的诉讼原因的案件在两个以上的国家同时进行诉讼。这常常导致矛盾的判决,影响了法院管辖权的效力和当事人诉争的权益,阻碍了各国民商事活动的顺利进行。解决的一种主要方法就是可以通过适用不方便法院原则拒绝诉讼。

此外,为了节约本国的诉讼资源,防止案件的“积压”；避免勉强审理的案件的判决得不到他国的承认与执行。另外，为了保护本国公民、法人及其国家利益，在特定情况下有意识地放弃对某些案件的管辖权也是英美法系国家适用不方便法院原则的重要原因。

（二）大陆法系国家不适用不方便法院原则的主要原因

1.合理的管辖权基础。大陆法系国家一般以被告在内国设有住所或习惯居所来确定内国法院对国际民事案件的管辖权,注重管辖权的国际协调,在一定程度上考虑了不方便法院原则所考虑的因素,具有的合理性。

2.明确性与可预见性。以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家的法官的作用是按照既定的规则审理案件,法官一般不享有过大的自由裁量权。不方便法院原则过于灵活,赋予了审判法院太大的自由裁量权,引起极大的不确定性,与成文法的法理是相违背的。

3.不得拒绝诉讼。大陆法系国家管辖权领域的法理就是如果法院对案件有管辖权,就必须行使,不得作出任何拒绝诉讼的行为。有的大陆法系国家在宪法中规定了不得拒绝司法的条款,这就排除了适用不方便法院原则的可能性。

4.不存在选法院的问题。在大陆法系国家里,由于以被告住所作为管辖权的主要依据,原告在法院提讼,法院与案件一般都具有较强的联系,在大陆法系国家一般不会出现挑选法院现象,也就不需要不方便法院原则来解决这一问题。即使存在一些挑选法院的现象,大陆法系国家对待挑选法院行为的态度与普通法系国家是不同的,认为这是原告的合法权利。

不方便法院原则是用来解决不方便法院问题的。适用不方便法院原则的国家如此之少,似乎给人一种印象,即只有在英美法系的国家中才存在不方便法院的问题,而其他国家不存在类似的问

题。笔者认为，其实这是一种误解。在经济全球化的趋势下，世界各国的经济发展越来越与国际的经济发展密不可分。一国的经济问题不单是一国的问题，而是牵涉到整个国际的问题。如果一国不从全球的格局来考虑问题、推行经济政策，其结果是十分危险的。因此，各国在经济政策上相互借鉴的东西越来越多，彼此间越来越谋求协调性和一致性。这种情况反映到法律制度上来，表现为各国间法律制度的借鉴和移植。不方便法院原则作为移植的对象，一些国家之所以未采取,要么因为存在宪法上的“障碍”,要么因为这一问题并未对其法院的审判工作形成负担,尚未达到非要利用该原则加以解决不可的地步，而不是因为这些国家（包括我国）不存在所谓的“不方便法院”的问题。

三、我国确立不方便法院原则的可行性

针对我国是否确立“不方便法院原则”，大多数学者对此都持肯定态度[1]。综合学者们的观点并结合我国涉外民商事审判的实践，笔者认为，我国确立“不方便法院原则”在以下几个方面具有可行性：

首先，我国立法上存在潜在的涉外民事管辖权积极冲突。由于各国有关民事诉讼立法的差异和确立国际民事诉讼管辖权的依据不同，加之国家观念的影响，不同国家间必然在立法上存在着潜在的国际民事管辖权积极冲突，我国也不例外。

其次，我国已经出现了不方便法院的司法实践。除上述赵碧琰确认产权案、日本公民大仓大雄要求与定居日本的中国籍妻子离婚案外，还有1995年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷案、蔡文祥与王丽心离婚案。实践是理论的源泉，实践的需要是一项制度产生的最强大的推动力。实践中对不方便法院原则自觉或者不自觉的运用，迫切需要一套完整的理论和制度的指导和规范。另外一方面，司法实践的先行，也为立法中确立“不方便法院原则”提供了感性的素材，也打下了理论基础。

再次，不方便法院原则与我国国家原则并不矛盾。维护国家是我们进行一切外事活动的出发点和根本点。在司法领域也不例外。不方便法院原则与国家原则并不矛盾。我们适用不方便法院原则是有条件的，是以不损害国家为前提的。我们要坚决维护案件所包含的国家利益，不能有丝毫的退让。对于那些不涉及国家的案件，如果我国人民法院行使管辖权十分不便并且有违国际协调原则，则应当适用不方便法院原则。

最后，不方便法院原则与我国所倡导的“两便”原则相符合。我国民事诉讼立法充分体现了既要方便公民进行诉讼又要方便法院行使审判权的基本精神。如关于地域管辖的“原告就被告”原则和级别管辖的以基层人民法院行使原审管辖权规定，都充分考虑了使人民接近司法的便宜性和人民法院行使审判权的方便性。不方便法院原则，赋予被告人在认为在该法院应诉会导致得不到公正的待遇，并会给他带来极大的不便时，对法院的管辖权提出异议的权利。法院在此基础上行使自由裁量权，综合考虑影响诉讼公正与效率的各种因素和影响法院自身运转的各种因素，可以审理案件不方便为由拒绝行使管辖权，而由审理案件更为方便和公正的可替代法院行使管辖权。可见，不方便法院原则与我国民事诉讼法所倡导的“两便”原则的精神实质是一致的。

