民事诉讼法律救济模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事诉讼法律救济，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、构建、完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度的必要性

（一）民事诉讼立案登记制度的客观积极意义

1.就现实意义而言，民事诉讼立案登记制度在很大程度上改变了长期以来一直存在于司法实务中的“立案难”的问题，原因在其能够最大限度的抑制民事诉讼立案阶段不当的人为因素对立案当事人积极意志的妨害，减少立案的法外条件、门槛及程序性要求。而法外的条件、门槛及程序性要求过多正是立案审核制度下民事诉讼立案工作的显著特征，其背后掩藏的不当人为因素妨害正是造成民事诉讼长期“立案难”的根本原因。2.就民事诉讼制度体系发展规划而言，民事诉讼立案登记制度能够加速革除民事诉讼中立案、审判、执行三方“地方割据”造成司法低效率的积弊，并有力推动构建以审判为中心、以审判为统领的民事诉讼制度体系深层次改革。3.就法治的社会效果、进程而言，民事诉讼立案登记制度有利于着力减少当事人诉累，降低其诉讼成本，保障其诉权，在一定程度上又节约了民事诉讼立案阶段的司法资源，客观上体现司法的经济、效率、效益原则。而推行民事诉讼立案登记制度也有利于深入贯彻司法终极性的法治原则，强化法制化手段解决社会纠纷的力度，强化司法权威，必将全面和深入推动国家、社会的法治化进程。

（二）民事诉讼立案登记制度的自身缺陷及衍生问题

1.民事诉讼立案登记制度的实施，意味着将在立案阶段，对诉讼当事人诉权的审查由形式审查取代实质审查，程序性审查取代实体性审查。这种转变在客观上将导致人民法院受理一些不具有法律意义的社会纠纷，浪费有限的司法资源。2.在缺失诉权监督制度的情况下，极有可能诱发并放纵恶意诉讼等滥诉行为，无疑将侵害应诉当事人合法权益，危害司法公正、效率，浪费有限的司法资源，严重背离立案登记制度设计初衷。3.在缺失相应的司法释明制度的情况下，极有可能增加欠缺法律知识、素养的案件当事人对司法活动的误解，降低司法活动与裁判结果的公信，削弱司法审判活动权威。如在大量涉农民事诉讼案件中，有相当多的当事人，在朴素的社会公平观念驱使下坚定地认为法院于立案阶段的受理行为是对其诉权的默示认可，而法院在审判阶段裁决驳回其的裁决是无法接受的。随之而来的往往是无谓的上诉或无休止的。4.在缺失更大规模和更高质量水准的审判法官队伍（而非远离审判的行政法官）保障的情况下，迫于强大且繁重的审判任务压力，优良司法审判活动将被瑕疵司法审判活动逐步代替，个案裁判质量将出现整体性明显下滑，最终导致人民群众对瑕疵不断的司法审判、执行活动满意度降低，殃及司法公信力。

（三）在坚持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事诉讼立案登记制度的源动力基于司法活动的专业性、技术性、复杂性、综合性，以及司法实践中审判庭法官的裁判案件能力、水平、素质相比立案庭司法工作者要明显高一些的现实情况，于民事诉讼中采用立案登记制度显然有利于保障真正的司法者去决定是否受理纠纷、如何裁判纠纷、怎样解决纠纷，最终通过普遍性提高司法活动的质量来落实法治社会对司法公平和公正的要求。但迟来的公正有时又是一种新的不公正。故民事诉讼立案登记制度自身的缺陷及其衍生出的问题，决定了在对其放纵自流或缺失制度性补充设计的情况下，必然无法满足法治社会对司法活动的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。为此，通过系统性的配套法律制度建构以期不断完善民事诉讼立案登记制度，是我国司法实践长期发展的必然结果，是深化民事诉讼法治化的必然选择。

二、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的框架设计

（一）坚持以审判中心主义的司法理念作为基本指导思想

司法的本质是查明法律事实，解释并适用法律解决法律纠纷。而查明法律事实的过程即为“审”，解释并适用法律的过程即为“判”，自然的审判活动构成了司法活动体系的核心，而其他司法活动无非是对审判活动的补充、完善或延伸。故审判中心主义司法理念系建构并完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的基本指导思想。其要求民事诉讼法律制度体系的设计、建构应当围绕着审判活动来展开，并防止民事诉讼中其他司法活动对审判活动的妨害，防止其他司法职权及行政权力对审判职权的妨害和僭越，防止非法治的外部人为因素对独立司法审判的干扰。于立案阶段，审判中心主义则要求防止和减少非法治的人为因素对个案依法登记立案的干扰，减少对个案立案以“内部规定”的形式人为设立法外的条件、门槛及程序性要求，减少对立案材料进行实质性审查及对立案活动进行实体性审查。

（二）坚持“形式审查”、“程序审查”，反对“实质审查”、“实体审查”

司法实践中，一些法院立案庭的工作人员经常对民事诉讼个案当事人的立案材料进行实质性审查，特别是在当事人不在场由律师立案的情况下，不仅审查立案材料中主要证据的形式、来源等，还会核查人的资格证件真实性，更有甚时，还会审阅立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“错别字”等。此外，一些立案庭的工作人员基于曾经的审判工作经历或其他法律认知，超出管辖权、诉权等基本的程序权力（或权利）①的范畴对民事诉讼立案活动进行实体审查，如审查时效、诉的个数与诉的合并、单个证据的效力等问题，预测案件审判结果并劝诱当事人撤诉等。民事诉讼中对立案材料进行实质审查、对立案活动进行实体审查无疑限制了当事人诉权，增加诉累，诱发不同法律工作者群体之间的争执，贬损司法机关声誉，削弱司法的公正性和公信力。为此，人民法院立案庭应当严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条之规定对当事人或其人提交的立案材料进行形式审查，即只查明法定事项的有无、是否齐全，避免查及法定项目的真实性、合法性及效力问题。同时，由其对立案材料附带性的进行程序性审查，主要查明民事诉讼参加人是否适格，当事人是否符合法律针对个别案件规定的特殊条件等。②

（三）坚持司法释明与司法调解相结合，减少“法外的条件、门槛及程序性要求”

我国民事诉讼中并没有施行强制的律师制度，相当一部分严重欠缺法律知识与诉讼能力的当事人独自参加了整个诉讼，致使诉讼结构失衡、诉讼结果失信、司法活动无效率，导致司法释明现象③在我国司法实践中大量存在。同样，为保障立案登记制度的有效实施，建构相对完善的立案登记系统性配套法律制度体系，应当深入探索建立规范、有效的立案管辖释明权制度，通过缜密的辨法析理，中立的答问释疑，细心的劝解引导，以缩小诉讼参加人的认知差异、平衡控辩双方诉讼能力差距、增强司法活动的公信力等。另外，立案登记制度下的民事诉讼审判活动如果仅是走程序审案子、下判决结案子、拒再审推纠纷，则立案登记制度便很难有效实施。因此，在民事诉讼中贯彻执行民事司法调解制度，有利于节省司法资源，缓和诉讼当事人之间的冲突情绪，降低审判结果的司法执行成本。再辅以高效的司法释明制度，必能案结事了，息诉息访。立案审查制度下长期累积下来的关于立案的“法外的条件、门槛及程序性要求”需要经过一系列制度设计及出台相应的规范文件予以保留、转化或废止。其中，对于明显违反《民事诉讼法》第119、120、121条规定且不符合司法实践要求的理应坚决予以废止；对于具有一定司法实践理性考量的可以在严格限制其范围的前提下予以保留，并及时出台相应的制度及规范性文件加以规范；对于具有一定司法实践理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求应当及时予以转化为更加理性的安排，以减少诉累。

（四）明确恶意诉讼等滥诉情形下的审查职责与法律责任

滥诉现象是不完善的立案登记制度所衍生出的一个典型性问题。而《民事诉讼法》第112、113条以及《民事诉讼法解释》第315条第2款将“恶意诉讼”界定为当事人之间或被执行人与案外人之间恶意串通，通过诉讼（含执行异议之诉）、调解、仲裁、执行异议等形式侵害他人合法权益或规避法律（含法律文书）明定义务的行为。[1]但司法实践中也大量存在当事人单方通过诉讼、调解、仲裁、执行异议等方式恶意损害对方当事人或他人合法权益，恶意规避法定义务的行为。无视或放纵恶意诉讼等滥诉行为必将贬损实施立案登记制度所带来的社会效益，故应当加强立案阶段的形式审查和程序审查职责，针对恶意诉讼规定更加严厉的法律责任，同时给予受恶意诉讼危害之私权和社会公益以充分必要救济。

三、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的制度设想

（一）构建民事诉讼立案登记释明权制度

民事诉讼立案登记释明权制度是立案庭司法工作人员依据法律和经验，针对严重欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的当事人，特别是在未聘请人单独的情况下，就立案相关法律制度、法律事项、法律问题、法律风险等进行的解释、说明、引导活动，旨在防治滥诉，减少非理性诉讼。但该制度的建构必不得僭越和妨害审判庭审判职权正当行使，故对该制度下释明主体、条件、程序、范围、形式、效力的理论构思均应是非常审慎的。具体而言，行使该释明权的主体应为立案庭而非立案庭的司法工作人员，即释明权决定只能以立案庭的名义作出，而接受立案庭司法释明的主体只能是明显欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的案件当事人。受案法院立案庭据以决定释明的条件是案件当事人的欠缺诉的必备要件，或者案件当事人存在恶意诉讼等滥诉的较大可能。释明决定的作出与送达程序可参照判决、裁定的相关程序性规定予以确定。释明范围在立案登记制度的大背景下，不宜做扩张解释，应仅限于案件当事人的诉权、委托权、立案知情权等基本的程序性权利及人民法院的管辖权范畴。释明权决定原则上以书面形式送达受释明的案件当事人，必要时可以同时辅以口头的形式就释明决定中法律专业术语作出释明，同时要严格禁止立案庭司法工作人员单独以口头形式向案件当事人作出或传达释明决定。另外，为防止立案庭登记释明权僭越或妨害审判权，释明决定中应当明确载明“释明决定所记载的释明内容对案件当事人的行为不具有任何强制拘束力”。

（二）构建庭前诉权质辩制度

于滥诉情形下，无论应诉当事人本地应诉还是异地应诉均有可能不当增加其诉累，而异地应诉尤为甚之。为有效减少滥诉行为给应诉当事人带来不必要的巨大诉累，可借鉴管辖权异议制度设立庭前诉权质辩制度———即允许被告针对人民法院已经受理的民事诉讼案件，在举证期限内就原告的瑕疵诉权提出书面异议，由合议庭进行书面审查或组织庭前诉权争议质辩后，于正式开庭前作出具有终极性效力的裁定。为防止因庭前诉权质辩制度而新增非必要诉累，该裁定可以施行一裁终裁。为使个案诉权争议与管辖权争议有效区隔，可将诉权争议的内容严格限定在诉讼双方主体资格是否适格、法律或司法解释是否对该类案件的诉权作出明确的禁止性限制等两个事项之内。就庭前诉权质辩的裁决结果而言，若异议成立则裁定驳回原告，反之则裁定驳回被告诉权异议。

