建设工程企业资质管理模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇建设工程企业资质管理，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

 

各区发展改革委、江北新区经发局，各有关单位：

根据《省创业投资企业竞争力提升行动计划及创业投资示范载体建设工程认定管理暂行办法》（苏发改规发〔2019〕1号，以下简称“《暂行办法》”，见附件1），现将2021年度省创业投资企业竞争力提升行动计划（以下简称“行动计划”）及创业投资示范载体建设工程（以下简称“建设工程”）动态管理和申报认定工作有关事项通知如下：

一、 行动计划和建设工程动态管理

（一） 动态管理范围

全市范围内所有已获认定的省级创业投资品牌领军企业、示范企业、优秀团队，及省级创业投资集聚发展示范区、综合服务基地。

（二） 动态管理考核内容

1．省级创业投资品牌领军企业、示范企业、优秀团队主要考核内容包括募资进展情况、投资进展情况、退出情况、效益情况、管理情况，以及围绕科技创新、科技成果转化、产业链供应链（江苏省“产业强链”三年行动计划明确的50条重点产业链目录见附件5）提升等开展投资的典型案例等。

2．省级创业投资集聚发展示范区、综合服务基地主要考核内容包括集聚创投机构情况、创业投资发挥作用情况、创业投资扶持举措落实情况，以及区域内创业投资服务科技创新、科技成果转化、产业链供应链提升的典型案例等。

（三）动态管理考核组织安排

1．总结自评。请各区发展改革委、江北新区经发局组织行动计划和建设工程所有获认定单位根据动态管理考核内容开展自评，全面总结梳理2020年度运行情况，填写总结自评表（见附件2-4）并加盖公章，收全后于6月23日前报我委。请市属单位将总结自评表于6月23日前直接报我委。

2．现场考察。省发展改革委根据2021年度行动计划和建设工程工作总体安排，会同我委对已获认定单位运行情况开展全覆盖检查或“双随机”抽查。

3．综合评议。省发展改革委根据总结自评和现场考察情况，研究确定动态管理考核结果。由于涉及非法集资等违法违规行为，受到严重行政处罚、被追究法律责任或严重失信联合惩戒的，考核结果定为不合格；由于市场环境变化等因素导致部分考核指标未能达到行动计划和建设工程认定标准的，给予一年观察期，连续两年未能达到认定标准的，考核结果定为不合格。

4．公示。省发展改革委按规定公示考核不合格名单，经公示无异议后，发文取消相应称号。

二、2021年度行动计划和建设工程申报认定

（一）申报要求

1．认定范围和条件、认定程序和要求均按照《暂行办法》规定执行。

2．各区拟申报的创投企业、团队和载体按照《暂行办法》准备申报材料并装订成册，提交所在区发展改革委、江北新区经发局；市属单位申报材料报送我委。申报载止日期为6月18日，以送达日期或邮戳为准，逾期不再受理。

3．发起募集或管理创投资本规模符合条件的创投企业可同时申报省级创业投资示范企业或品牌领军企业。创业投资载体可同时申报省级创业投资综合服务基地或集聚发展示范区。

已获认定的省级创业投资示范企业可申报省级创业投资品牌领军企业。已获认定的创业投资综合服务基地可申报创业投资集聚发展示范区。

4．发起募集或管理的创投资本规模未达到省级创业投资品牌领军企业或示范企业申报条件，但细分领域投资成效突出的创投企业，可申报省级创业投资优秀团队。

创业投资企业中细分领域投资成效突出，且相对独立运作、具有明确团队负责人的各管理团队，可分别申报省级创业投资优秀团队。

（二）申报认定工作组织安排

请各区发展改革委、江北新区经发局对辖内申报材料进行齐备性审查，符合《暂行办法》及本通知有关申报要求的，请于6月23日前将正式行文出具的推荐意见及各申报单位的申报材料（一式六份）报我委，我委将配合省发展改革委按《暂行办法》开展有关工作。

 

附件：1．《省创业投资企业竞争力提升行动计划及创业投资示范载体建设工程认定管理暂行办法》（苏发改规发〔2019〕1号）

2．省级创业投资品牌领军企业、示范企业跟踪考核总结自评表

3．省级创业投资优秀团队跟踪考核总结自评表

4．省级创业投资集聚发展示范区、综合服务基地跟踪考核总结自评表

5．江苏省“产业强链”三年行动计划明确的50条重点产业链目录

篇2

本规定所称外商投资建设工程设计企业，是指根据中国法律、法规的规定，在中华人民共和国境内投资设立的外资建设工程设计企业、中外合资经营建设工程设计企业以及中外合作经营建设工程设计企业。