四、确立适合我国国情的“不方便法院原则”的立法建议

不方便法院原则是英美法系国家拒绝管辖权的一项原则，如果将该原则引入我国的法律制度中，这就涉及到法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术，纳入本国的法治体系中。法律移植是当代法律方法论中的一个重要的方法，其面临的首要的问题就是法律移植后是否存在“水土不服”的问题，对于我国而言也就是能否确立符合我国国情的不方便法院原则问题。针对上述情形，笔者认为，我国在确立不方便法院原则时应注意以下几个方面的问题：

1.关于不方便法院原则的适用标准问题

如果我国未来采用不方便法院原则，首先遇到的一个问题就是如何确定不方便法院的标准问题。当今世界不方便法院的标准有：美国的“最适当法院”标准、英国的“更适当法院”标准以及澳大利亚的“明显的不适当法院”标准。

美国的“最适当法院”标准太过灵活，把法院负担、陪审员的负担等公共利益因素作为分析的主要因素，很容易在不方便案件中导致拒绝诉讼，使原告得不到任何救济。另外，美国法院在不方便法院案件的分析中，歧视外国当事人，不予以他们的国民待遇，不尊重他们的基本人权；英国的“更适当法院”标准与美国的方法基本类似，只不过英国不象美国过于重视公共利益因素。再加上英国采取两阶段的分析方法，从而在一定程度上保证了原告的诉讼不会被轻易地拒绝；与美国、英国不同，澳大利亚的“明显的不适当法院”的方法较为严格，其将目光主要集中在对本国法院的判断上，判断本国法院与案件的联系是否是非常微弱，以决定本地法院是否是审理案件的明显的不适当法院，而不要求法院去比较本国法院与外国法院的利益问题，法院也能更好地保证当事人在特殊的案件中的公平与正义。

基于上述事实，笔者认为在澳大利亚模式的基础上，进一步细化不方便法院原则的适用标准，即在法条中明确规定在例外情况下适用不方便法院原则（含例外情况细则），再具体规定只有在我国法院是明显的不适当法院时才能拒绝案件的作法更适合我国的国情。

2．关于不方便法院原则的适用条件问题

既然作为例外原则，就必须在法条中明确规定适用不方便法院原则的条件。笔者认为，下列案件应禁止适用不方便法院原则：（1）专属管辖的案件。专属管辖的案件涉及到国家重要的公共利益以及当事人的特别利益，从而排除其他国家管辖的可能性；（2）当事人选择我国法院解决争议的案件。意思自治原则是当今国际私法的一项主要原则。既然当事人选择了我国法院解决争议，那么就表明了我国法院与案件之间存在着紧密的联系，法院不能以不方便法院之原则拒绝诉讼，除非当事人选择法院的协议没有效力；（3）必要管辖的案件。所谓必要管辖的案件就是我国法院对原告提起的诉讼在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权的案件。这类案件因为根本就不存在替代法院，如果拒绝了诉讼，原告就无处可以提讼；

篇6

笔者前不久审结了这样一个案例，原告孔某以被告彭某欠款两万元为由诉至法院，要求被告归还欠款，并向法庭提供了三种证据：一是欠条复印件；二是两位证人（与当事人均无利害关系）当庭证实在诉前曾跟随原告到被告家催过帐，当时被告同意用小麦抵帐，但未能证实欠款的具体数额；第三种证据是录音资料，被告承认欠原告的钱，且也承认欠条原件以前已经被他收回，但亦未能证实欠款的具体数额。而庭审中被告则抗辩称：欠款还清后，原告就把欠条给我，后来被我撕了，我现在不欠原告的钱。

本案在审理过程中，原告的陈述与举证、被告的抗辩理由好像都有道理，似乎无所适从，这时就应该审查双方所举证据，使用拒证推定规则。适用该规则首先要有欠款的基础事实。本案中，原告提供的两位证人证言及录音资料可以证明欠款是事实，这样基础事实就得到了证明，下一步要看被告拒绝提供证据原件的理由是否正当。通过录音资料可以证实欠条原件在被告的占有、支配之下，他拒不提供的原因是欠条被撕了，但未向法庭提供欠条已撕的证据，假设欠条已撕，被告在仍欠原告钱的情况下把欠条从原告手中取得后故意撕掉的行为就是一种十分不正当的行为，是一种赖帐的行为，这种行为违反了公序良俗的民事活动原则，理应受到处罚，因此被告拒不提供原件的理由是不正当的。再次，原告主张的证据内容不利于持有人被告。笔者据此依据《若干规定》中第七十五条的拒证推定规则作出了支持原告诉讼请求的判决，被告服判没有提出上诉，本案现已发生法律效力。