（三）设立针对“法外的条件、门槛及程序性要求”的专项督查制度

为了有效清理民事诉讼立案阶段长期存在的“法外的条件、门槛及程序性要求”，必须依托建立行之有效的专项督查制度实施长效监管。可以由各省高级人民法院设立专门的立案监督督导办公室，专职负责对省域范围内的各级法院的立案违法情况予以年度例行性普查和日常随机性个别抽查，并结合社会公众对各级法院立案违法情况的投诉、反映等线索，重点清理不符合实施立案登记制度要求的各项“法外的条件、门槛及程序性要求”。各立案监督督导办公室也可以定期将查明的典型性立案违法情况、清理工作成就和进展情况及时予以公示，指导和规范下级法院的立案工作。就当前民事诉讼立案改革的需要而言，可以在今后相当一段时间内将立案违法情形的清理情况作为省级以下各级人民法院分管立案工作领导的年度业务考核指标之一，实行一票否决制。

（四）完善民事诉讼不同阶段诉权司法审查的裁判形式、裁判内容

若将立案登记制度视为是对立案阶段材料和行为司法审查的绝对禁止，或是仅凭借一份合格的状完全就能，其错误也是显而易见的。[2]因此，基于有严格限制的立案司法监督权，人民法院立案庭首先应当全面接收当事人的材料，填写相应的立案登记表格，向当事人出具接收材料清单。④其次，应当在合理期间内对当事人的材料和行为严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条进行形式审查和程序审查。最后，应当根据审查结果向当事人送达民事诉讼立案决定书、补交立案材料通知书或民事诉讼不予立案决定书。其中，送达民事诉讼不予立案决定书的应当在决定书中同时告知不予立案的理由。另外，个案中人民法院组织的合议庭在审判阶段可以对原告的诉权进行审查，对不符合《民事诉讼法》第119-121条规定且无法补正的瑕疵诉权案件、违反《民事诉讼法》第112条、113条以及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款规定的恶意诉讼案件，可以做出驳回原告的民事裁定。对于恶意诉讼情形人民法院可依职权追究原告或原被告双方相应的法律责任。

（五）明确列举滥诉行为的典型情形，完善认定程序、法律责任形态等规定

《民事诉讼法》第112条、113条及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款仅是粗略的描述了恶意诉讼等滥诉行为的内涵，将虚假诉讼依照恶意诉讼的相关规定处理，并没有明确列举司法实践中常见的滥诉行为类型。这使得前述规定的针对性和可操作性大大降低，特别是滥诉行为中“恶意”的认定、案外人合法权益、国家利益、社会公共利益的认定、法律文书确定的义务的认定均赋予了人民法院审判庭较大的自由裁量权，使得滥诉行为的认定会出现司法不统一的情况。为此，可以通过修订《民事诉讼法解释》，增设司法实践中常见滥诉行为的类型条款，以增强法律的针对性、适用性、实用性。在立案登记制度下允许人民法院对已受理案件中的涉嫌滥诉行为依职权进行司法审查，可以对立案阶段原告基本不受限制的诉权进行事后的有限约束，对司法公平、公正及他人合法权益也是一种保障，并不违法相关立法的精神。就现有立法而言，虽明确规定了特定滥诉情形的补偿性民事赔偿责任，及人民法院对滥诉行为的司法监督处罚措施，如罚款、拘留等，也涉及了滥诉行为的刑事责任问题，但立法对一般滥诉行为致害时的民事责任及其责任形态没有作出任何相应规定。而且，对于一般的滥诉行为仅给予司法处罚措施或追究其刑事责任，其对遭受经济和精神双重损害的受害人来说是不公平且无济于事的。为此，相关立法应当进一步增设一般滥诉行为致害情形下的民事责任条款，并强调对一般滥诉行为的司法监督处罚措施及追究其刑事责任不免除违法行为人依法应承担的民事责任，且民事责任应当优先于其他性质的法律责任得以实现。对于如缠诉等恶意诉讼行为无端增加受害人大量不必要的诉累，给其精神造成损害的，也应当允许受害人提起精神损害赔偿之诉。最后，应当允许个案合议庭在公正裁判案件所必要时可以援引和适用《侵权责任法》中其他形态的侵权责任，如公开赔礼道歉等。

（六）依托网络建设省域范围内立案信息互联互通制度

由于人民法院系统司法信息互联互通平台尚未有效建成，在以往区域立案信息闭塞、登记不完善的情况下，经常会出现本地或异地重复立案。司法实践中，为了确定相关法律文书是否生效，还需要原承办案件的司法人员以私人名义于相应法律文书上签写效力说明文句。这些都增加了案件当事人有形或无形的诉累。为此，应尽快依托网络建立省域范围内的人民法院司法信息内部互联互通平台，着力就立案信息的登记、内部、查阅、管理维护等建立相应的人事、财务、管理维护等制度。

篇2

作者简介：张晗，河南师范大学民商法专业学生。

一、第三人撤销之诉与其他救济方式的并存

（一）我国民事诉讼法中第三人的其他救济方式

我国民事诉讼法规定第三人撤销之诉将第三人作为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人来理解，两类第三人基本都有自身的救济途径。有独立请求权第三人对诉讼标的拥有独立的请求权，那么他既可以选择在诉讼中参与进去，在诉讼终结后法律文书生效，他也可以选择另行提起诉讼。无独立请求权第三人，在未被裁判承担民事责任时不符合启动本制度的资格，在其被裁判承担民事责任时，无独立请求权第三人依我国法律规定可以提起上诉，如果是在诉讼终结法律文书生效后才发现才会启动本诉讼制度。这种情形出现的概率也较低，无独立请求权第三人如果未参加诉讼，还被作为民事责任承担主体，其可以主张缺席审判的事由提起再审进行救济。 所以，第三人存在第三人撤销之诉之外的救济方式。在第三人撤销之诉已经进入我国民事诉讼法的现状下，有必要区分第三人撤销之诉与再审之诉、案外人异议之诉等制度之间的关系，使得当事人撤销之诉的定位更加明晰。

（二）多种救济方式的启动顺序应通过司法解释的形式明确

第三人撤销之诉是再审的一种特殊类型，是立法对第三人通过再审救济自身权益的明确化。但是，在目前我国的民事诉讼法中，再审是对生效判决符合《民事诉讼法》第200条中十三项再审事由时进行一种事后救济性诉讼。前诉讼在存在错误的情况下，通过再审之诉也可以进行救济，但是为了避免第三人撤销之诉与再审之诉的冲突，在同一时间内二者不能同时进行，如果第三人选择通过第三人撤销之诉的形式进行救济，之后第三人撤销之诉的判决已经替代了前诉讼的判决。此时，第三人想通过事后救济程序进行救济应通过申请再审的形式进行。关于第三人撤销之诉与再审的启动顺序与相互之间的关系应通过司法解释的形式明确为：第三人在符合我国《民事诉讼法》第56条第三款的情形时可以选择适用审判监督程序或者第三人撤销之诉程序，选择适用第三人撤销之诉程序后如符合《民事诉讼法》第200条的规定可以申请启动审判监督程序。

其次，第三人撤销之诉制度与案外人异议制度之间的启动顺序。案外人异议制度是指民事诉讼案件进行到执行阶段时，案外人对执行的标的存在异议，提出异议后被驳回，案外人认为存在与原判决、裁定无关的异议，提起的异议之诉。这一诉讼在性质上来说是一种普通诉讼。与之相比，第三人撤销之诉中的第三人也存在一定的“异议”，不过这一“异议”正是针对原诉讼的判决裁定的，所以第三人撤销之诉和案外人异议之诉所救济的类型是一种互补关系，二者在启动顺序上不存在冲突。

二、第三人撤销之诉制度应明确为再审的特殊类型

第三人撤销之诉与再审之诉同为事后对前诉生效法律文书的事后救济，在审判监督程序一章中应把第三人撤销之诉作为其特殊类型，这样的结构设计有利于对第三人撤销之诉与再审之诉之间的关系作出相应的规定。

第三人撤销之诉是一种事后的救济性程序，赋予了第三人事后救济的权利，但作为事后的救济程序与再审的关系是无法避免的问题。关于第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理中的各类问题都面临与再审的衔接问题，需要法律条文进行明确的规定予以明确第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理问题。

将第三人撤销之诉归为再审之诉的特殊形式主要是因为这样的立法设计可以将第三人撤销之诉限制为程序保障机制，避免对既判力形成冲击。第三人应参加前诉讼而未参加，而且是由于自身以外的原因，这是第三人程序权利的被侵犯，出于对其程序权利的保护赋予其事后救济的机会。法国的第三人撤销之诉只要求第三人未参加前诉讼且权益被前诉讼涉及即可，这是对第三人实体权利的彻底保护，但这会冲击既判力，法国的民事诉讼立法处于实体权利保护的目的在这二者之间做出了立法的选择。我国的民事诉讼法构架并不适宜作出这样的立法，再审之诉制度经过立法的多次修改限定在固定的范围内进行，将第三人撤销之诉同样限定为一种再审之诉，但是考虑到其特有的个性将其作为特殊类型对待。

三、第三人撤销之诉的判决与既存判决的关系

（一）比较法国民事诉讼法和我国台湾的确民事诉讼法相关规定

法国民事诉讼法对此做出了规定，前诉讼的判决在其当事人之间仍然发生效力。我国台湾地区民事诉讼法也有类似规定：第三人撤销之诉的判决如果变更了原判决，原判决于原当事人之间不失其效力，但必须合一确定者不在此限。但是，在我国《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第42条规定：“撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”是以撤销判决消灭原生效判决的效力为原则的。 就上文的司法解释可以看出，撤销判决会消灭原判决的效力。这一解释是在第三人撤销之诉制度进入我国之前针对再审制度的规定。再审制度是对既定裁判的全面否定，从而达到彻底解决纠纷的目的。但是在第三人撤销之诉中存在针对前诉法律文书的部分错误的提出的情形，对于不存在错误的部分或者说提起第三人撤销之诉的第三人未进行质疑的部分，从处分原则的角度考虑，在并未申请质疑原判决的情况下，经审理的判决就此失效。这样对前诉讼当事人的权益也是一种侵害，对于原判决只需就对第三人有损的错误部分进行修正即可，前诉讼当事人之间的权利义务关系无需进行改变。因为，前诉讼当事人并未对生效法律文书提起再审，第三人针对损害其权益的部分进行了质疑。在错误部分得到纠正后，在否定其他部分的效力也不会起到保护第三人的效果，对于前诉讼当事人也是一种侵害。 （二）前诉判决未涉及第三人部分内容及效力应予以保留

司法权对进入诉讼的当事人的权利义务关系进行裁判，但是应以当事人的请求为启动前提，这也是处分原则的应有之意。我国民事诉讼立法虽无判决相对性之类的规定，但是对于第三人撤销之诉的情形中，却不得不直面这一问题，前诉讼当事人之间的权利义务关系未涉及第三人权益的部分应当保留其效力。前诉讼当事人并非第三人撤销之诉的启动主体，第三人撤销之诉对前诉讼作出的法律文书进行审查也并非其意愿。前诉讼法律文书的错误更多的是人民法院的责任，当事人并无较大过错，而且未涉及第三人合法权益的部分是对前诉讼当事人的权利义务关系的裁判，对二者之间已经起到了定纷止争的结果，将其保留效力是有意义的，不过对于恶意诈害诉讼的当事人则另当别论。个人认为可以采用折中的方法，对于这一部分内容，第三人撤销之诉进行裁判时保留其内容但以新的法律文书的形式进行宣告裁判，但对于有证据证明前诉讼当事人系以诉讼的方式侵害第三人合法权益的，因其权利义务关系未认定清楚的可能性较大，应予以重新进行审理作出新的裁判结果。