第三条外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程设计企业，并从事建设工程设计活动，应当依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书，在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记，并取得建设行政主管部门颁发的建设工程设计企业资质证书。

第四条外商投资建设工程设计企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动，应当遵守中国的法律、法规、规章。

外商投资建设工程设计企业在中华人民共和国境内的合法经营活动及合法权益受中国法律、法规、规章的保护。

第五条国务院对外贸易经济合作行政主管部门负责外商投资建设工程设计企业设立的管理工作；国务院建设行政主管部门负责外商投资建设工程设计企业资质的管理工作。

省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门在授权范围内负责外商投资建设工程设计企业设立的管理工作；省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门按照本规定负责本行政区域内的外商投资建设工程设计企业资质的管理工作。

第六条外商投资建设工程设计企业设立与资质的申请和审批，实行分级、分类管理。

申请设立建筑工程设计甲级资质及其他建设工程设计甲、乙级资质外商投资建设工程设计企业的，其设立由国务院对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由国务院建设行政主管部门审批；申请设立建筑工程设计乙级资质、其他建设工程设计丙级及以下等级资质外商投资建设工程设计企业的，其设立由省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。

第七条设立外商投资建设工程设计企业，申请建筑工程设计甲级资质及其他建设工程设计甲、乙级资质的程序：

(一)申请者向拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门提出设立申请。

(二)省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门在受理申请之日起30日内完成初审；初审同意后，报国务院对外贸易经济行政主管部门。

(三)国务院对外贸易经济行政主管部门在收到初审材料之日起10日内将申请材料送国务院建设行政主管部门征求意见。国务院建设行政主管部门在收到征求意见函之日起30日内提出意见。国务院对外贸易经济行政主管部门在收到国务院建设行政主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书；不予批准的，书面说明理由。

(四)取得外商投资企业批准证书的，应当在30日内到登记主管机关办理企业登记注册。

(五)取得企业法人营业执照后，申请建设工程设计企业资质的，按照建设工程设计企业资质管理规定办理。

第八条设立外商投资建设工程设计企业，申请建筑工程乙级资质和其他建设工程设计丙级及以下等级资质的程序，由各省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门和对外贸易经济行政主管部门，结合本地区实际情况，参照本规定第七条以及建设工程设计企业资质管理规定执行。

省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批的外商投资建设工程设计企业资质，应当在批准之日起30日内报国务院建设行政主管部门备案。

第九条外商投资建设工程设计企业申请晋升资质等级或者申请增加其他建设工程设计企业资质，应当依照有关规定到建设行政主管部门办理相关手续。

第十条申请设立外商投资建设工程设计企业应当向对外贸易经济行政主管部门提交下列资料：

(一)投资方法定代表人签署的外商投资建设工程设计企业设立申请书；

(二)投资方编制或者认可的可行性研究报告；

(三)投资方法定代表人签署的外商投资建设工程设计企业合同和章程(其中，设立外资建设工程设计企业只需提供章程)；

(四)企业名称预先核准通知书；

(五)投资方所在国或者地区从事建设工程设计的企业注册登记证明、银行资信证明；

(六)投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；

(七)经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表。

第十一条申请外商投资建设工程设计企业资质应当向建设行政主管部门提交下列资料：

(一)外商投资建设工程设计企业资质申报表；

(二)外商投资企业批准证书；

(三)企业法人营业执照；

(四)外方投资者所在国或者地区从事建设工程设计的企业注册登记证明、银行资信证明；

(五)外国服务提供者所在国或者地区的个人执业资格证明以及由所在国或者地区政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的个人、企业建设工程设计业绩、信誉证明；

(六)建设工程设计企业资质管理规定要求提供的其他资料。

第十二条本规定中要求申请者提交的资料应当使用中文，证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。

第十三条外商投资建设工程设计企业的外方投资者及外国服务提供者应当是在其本国从事建设工程设计的企业或者注册建筑师、注册工程师。

第十四条中外合资经营建设工程设计企业、中外合作经营建设工程设计企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25％。

第十五条外商投资建设工程设计企业申请建设工程设计企业资质，应当符合建设工程设计企业资质分级标准要求的条件。

外资建设工程设计企业申请建设工程设计企业资质，其取得中国注册建筑师、注册工程师资格的外国服务提供者人数应当各不少于资质分级标准规定的注册执业人员总数的1/4；具有相关专业设计经历的外国服务提供者人数应当不少于资质分级标准规定的技术骨干总人数的1/4。