篇7

3．证人作证的态度不同。对国家机关收集证据，证人一般能严肃对待，所反映的情况真实性较高；民事诉讼证据的收集，除了法院通知证人当庭作证外，民事诉讼原告或人收集证据时，证人可能受其要求、利，全国公务员共同天地诱、威胁、恐吓等原因，所作证词的真实性就打了折扣。

4．收集证据的人对法律的认识理解不同。侦查机关侦查人员一般都经过专业学习或培训对法律的理解比较准确和全面，而原告及其人认识法律较偏颇，往往断章取义地理解法律，因此双方所收集的证据易产生差异。

>>刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据冲突的情形

1．两者存在矛盾。即一方证据证明行为人行为构成犯罪，而另一方证据则证明不构成犯罪。

2．两者存在排斥。互相排斥的情形常出现在涉及财产的侵害案中，两种证据的排斥产生在财产损害的金额上。如王某盗窃了周某家的一台电视机。法庭上公诉人根据物价部门的价格鉴定认定盗窃金额为9600元，而附带民事诉讼原告人周某根据该电视机购买时为1．6万多元、使用不满两年以及销售公司的估价报告，认为被盗电视机仍值1．2万元。这两方面的证据不影响案件的定性，但不同的价格认定将直接影响对被告人的量刑。根据刑法第二百六十四条和该地区的有关规定，盗窃金额为9600元为盗窃数额较大，被告人将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃金额为1．2万元则为盗窃数额巨大，被告人将被判处三年以上十年以下有期徒刑。

3．两者出现差异。在某案中，公诉方证据表明，曾某对李某（5岁）实施了奸（性器官接触），但没有证据表明李某处女膜破裂。而李某的法定人在法庭上出示了某权威机构的证明材料，证明被害人李某处女膜破裂。除了要求被告人赔偿被害人的精神损失外，还要赔偿处女膜修复费1万元，由此与公诉方的证据产生差异。

>>解决冲突的途径

为了有效打击犯罪，维护被害人、被告人的合法权益，有利于案件审理的顺利进行，必须解决刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。笔者认为合理合法解决这种冲突的途径有以下几条：

1．认真审查刑事诉讼证据。依据刑事诉讼法第一百三十七条之规定认真审查公诉证据，根据需要可按照刑事诉讼法第一百四十条之规定退回公安机关补充侦查，或自行收集补充证据，防止与附带民事诉讼证据发生冲突。

2．详细交待附带民事诉讼当事人的权利义务。根据刑事诉讼法第四十条第二款之规定，公诉机关在受理案件三日内告知被害人的权利。笔者认为同时也应详细告知法律规定的相关义务，防止被害人或人为达到个人目的，制造伪证造成刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。

3．认真听取被害人及其人的意见。对于被害人及其人的正确意见要及时调查落实；对于他们的无理要求要有理有据依法向他们说明，以便在庭审时协调一致，更好地打击犯罪，保障人权。

4．庭前核实刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。庭审前最好先了解附带民事诉讼原告及其人提供的相关证据，对有冲突的证据及时核实。必要时可以同附带民事诉讼原告及其人交换意见，以便使刑事附带民事诉讼案件顺利审理。

>>[案例]关于交通肇事引发的刑事附带民事诉讼

〔案情〕：

公诉机关民权县人民检察院。

附带民事诉讼原告人赵启田，男，1950年10月18日生，汉族，农民，小学文化程度，住民权县顺河乡帅庄村委卞庄村。本案被害人伏秀荣之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛24号。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民权县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附带民事诉讼被告人郭海群，男，1965年3月8日生，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛25号。

附带民事诉讼被告人河南亚联汽车运输有限公司（以下简称“亚联运输公司”），住所地郑州市金水区北环路18号。

法定代表人袁建国，该公司经理。

公诉机关指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8时许，驾驶豫A51158号东风大货车，由西向东行驶至民权县顺河集十字路口时，因靠左侧行驶将在此处卖水果的顺河乡帅庄村民伏秀荣当场轧死；郭海亭负此事故的全部责任；案发后，郭海亭主动到公安机关投案并如实供述了事故发生的经过。认为被告人郭海亭的行为已构成交通肇事罪，请求对被告人郭海亭依法惩处。

附带民事诉讼原告人赵启田诉称，其妻伏秀荣于2004年5月23日被郭海亭驾驶的豫A51158号东风货车轧死，司机郭海亭是为郭海群所雇往民权顺河运煤，肇事车行车证登记车主为亚联运输公司，请求判令郭海亭、郭海群和亚联运输公司共同连带赔偿给其造成的经济损失丧葬事宜交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币10万元，并表示获赔依法应得赔偿款后不再要求追究肇事司机的刑事责任。

被告人郭海亭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿依法足额赔偿给被害人造成的一切经济损失。辩称系投案自首，且已预缴事故赔偿金，请求从轻处罚；认为自己在承担刑事责任后，应驳回附带民事诉讼原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。