四、相关制度的配套完善

（一）诉讼告知制度

第三人的权益的判决、裁定、调解书等法律文书发生法律效力后受到损害，第三人在权益受到损害后通过撤销之诉进行救济与我国民事诉讼法诉讼中的第三人制度并不能衔接起来。我国原有的关于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的规定与第三人提起撤销之诉时需证明“不能归责于自身的原因”无法前后呼应。我国民事诉讼法有必要仿照我国台湾地区立法规定人民法院有义务对其进行诉讼告知，以配套第三人撤销之诉制度。将这一内容明确为人民法院的义务，以完善人民法院诉讼告知的规定。如果人民法院在第三人主体为参加诉讼的情况下裁决了其权益，又向其送达法律文书则构成缺席审判。在人民法院未向第三人主体送达的情形下，就构成了第三人撤销之诉提起的主体要件的要求。之所以需要设置这样的告知制度，是因为在某些案件之中，审理的人们法院未发觉第三人的存在或者虽然意识到第三人这一主体但是未认识到其利害关系的程度，这时第三人事后如果想要通过第三人撤销之诉制度进行救济，可以以法院未向其告知诉讼结果为由证明自己未参加诉讼是因为不能归责于自身的原因。

诉讼告知制度不是对当事人之外第三人的发现，只是针对法律文书的送达的一种要求。人民法院在审理完一个民事诉讼案件后作出了相应的法律文书，对其能够知晓的当事人、利害关系人进行法律文书的送达。设置了诉讼告知制度，如果第三人没有收到前诉讼的法律文书，在其事后提起第三人撤销之诉时证明自己是否是应参加而因为自身之外的原因未参加前诉讼程序的证明衔接起来。

（二）恶意诉讼规制制度

篇3

一、引言

民事诉讼制度是公权力对于私权纷争的一种救济，其目的在于解决私权的纠纷争议。常态民事诉讼以对立的两方当事人之间的法律关系为中心，即所谓的两当事人主义。但在现代民事诉讼制度中，第三人诉讼主义被普遍认可。随着社会经济关系的复杂化和多元化，涉及到案外人的权益的诉讼日益增多，完全并且有效的第三人诉讼制度显得尤为重要。

针对民事诉讼第三人之概念的界定，法学界曾有不同表述。1982年民事诉讼法将第三人入法，并将其界定了明确的定义，即第三人为对他人之间的诉讼标的由独立的请求权，或者没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人。其后的法学界，大致也以此为主流观点。一般认为，民事诉讼第三人的成立，需要具备有以下几点要素：第一，对于案件的处理结果与第三人有利害关系；第二，诉讼第三人参与到诉讼之中的目的是为了保护自己的权益，而非维护他人的权益；第三，诉讼第三人参与到本诉中的时间是在本诉开始之后，判决裁判之前。

二、2012年《民事诉讼法》之前的第三人权利救济制度

在2012年《民事诉讼法》修改之前，在民事诉讼案件审理的过程中，第三人往往通过两种方式参与到诉讼中去。一方面，案外人自主发现案件的诉讼标的与自己有利害关系，由案外人自己申请的方式参与；另一方面，法院在审理案件的过程中发现案件的诉讼标的或者案件的处理结果与案外的第三人有利害关系，依职权通知当事人参加诉讼。另外，根据我国相关的民诉法司法解释，案外第三人若原本没有参加原告与被告之间的诉讼，在该诉讼的裁判生效且进入执行程序之后，可以通过案外人异议的方式来维护自己的权利。案外人执行异议，是指在人民法院已经开始的执行程序中，无论是案件的执行内容或者是执行的标的物对案外第三人的合法权益将产生损害，第三人均可以依法提出执行异议，以维护自己的合法权益。执行异议制度的设立，在一定程度上避免当事人通过人民法院的执行而损害第三人的合法权益，减少执行回转。但在确认判决或形成判决、或者裁决未进入执行程序的情况下，第三人将无法通过此项制度来维护权益。

案外第三人提出执行异议之后，如果执行法院对此异议进行了驳回，第三人若不服此驳回裁定，仍然具有两种权利救济方式：第一，第三人的不服若与原裁判有关、认为原裁判错误的，可以通过审判监督程序解决，案外第三人可以针对已经生效的判决、裁定及调解书提起再审，以减少不利后果。第二，第三人的不服若与原裁判无关，则可以提起一个新的诉讼，即案外人异议之诉。司法解释的此种立法体系，实际是基于如下理念：为了确定判决的既判力以及第三人权益保障的正当性基础，任何法律制度中均需要对于第三人的权益保障建立一套完整的事前保障系统和事后保障系统。

但是，上述机制存在不完善之处。

再审程序的启动相对而言比较复杂并且程序要求非常严格，启动周期以及诉讼消耗时间较长，可能会造成诉讼标的物的毁损，对于当事人而言是不利的，在司法实践中，当事人对于再审程序的选择也是少之又少。新民诉法赋予利益因本诉受损的第三人不经过审判监督程序，且不必经过执行程序中的第三人异议程序，可以直接提讼的权利。笔者认为，这对于少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。

三、2012年《民事诉讼法》设立的第三人撤销之诉

（一）第三人撤销之诉入法的背景

社会经济飞速发展，现代社会经济赖以存续的民事法律关系日趋复杂化，导致诉讼实践中存在大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通以损害案外第三人合法权益，并且司法实践中执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力。

此类判例的产生会使得法院的裁判丧失其公信力，使得人们对于司法救济丧失信心，并且使得受损害的案外人利益救济成为难题。

根据我国旧民诉法的相关规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力，任何法院、仲裁机构不得作出与生效裁决相悖的裁决。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼，而做出了错误判决，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序（仅再审案件的重审就可能经历一审、二审）将原判决改判或撤销，方可再提讼，维护自己的合法权益。这比打“两个官司”更为复杂的诉讼过程，往往会持续数年以上。

2012年新《民事诉讼法》借鉴了法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的特殊的救济诉讼程序——第三人撤销之诉制度。其中，第56条新增加了第3款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”

（二）第三人撤销之诉的基本特点

通常认为，第三人撤销之诉是指对于他人之间的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权但是其与案件处理结果有利害关系的案外人对于本诉已经生效的判决、裁定或者调解书提出改变或者撤销的诉讼。第三人撤销之诉有以下特点：（1）第三人撤销之诉的诉讼主体是对于本诉的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）第三人撤销之诉的诉讼标的是改变或者撤销本诉已经生效的判决、裁定或者调解书。（3）第三人撤销之诉的被告是本诉的原被告。（4）第三人撤销之诉所产生的法律后果是本诉的判决、裁定或者调解书被撤销。

基于案外人撤销之诉的启动方式，第三人撤销之诉在理论上大体上分为以下两种类型：一是再审型第三人撤销之诉。二是独立的第三人撤销之诉。新民事诉讼法中新增的第三人撤销之诉独立的第三人撤销之诉，在案件审理结束之后，案外人发现已经生效的判决、裁定或者调解书侵犯了自己的合法权益，则可以不通过审判监督程序直接以原诉的原被告作为撤销之诉的共同被告对于原判决请求法院进行撤销或者改判独立的案外人撤销之诉。独立的案外人撤销之诉不依附于任何已有的程序或者判决结果，独立于原诉是一个新的诉讼，有利于减轻当事人的讼累。

（三）第三人撤销之诉的构成要件

1.主体要件

提起撤销之诉的主体应当被限于应当或可以参加原诉却未参加的第三人。实务中，由于有独立请求权的第三人对原诉的诉讼标的其享有独立的请求权，所以由其提起的撤销之诉较容易理解。但对于无独立请求权第三人提起的撤销之诉，学界的界定较为模糊。在实务中，为查明案件事实的辅第三人因其不承担义务而不能成为提起撤销之诉的主体，而承担民事责任的无独立请求权第三人则可以成为第三人撤销之诉的主体。

2.程序要件

一个要件是第三人没有参加诉讼，另一个要件是为参加诉讼的原因是不能归责于自己的事由。对于第二个要件，应当明确以下两点：（1）关于举证责任。要求第三人对不能归责于自己的事由承担全部举证责任，要求极高，应确定为有初步证据证明即可。（2）关于何种事由可以认定为不可归责于自己。一是不知道或不应当知道原诉的存在；二是虽然知道或应当知道但因客观原因不能参加诉讼。

3.实体要件

已经发生法律效力的判决、裁定或调解书的全部或部分内容有错误的部分，包括一、二审生效的法律文书。目前对于再审主要是给予原审当事人的救济程序，撤销之诉是给予第三人的救济程序，虽然两者都是对错误裁判的纠正程序，但不能排除再审裁决有损害第三人权益情况的发生。在此情况下，不准许第三人提起撤销之诉，其只能通过另两种程序救济，会发生对再审案件再次申请再审的情况。

4.结果要件

即损害第三人民事权益。第三人民事权益是否局限于侵权责任法第二条规定的民事权益以及法律明确规定给予特殊保护的债权（法律规定的享有优先受偿权的债权以及享有法定撤销权的债权）。

5.时间要件

法律规定，第三人提起撤销之诉自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月。此期间应为除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。知道或者应当知道的初步举证责任归于第三人，被诉当事人承担反驳的举证责任。

四、我国第三人撤销之诉与其他国家的比较

就目前的世界范围内的立法情况看来，给予第三人更便利的救济途径的理念虽然已经被世界各国普遍接受，但是第三人撤销之诉制度并未在各国立法中有所体现。在我国《民事诉讼法》修改之前，世界上仅有《法国民事诉讼法》、《意大利民事诉讼法》以及我国台湾地区《民事诉讼法》中有明确的规定；此外，我国澳门的《民事诉讼法》中对于这一制度也有零散规定。[1]因此，新民诉法第56条第3款的增加对我国的现行民事诉讼法律制度而言不仅是案外第三人权益保障制度的完善，更是使我国的第三人诉讼制度达到了比较先进的水平[2]。

案外人撤销之诉最早起源于法国，台湾地区的民事诉讼法对这一制度进行了移植。在此，笔者将从以下几个方面，就我国的第三人撤销之诉与其他国家或地区的相关制度展开比较。

（一）第三人撤销之诉的主体

法国的《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。”由该条法律规定可见，法国的民事诉讼法体系中对于第三人的定义与我国民事诉讼制度中的第三人的定义基本一致，并且其范围实质上更广。

法国《民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉的主体需要符合以下三个要件：1）应当具有可能利益，所谓可能利益则不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的当事人。3）不曾有过他人诉讼。而我国台湾地区的《民事诉讼法》中定义的第三人撤销之诉的主体则范围较为模糊。

比对和借鉴法国与台湾地区的立法与司法实践经验，我国对于第三人撤销之诉的主体要求实则更接近于台湾地区条文规定：（1）第三人撤销之诉的主体应为除本案当事人之外的第三人，这是第三人撤销之诉成立的最根本要件。并且新《民事诉讼法》对于第三人的范围作了明确的限定，则为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）必须有撤销之诉的利益，“并非所有的争议都能够凭借主体的行为而当然的进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才能够得到法院的确定判决。而这一‘关口’就是诉的利益[3]。”启动第三人撤销之诉这一程序的条件一定要包括诉的利益的存在。不同于法国民诉法中对于诉的利益的范围，既包括了现实利益，也包括了潜在利益；既包括物质利益，也包括精神利益。我国的民事诉讼法中规定的诉的利益要求是物质的，可见的，现实的利益。（3）非归责于个人的原因导致未能获得适当的程序保障。如果是因为第三人个人的原因导致其怠于行使权利未参加诉讼程序，那么第三人则不再享有提起第三人撤销之诉的权利。

（二）第三人撤销之诉的客体

法国民事诉讼法中将第三人撤销之诉的客体范围规定的十分宽泛，一般而言，第三人对于所有的判决、仲裁都可以提出撤销之诉。相对而言，台湾地区虽然对于第三人撤销之诉的客体范围并没有具体的规定，但是根据其第507条的规定可以推理出该法所规定的第三人撤销之诉只承认了生效判决的客体属性。