中外合资经营、中外合作经营建设工程设计企业申请建设工程设计企业资质，其取得中国注册建筑师、注册工程师资格的外国服务提供者人数应当各不少于资质分级标准规定的注册执业人员总数的1/8；具有相关专业设计经历的外国服务提供者人数应当不少于资质分级标准规定的技术骨干总人数的1/8。

第十六条外商投资建设工程设计企业中，外国服务提供者在中国注册的建筑师、工程师及技术骨干，每人每年在中华人民共和国境内累计居住时间应当不少于6个月。

第十七条外商投资建设工程设计企业在中国境内从事建设工程设计活动，违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》等有关法律、法规、规章的，依照有关规定处罚。

第十八条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在其他省、自治区、直辖市内投资设立建设工程设计企业，从事建设工程设计活动，参照本规定执行。法律、法规、国务院另有规定的除外。

篇3

第三条本规定所称外商投资建设工程服务企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，并取得相应资质的中外合资经营建设工程服务企业、中外合作经营建设工程服务企业和外资建设工程服务企业。

本规定所称建设工程服务，包括建设工程监理、工程招标和工程造价咨询。

第四条外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，从事建设工程服务活动，应当依法取得商务主管部门颁发的外商投资企业批准证书，经工商行政管理部门注册登记，并取得建设主管部门颁发的相应建设工程服务企业资质证书。

第五条外商投资建设工程服务企业从事建设工程服务活动，应当遵守中华人民共和国法律、法规、规章。

外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内的合法经营活动及合法权益受中华人民共和国法律、法规、规章的保护。

第六条国务院商务主管部门及其依法授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责外商投资建设工程服务企业设立的管理工作。

国务院建设主管部门负责外商投资建设工程服务企业资质的管理工作；省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门按照本规定负责本行政区域内外商投资建设工程服务企业资质的管理工作。

第七条外商投资建设工程服务企业的设立由国务院商务主管部门授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门审批。

申请外商投资建设工程服务企业甲级资质的，由国务院建设主管部门审批；申请外商投资建设工程服务企业乙级或者乙级以下资质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批。

第八条设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质的程序：

（一）申请者向拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提出设立申请。

（二）省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在受理申请之日起5日内将申请材料送省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门征求意见。

（三）省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门在收到征求意见函之日起10日内提出书面意见。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在收到建设主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不予批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书；不予批准的，书面说明理由。

（四）取得外商投资企业批准证书的，应当在30日内到登记主管机关办理企业登记注册。

（五）取得企业法人营业执照后，申请外商投资建设工程服务企业资质的，按照有关资质管理规定办理。

第九条省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批的外商投资建设工程服务企业资质，应当在批准之日起30日内报国务院建设主管部门备案。

第十条申请设立外商投资建设工程服务企业应当向省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提交以下资料：

（一）外商投资建设工程服务企业设立申请书；

（二）外商投资建设工程服务企业合同和章程（其中，设立外资建设工程服务企业的只提供章程）；

（三）企业名称预先核准通知书；

（四）投资方注册（登记）证明、投资方银行资信证明；

（五）投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；

（六）经注册会计师审计或者会计事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其实际成立年份提供相应的资产负债表和损益表。

第十一条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当向建设主管部门提交以下资料：

（一）外商投资建设工程服务企业资质申请表；

（二）外商投资企业批准证书；

（三）企业法人营业执照；

（四）投资方在其所在国或者地区的注册（登记）证明、相关业绩证明、银行资信证明；

（五）经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其成立年限提供相应的资产负债表和损益表；

（六）建设工程监理、工程招标或工程造价咨询企业资质管理规定要求提交的其他资料。

第十二条本规定要求申请者提交的主要资料应当使用中文，证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。

第十三条申请设立外商投资建设工程服务企业的外方投资者，应当是在其所在国从事相应工程服务的企业、其他经济组织或者注册专业技术人员。

第十四条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当符合相应的建设工程监理、工程招标和工程造价咨询企业资质标准要求的条件。

第十五条外商投资建设工程服务企业申请晋升资质等级或者申请增加其他建设工程服务企业资质，应当依照有关规定到建设主管部门办理相关手续。

第十六条外商投资建设工程服务企业变更合同、章程条款的，应当到省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门办理相关手续。