附带民事诉讼被告人郭海群辩称，其安排郭海亭驾驶豫A51158号货车去民权顺河运煤途中造成交通事故属实，但不应承担全部赔偿责任，司机亦应承担部分赔偿责任，请求法院依法判决。

附带民事诉讼被告人亚联运输公司辩称，豫A51158号东风货车是由郭海群以分期付款方式向其公司出资购买，公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，但公司不收取豫A51158号货车任何利润费用，公司依法不应承担赔偿责任，请求驳回附带民事诉讼原告对其公司的诉讼请求。

〔审判〕：

民权县人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同。另查明，郭海亭是为郭海群驾驶豫A51158号货车，郭海群每月给付郭海亭工资1000元；豫A51158号东风货车系由郭海群采取分期付款方式向亚联运输公司购买，亚联运输公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，代豫A51158号货车办理各种规费手续，车辆由郭海群自主支配经营，亚联运输公司不享有运营利润。

法院审理认为，被告人郭海亭驾车靠左侧通行，违反了交通运输管理法规，造成一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭海亭认罪态度较好，且预缴了事故赔偿金，可酌情从轻处罚。郭海亭根据郭海群安排驾车途中发生交通事故，郭海群依法应承担赔偿责任；郭海亭应当承担连带赔偿责任。亚联运输公司不享有豫A51158号货车营运利润，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费等符合法律规定，但要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》等规定，判决：一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、附带民事诉讼被告人郭海群赔偿附带民事诉讼原告人赵启田丧葬费5374.5元、死亡赔偿金44713.6元、交通费520元，合计50608.1元，郭海亭对上述赔偿款负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人赵启田其他诉讼请求；三、河南亚联汽车运输有限公司不承担赔偿责任。一审宣判后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。

〔评析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引发的刑事附带民事诉讼案件。各方当事人对犯罪事实无争议，争执焦点在民事赔偿方面，主要有三点：一是应否赔偿附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金；二是肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任；三是亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。

篇8

释明权是指民事诉讼中，法官基于法律正当程序和司法资源合理配置的理念，在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提示或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。由于理论上及实践中对法官释明权制度研究不透，立法不全，应用不熟，形成法官释明权制度使用上的瓶颈，特别对法官而言，更显无所适从，在一定程度上制约了司法审判公正高效目标的实现。本文着重论述民事诉讼中法官释明权行使中存在的问题，并提出相应建议，以促使法官规范行使释明。

一、问题的引出

分析法官释明权行使中存在的问题，最需要的是对司法实践中涉及释明权行使的案件进行实证分析。下面依据两起典型的实例作为分析样本来尝试述明现行法官释明权在司法实践中遭遇的困境。

案例一：纪某向郑某购买一辆电动汽车。由于该电动汽车没有获得生产许可而不能上牌，禁止上路，纪某起诉要求郑某退还购车款21350元。经审理，法院认为双方之间的买卖合同无效，判决郑某退还纪某购车款21350元。郑某不服一审判决而提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。案件生效后，纪某申请强制执行，郑某交纳执行款21350元，纪某于当日将电动汽车移交至法院。因电动汽车存在损坏不能启动，郑某起诉要求纪某返回电动汽车，并对电动汽车恢复原状或赔偿相应损失；若不能恢复原状，则赔偿折价损失款。审理过程中经对车辆损失进行评估得出评估结论为车辆损失评估值为4000元，法院判决纪某向郑某返还电动汽车并支付车辆损失4000元。

案例二：邹某向倪某账户内转账26万元，后邹某要求倪某还款未果，以双方存在借款关系为由起诉要求倪某归还借款并支付利息。倪某对借款事实予以否认，认为该款系邹某归还之前向倪某的借款。法院向邹某进行释明，要求邹某补充提供借款合意的相关证据，或者根据现查明的事实变更诉讼请求和理由。经释明后，邹某变更了诉讼请求和理由，要求倪某返回23万元不当得利款项，并赔偿利息损失。经审理，法院判决倪某返回邹某不当得利款项23万元并驳回其他诉讼请求。双方均不服一审判决而提起上诉，二审法院认为邹某称诉争款项系向倪某的借款，缺乏借贷凭证，其后变更诉讼请求又称诉争款项系倪某的不当得利，亦缺乏法律要件，故判决撤销一审判决，驳回邹某的诉讼请求。

二、涉及的释明权相关问题思考

以上两个案例系司法实践中的真实案例。案例一中，一审法院判决郑某退还纪某购车款21350元，二审法院维持原判，该案件判决看似没有问题，但从后续郑某又起诉要求纪某返还电动汽车来看，双方存在累诉现象。如果法院在双方第一次诉讼时，向郑某就电动汽车是否要求返还问题进行释明，即告知买卖合同如认定无效，郑某有权要求纪某返还电动汽车，并征询双方对汽车返还的意见，便可通过一次诉讼解决双方的纠纷，不会再有后续的诉讼。在类似的案件中，一审法院未释明作出判决，当事人上诉至二审法院后，二审法院的判决也不统一，有的案件判决予以维持，有的案件二审向当事人释明后予以改判，增加了返还标的物的判决内容。

