行政处罚的目的和意义模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政处罚的目的和意义，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

行政处罚自由裁量权随意性过大，是造成行政执法不公，滋生腐败的重要根源。规范行政处罚自由裁量权，合理缩小行政处罚自由裁量权的空间，从源头上防止和减少滥用行政处罚自由裁量权的行为，促进行政执法机关严格、公正、文明执法，对于深入贯彻科学发展观，维护人民群众的根本利益，加强政府自身建设，全面推进依法行政进程以及化解社会矛盾，构建和谐社会都具有十分重要的意义。

二、规范行政处罚自由裁量权的原则。

(一)合法性原则。规范行政处罚自由裁量权，要以法律、法规、规章为依据，符合立法原意。不得违反法律、法规、规章另行设定行政处罚种类。行政处罚阶次的划分，不得超出法定幅度。

(二)公正性原则。实施行政处罚时，对于违法事实、性质、情节及社会危害后果相同或相近的违法行为，适用法律依据及处罚种类、幅度应当基本相同，防止和避免发生不同情况相同对待和相同情况不同对待等随意处罚的现象。行政执法机关作出行政处罚时不仅要做到实体上的合法适当，而且要做到程序上的规范合理，真正做到行政处罚权力与部门利益脱钩，充分体现法律制度的公平与正义。

(三)公开性原则。行政处罚依据、程序要公开，规范行政处罚自由裁量权的规定及标准要公开，行使自由裁量权的结果也要公开。行政执法机关实施行政处罚时，除告知当事人行政处罚的事实、理由和依据外，还应当就从轻、减轻、从重等自由裁量的理由和依据作出说明。

(四)处罚与教育相结合原则。行政执法机关行使行政处罚自由裁量权，应当教育为先、先教后罚。能够通过批评教育解决的，不予处罚；能够轻罚的，不予重罚。坚持处罚与教育相结合，引导公民自觉守法，实现法律效果与社会效果的有机统一。

三、依法规范行政处罚自由裁量权的工作任务。

(一)梳理行政处罚项目。各级行政执法机关要对法律、法规、规章涉及行政处罚自由裁量的项目及其法定种类、幅度等内容进行全面梳理、逐项登记。在梳理行政处罚项目时，结合当前政府机构改革，合理划分和依法规范各级行政执法机关的管理职能和行政处罚权限，认真解决行政执法机关在执法实践中存在的职能交叉、职责不清、重复执法、多头执法的问题。

(二)细化行政处罚标准。在梳理行政处罚自由裁量项目的基础上，对行政处罚的种类、幅度按照下列要求，制定科学、具体的行政处罚自由裁量权标准和适用规则，作为本机关行使行政处罚自由裁量权的依据。

1.法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，要明确适用不同种类行政处罚的具体条件。

2.法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，要根据涉案标的、主观动机、违法手段、社会危害程度，行为人具备的客观条件等因素划分若干违法行为阶次，并将法律、法规、规章规定的行政处罚种类、幅度细化为若干裁量阶次，将不同的违法行为阶次和裁量阶次对应，形成行政处罚自由裁量权的标准。

(三)建立健全相关制度。

1.建立健全行政处罚说明理由制度。行政执法人员在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，对当事人的申辩意见是否采纳以及处罚理由，在处罚决定中应当予以说明。

2.建立健全行政处罚自由裁量合法性审核制度。对涉及行政处罚自由裁量权的行政处罚，除依法当场处罚的外，在作出行政处罚决定前，案件调查人员应当提出行政处罚建议，交本单位法制工作机构进行合法性审核。

3.建立健全行政处罚案卷评查制度。各级行政执法机关要建立健全行政处罚案卷的档案管理制度，对公民、法人或者其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书要立卷归档。市州、县市区政府及行政执法机关要定期组织行政处罚案卷评查。

4.建立健全滥用行政处罚自由裁量权的责任追究制度。各级行政执法机关要建立健全行政执法投诉机制，加大责任追究力度。对违法和不当行使行政处罚自由裁量权的行政执法机关，根据行政执法责任制考核的有关规定，给予限期整改、通报批评、取消评比先进资格等处理，并对责任人员根据情节给予批评教育、调整执法岗位、暂扣或收回行政执法证件、给予行政处分等处理。