而我国的新《民事诉讼法》第56条第三款对于第三人撤销之诉的客体属性也作了相关的明确规定，由于生效的裁决书与调解书可能对第三人造成的侵害并没有实质上的区别，所以新民事诉讼法在限定第三人撤销之诉的客体时，规定第三人撤销之诉的客体不仅仅限于生效判决，对于生效的裁决和调解书也同样适用。

（三）第三人撤销之诉的提起期限

《法国民事诉讼法》对于第三人撤销之诉的期间的相关规定较为完善，根据不同的情况，设立了不同的期间：（1）以本诉讼提出的第三人撤销之诉的正常期限为30年，自判决生效之日起计算，但法律另有规定的除外；（2）对另一诉讼过程中产生的判决，如果针对某人援引该裁判，那么该人可以没有期间限制地针对该判决提出第三人撤销之诉；（3）如果判决结果及时通知了第三人，并且在通知书中明确地指出第三人可以提出异议，那么该第三人就只能在两个月内提出。而在我国台湾地区，则规定自判决确定之日起或送达前已经确定的从送达之日起计算，30日内提出第三人撤销之诉。如果第三人申请撤销原判决的理由是在送达作出之后或者在送达之后才知悉的，自知悉之时起算。但自判决确定后超过5年的，不得提起。

可见，我国台湾地区与法国的民事诉讼法对于第三人权益保护制度的理念的不同。法国相关的法律规定体现出法国法律对于第三人权益的保护十分注重，但是却疏于对于原判决既判力的维护和法律权威的维护，而台湾地区虽然兼顾了对于原判决既判力的维护，但给予第三人权利救济的期间不仅是不变期间，而且较短，不利于第三人行使救济权，且没有体现法律的能动性。

我国民事诉讼法则规定了第三人应在知道或者应当知道权利被侵害之日起六个月内提起第三人撤销之诉，给予了第三人较为充分的时间，但也不会过长导致司法权威的丧失。但是由于这一制度在中国法律制度中并不成熟，所以相关法条中并未明确规定最长保护期限，对于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤销之诉的管辖法院

法国民事诉讼法对于第三人撤销之诉的管辖也针对不同的情况作了不同的规定。根据我国台湾地区的相关法律规定，第三人撤销之诉原则上是由做出原判决的法院专属管辖。根据我国新民事诉讼法第56条第2款的相关规定，我国民事诉讼法上定义的第三人撤销之诉由做出原判决的人民法院管辖，与台湾地区的民事诉讼法中的规定类似。但是如何避免原诉法院受到原诉判决结果的影响而导致判决不公的问题，在日后司法实践中值得探索。

五、我国第三人撤销之诉的完善

由于第三人撤销之诉制度是新民事诉讼法新增加的部分，世界范围内也并不普遍入法，无论是在立法技术上，还是在司法实践中均无丰富的可参考经验，相对其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有许多有待解释或完善的地方。

（一）对原裁判错误的理解

法律规定，因有证据证明生效裁判、调解书的部分或全部内容错误且损害第三人的民事权益，第三人可以对此提起撤销之诉。笔者认为，对这一部分应该作狭义的理解。第一，除主文外，法律文书的其他内容，不论是对事实还是对纠纷的性质、当事人过错的认定，对第三人的民事权益不会造成实质性的损害；第二，他案中，虽然经发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明，但是当事人有相反证据足以的除外，第三人无须通过诉讼方式解决；第三，允许第三人就法律文书的其他内容提起撤销之诉，基于上述，对于当事人而言，会造成讼累和司法资源的浪费。

（二）第三人撤销之诉的诉讼请求

第三人在撤销之诉中是否可以附带提出原诉之外的实体诉讼请求？在司法实践中，第三人获知原诉的结果侵犯其权益，往往是正在发生或已经产生结果后。此种情况下，第三人可否在撤销之诉中一并提岀要求返还财物、赔偿损失等实体诉请呢？对此，笔者认为应当对于其予以许可。首先，第三人撤销之诉制度设立的宗旨应是给予案外第三人的合法权益以更好、更方便地保护，如不允许第三人在撤销之诉中一并提岀实体诉请，势必造成当事人的讼累，违背了该宗旨，同时也必然造成司法资源的浪费；其次，虽然第三人撤销之诉为形成之诉，并不妨碍与其他给付、确认之诉构成复合形态之诉。在原诉出现一些侵犯所有权、物权类的情况，如以第三人所有之物抵偿债务等，应当给予第三人如其他撤销之诉一般的可以合并提起给付、确认之诉的诉权。例外的情况是，经执行的生效法律文书，可以通过执行回转程序的，应当适用执行回转程序，以避免诉讼的复杂性和裁判的再申请执行。

（三）第三人对救济程序的选择权

第三人因民事权益受到损害，对前述三种救济途径，应有选择权，但仅应择其一而行使，否则为其对权利的滥用，不应得到支持。惟有在第三人因暂时的证据不足而撤回撤销，在6个月内又不能重新提讼的，在其有新的证据支持下，应当赋予其另外的救济权的选择。但需指出的是，原裁判确有错误但不涉及第三人权益时，法院应作出驳回诉讼请求的判决，否则与撤销之诉的法理和立法初衷相悖。此时，纠正原裁判错误，完全可以通过再审程序进行。

注释：

[1]胡军辉：《案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照》，载《政治与法律》2009年第1期。

[2]杨荣馨主编：《中华人民共和国民事诉讼法（专家建议稿）》，清华大学出版社2012年版，第199页。

[3]王学棉：《论案外人撤销之诉》，载《法学杂志》2011第9期。

参考文献：

[1]蒲一苇.民事诉讼第三人制度研究[M].福建：厦门大学出版社，2009.

[2]杨荣馨.中华人民共和国民事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2012.

[3]胡军辉.案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照[J].政治与法律，2009，（1）.

[4]季蓉.案外第三人申请再审问题研究.[J].河南警察学院学报，2011，（4）.

[5]董露.第三人撤销之诉探究.[J].西安财经学院学报，2012，（6）.

[6]王学锦.论案外人撤销之诉[J].法学杂志，2011，（9）.

[7]李洁.论我国设立第三人撤销之诉的必要性[J].韶关学院学报，2008，（2）.

[8]周艳波.民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位[J].法治论丛，2009，（1）.

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中图分类号：DF72 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）17－0184－02

一、民事诉权理论的历史发展

民事诉权作为民事诉讼的一个重要的概念，在诉讼法上占有重要的地位，对当事人权利救济发挥着重要的作用。因此，我们在探究诉权保障时，有必要先对诉权的理论进行初步了解。

诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，以萨维尼等为代表的法学家们在构筑诉讼法学体系时，将诉权与实体请求权视为一体，这被称为“私法”诉权说。“该说认为民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利的延伸和转化，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。”[1]

由于私法诉权说具有时代的局限性，其漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法与实体法的关系。随着时代的发展，以法国、德国和日本等国家为代表的大陆法系国家相继出现了将诉权理解为“公法”诉权说。该说认为，国家的权利来自国民，因此，国民也就拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。也即，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的请求权。“公法诉权说提出和发展为民事诉讼法从民事实体法分离出来奠定了坚实的理论基础，在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。”[2]

在公法诉权说的基础上，前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上，建立自己的诉权理论，即多元诉权说。多元诉权说分为三元诉权说和二元诉权说。其中，二元诉权说在世界影响深远，得到很多国家的认可。二元诉权说将诉权分为程序意义和实体意义两重诉权，即程序意义的诉权是指原告向法院提讼的权利即的权利，实体意义的诉权是指原告满足自己对被告的实体权利要求的权利。“目前，在俄罗斯境内民事诉讼理论界及实务界有关诉权理论的见解较前苏联时期并没有多大的变化。理论界及实务界大多数学者及法院仍坚持着二元诉权论。”[3]

在诉权理论的发展中，还出现宪法诉权说与诉权否定说以及近代产生的一元诉权说。诉权否定说认为诉权是根本就不存在的。主张宪法诉权说的学者，基本上是从宪法的高度或角度为其学说提供立论依据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受裁判的权利与诉权相结合，主张将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。一元诉权说认为诉权仅为程序性权利。

二、俄罗斯民事诉权的保障现状

诉权的保障是一国诉讼制度设立的主旨和核心。法谚说：“没有救济就没有权利”，纠纷只有首先进入法院才有可能为权利提供救济，然而诉权正是寻求救济的第一扇大门，当当事人的权利发生侵害时，如果没有为当事人提供救济的保障，那么权利就等于一种口号，权利的存在也变得毫无意义，因此我们研究一国的诉权发展及诉权实现程度，需要了解该国诉权保障现状。

对一个法治国家诉权的保障，首先须从法制层面进行保障。“人权保障不能仅以宪法的宣示而成为现实，它需要有实现和保障的具体机制。”[4]俄罗斯对于国民民事诉权的法制保障主要从宪法与民事诉讼法来进行保障。对于诉权的保障体现在：《俄罗斯联邦宪法》第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律上向具备管辖的法庭提讼，并由相应的法官审理其案件的权利。”可以看出，俄罗斯已经在其宪法上明确规定了当事人的诉权，这无疑为当事人的诉权顺利行使，为其诉权之宪法保障提供了宪法上的依据。同时，在俄罗斯，已建立，当事人在具体的司法实践中享有宪法诉权以提起宪法诉讼。“俄罗斯联邦国家保障人和公民的权利与自由。”[5]俄罗斯民事诉权在宪法方面得到充分的保障。

俄罗斯民事诉权在具体民事诉讼制度上能够得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄罗斯现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》自2003年2月1日施行以来，在民事审判工作中发挥了重要作用，在一定程度上保障了公民的诉权行使。但是，由于该法典是在对原来的《苏俄民事诉讼法典》修改基础上完成的，立法中仍存留一些苏俄民事诉讼法中的超职权主义思想，使公民的诉权行使受到严格限制。主要表现在：

第一，俄罗斯民事诉讼立案制度不利于民事诉权的保护。诉权的行使首先来自当事人的，即权，权的行使与立案制度密切相关。法院对民事案件的受理，称为立案受理或简称立案，只有法院立案，诉权才能实现。因此，立案制度的完善程度与诉权的实现休戚相关。立案制度目前存在两种模式――立案登记模式与立案审查模式。立案登记模式是对权进行形式审查、程序性审查，符合条件就立案。而审查立案模式不仅进行形式审查，也将某些诉讼要件的审查提前到立案阶段进行实质审查。目前，在俄罗斯，是民事诉讼的一个独立阶段，审查由法官进行，审查程序占有的重要地位。根据《俄罗斯民事诉讼法典》的有关规定，当事人提讼必须符合以下条件：属法院主管、属受诉法院管辖及原告具有诉讼行为能力等。法官依法审查是否具备法定条件，并作出是否受理的裁定。法官独立解决民事案件的受理问题。“如果存在如下明确理由时，法官可以拒绝受理：不属于法院主管、应由诉讼外程序解决、重复、有仲裁协议、诉讼由不具有提讼资格的人提起等。”[6]从俄罗斯的受理制度可以看出，俄罗斯实行的是立案审查制度。