关于案例二，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。该类案件中，法官行使释明权的前提是查明债务属其他法律关系引起，而在案例二中，一审法官在未查明双方存在不当得利关系引起债务情况下，向当事人进行释明导致二审改判。两个案例均因法官释明权把握不当造成当事人的上诉或累诉，成了影响司法和谐的不良因素。

司法实践中，法官行使释明权多依据其自身的理解来进行，存在的问题主要表现在：

一是怠于行使释明权。在诉讼案件激增的背景下，不行使释明权无需承担责任，而行使释明权则可能存在错误风险，使得部分法官怠于行使释明权。个别法官在认定案件事实时，没有进行充分说明和必要的询问，就直接简单地作出认定或否定。甚至对当事人的陈述、主张、举证出现不当或对诉讼活动的法律规定不了解时，也没有向当事人解释说明和提示指导。案例一就属于法官该行使释明权却未行使的情况，造成了当事人的累诉。

二是错误行使释明权。因法官对法律规定、案件性质的把握不准，导致释明不当，该释明的没有释明或不该释明的而释明，甚至出现错误判断，给当事人指示了错误的方向，干扰了当事人意识自治和处分权的行使。如案例二即属于因一审法官错误释明导致二审改判的案件。

三是过度行使释明权。个别法官由于民事诉讼过程中受职权主义传统的影响，行使释明权时职权探知主义痕迹明显，依据个人理解进行释明，造成释明权的扩大适用。如将释明权行使变成指导一方当事人提供诉讼资料，告知当事人支持其主张所需的证据清单等。

综上，法官在司法实践行使释明权存在上述诸多问题，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷难把握；（二）法官素质难匹配；（三）法官监督机制缺失。

三、我国民事诉讼释明权规范行使的思考

解决释明权制度在实践中的问题，促使法官规范行使释明权具有重要意义。法官正确行使释明权：

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笔者对北大法意网（2002―2013年） 和《人民法院报》（2008―2013年）中所有涉及测谎的民事诉讼案例进行了统计，共在北大法意网案例数据库和媒体案例库收集到64个案例，在《人民法院报》收集到11个案例，排除其中相互重复的7个案例，有效案例样本共68个。虽然通过上述渠道检索的案例不能反映测谎在全国各法院民事司法实践中的全貌，但对这些案例进行归类整理，能在相当程度上反映出测谎在民事司法实践中的基本样态。

第一，测谎案件的启动方式迥异。既有当事人申请也有法院建议，但都不存在法院依职权启动。在68个样本案例中，最终实施测谎的为27例，未测谎的有41例。可见在涉及测谎的案件中，真正进行测谎的比例只有40%。在实施测谎的案件中，14例是应当事人的申请，8例是应法院建议，分别占测谎案件数的52%和30%，测谎的启动是以当事人主动申请为主的。从法院的职权干预情况看，法院对主动建议当事人测谎还是较为谨慎的，更不曾强制当事人测谎。如表1所示，法院建议测谎的有18例，当事人申请测谎的有42例，法院职权干预的比例大大低于当事人自主申请，即使是法院谨慎建议测谎的这18例中，又有10例为当事人拒绝。整体样本中，未实施测谎的案件中有30例是因一方当事人不同意，11例是因法院不同意，当事人拒绝测谎比例高达73%，远高于人们的想象。

第二，测谎对当事人的影响不尽相同。在进行测谎的27例案件中，共有53人次被测谎。由表2可知，有的当事人在测谎后主动承认事实或承认撒谎，也有的当事人在测谎后对测谎结论提出异议，认可测谎结论的比率为38%，远低于62%的异议率。对测谎结论提出异议的理由一般是“测谎结论不属于法律规定的证据种类，不能作为认定案件事实的依据”、“测谎结论不准确”、“己方提供的证据足以证明自己的主张”、“测试结论对案件事实没有证明效力”等。

第三，法院对测谎的态度日渐明晰。如表3所示，样本案例中，2002―2010年涉及测谎的案例共计43例，裁判文书中明确阐明对测谎及测谎结论态度的为15例，态度明确率仅为35%，而同期测谎率却为42%，高于40%的平均测谎率；2011―2013年案例数共计25例，裁判文书中明确阐明对测谎及测谎结论态度的为18例，态度明确率高达72%，同期测谎率却为36%，低于平均测谎率。11年间的实际测谎率基本稳定，而对测谎的态度明确程度却大相径庭。2011年以前虽然进行了测谎，但在裁判文书中往往以证明责任、诉讼时效等理由下判，甚至完全回避对测谎结论的评价。这充分证明2011年后法院对测谎结论的使用有了较为明晰的认识，不再采取回避的态度。