第十七条外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内从事建设工程服务活动，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规和相关资质管理规定的，依照有关规定进行处罚。

篇4

建筑工程施工分包包括劳务分包和专业分包, 劳务分包是指承包人以计件或者计时（零工）的方式，把工程的劳务发包给有资质的劳务承包人，由工程承包人支付劳务报酬，也就是通常所说的包清工；而专业分包指有专业施工能力、有资质的企业来施工分部分项工程，其不仅包含了工程的劳务、通常也包括了施工材料、设备等内容。

取得劳务资质的企业劳务承包既可以从总包企业承接，也可以从专业承包企业承接；而取的专业资质的企业工程承包既可以从总包企业承接，也可以从建设单位承接（也就是所谓的指定分包）。

那么，劳务分包与专业分包有什么区别呢？其差别主要表现在四个方面：

1、资质不同。专业承包企业资质共60种，比如地基与基础工程、土石方工程专业、建筑防水工程、桥梁工程等，而且大部分的专业承包企业资质分为一、二、三级，有些分为一级、二级（比如桥梁工程）或者二级、三级（比如预应力工程），公路交通工程专业分为5个分项而不分等级；劳务分包企业资质共13种，像木工作业、钢筋作业、混凝土作业等，每种劳务作业均有相应的资质等级、作业范围，其中木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业、焊接作业六类分为一级、二级，其他七类因作业过于简单不分等级。专业、劳务资质的具体约定见2001年7月1日起施行《建筑业企业资质等级标准》。

2、标的不同。劳务分包的客体是劳务，一般都是以计价的形式，也就是劳务分包单价来计算分包费用；而专业分包的客体是非主体结构的分部分项工程，以专业工程分包单价形式计算工程款。

3、限制不同。专业分包需要得到建设方的同意和认可，这在《建筑法》第29条有明确规定，如果违反此项要求就是属于非法分包，而劳务分包就不同，不需要得到建设方的同意。

4、承担责任的范围不同：专业工程分包中总包单位要对分包单位进行管理，总分包双方对分包工程的质量缺陷向建设方承担连带责任；劳务分包之下分包人可自行进行管理，并且只对总包/专业分包人负责，对建设方不直接承担责任。

劳务承包，最开始是涌现了好多“包工头”，从二00五年七月一日起，三年的时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止，同时建设部决定从二00五年七月一日起，施工总承包和专业承包特级、一级企业进行劳务作业分包，必须使用有相应资质的企业，这也成为建筑劳务公司开始大量涌现的基本原因。分包出现后，就出现了转包和违法分包。

所谓的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的概念在《建设工程质量管理条例》第78条进行了解释：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《建筑法》第二十八条就是禁止转包、分包的条款，而转包或者违法分包的后果，在《建设工程质量管理条例》（2000年）第62条对勘察、设计、施工、监理单位都做了约定，对施工单位规定如下：“对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

《建筑业企业资质管理规定》（2001年）第37条“将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”，现在最新的是第159号建设部长令，其已经取消了。

资质管理工程实践中，还有一个最为常见的现象，就是资质的挂靠，法律明文规定其行为属于违法，《建筑法》第二十六条就明文规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

首先，借用资质所签订的合同明确约定为无效合同，这在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号文）中有明确的规定。

其次，挂靠的违法结果，法律也做了十分明确的规定，简述如下：

1、对挂靠人的处罚： “承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。具体见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号文）第四条。

2、被挂靠企业的处罚：《建设工程质量管理条例》第61条违反本条例规定，“勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。而且挂靠也对被挂靠单位资质升级、增项有影响，在《建筑业企业资质管理规定》第21条有相应的规定。

挂靠的背后其实就是关系、权力的寻租和成本的考虑，从法院公布的工程案件来看，资质挂靠有权力的寻租在其中，建设方或者总包商的某些决策者明知道如此，为了个人利益或者因为某些关系的原因，以资质挂靠的合法形式来进行不合法的行为。另外一方面是处于成本的考虑，节约支出，这不仅仅指合同的某一方，双方都有此考量，总包/建设方为了降低分包费用，分包商为了节约建筑劳务公司成立及运营的费用，挂靠是最简单、最直接的方式，挂靠一个资质，以管理费的名义上缴一些费用，就可以进场开始了，而办理一个资质，所承接的工程范围有限，理所当然的利润也就有限，难以维持公司的发展或者有时候连生存都维持不了，这样借用高一级的资质就可以承接利润相对更丰厚项目，也就可以更快的发展，根据具体工程情况来选择挂靠合适资质的单位，是个很简单、实用的选择。以至于某些分包承接人只是挂靠，在没有发展起来之前都不会去注册一个公司。