第二，法院超诉讼请求判决剥夺了当事人的诉权。《俄罗斯民事诉讼法典》中规定：“法庭对原告人提出诉讼请求作出判决。但是，在联邦法律规定情况下，法院可以超过诉讼请求的范围。”[7]这一明确的规定，完全违背了民事诉讼法不告不理的一般原则，侵犯了原告的权。诉权首先是一种权利，“法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式。”[8]可以说权利是法律授权当事人可以为亦可以不为的相对自由，而对于法院超出诉讼请求范围的判决，剥夺了当事人选择是否诉讼的权利，而且法院对当事人没有的诉讼请求进行判决后，当事人对此判决不服只能上诉或申诉，在整个诉讼程序中，原告的权被剥夺了。因此对于《俄罗斯民事诉讼法典》中法院可以超出诉讼请求的规定，剥夺了当事人的诉权，阻碍了诉权的保护。

三、完善俄罗斯民事诉权保障制度

俄罗斯民事诉权保障在制度上存在一些缺陷，因此需要对其具体制度进行完善。基于上述对俄罗斯民事诉权现状的分析，笔者建议从以下几个方面完善俄罗斯民事诉权保障制度

第一，构建俄罗斯民事诉讼立案登记制度。立案审查制度不符合现代法治国家的诉权理论。在现代法治社会，诉权是由国家制度、法律制度所赋予的司法救济权，是一切国民均平等享有的宪法性基本权利，民事诉讼程序制度应充分保障国民诉权的实现。立案审查制度实际上是将诉讼要件混同于要件，将案件的实体审理以审查的方式前移，必然导致立案要求过于严格，案件受理门槛过高。立案审查制度造成难，严重侵害了国民的诉权。因此笔者建议在俄罗斯实行立案登记制度。

第二，取消俄罗斯民事诉讼法中关于法院可以超出诉讼请求范围的规定。法院可以超出诉讼请求范围的规定，严重侵犯了当事人的诉权，同时也违反民事诉讼法中不告不理原则。在民事诉讼活动中，法院要遵循“不告不理”原则 。不告不理原则是对当事人诉权的保护。“不告不理”原则在民事诉讼中包含两层含义，即程序上的“不告不理”和实体上的“不告不理”。从程序上看，首先没有原告的，就没有人民法院的审理， 从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。只有摆正这一位置，才能确保司法公正维护当事人的诉权。

结语

诉权不仅仅是一个理论讨论的课题，同时更重要的是它的实现程度，只有具备完善的保障制度才能充分地实现诉权。因此，笔者认为，如果能够建立更完善的俄罗斯民事诉权的保障制度，对于俄罗斯民事诉权的实现将具有举足轻重的意义。

参考文献：

[1] 张家慧.诉权意义的回归[J].法学评论，2000，（2）.

[2] 江伟，绍明，陈刚.民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2005：12.

[3] 张家慧.俄罗斯民事诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2004：55.

[4] 哈书菊.试评俄罗斯人权全权代表制度[J].俄罗斯中亚东欧研究，2009，（4）：13.

[5] 哈书菊.俄罗斯行政救济制度述评[J].北方法学，2010，（4）：137.

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一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介

案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书，以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述所出现的恶意诉讼现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件并且附期限申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。

二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。

目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。[2]第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而作出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，例如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。

相比上述三种案外人救济制度，首先，第三人撤销之诉不限于执行阶段，具有更强的适用性；其次，规定第三人撤销之诉制度，按照立法者的表述，主要是比较另行起诉和再审的方式救济第三人的优劣后作出的，制度设计便捷，有利于案外人通过正当的司法途径保护其民事权益。但对于新构建的第三人撤销之诉制度，依然较为模糊，实践中存在很多问题，鉴于此，对第三人撤销之诉的理论研究必定有助于司法实践中该制度的准确适用。

三、对第三人撤销之诉制度的理解与适用

（一）主体条件

立法逻辑结构表明，第三人撤销之诉规定于第三人制度之后，但此处第三人提起撤销之诉，究竟是以有独立请求权第三人身份提起还是以无独立请求权身份提起或者是以原告提起，如果以有独立请求权第三人提起撤销之诉，依据《民事诉讼法》第56条第1款有独立请求权的第三人以起诉方式参加诉讼的方式，尚可理解；如果以无独立请求权第三人提起撤销之诉，这与该法第56条第2款规定的无独立请求权第三人以申请或法院通知的形式参加诉讼的设置初衷相背离；如果以原告身份起诉，这又模糊了与案外人申请再审制度的界限，显得救济制度有重叠之嫌，易造成滥用诉权情形发生，因而亟需一套合理的制度平衡、衔接第三人撤销之诉制度与案外人申请再审制度，防止救济过度导致司法资源的无端浪费。其次，如果以原告身份起诉，那么被告应该列谁？是原诉原被告还是仅仅只是影响案外人利益的原审原被告的某一方？此种情况，未影响案外人利益的另一方如何列明？如果其表示异议，如何救济？鉴于目前没有统一理论标准，有学者指出可以考虑是原审双方当事人共同侵害第三人的权益还是原审一方当事人损害第三人权益，[6]以此标准列明共同侵权人为共同被告，亦或是原审某一方为被告，其他方以原审地位列明。对于原审当事人的异议处理则可以交由法庭调查审理，作出裁判。

（二）关于“不能归责与本人的事由”的理解

《民事诉讼法》第56条第1款规定“对当事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”即有独立请求权第三人以起诉方式参加诉讼，这是他的权利，参诉与否皆可；该法第56条第2款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由法院通知其参加诉讼”即对于无独立请求权第三人来讲，由自己申请参加诉讼或者是法院通知参加诉讼。综上两种第三人，法院都没有必须通知其参加诉讼的义务，那么如何界定第56条第3款中“不能归责与本人的事由”？对于这个问题，还没有具体司法解释，有学者建议引进类似德国等国的诉讼告知制度规定，对经诉讼告知而未参加诉讼的第三人课以一定效力（参加效力），但是这对第三人的影响也是有限的，法律并不据此剥夺第三人独立起诉的权利。

（三）证据要求明确性以及撤销对象广泛性

“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部错误”，这是第三人提起撤销之诉的证据要求，提高发起撤销之诉门槛，防止案外人滥用诉权。可撤销对象发生法律效力的判决、裁定、调解书，相比法国，其可撤销的对象仅限于生效判决，说明我国《民事诉讼法》规定撤销制度可撤销对象范围更广，对案外人保护力度更大。

（四）撤销期限

“自知道或应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”关于提起撤销之诉的期限问题，期限越长，当然就越就更有益于保护案外人受侵害的民事权益，但对判决效力和法律秩序的稳定性冲击越大，兼顾这两种价值趋向，我国规定了“自知道或应当知道其民事权益受侵害之日起六个月内”提出撤销之诉，比较合理。

（五）受诉法院

关于受诉法院，法律规定“向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，此处规定既考虑到由于原审法院了解案件的事实，利于提高诉讼效率又可以避免出现下级法院撤销上级法院生效法律文书的情况。

（六）裁判效力

篇6

2012年修改的《民事诉讼法》第208条第3款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”首次以法律的形式明确了人民检察院有权对民事审判人员违法行为进行法律监督。为此，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第97条至第99条对此进行了解释，包括对审判程序的解释、审判人员的解释、对违法行为范围的解释。由于审判人员违法行为监督是立法首次规定，司法实践中对此尚存在理解与认识的分歧。本文试图就检察机关对审判人员违法行为监督中的若干有争议的问题进行梳理研究，为理论研究者和实务工作者提供参考。

一、检察机关对审判人员违法行为监督与审判监督的关系问题

人民检察院有权对审判人员违法行为进行法律监督，这是2012年的《民事诉讼法》中全新的内容。在这以前，《民事诉讼法》只规定了人民检察院对生效裁判进行抗诉。这次《民事诉讼法修正案》将此内容置于审判监督程序一章中。为此，需要厘清审判人员违法行为监督与审判监督的关系。审判监督和审判人员违法行为监督都是人民检察院在行使法律监督权。这是两者的共性，但是两者的区别也是显而易见的。首先，两者发生的阶段不同。审判监督是指享有审判监督权的法定机关、组织和人员行使监督权，对人民法院生效裁判的失误进行监督。这里所说的法定机关行使监督权，既包括人民法院系统内部对生效裁判失误的监督，又包括人民检察院对人民法院生效裁判失误的监督。审判监督只是与当事人申请再审并列的一种发动再审程序的方式。[1]审判监督是对诉讼结果进行监督，传统理论称之为诉后监督。审判人员违法行为监督是指人民检察院对发生在诉讼开始以后尚未结束前的审判人员的违法行为进行监督，属于诉中监督。[2]其次，两者监督的方式不同。审判监督的方式包括法院决定再审和人民检察院抗诉或再审检察建议，而审判人员违法行为监督的方式是检察建议。三是两者的法律后果不同，审判监督的后果是启动再审，对当事人的权利义务关系重新裁判。审判人员违法行为监督的法律后果，立法没有明确，完全取决于人民法院是否采纳。无论人民法院采纳检察建议与否，一般都不会启动再审程序，都不会对当事人的权利义务关系产生影响。

二、检察机关对审判人员违法行为监督与当事人权利救济的关系问题

检察机关对审判人员违法行为监督系对公权力进行监督，属于公权范畴。当事人权利救济是指当事人的权利遭受侵害的时候，请求有关机关、组织在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，从而获得一定的补偿或者赔偿，以保护其合法权益。当事人权利救济属于私权范畴。公权不能放弃，私权可以自由处分。公权与私权存在一定的交集，交集之外难免存在一定的冲突。因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督，必然存在公权与私权的交集。

因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督的性质可以从不同的角度加以诠释。从人民检察院法律监督的角度，肯定具有监督的属性。从当事人申请的角度看，则具有救济的属性。因为对当事人而言，申请监督希望通过检察监督实现其对权利的追求，是一种权利救济途径。、上诉、申请再审、申请检察监督都是权利救济途径，只不过按照现行法律规定有一定的顺位要求。由于民事检察监督与权利救济发生交集，才使问题变得相对复杂，对其定性发生分歧。

一般而言，如果因当事人申请而启动审判人员违法行为监督程序，此时当事人权利救济程序与民事检察监督程序重合，监督的后果既能体现对公权力的监督，也能体现对当事人合法权益的保护。如果审判人员违法行为监督程序不是因当事人申请而启动，检察机关对审判程序中违法行为进行监督也是符合法律的规定，至少从法律层面站得住脚。如果当事人对违法的审判程序内心认可，不希望因人民检察院的监督而影响其权益，人民检察院当如何作为？民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的程序，当事人对私权有处分权，这是当事人意思自治的基本表现形式。为此，人民检察院应当充分尊重当事人的意思自治。绝对不能因为人民检察院的监督影响当事人对私权的处分。具体而言，如果审判人员的违法行为损害了国家利益和社会公共利益，人民检察院应当积极依职权进行监督，忽视当事人的态度;如果当事人对审判人员的违法行为申请监督，人民检察院应当依法进行监督;如果当事人没有申请监督，人民检察院可以对审判人员的违法行为进行监督，但是不能否定已经发生的程序的效力，不能影响当事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同类错误，或者建议对审判人员进行纪律处分。

三、审判人员违法行为与审判程序违法的关系问题

按照《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”之规定，民事检察监督应当既包括对事的监督，也包括对诉讼程序的监督，还包括对人的监督。对事的监督指对实体结果进行监督，包括认定事实和适用法律。对人的监督是指对法官的廉洁性进行监督，有的违背廉洁的行为构成犯罪，有的仅仅需要纪律处分。