第四，测谎结论对裁判结果的影响各异。由于测谎的内容是围绕案件事实展开的，测谎结论往往直接说明了关键事实，质疑者担心测谎结论因此完全左右判决结果，实质上成为定案证据而非证据资料。从实践情况看，测谎结论对判决结果的影响因测谎是否最终实施而有不同。样本案例统计表明：实施测谎案件共27例，对判决结果有影响的22例，未见明显影响的5例，测谎对法官心证、判决结果的影响率高达81%；未实施测谎案件共41例，因当事人拒绝对法官心证有影响的13例，影响率仅为32%，未看出明确影响的17例，其余11例为法院不同意测谎，自然无不利影响，详细可参见表4。测谎对案件走向的决定作用并不如想象中的大。总体而言，测谎和测谎结论对判决结果的影响个案差异很大。

2 我国法院对民事测谎的应有态度

（一）明确测谎结论的适用原则

1、不宜在民事审判实务中拒绝测谎

在自由心证用尽的情况下，结合测谎结论作出判决比直接依证明责任下裁判更有利于实现判决的可接受性。首先，从测谎对当事人的影响来看，大多数当事人为了提供有利于自己的证据一般不会拒绝测谎，有的当事人为了增强自己陈述的可信性会主动申请测谎，有的当事人会基于测谎的心理威慑作用会主动承认案件事实，有的当事人在测谎后会接受调解方案或与对方达成和解协议，有的当事人甚至会因为测谎而主动申请撤诉。其次，从测谎对法官的影响来看，如果当事人拒绝测谎，有时会对法官认定案件事实产生微妙的影响，因为从常识可以判断，理直则“气壮”，理屈则“词穷”；如果测谎结论与法官对案件事实的初步判断一致，则可增强法官的心证；如果测谎结论与法官对案件事实的初步判断相悖，则可促使法官重新审查证据再作出判断。

2、测谎只能作为发现真实的最后手段

尽管在民事审判中不宜拒绝测谎，但为了避免测谎弱化当事人取证的积极性、破坏举证责任规则等问题，只能将测谎作为发现真实的最后手段。综观司法实务中启动测谎的案件，往往都是因为缺乏证据或出现证据均势、证据相互矛盾、双方举证都达不到证明标准等情况，在这类案件中，如果法院能够依申请或依职权询问当事人，往往可以打开审理僵局，无需启动测谎。

（二）限定启动测谎的条件

1、测谎的启动必须由当事人同意或者提出申请。首先，测谎技术只有在被测人积极配合的情况下才能保证测试过程中记录的生理图谱是被测人真实的心理反映，只有被测人同意，才能保证测谎结论客观真实地反映测谎对象的想法。其次，测谎结论不仅用于判断被测人陈述的真实性，也会影响到对被测人品格的社会评价，这就需要由当事人自主决定是否愿意承受测谎可能导致名誉降低的风险。最后，在民事诉讼中，强调的是当事人主义，当事人要负责举证和质证。法院在承认测谎证据可采性的同时仍应把自愿性作为采纳测谎证据的基本条件，有时甚至可以要求诉讼双方事先签订同意测谎的协议。

2、测谎的案件仅限于难以取证的复杂疑难案件。在民事诉讼中，测谎只能在缺乏证据或出现证据均势、证据相互矛盾、双方举证都达不到证明标准等情况下才能启动，如双方当事人对案件的某一关键事实作出了正好相反的陈述，法官在穷尽了所有其他“程序上许可的和可能的证明手段”仍然难以获得案件事实的确切心证时，启动测谎并结合测谎结论作出判决比直接依证明责任下裁判更有利于实现判决的可接受性。

（三）完善测谎结论的质证程序

已如前述，在进行测谎的27例案件中，共有53人次被测谎，异议率达62%。测谎人系测谎结论的来源，其出庭当面回答当事人的质询，能够以公开的方式及时查明案件事实。因此测谎人出庭接受质询是实体公正和程序公正的双重要求。

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【关键词】

民事诉讼；法律适用权；解析与重构

在社会生活中，民众之间发生争议后，国家为了维护社会稳定，排除民众自力救济，授权法官垄断行使民事审判权，居中裁判民事纠纷。在民事诉讼中，法官依据证据认定案件事实，然后依法做出判决。这看似简单的司法审判流程，却蕴含了法官复杂的逻辑判断、推理、思维定型过程。另一方面，“在民事诉讼领域的诸多方面当事人与法院‘分权而治’，是民事诉讼现代化的必然要求。”①民事诉讼中，法官和当事人间权限之正确划分，不仅决定着个案的公正，而且也是目前我国民事司法改革的重要目标之一。