篇5

主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑施工企业应当加强施工合同主体资格审查这项工作。

一、重视对建设工程发包方主体资格的审查

建设工程施工合同的发包方是指建设单位，包括受委托发包的单位和总承包单位。审查发包方的主体资格应注意以下几个方面：

1.通过审查项目法人资格，审查发包方的权利能力和行为能力。

目前，国家基本设施建设项目都是由建设单位成立的项目法人发包的。因此，承包方应派出法律顾问人员到项目法人登记注册地的工商机关查询该法人的设立情况，就股东构成、注册资金是否到位、是否年检等问题进行核实确认，以确保发包方具备企业法人的权利能力和行为能力。

在此过程中，施工企业要警惕以“筹建”机构名义发包工程的陷阱。根据《企业法人登记管理条例施行细则》第六十条的规定，筹建企业应当申领《筹建许可证》，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权利能力和行为能力。笔者就曾遇到一起典型案例：某县政府为引进工业项目，在许多审批手续未完成的情况下设立工业园“筹建处”，该筹建处未进行任何工商登记就对外发包工程，最后相关工程被省政府叫停，施工企业的工程款至今没有得到支付，给施工企业带来了损失。

2.依据建筑许可制度，审查发包方的权利能力和行为能力。

（1）审查发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。

（2）审查发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。

3.通过审查委托手续，确定发包方人的资格。

因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包，如厂房、厂区铁路线建设等工程。这时候，发包方与专业机构之间形成的是法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对人是否有授权？授权的具体范围是什么？人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。 转贴于

4.通过审查施工许可证，判断施工行为的合法性。

《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家机关有关规定……申请领取施工许可证。”由此可见，一般情况下发包方应在开工前领取施工许可证，不领取开工许可证就意味着发包方的发包行为存在法律缺陷。但《建筑法》第七条也规定了两种例外情况，一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，不需要申领施工许可证；二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

虽然施工许可证仅是开工的必备条件，不是签订合同的前提条件，但建设单位如果在开工前没有领取施工许可证，在开工后亦不能补办施工许可证，那么根据《合同法》的规定，该施工行为因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，进而将影响整个施工合同的效力。

5.对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。

根据《建筑法》第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位（业主）签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，业主同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。

二、在建设工程分包合同关系中，注意对承包方权利能力和行为能力进行审查

1.审查承包方是否具备法人资格。

《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于自然人不具备办理资质证书的条件，因此自然人不能成为施工合同的合格主体。自然人不但没有资格进行建设工程专业分包，而且没有资格进行劳务分包，所签合同因主体不合格而无效。在建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中，明确规划“至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给包工头”。

2.严格审查发包人资质种类和等级。

篇6

2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。

根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。

建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。

2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。

3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。

4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。

5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。

对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。

1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。

2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。

笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：

1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。

（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。

不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。

那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。

实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。

（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。

2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。

（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。

（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。

由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。

（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。

现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。

还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。

3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。

建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。

由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。

以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。

第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。

笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。

建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：

1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。

2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。

4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。

5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。

6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。

篇7

建筑法第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的在实务中称为挂靠现象。所谓挂靠行为，是指建筑施工企业(即挂靠企业)或个人以其他建筑施工企业(即被挂靠企业)的名义承包工程的违法行为。

挂靠的特征：

(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。

(2)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。

(3)被挂靠企业对施工人不实施管理，收费不管理

(4)形式上合法，容易逃避建设行政主管部门的监管。

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

必须进行招标而未招标的

强制招标的项目有：

(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目

篇8

一、切实加强对建设工程安全生产工作的组织领导

各街道（乡）、开发区、区各有关部门要从贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度，充分认识做好村镇建设工程安全生产管理工作的重要意义，切实加强对村镇建设工程的组织领导。各街道（乡）、开发区主要领导为辖区内村镇建设工程安全生产监管第一责任人，分管领导为具体负责人，各街道（乡）、开发区要明确村镇建设工程安全监督管理的专门部门，配备专职管理人员，并不断加强学习和专业培训，提高建设工程安全管理水平。区各有关部门要依法履行对建设工程安全生产工作实施综合监督管理，建设、安监等部门负责对村镇建设工程安全生产工作实施监督指导，发改委、农经、卫生、教育等有关部门在各自的职责范围内负责各专业建设工程安全生产的监督管理。