《民事诉讼法》第208条第3款规定的内容，从字面上容易理解为仅仅是对人的监督，即对审判人员的廉洁性进行监督，不包括对事、对程序的监督。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条对此解释为既包括对程序问题的监督也包括对人的廉洁性问题进行监督。这一解释在理论上难以成立。理由是：第一，两者的范围截然不同。第二，两者的监督功能不同。对于审判程序的监督效力，是启动纠正该违法程序，一般是确认该程序违法，原程序无效，重新来过。对于审判人员的监督效力，则是制裁该审判人员。第三，两者的监督条件不同。对于审判程序的监督，是指该程序客观违法，不考虑审判人员的主观过错。对审判人员的监督，不仅要考虑审判人员的行为是否客观违法，还要考虑审判人员在实施该行为时是否在主观上确有过错，对于审判人员无过错的行为是不能指责审判人员的。

四、检察建议的监督效力以及建议的内容问题

《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议是工作建议还是监督措施，确实是让人纠结的问题。按照人民检察院的官方解释，该处的检察建议肯定是监督措施。《民事诉讼法》第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”更加印证了检察建议是一种监督措施。但是，《民事诉讼法》对检察建议的法律效力未做丝毫的规定。也就是说，人民检察院运用检察建议的形式履行了法律监督职责，但是法律没有规定可以到达怎样的法律效果。普遍认为，监督措施应有法定效力，方能产生应有的效果，发挥应有的作用。监督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是启动相应的制裁违法、纠正违法的程序，后者是按暂停执行所检控的违法行为。监督措施没有法定的监督效力，检察机关就无法有效地履行职责。[3]正是因为如此，有的人提出检察建议就是一种工作建议。确实，《民事诉讼法》规定的检察建议有法律监督措施之名，而无监督应有的刚性效力。传统理论认为，检察监督是一种程序性监督，监督的效力就是强制启动程序，让法院重新审理。抗诉制度就完全符合这一理论。检察建议显然不符合这一理论。当然，人们又“与时俱进”地提出了这是柔性监督。正如最高人民检察院检察长在2012年11月29日在全国检察机关学习贯彻修改后《民事诉讼法》座谈会上的讲话中指出的“两种监督方式相比，抗诉更具有刚性，检察建议则相对柔性，并且有利于节约司法资源、实现诉讼经济。”

《民事诉讼法》以立法的形式明确了人民检察院可以运用检察建议的方式对审判人员违法行为进行法律监督，这对于人民检察院来说，整体上是利好的。多一种法定的监督方式总比少一种法定的监督方式好吧。结合立法前、立法期间人民法院与人民检察院对此的种种分歧，以及立法机关的态度，可以这样解释：人民检察院可以运用检察建议的方式进行法律监督，但这种监督的效力不由法定，而由人民检察院与人民法院协商确定。这是一种立法过程中的妥协产物。

检察建议已经是法定的措施，不论其法定效力如何，人民检察院用好才是关键。对人的监督中运用检察建议，应该没有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事责任;不够犯罪的，建议法院按照有关规定对违反纪律的法官给予纪律处分。对于程序性违法的监督，对于法官因主观过错而产生的程序性违法，应当按照对人的监督对待。只有没有法官主观过错的程序性违法，即客观的程序性违法才是程序性违法。对程序性违法的监督运用检察建议，必须根据不同情形分别对待。首先，对于严重性的程序违法，只能抗诉，从而否定既往程序的效力，重新来过。这是对程序违法的最大监督。其次，对于应当启动的程序，法院没有启动的，应当建议法院启动。第三，对于已经发生的程序确有错误，尚能够弥补的，可以建议法院纠正。第四，对于已经结案的案件中程序确有错误又不符合抗诉条件的，一般都是无法弥补，只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。第五，对于未结案件中的程序违法，但无法弥补的，也只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。

五、检察机关对调解书的监督问题

修正后的《民事诉讼法》第208条第1款、第2款限制了检察机关对调解书监督的条件，只能对损害国家利益和社会公共利益的调解书进行监督。那么，对于不涉及国家利益、社会公共利益的调解书，即违背自愿原则和调解协议内容违法的调解书，人民检察院是否有权监督？如果可以监督，又如何监督？这是需要解决的问题。

最高人民检察院民事行政检察厅编的《人民检察院民事诉讼监督规则条文释义》对此是这样解释的：人民法院对民事案件进行调解是民事审判活动的内容之一，属于人民检察院的监督范围，并且实践中大量存在人民法院强迫当事人调解，损害当事人利益等情形，确有监督的必要。为此，将调解违反自愿原则和调解协议内容违反法律的情形规定为《民事诉讼法》第208条第3款民事审判程序违法情形从而提出检察建议。

这样的解释动机是善良的，但是解释的逻辑上存在一些值得商榷的地方。人民法院对民事案件进行调解确实是民事审判活动的内容之一，但这并不意味着调解书都是人民检察院监督的范围。因为，《民事诉讼法》第14条的“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这是一般性规定，而《民事诉讼法》第208条第1款、第2款的规定属于人民检察院对民事调解书监督的特别规定。按照法理的一般要求，在有特别规定的时候是应当适用特别规定。如果忽视特别规定的存在，直接适用一般性规定，那么特别规定就没有存在的价值，这显然不符合立法的本意。按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条第2项的规定，人民检察院可以对所有违反自愿原则和调解协议内容违反法律的调解进行监督，《民事诉讼法》第208条第1款、第2款中关于调解书的监督内容就形同虚设了。虽然，实践中存在一些调解案件有问题，但这并不等于人民检察院据此就可以自设权限进行执法。立法中存在的这样或那样的不尽人意之处，只能通过修法来完善。

对调解书的监督本质上属于对调解结果的监督，属于对事的监督。虽然，在调解的过程中可能存在程序违法的问题，但并不能因为有程序违法的存在就将对调解书的监督定位于对程序的监督。正如对判决的监督一样，案件审判过程中也可能存在程序违法的情形，但这不影响对判决的监督属于是结果的监督。因为，当事人对调解结果不服才是根本所在，当事人申请监督的根本目的在于希望通过检察监督，启动再审，形成新的权利义务关系。

现在我们按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条来推演一下人民检察院对违背自愿原则和调解协议违反法律的调解案件的监督：第一种情况，当事人申请检察监督以前没有向人民法院申请再审，人民检察院经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。人民法院可能会怎样做？人民法院一般不会启动再审程序。理由是，对结果不服，应当先向人民法院申请再审，当事人没有申请再审直接申请检察监督不符合程序规定。《民事诉讼法》第201条已经规定了当事人对调解书可以申请再审，第209条又规定了申请再审与申请检察监督的顺位。顺位不符合规定，当然可以拒绝。第二种情况，当事人申请检察监督前已经向人民法院申请过再审，人民检察院经审查后经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。对此，法院也有理由拒绝：第一，《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议不是再审检察建议，不能启动再审。第二，案件已结案，对于程序性问题无法纠正，只能在以后的工作中给予重视。当然，人民法院对于这一类检察建议，还可以用一种最简单的方式拒绝：检察建议也是建议，建议可以接受，也可以不接受，况且不接受也没有法律后果。

六、程序违法监督中的抗诉与检察建议的把握问题

民事检察监督分为三类案件：对诉讼结果监督案件，对审判人员违法行为监督案件，对执行活动监督案件。对诉讼结果的监督方式是抗诉或者再审检察建议，后两者均为检察建议。诉讼结果监督案件中包括程序违法事项，审判人员违法行为监督案件中也包括程序违法事项，两者有所交集。程序违法监督事项中，有的需要启动运用抗诉的监督方式。《民事诉讼法》第200条第7项至第11项规定“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，这些都属于程序违法事项，也都是法定的抗诉事项。有的程序违法事项只能启动检察建议的监督方式。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条规定的“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的;符合法律规定的和受理条件，应当立案而不立案的;审理案件适用审判程序错误的;保全和先予执行违反法律规定的;支付令违反法律规定的;诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的;违反法定审理期限的;对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的;违反法律规定送达的等”，这些程序违法事项不能启动抗诉程序，只能运用检察建议。

由于不同的程序性违法事项监督的方式不同，意味着案件的类别不同，因此，在受理案件时应当区分情况对待。如果当事人前来申请监督，针对的是裁判结果，涉及的问题是程序性违法事项，则应归类于对诉讼结果不服的申请监督。如果当事人申请监督时，虽然表明对结果不服，但是针对的程序性违法事项不能通过启动抗诉予以监督，则应归类于对审判人员违法行为进行监督。如果当事人申请监督时，针对的是程序性违法事项，一般情况下，应将此类案件归入对审判人员违法性监督案件中。如果当事人针对的程序性违法事项属于《民事诉讼法》第200条所罗列程序性违法事项。案件正在审理过程中的，应运用检察建议的方式进行监督，归类于对审判人员违法行为进行监督。案件已经审结的，且裁判生效的，按照对诉讼结果不服案件归类。对已经审结，但未生效的案件，建议当事人选择上诉等救济途径。

注释：

篇7

附带诉讼制度在我国民事诉讼法中没有规定，是否需要建立附带上诉制度这个问题在我国民事诉讼理论界也没有引起更多的重视，从民事诉讼上诉制度的法理和诉讼实践所产生的问题来看，笔者认为应当考虑建立我国民事诉讼中的附带上诉，特作此文与诉讼法学界同仁探讨，望诸位同仁不吝赐教。

附带上诉是指这样的情形，被上诉人在上诉人上诉的程序中，借上诉人上诉的机会，顺便提出自己的上诉主张，请求法院一并审理。关于附带上诉的概念，我国台湾地区的学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当事人之一造对于第一审判决不利于己部分提起上诉后，被上诉人亦对原判决声明不服，请求废弃或变更第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”[i]日本学者的表述是：“被控诉人趁抗诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请求审判其主张的申请叫做附带控诉。”[ii]（控诉是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉，用我们民事诉讼法学的概念解释，就是向第二审法院上诉）。

我国现行的民事诉讼法中没有附带上诉这样的规定。在已经废止的，1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》的规定中，有被上诉人可以在上诉人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，请求法院一并审理的内容，但是，并不是作为本文将要讨论的附带上诉制度规定的，而是作为法院职权主义的上诉案件审理方式的内容所出现的，即法院可以不考虑当事人的上诉请求范围，对上诉案件全面审理。

一、 问题提出的缘由

1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》，由于历史的原因，带有强烈的职权主义色彩，在当事人上诉，法院审理上诉案件的范围方面规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”（《民事诉讼法》（试行）第149条），因此，在适用这部法律时就不存在附带上诉的问题，不论是上诉人不服判决上诉的问题，还是上诉人服从判决不上诉的问题，法院“必须全面审查”。如果，被上诉人在第二审程序中也有问题提出不服的，自然可以提出，由第二审法院全面审理，然后做出裁判。《民事诉讼法》（试行）第149条的规定起到了附带上诉的作用，但它并不是附带上诉的制度，而是在法院职权主义审判方式的模式下，不考虑当事人行使诉权和当事人实施处分权的因素，不认可当事人进行民事诉讼的私权性质，法院包揽诉讼的观念的反映。

在民事审判方式改革的过程中，以往的职权主义的观念受到了批评，当事人主义得到了应有的重视，体现在立法上的是职权主义的弱化，1991年颁布实施的《民事诉讼法》在上诉案件审理范围问题上的规定发生了变化，对上诉案件法院不再“必须全面审理”，而是改为应当在上诉人上诉请求范围内审理。《民事诉讼法》第174条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”，即上诉法院应当在上诉人的上诉请求范围内对案件进行审理，对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。这体现了法律对当事人处分权的重视，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第180条对《民事诉讼法》第174条作了进一步的补充规定，第180条规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《民事诉讼法》第174条与《适用意见》第180条的关系是原则与例外的关系。1998年最高人民法院实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》又强调了这原则与例外的关系，该《规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”