一、民事诉讼中民事审判权之运行模式

现代民事审判权运行模式，乃法官适用三段论逻辑规则认定事实，适用法律作出裁判的过程。当事人主张事实并提供证据，法官依法认定事实、适用法律做出判决。在民事诉讼中，法官进行司法判决，必须具备以下要件。辩论主义之贯彻。大陆法系民事诉讼理论界将辩论主义又称之为约束性的辩论原则。“辩论主义之内容：第一，确定民事产生、消灭以及变动等法律效果必须的要件事实，法院必须以当事人在辩论中所主张的事实为限，法院不能够超越当事人的要件事实进行判决。第二，法院在判决书中的判决里认定的事实仅仅局限于当事人之间争议的事实。第三，法院认定诉讼案件需要的证据资料，必须以当事人提供的证据作为基础，禁止法院依据审判职权调查取证。”②在通常民事诉讼中，辩论主义原则从根本上划清了法官与当事人在审判对象层面的权限范围，当事人主张事实和提供证据，法官事实认定受到当事人主张的约束。为了维护程序公正，法官可以在庭审过程中对一方当事人进行释明，促使其进行充分而完全的主张和陈述。法官对查明的案件事实，适用法律作出裁判。在婚姻案件、亲子关系确认案件、收养关系解除案件等涉及人伦道德和社会公共利益的审理程序中，法官应当依职权查明案件事实，采纳职权探知主义，而否定辩论主义。

法官知法。民事诉讼中，当对案件审判达到可以裁判程度时，法官必须依法作出判决。大陆法系国家民事诉讼中，法官依据实体法和程序法，对案件作出裁判。“应当如何理解法或者法律，在不同的国家可能会得到不同的回答。在所有的国家，法院都是受形式意义上的法律的约束的，即受由具有管辖权的立法机构所宣布的法律的约束。”③作为案件的审判者，法官通过自身学习、积累经验等途径，掌握了国家颁布并实施的法律，知晓法律是法官的基本职责。案件事实达到可以裁判的程度。双方当事人在民事诉讼中的重要争点之一就是要件事实。“无论从诉讼理论上还是从诉讼实务上看，事实都应是民事诉讼的核心问题。”④《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条界定：在民事诉讼中，法官进行事实认定的基础材料，即必须以证据证明的案件事实为依据，尔后作出裁判。这种审理方式也决定了我国民事诉讼对于事实审目标为法律真实，而非客观真实。另一方面，民事诉讼中，当事人提出攻击防御方法的最后期限就是言词辩论终结时点，该时点被学界称为“标准时”。“民事上之法律关系是有变动的可能，确定判决乃法院拒某一时点之权利或法律关系判断，法院虽然确定在该时点当事人间有某种权利或法律关系存在或不存在，但有时因其后所生之新事由，此等状态将有所变动。”⑤因此，法官在诉讼中民事审判权的运行模式，就是结合民事实体法，确定案件的民事法律关系发生、变更、消灭的状态，而这一法律关系变动在当事人前后都处于不断变化中，法官判决时点将停留在事实审言词辩论终结点的“标准时”。“标准时”是民事判决发生既判力的时间点，民事判决“遮断”了辩论终结前当事人能够并且应当提出的所有攻击防御武器。

二、要件事实之界限

要件事实之本质。民事诉讼中，当事人、法官、其他诉讼参与人的诉讼行为针对的主要争议点是要件事实，能够引起一定民事法律关系发生、变更、消灭的事实为要件事实。要件事实“也称之为发生法律效果所必要的直接事实，谓之主要事实。”⑥既是司法三段论中的小前提，也是当事人主张、证明的对象。民事实体法律规范产生法律要件，法律要件决定了要件事实之构成。要件事实必定出现在实体法中，要么由一个法条确定，要么由多个法条共同确定。民事实体法中之典型的要件事实。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。民事侵权法律关系成立的要件事实：第一，主体和主观要件：“行为人”是具有民事权利能力的自然人，在实施行为时主观上处于故意或者过失状态；第二，结果要件：他人的民事权益遭到损害；第三，行为实施要件，行为人实施了的该行为；第四，因果关系要件，即侵权行为与他人民事权益受损之间具有因果关系。民事诉讼中，受害人想要获得胜诉，就应当主张并证明以上要件事实。《合同法》第九条规定，订立合同的主体须具备民事权利能力和民事行为能力，但本条并没有规定完整的合同成立要件。除此之外，合同当事人双方还需进行邀约和承诺，对于合同条款意思表示一致，合同才能成立。《合同法》第九十一条规定，双方当事人之间如果已经订立并存在合同法律关系，而合同债务已被履行、合同已被解除、合同债务相互抵销等情形存在时，合同当事人之间的合同法律关系将消灭，本条规定了合同法律关系消灭的要件。当事人如果主张合同已经终结，须主张并举证证明合同义务已履行、合同已解除或者合同债务已被抵销等要件事实。要件事实之证明责任分配。民事诉讼中，法官经过审理并查明案件事实后，应当适用法律，作出裁判。大陆法系和英美法系各国的民事诉讼中，法官事实审目标为案件的法律真实，非客观真实。“鉴于我们的认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对案件的事实过程之阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。”⑦《〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十一条规定，民事诉讼中的证明责任分配已经采纳了“法律要件分类说”，当事人主张法律关系存在，那么他须对法律关系存在的基本要件事实承担证明责任；当事人主张法律关系消灭、变更、妨碍基本要件事实存在，那么他须对法律关系消灭、变更、妨碍的基本要件事实承担证明责任。因此，我国民事诉讼中要件事实之证明责任分配，采纳了德国著名民事诉讼法学者罗森贝克的法律要件分类说。