二、进一步明确建设工程安全生产监管职责

1、村镇建设工程要按规定要求如实上报，办理相应审批手续，确保工程的合法性。

2、村镇建设工程（包括新建、改建、扩建工程）、各类园区建设工程、农民集中居住区按照属地管理原则，由所在街道（乡）实施安全生产监督管理，区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。

3、村级基础建设工程、农民自建住宅由所在街道（乡）实施安全生产监督管理，区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。

4、由各街道（乡）、开发区实施的拆除工程项目，按照“谁主管，谁负责”的原则，由各街道（乡）、开发区负责安全生产监督管理。对台帐内容严格审查把关，不符合要求的建设工程予以撤销或停止施工。

三、切实抓好建设施工各环节的管理

1、各街道（乡）、开发区村镇建设管理部门必须建立健全村镇建设工程所有项目台帐，内容应包括：建设单位名称、工程规模、开竣工时间、施工单位、项目负责人、监理单位、总监工程师、设计单位等有关内容。

2、实现建设工程项目承诺制。在项目开工前，工程项目的建设单位、施工单位和工程项目所在村的主要负责人进行承诺，主要是安全生产责任制的落实。

3、建设单位在工程发包时，必须到工程招投标市场进行，合理编制标底，安全文明施工措施费用作为不可竞争费用单列，不得压减克扣。工程发包必须给持有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业，提倡建设工程施工总承包，严禁建设单位把工程发包给无资质企业或“包工头”施工。

4、所有建设工程都必须向市建设主管部门进行安全报监、质量报监。工程图纸都必须由正规设计单位设计，并通过市审图处的审查。

5、规范专业分包和劳务分包行为，强化二次分包的监管。建设单位、施工企业在进行专业发（分）包、劳务分包时，必须严格按照《建设工程安全生产管理条例》的规定，发包给有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业，并按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）的规定，到有关部门备案。项目经理必须持有建造师注册证书和项目负责人安全生产考核合格证书，施工现场专职安全员必须持有专职安全管理人员安全生产考核合格证书，严禁建筑企业转让、出借企业资质或以其他方式允许他人挂靠承接工程。

四、强化建设工程安全监督检查

篇9

一、切实加强对建设工程安全生产工作的组织领导

各街道（乡）、开发区、区各有关部门要从贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度，充分认识做好村镇建设工程安全生产管理工作的重要意义，切实加强对村镇建设工程的组织领导。各街道（乡）、开发区主要领导为辖区内村镇建设工程安全生产监管第一责任人，分管领导为具体负责人，各街道（乡）、开发区要明确村镇建设工程安全监督管理的专门部门，配备专职管理人员，并不断加强学习和专业培训，提高建设工程安全管理水平。区各有关部门要依法履行对建设工程安全生产工作实施综合监督管理，建设、安监等部门负责对村镇建设工程安全生产工作实施监督指导，发改委、农经、卫生、教育等有关部门在各自的职责范围内负责各专业建设工程安全生产的监督管理。

二、进一步明确建设工程安全生产监管职责

1、村镇建设工程要按规定要求如实上报，办理相应审批手续，确保工程的合法性。

2、村镇建设工程（包括新建、改建、扩建工程）、各类园区建设工程、农民集中居住区按照属地管理原则，由所在街道（乡）实施安全生产监督管理，区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。

3、村级基础建设工程、农民自建住宅由所在街道（乡）实施安全生产监督管理，区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。

4、由各街道（乡）、开发区实施的拆除工程项目，按照“谁主管，谁负责”的原则，由各街道（乡）、开发区负责安全生产监督管理。对台帐内容严格审查把关，不符合要求的建设工程予以撤销或停止施工。

三、切实抓好建设施工各环节的管理

1、各街道（乡）、开发区村镇建设管理部门必须建立健全村镇建设工程所有项目台帐，内容应包括：建设单位名称、工程规模、开竣工时间、施工单位、项目负责人、监理单位、总监工程师、设计单位等有关内容。

2、实现建设工程项目承诺制。在项目开工前，工程项目的建设单位、施工单位和工程项目所在村的主要负责人进行承诺，主要是安全生产责任制的落实。

3、建设单位在工程发包时，必须到工程招投标市场进行，合理编制标底，安全文明施工措施费用作为不可竞争费用单列，不得压减克扣。工程发包必须给持有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业，提倡建设工程施工总承包，严禁建设单位把工程发包给无资质企业或“包工头”施工。