但是，笔者认为，我们在从以往的强职权主义的审判方式的模式下向当事人主义方向渐进的时候，有些制度的设置并不一定完善，有些制度的设置难免有其不周全的地方，上诉法院对上诉案件在当事人的上诉请求范围内审理，同时又不允许被上诉人提出附带诉讼就是这样的问题。

在诉讼实践中所引起的问题是――有时，如果当事人不熟悉、甚至不了解《民事诉讼法》的规定，企图在对方当事人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，自己可以不必交纳诉讼费，因而导致其上诉期间逾期，后来才知道他已经丧失提出不服原判决请求的权利，因此所造成的权利损失是很遗憾的。有时是另一种情况，当事人对一审判决基本满意，小部分不满意，但是考虑到上诉的耗费或代价（例如律师费的支出，上诉费的交纳，时间的耗费等），而决定不上诉，希望对方当事人也不上诉，或者认为对方当事人没有理由上诉，诉讼就此结束。但是，恰恰对方当事人上诉了，第二审程序的进行是不可避免的了，即律师费的支出与诉讼的时间耗费是不可避免的了。因此，作为被上诉人的这方当事人也要求对原审判决不满意的部分提出上诉，但是，往往其上诉期间已经过去，丧失了上诉的权利。上诉法院根据现行民事诉讼法的规定，仅在上诉人上诉请求的范围内审理，如果上诉人的上诉请求不包括此被上诉人意图上诉的内容，这对此类被上诉人也是遗憾的事情。我国没有实行律师强制制度，对于请不起或者没有请律师的当事人而言，发生这种情况并不少见。此外还有那些上诉人滥用诉权，为了拉长诉讼程序，故意在对方当事人应当上诉而未上诉时，在一审法院裁判无误的范围内上诉的情况，而我国的民事诉讼法并没有对上诉人滥用诉权的惩罚措施，此时对被上诉人显然不公平。因此，笔者认为法国、德国、日本民事诉讼中的附带上诉制度值得借鉴。

二、 法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度

在法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼法中都规定有附带上诉制度，可以说附带上诉是大陆法系国家民事诉讼法上诉制度上的共同特征。

法国民事诉讼中的附带上诉制度。法国新《民事诉讼法典》第548条、549条、550条和551条是关于附带上诉制度的规定。根据该法典第548条的规定，附带上诉是由被上诉人针对上诉人与其他被上诉人附带提出的上诉。根据第550条的规定，附带上诉得于诉讼之如何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以本诉讼之名义进行诉讼的权利亦同。[iii]

提起附带上诉应当具备的这些条件：首先，只有在主上诉在存的情况下，才可以提出附带上诉；其次附带上诉人应当证明自己有提起此种上诉的利益，并且没有对一审判决做出认诺。[iv] 所谓上诉的利益，是指对于法院的判决，有对当事人不利的问题，当事人有因此不服而提起上诉，以改变不利益的必要。如果原判决对当事人有利，原判决是依一方当事人之诉的申请做出的，那么此当事人对此判决结果就不应当有不服的问题，就没有提起上诉的必要，此时为无上诉的利益。

根据新《民事诉讼法》第549条的规定，被上诉人提起附带上诉，既可以针对上诉人，又可以针对其它被上诉人。[v]

附带上诉与主上诉的关系，根据法国新《民事诉讼法》第550条的规定，“只要是在提出主上诉的有效期间内提出附带上诉，即使主上诉得不到受理，附带上诉仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附带上诉是在可以提出主上诉的期间届满之后才提出，那么，其是否可以受理则与主上诉可否受理紧密联系；但是，如果附带上诉是在可以提起主上诉的期间之内提出，则同主上诉一样，应当认为它可以自行成立，只不过在形式上具有附带性质，但其本身却是有效的。”[vi]

德国民事诉讼中的附带上诉制度。德国《民事诉讼法》第521条至第523条，以及556条、577条是关于附带上诉制度的规定。德国民事诉讼中的上诉分为控诉、上告和抗告，其控诉和上告是指对判决不服提起的上诉，抗告是指对裁定不服提起的上诉。德国实行三审终审制，对于一审法院所作的终局判决不服的当事人提起的上诉称为控诉；对于州高等法院在控诉审后所作的判决提起的上诉称为上告。其附带上诉因此分为附带抗控诉、附带上告和附带抗告。另外，由于在德国的抗告的种类多样，因此其附带抗告中还有附带法律抗告。

其《民事诉讼法》第521条中规定“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可以提出附带控诉。”根据该法第522条的规定，其附带控诉分为独立的和不独立的两种类型，“控诉经撤回，或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。”“被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。”第523条是关于附带控诉的形式和理由的规定。[vii]

其《民事诉讼法》 第556条规定：被上告人即使在舍弃上告后，仍可在上告人的上告理由书送达后或接受上告的裁定后一个月内提起附带上告。附带上告也分为独立的和非独立的两种，控上告被撤回或因不合法被驳回时，附带上告失其效力。被上告人在上告期间内提起附带上告的，视为他独立提起控诉，即此时的附带上告不因上告的撤回而失效，不因上告被驳回而失效。

其《民事诉讼法》 第577条规定：“抗告的对方当事人，即使在舍弃抗告后或在抗告期间届满后，仍得提起附带抗告。抗告被撤回或因不合法而被驳回时，附带抗告失去效力。对方当事人在抗告期间届满前对附有期间的抗告提起附带抗告而未舍弃抗告的，附带抗告视为独立的抗告。

日本民事诉讼中的附带上诉制度。日本民事诉讼中的上诉也分为控诉、上告和抗告三种不同类型，实行三审终审制，附带上诉仅适用于事实审和法律审的第二审程序，不适用于仅作法律审的第三审，也不适用于抗告，即只有附带控诉。控诉“是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉”[viii].日本新《民事诉讼法》第293条是关于附带控诉的规定，该条中规定“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉。”“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力，但是具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”“附带控诉应根据关于控诉的规定。但是，提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状。”从此规定来看，其附带控诉也分为独立的和不独立的两种类型。

我国台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度。台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度与日本基本相同，在第二审程序中，被上诉人於言词辩论终结前，得为附带上诉；附带上诉，虽在被上诉人之上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，也可以提出。其附带上诉也分为独立的和不独立的两种类型，上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力，但附带上诉具备上诉之要件者，视为独立之上诉。第三审程序中，被上诉人不得提起附带上诉。在对裁定的上诉，即抗告程序中无附带抗告的规定。

我国澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度。《澳门民事诉讼法典》第587条是关于附带上诉制度的规定，该条共有五款，其内容包括：“一、双方当事人均有败诉时，如任一方当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者，得提起上诉；在此情况下，任一方当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。/二、独立上诉须于一般期间内按一般程序提起；附带上诉得于受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提起。/三、如首先上诉之人撤回上诉或其上诉不产生效力，又或法院不审理该上诉者，则附带上诉失效，而所有诉讼费用均由主上诉人负担。/四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时，只有他方当事人对该裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明不提起附带上诉者除外。/五、凡可提起独立上诉，则亦可提起附带上诉，即使出现争执之裁判对附带上诉不利益之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额一半亦然。”

美国民事诉讼中有一种“交叉上诉”制度，与上述国家和地区的附带上诉制度相类似。这说明在外国的民事诉讼中都很注重对被上诉人的救济，注重从公平的意义出发给予双方当事人以程序保障。但是由于美国的上诉制度与大陆法系国家的上诉制度有比较大的差别，本文在此暂不做法分析。

三、附带上诉制度的理论根据

为什么要设置附带上诉制度，从德国、日本和我国台湾地区的学者的观点来看，以及笔者根据上述国家和地区的法律规定来分析，主要有这样几方面的理由：

第一、作为法律对被上诉人的特别救济。从德国学者奥特马？尧厄尼希著作《民事诉讼法》中的表述来看，附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径，[ix]在这本教材中，该教授举例说明如下：“K诉B要求6000欧元的损害赔偿，B被判处4400欧元，诉的1600欧元被驳回。原告对判决比较安心；不值得因1600欧元继续诉讼。但被告提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼，K则说：如果我被迫继续诉讼，则我想试图也把1600欧元要回来。”[x]

第二、即禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物 .在上述国家和地区的民事诉讼中，法院审理上诉案件时，法律规定法院应当在上诉申请的范围内审理调查、在当事人上诉申请的范围内辩论，提起上诉的当事人的申请是法院裁判的对象，法院不可以在当事人申请范围之外审理裁判[xi]，在上述国家和地区的民事上诉程序中，实行禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则。即上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行“上诉不加重”的原则，即“不禁止利益变更原则”，法院“对于第一审判决，只能在上诉人申请变更的范围内变更。”[xii]“就上诉手段而言，对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言，不能发生比他的上诉失败更不利的事儿；相反，鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决：存在上诉不加重（reformatio in peius）。”[xiii]实行这两项原则，特别是不利益禁止变更原则，就要求设置附带上诉制度，以求公平地保护双方当事人，在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之，如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则，上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济，就不需要设置附带上诉制度。

第三，为平等保护保护双方当事人。对此，台湾学者是这样表述的：“两造当事人对于第一审判决，本得各自提起上诉，其各自提起上诉时，均需依上诉之法定程式，於期间内为之，且须具备其它合法要件，自不待言，法律因保护被上诉人起见，更认附带上诉之制，附带上诉者，当事人之一造已提起上诉后，其被上诉人於已开始之第二审程序，亦对于第一审判决声明不服而求废弃或变更之也。其为附带上诉，得於言词辩论时行之，且虽上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得为之。盖上诉人对于第一审判决，既有求废弃或变更之机会，而於提起上诉后复得自由扩张其不服声明之范围。则为平等保护保护两造当事人计，自应使被上诉人亦得於第二审程序，随时对第一审判决声明不服，求为有利於己之废弃或变更；其附带上诉之言词辩论，得舆关于上诉之辩论同时行之，在法院亦并不费两重之程序也。”[xiv]

对于上述第二、第三方面的理由，台湾学者陈荣宗、林庆苗是这样表述的：“附带上诉制度之目的，主要系维持双方当事人之诉讼公平。盖双方当事人於第一审判决各有不服胜败情形，本得各自独立提起上诉。惟若一方当事人基于息事宁人或者其它动机，希望双方不再上诉，因而自己先为舍弃上诉权或放任上诉期间经过或撤回上诉者，该当事人已无上诉机会。此际，若对造当事人不肯息讼，不顾一切提起上诉，如不许被上诉人为附带上诉，依上诉变更不利益之原则，上诉人之诉讼地位显然处于有利情形，而被上诉人仅能就对造之上诉为防御，无法攻击，何况上诉人于上诉后，於第二审言词辩论终结前，得扩张其应受判决事项之声明。立法者为平等保护双方当事人起见，许被上诉人亦得於第二审程序为附带上诉，对第一审判决声明不服而求有利于己之废弃或变更，俾能制衡，哧阻上诉人之滥行上诉（注，见Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]

四、我国民事诉讼法中设立附带上诉制度的必要性

根据诉讼实践的客观需求，根据笔者对上述国家和地区民事诉讼附带上诉制度的初步考察，笔者认为应当在我国的民事诉讼中设置附带上诉制度，其主要理由如下：

第一，弥补现行法律不足的需要。现行《民事诉讼法》第174条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律继续审理”，这就意味着对于上诉人上诉请求以外的事实和法律问题，上诉法院原则上不予审理，即使应当改判――或者改判得对上诉人有利或者改判得对上诉人不利，上诉法院原则上也不予改判。如此规定类似于外国民事诉讼法中的利益变更禁止原则与不利益变更禁止原则。