三、辩论主义民事诉讼模式下之事实与法律中间地带

法律要件事实应当由当事人主张、举证证明，故法官在民事诉讼中只能被动地认定要件事实。民事实体法并非对于所有要件事实的界定都清晰明了，当诉讼中出现一些抽象的要件，我们难以准确界定为法律问题和要件事实的情况下，法官就应当谨慎确定。然而，在我国司法实践中，有时法官草率决定这些模糊问题，没有正确区分要件事实和法律问题的情况下，将他们认定为事实问题，全部分配给当事人主张和举证，规避了法官职责。对此，文章将《侵权责任法》和《合同法》中典型的抽象要件之过错和不可抗力解析如下：过错之性质解构。《侵权责任法》第六条规定了一般侵权行为的法律要件，行为人因自己的主观过错侵害了他人的民事权益，就应当承担民事侵权责任。民事侵权成立需四个构成要件：行为人实施了该行为；损害后果存在；过错与损害后果之间具备因果关系；行为人主观上有过错。前三要件能够通过当事人用证据加以证实。学界认为，过错是行为人的主观心态、侵权责任成立的主观归责要件，包括故意和过失。但是，理论界和司法实务界往往对于过错要件的界定较模糊，尤其在司法实践中，法官一般通过证据直接认定过错的存在。司法实务界和学界忽略了过错要件的形成过程，即法官法评价逻辑推理过程。例如：在天气晴好、视野清晰的环境下，汽车驾驶员驾驶汽车途中，突然将汽车撞向公交车站台，造成在站台上候车的一人当场死亡、三人轻伤的严重后果。该起交通事故为一件典型的道路交通事故民事侵权案件：行为人实施了侵权行为；受害人存在损害后果；客观行为和损害后果之间存在因果关系，这三个要件通过证据能够直接被证明。笔者认为，对于侵权行为构成要件之过错，在诉讼中不能通过直接证据被证明，受害人也无法直接举证。法官必须通过其他证据已经证明的事实，通过自由裁量进行评价。因此，过错应属于抽象的法律构成要件，并不是客观的自然历史事实，法官应依据三段论逻辑法则评判行为人主观过错。

首先是大前提。法官在其长期生活、学习、工作过程中形成的，对于过错要件抽象的一般的法律意识。法官通过反复训练、司法实践对这种法律意识进行巩固，进而形成了自己内心确信的一种广义上抽象的“过错”经验法则。这是“对已发生的事件，借下述表达方式所为的归类，则属于法律问题：只能透过法秩序，特别是透过类型的归属、‘衡量’彼此相岐的观点以及在须具体化的标准界定之范围内的法律评价，才能确定其与既存脉络中之特殊意义内涵的表达方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵权诉讼已经被启动，具体的前提事实也被查清。例如上述案例中驾驶员驾驶车辆撞向公交车站台，造成损害后果事件。法官通过目击者的证词、当事人的陈述、以及现场监控录像形成了侵权发生过程的基本事实确信。另一方面，驾驶员明显违反了《道路交通安全法》中关于按照规定路线行驶的规定，交通警察做出了驾驶员承担本次交通事故的全部责任的责任认定。司法实践中，法官往往会直接援用交通事故责任认定，对侵权责任进行比例划分，并作出判决。法官在判决的理由部分不会特意描述侵权责任成立，当然会忽略驾驶员主观过错要件。笔者认为，法官的这种直接认定过错的审理方式值得商榷。因为过错是民事侵权构成要件之一，不能省略，否则判决就属于理由不完备。因此，侵权案件中小前提就是案件发生时的一切客观自然历史事实。最后是结论。法官依据已被查明的自然历史事实，运用自身已存在的抽象过错要件法律意识，适用在小前提的案件事实上，得出行为人主观上是否具有过错的结论。不可抗力之性质解构。在合同法律关系中，不可抗力是指合同签订并生效后，由于不可归责于当事人的事由，发生不能预见、不可归责于当事人的情况，使一方不能完全履行合同，给对方造成了损失。民事法律关系成立后，如果行为人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事责任。《合同法》第一百一十七条对不可抗力等抽象法律要件进行了规定，如果当事人因为不可抗力不能履行合同，可以免除违约责任。不可抗力和过错要件类似，都属于抽象的民事法律要件，当事人不能对其直接加以证明，法官也无法通过证据进行认定。不可抗力的认定过程，应当属于法官适用三段论的抽象法律涵滠过程。首先是大前提。存在于社会生活中一般民众对不可抗力的普遍法律意识，以及历史上经过反复实践并被大家公认的不可抗力抽象认识。学界认可的不可抗力事件大概分两类：一类是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震等；另一类是社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。其次是小前提。当事人实施的具体行为违约或者侵害了他人合法民事权益，当事人主张自己的行为具备不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承担民事责任。最后是结论。法官结合对于不可抗力的认识，评断该起事件是否可以采纳不可抗力，免除行为人的民事责任。