4、所有建设工程都必须向市建设主管部门进行安全报监、质量报监。工程图纸都必须由正规设计单位设计，并通过市审图处的审查。

5、规范专业分包和劳务分包行为，强化二次分包的监管。建设单位、施工企业在进行专业发（分）包、劳务分包时，必须严格按照《建设工程安全生产管理条例》的规定，发包给有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业，并按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）的规定，到有关部门备案。项目经理必须持有建造师注册证书和项目负责人安全生产考核合格证书，施工现场专职安全员必须持有专职安全管理人员安全生产考核合格证书，严禁建筑企业转让、出借企业资质或以其他方式允许他人挂靠承接工程。

四、强化建设工程安全监督检查

篇10

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0139-02

施工企业内部在册职工型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业内部员工，约定由员工负责施工建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。但值得注意的是，虽实践中鲜有对在册职工型内部承包人进行规制，但笔者认为想要跻身为适格的内部承包人，企业职工当然地须具备如下与其合法身份相对应的条件。

一、内部承包人应当具备施工企业项目经理资质

在内部承包责任制中，之所以要求内部承包人必须由项目经理担任主要是基于以下几个方面考虑。

1.现行施工企业项目管理制度要求由项目经理担任内部承包人

关于施工企业如何对所承建的工程项目进行管理，我国经历了漫长的改革历程：1983年，国家通过项目前期项目经理负责制； 1988年，建设部推行建设监理制度；20世纪90年代原建设部《项目经理资质管理办法》让项目经理责任制这一法律术语初现端倪；2004年，建设部推行建设项目管理制度，颁布《建设工程项目管理试行办法》第10条规定工程项目管理实行项目经理责任制，但仅是原则性规定，在实践中的可操作性堪忧；紧接着2006年《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》（以下简称《管理规范GB/T 50326-2006》），特别规定项目经理部是组织设置的项目管理机构，承担项目实施的管理任务和目标实现的全面责任，并用大幅篇章细化了项目经理部以及项目经理的内容、职责等，至此，项目经理负责制有章可循且具可操作性，正式跻身为法定施工企业项目管理制度。

2.内部承包人由项目经理担任是企业资质的要求

建设工程质量安全涉及公共利益，因此我国实行严格建筑业资质制度。按照原建设部《建筑业企业资质管理规定》的规定，“施工企业应当……取得资质证书后，才能在相应许可范围内从事建筑施工活动，施工企业拥有的注册资本、专业技术人员……是申请相应资质”许可的必备因素，该规定同时规定“附件材料中企业的项目经理资格证书和身份证复印件……应当单独装订”，也即项目经理是申请相应施工资质的必备条件之一；原建设部的《项目经理资质管理办法》规定“建筑施工企业……应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况并接受招标单位的审查”。

3.项目经理的法定职责决定了内部承包人须由其担任

根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定，项目管理实施规划的编制、系统管理项目目标、授权范围内的项目资金的投入和使用、项目内部计酬办法以及归集工程资料、结算资料，工程竣工验收等主要工作均由项目经理实施，另工程项目的招投标活动和合同签订活动、具有相应资质的分包人的选择和使用、物资供应单位的选择等施工过程中重要的管理、经营活动均须有项目经理的参与。

二、内部承包人与施工企业的劳动关系应成立于施工企业投标之前

无论学界还是业界对于内部承包人的职工身份已形成定论，多数认为内部承包人为在册职工的必须是施工企业通过合法途径与之形成劳动关系并记录在册的企业员工，但对于此种劳动关系到底应于何时建立，不仅无相关法律法规予以确定，亦无理论涉及。由此导致的局面便是不少施工企业基于此在挂靠、转包事实形成之后表面上与挂靠人、转包方签订劳动合同，作为成立内部承包责任制的“力证”用以掩盖挂靠、转包等违法实质，实为不该有的法律漏洞。为避免不法分子规避法律，笔者认为有必要以施工企业组织工程项目投标活动为分界线，将施工企业与内部承包人的劳动关系发生时间定于施工企业组织投标之前。

目前建筑行业内绝大多数的建设工程项目，可以说在我国境内进行建设活动是以招投标活动前置为原则，而以不进行招投标活动为例外，可见招投标的重要性和普遍性。而笔者认为内部承包人与施工企业的劳动关系须成立于招投标之前是基于以下几方面考虑。