“所谓利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人”。“所谓不利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。”[xvi]在日本学者兼子一、竹下守夫著的《民事诉讼法》一书中，利益变更禁止原则被译为“禁止变更有利于原判决”，是指上诉审法院“撤销和变更原判决的范围，原则上只限于根据控诉或附带控诉提出不服申请的范围之内，因此即使原判决不当，控诉审不触及控诉人没有提出不服主张的败诉不服，也就是说不得做出比原判更加有利于控诉人的判决。” 不利益变更禁止原则被译为“禁止变更不利于控诉人的判决”，是指控诉的范围仅限于控诉人不服的申请，因此对控诉人来说最坏的情况也只不过是驳回控诉而已，不会受到比原判决更不利益的判决“。[xvii]此种诠释更加清晰明了。

从我国《民事诉讼法》174条的规定的含义来看，我国的规定包含了利益变更禁止原则的意思，上诉法院仅在上诉人请求的范围内审理上诉案件，在上诉人上诉请求之外的法院原则上不予审理，因此可以推断出即使在上诉人请求之外可以使上诉人获得有利的裁判的，上诉法院也不得裁判。从174条的规定的含义来看，我国的规定虽然不完全包含不利益禁止变更原则的内容，但是与不利益禁止变更原则有相似之处。174条的规定不包含在上诉人的请求之内，上诉法院不得做出使上诉人更加不利的裁判，即这条规定允许上诉法院在上诉人请求的范围内做出使上诉人更加不利的判决。（如此规定与当事人的处分权原则不协调，但因此问题不属于本文的主题之下的内容，故笔者在此不予讨论。）但是与不利益禁止变更原则相似的是上诉法院只能在上诉人请求范围内审理，对上诉人未提出请求的，有利于被上诉人的部分，诉法院不可以审理改判。

在此情况下，从上诉国家和地区民事诉讼法的规定来看，都给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉，而我国的民事诉讼法，从1982年试行民事诉讼法规定的上诉法院可以对案件全面审理，改革到1991年民事诉讼法规定的在上诉人上诉请求范围内审理时，却没有考虑应当给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉。对那些虽然对一审判决也有不服之处，但是考虑到上诉的代价，愿意尽早息讼的被上诉人；对于那些有意滥用上诉权案件中的被上诉人；对那些不熟悉法律又无律师的，意图在对方当事人上诉的程序中提出自己的上诉请求的被上诉人，其不公平显而易见。

因此，笔者不揣冒昧地认为，现行《民事诉讼法》无附带上诉制度的规定，是其不足之处，应当予以弥补。

第二，为实现当事人双方诉讼公平的需要。如前所述，我国的民事诉讼法在上诉审理范围的问题上，从1982年的立法到1991年立法的变化、改革，仅考虑了对当事人处分权的重视，根据处分原则规定上诉法院原则上仅在上诉人上诉请求范围内审理裁判，没有在此情形下进一步考虑被上诉人的利益，造成了诉讼上的不公平。附带上诉制度，可以使没有上诉的被上诉人获得诉讼程序上的公平救济。从德国和日本的学者对此问题的法理分析来看，实现当事人双方的诉讼公平是建立这种制度的重要价值取向。

第三，对滥用诉权的上诉人予以制裁的需要。滥用诉权，拖延诉讼，恶意消耗对方当事人的情况是指如下的情形：A公司诉B公司，要求给付拖欠15栋别墅的地基工程、地上土建工程、上下水安装工程的工程款。经过审理，一审法院作出判决，判决事项有一、二、三、四、五条。A公司对一审判决第一、二、三项满意，对第四、五项不满意。但是考虑到诉讼的各方面代价，苦于其公司经济状况窘迫，考虑到急于支付民工工钱以度年关，考虑到对方当事人没有理由提起上诉，因此决定不上诉。但是B公司为了拖延诉讼，为了推迟给付，而故意在上诉期届满之前一天对判决对第一、二、三项提起上诉。A公司得到对方上诉的通知后，其上诉期已经过去，丧失了上诉的权利，想上诉已经来不及了。在日本民事诉讼法中，有对滥用诉权的上诉人制裁的规定。日本新《民事诉讼法》第303条第一款规定： “根据本法前条第一款规定，控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金。”（“本法前条第一款规定”即该法第302条第一款的规定：“控诉审法院认为第一审判决为适当时，应驳回控诉请求。”[xviii]）法律如此规定，“是为了防止滥用控诉权，妨碍判决的确定，增加国家多余负担而采取的一种制裁措施。现金归国库，对其按照执行裁判罚款的程序进行。”[xix] 我国民事诉讼法中没有对滥用诉权的上诉人制裁的规定，因此对于诉讼实践中上诉人滥用诉权的行为束手无策，如果设置有附带上诉的制度，虽然不能产生与制裁滥用诉权的措施完全相同的作用，但一定程度上可以发生相同的效果。如果有附带上诉制度，前案例中的A公司就可以提出附带上诉，请求上诉审法院对第四、第五项判决给予改判，以维护和实现本公司应当享有的合法权益，同时一定程度上达到制裁B公司恶意上诉的行为。

五、结语

综上所述，笔者认为为了实现诉讼公平等目的，应当尽快建立我国民事诉讼中的附带上诉制度，完善我国民事诉讼的上诉制度，使我国民事诉讼的上诉制度在司法改革中更加合理，使诉讼当事人在上诉审程序中获得多方面的救济手段。

注释：

[i] 杨建华著《民事诉讼事务问题研究》 三民书局有限公司 1981年出版 第359页。

[ii] 白绿铉译 兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》 法律出版社 1995年 第229页。

[iii] 罗结珍译 《法国新民事诉讼法》 中国法制出版社 1999年 第111页。

[iv] 罗结珍译 让·文森林、塞尔日·金沙尔著 《法国民事诉讼法要义》 中国法制出版社 2001年7月 第1194页。

篇8

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-121-01

一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介

案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述频繁出现恶意诉讼的现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件（因不能归责于本人的事由未参加诉讼且有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益）并且附期限（知道或应当知道其权益受损起6个月内）申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。

二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。

目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而做出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《关于适用审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种提供救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。

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民事再审程序一直是民事诉讼法立法中一个备受关注的问题之一。为何它能一直成为关注的焦点？ 为什么它总处于变动之中？ 答案不能只从再审制度本身是否严密或其程序是否合理的角度来探讨， 而应当从更广泛的司法制度的基本理论和社会环境因素来探索。

一、民事再审程序的性质、特点

民事再审程序是纠正确有错误的民事判决的诉讼程序。既然是对已经生效的程序的终局性判决， 对于消除民事审判中的错误和社会上的疑问有很大作用。在再审程序中当事人不应该拥有启动再审程序的决定权， 而应该将这一权力交由司法机关。把“当事人主义”死板地搬入再审程序是缺乏理论和实践相结合的机械做法。其实许多外国的再审程序启动权在法院。就拿美国民事诉讼法来说，第60 条“判决或裁决的解除”（Relief fromaJudgment or Order） 规定了法院可以解除判决或裁决的6 种情况。也就是说，最注重当事人主义的美国也没有在再审程序中绝对的适用当事人主义。为什么要将再审程序的决定权交给法院启动呢？ 美国法理的解释是： 美国的诉讼法程序制度是建立在当事人双方的对抗基础上的，若双方当事人已经通过应有的程序进行了抗辩，并得到法院的最终判决，该判决就具有终局的裁判力（res judicata）；普通法注重的不是实体正义，而是程序正义； 判决有实体错误不能否定判决的程序正义性，尤其是不能否认按照程序终结纠纷的诉讼功能。我国也一直坚持理论与实践相结合，坚持辩证主义，没有单纯的引用“当事人主义”，这样十分有利于我国的法制建设。

二、我国民事再审程序的理念

民事再审程序的概念是什么呢？民事再审程序是指我国《民事诉讼法》规定的对于已经作出判决并已经生效的案件，如果出现了《民事诉讼法》中规定的法定情形，可以根据有关程序再次审查。目前的民事再审程序主要由以下几个特点：第一，审理对象必须是已经作出判决并生效的法律文书；第二，启动民事再审程序的主体需要是民事主体；第三，再审程序的提起必须具有法定事由。目前全世界有再审程序的国家主要由以下三种再审形式，即以国家政策构成的的实体监督模式、保障私权利的的实体监督模式和在程序上实行救济的再审模式，以这三种为代表的国家分别为中国大陆、大陆法系国家以及欧美国家。按照我国《民事诉讼法》的规定人民法院和人民检察院可以启动再审程序，即享有启动再审的权利，这样就使国家公权力在再审程序的启动上占有主导位置，有利于民事再审程序的执行，而不至于成为空谈，这是我国特色社会主义建设的一大优势。

三、 我国民事再审程序的有关问题

（一）、启动再审的主体问题

再审案件的启动主体应当为当事人。人民法院、人民检察院，不能完全照搬西方的当事人主义。前文已经提到，我国的《民事诉讼法》规定：法院、检察院可以成为启动再审的主体，人民检察院具有检查监督的职能，对于已经做出审判的案件，它能够更好地认识、了解，由于具有专业知识，比当事人更能够认知案件，决定是否发起再审。法院虽然应该遵循不告不理的原则，但作为案件审判机关，拥有再审的启动权利，更能增强法院在公众中中立、公正的形象。所以，人民法院、人民检察院主可以作为启动再审的主体，有利于社会主义法治建设。

（二）、立案听证与再审立案的标准划分问题

民事审判程序的完善需要建立完善立案听证标准与再审立案标准，这样与“先审后定、先因后果”的法律思想相一致，符合实践的要求，并且有利于民事再审的执行，有利于民事再审案件的审查，从而降低出错率，防止或减少司法腐败。人民法院需要对民事再审主体提出的民事再审案件进行“事实审”，特殊情况下可以进行“法律审”。即案件事实是否清楚、证据是否充分，适用法律是否符合相关法律法规的要求，从而由人民法院决定是否进行再审立案。立案听证制度是指对于提出民事再审的案件是否可以立案进行听证决定，由法院内部相关人员和专家对于此案件进行分析决定，不能有一人独断。再审程序有利于纠错、救济，我国的民事再审程序的逐步改进有利于社会的不断发展进步。

（三）、再审审查范围问题

我国的《民事诉讼法》第一百五十一条明确规定，第二审人民法院应当对上诉请求的案件事实和法援所适用的法律进行审查。二审是审查的范围已经非常明确：事实和使用的法律。而再审只是对适用的法律进行审查，只有特殊情况才可以进行事实审查。再审案件一般是对已经做出裁判的案件的程序与适用的法律进行审查，特殊情况下才审查法律事实，由此可见，一般再审比第二审目标更加明确、清楚，而不是更加复杂。

四、确立以”确信真实， 依法纠错”为指导思想

”确信真实， 依法纠错”是以程序正义为理论基础的。《民事诉讼法》实践这么多年以来发现，程序正义是非常重要的。 实体正义往往并不是十分清楚与容易实现的，由于个人认知能力的不同， 对于案件的事实认识也会产生一些差别。而程序正义可以弥补这些方面的问题，通过民事再审程序有利于纠错，从而实现实体正义。确信真实原则， 就是人民法院与当事人之间根据相关法律法规所确定的法律事实。“ 依法纠错”是指将“ 错误”范围确定在法律规定的之内。这里主要注重改正错误的程度是依照法律能达到的最大限度的权利救济。我国的《民事诉讼法》一直贯彻这一思想，近年来多见错案得以重审凸显了我国法制建设的巨大进步。（作者单位：河南师范大学法学院）

注解：

[1]《关于改革民事再审程序的几点思考》宋朝武《法学评论》2003 年第2 期