其一，与身为内部承包人的项目经理的劳动关系是施工企业进行投标承包工程的前置条件。根据《项目经理资质管理办法》规定可知无论实施直营或其他经营管理模式的施工企业具备相应资质条件的项目经理是其进行投标活动并承建建设项目的前置条件，而实施内部承包责任制的施工企业自然应当履行这一法定义务。另从《工程建设项目施工招投标办法》中对于投标人的资格审查内容 “投标人应当具有履行合同的能力，包括……管理能力，经验、信誉和相应的从业人员”的规定中亦可以佐证在实施内部承包责任制时，在进行投标活动之前项目经理理当与企业建立劳动关系。

其二，与施工企业建立劳动关系是身为施工企业内部承包人的项目经理行使权限的前置条件。根据《建设工程项目管理规范GB/T 50326-2006》的规定项目经理应具备参与建设工程项目招标、投标和合同签订的权限。由此可见，若此时身为内部承包人的项目经理并未与施工企业形成劳动关系，纵然具备相应的项目经理资质抑或是非凡的管理才能，却与施工企业并无半点关联，更无从谈起代表施工企业实质参与招标、投标和合同签订活动。

其三，规定内部承包人与施工企业劳动关系成立于招投标之前可为有效区分并打击非法转包、挂靠等行为提供依据。如本章前述，挂靠、非法转包等非法行为与合法的内部承包责任制主要区别之一便为施工企业的相对方的身份，挂靠、非法转包等行为的相对人通常是不具备施工资质亦非企业内部人员的其他个人或单位，但为规避法律使得这些违法行为具备合法的外衣，施工企业通常会与相对人匆忙签订所谓的“劳动合同”，而这项活动通常会在施工企业已将工程项目承建到手进而在进行转包、挂靠行为之时进行。

施工企业分支机构型内部承包责任制，指的是建筑施工企业承包建设工程之后将其发包给本企业下属的分支机构，约定由分支机构负责施工而建设单位承担施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面的监督管理责任之施工企业经营模式。

至于何为分支机构，从《中华人民共和国公司法》第14条之规定可知由企业法人设立并向公司登记机关申请登记领取营业执照、民事责任由设立它（们）的企业法人承担的经济组织。而关于分支机构的法律地位与性质，笔者倾向于赞同分支机构是为隶属于设置它的企业法人的组成部分，具体表现在分支机构经营资金来源于企业法人；由企业法人负责分支机构的人、财、物，如任命或聘任分支机构的负责人；分支机构亦当在企业法人经营范围内进行经营活动。

与在册职工类型的内部承包责任制不同的是，较具争议的是分支机构成为内部承包人的法理基础，而其中核心问题在于分支机构充当内部承包人是否对施工资质制度造成冲击，进而影响到建设工程质量。笔者认为施工企业发包给下属分支机构并未危及到建设工程资质制度，首先，下属分支机构承包施工企业的建设工程不属于《建筑法》明令禁止的借用资质情形。根据前法“建筑施工企业不得……允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书”；容易看出是借用资质的借用方应当是“其他单位或者个人”，而施工企业下属的分支机构却属于施工企业的组成部分，自然不属于这一行列。同理可推知，由施工企业下属分支机构担任内部承包人亦不属于“将其承包的全部建设工程转给第三人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”的转包行径。其次，根据《建筑业企业资质管理规定》的规定不难发现，施工企业资质的具体内容是由施工企业拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件，与此同时申请相应的资质施工企业所应提交的材料亦主要为以上几方面的证明材料。而根据分支机构的主要人、财、物均是由企业法人提供这一特征可得知，施工企业提供给分支机构的专业技术人员、技术装备等是构成施工企业资质的重要内容。

三、结语

在内部承包人为施工企业在册职工的内部承包责任制类型中，并非任何企业职工当然的具备成为适格的内部承包人的资格，而是应当由施工企业中在进行投标活动之前便与其形成劳动关系的且具备相应资质条件的项目经理担任。而施工企业下属分支机构型内部承包责任制并不符合法律明文禁止的违法行为，更重要的是身为内部承包人的资质条件实质上是施工企业自身资质条件的组成部分，并未冲击到建筑行业的资质制度，更无从谈起对建设工程质量的冲击，理当给予合法地位。这或是浙江省高院民一庭在《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中、福建省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中赋予下属分支机构类型的内部承包人合法地位的深层动因。

参考文献：

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[2]李永军.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位[J].比较法研究，2002，（4）.

[3]徐聪，杨杰.建筑施工企业直营项目模式探析[J].价值工程，2012，（5）.