四、开展规范行政处罚自由裁量权的工作步骤。

第一阶段：制定工作方案，认真动员部署。

省级各行政执法部门、市州政府，都要按照本方案的要求，结合实际，研究制定具体工作方案，切实做到统筹考虑，周密安排，从人力、财力、物力等方面给予充分保障。

省级各行政执法部门要组织本系统各级行政执法机关开展规范行政处罚自由裁量权工作。各市州政府要组织所属行政执法机关做好调查研究，梳理行政处罚项目，提出符合本地本部门行政执法工作实际的意见和建议，配合省级主管部门做好规范行政处罚自由裁量权实施准备工作。中央在甘行政执法机关要参照本方案做好此项工作。各市州、省政府各部门和中央在甘各行政执法机关的工作方案要于年7月底前报省政府法制办备案。

第二阶段：梳理行政处罚项目，细化处罚标准。

省级各行政执法部门应当在法律、法规、规章规定的行政处罚种类、幅度范围内，结合工作实际，制定下发本系统行政处罚自由裁量权标准。

各市州政府应当要求所属行政执法机关主动与省级主管部门衔接、联系，根据省级主管部门统一制定的标准，结合本地本部门实际，规范自身行政处罚自由裁量行为，做好标准实施工作。同时，兰州市政府还要组织所属行政执法机关，认真做好本市地方性法规和政府规章中规定的行政处罚条款的细化和规范工作。

省级各行政执法部门在细化量化行政处罚自由裁量权过程中，要充分听取下级行政执法机关和一线执法人员的意见，采取各种方式征求有关专家和行政管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。年底前要完成本系统负责实施的主要法律、法规和规章规定的行政处罚条款的细化和规范工作，年底前完成由本系统行使行政处罚自由裁量权的全部法律、法规和规章中有关条款的细化和规范工作。

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为适应时展对权利形态的要求，使我国纳税人行政处罚听证制度在以服务于保护纳税人权利的同时更具有可行性，特提出以下几点意见：

一、扩大听证程序的适用范围

为了保证纳税人的权利，使其享有公平、公正、公开的听证机会，税务行政处罚规定采取准司法式的形式进行。但是，仅仅有形式的保证是不够的。在现行的税务行政处罚听证实施办法中，听证范围只限于在一定数额处罚金，然而对税务相对人影响较大的其他行政处罚手段，比如停止出口退税权，收缴发票或者停止发售发票，吊销营业执照，取消增值税一般纳税人资格证，责令停产停业，没收违法所得等等这些行为罚和财产罚却被税务行政处罚听证排除在外，只有这些在很大程度上影响纳税人权益的税务行政处罚被纳入税务行政处罚听证的范围才能真正保护纳税人权益，遏制公权滥用的目的。如果说税务行政处罚金对企业的生产经营造成的影响是间接的，那么行为罚所产生的影响是直接的，并且对纳税人的影响更大，对从事生产经营的纳税人来说可能就更是致命的。比如“吊销营业执照”，这项处罚是包含在《行政处罚法》中的，也就是说，只要税务机关的一个决定，企业就面临经营的困境；收缴发票和停止发售发票的影响更加恶劣，因不能开发票进行抵扣从而影响企业的销路，丢失客户，被对手挤占市场份额，最终面临倒闭的风险；停止出口退税权更是意味着成百上千万的损失。所以，把这些对纳税人权益产生重大影响的税务行政处罚措施纳入税务行政处罚听证范围的意义不言而喻。

二、为听证主持人的独立性和中立性提供制度性保障

我国《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》明确规定：“税务行政处罚的听证，由税务机关负责人指定的非本案调查机构的人员主持。”也就是说，听证主持人与参加听证的控方都是来自同一机构的。虽然《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》中明确了听证主持人与案件调查机构的独立性，但是实际情况却并非如此。“听证主持人往往是调查人员的同事或上级，他们同处一个行政机关，虽不是同一部门，但还是脱不了亲近关系，这就不能保证主持人存在偏袒一方的可能性。虽可启动回避制度，避免直接利害关系人参与听证主持，然而却不能从根本上避免团体性的亲近关系。”因此，为了实现听证主持人的独立性与中立性，就必须有一些切实可行的规定与措施。首先，是要改变听证主持人与税务机关之间的关系，由原先的隶属关系变为平等关系。比如相当于中国税务行政处罚主持人角色的美国的行政法官，他们的上级机关是州政府的独立部门，与税务机关之间的关系是平等的。行政法官不需要为了自身任免、升迁而有意识地偏向税务机关，在听证活动中更能做出更加公正的判决。第二，听证主持人的独立性和中立性的保证不仅需要外在制度，更需要听证主持人自身有较高的法治理念。因此在审核听证主持人的资格方面，一是要达到专业方面的要求，比如通过司法考试，通过税务能力考核，有司法实务经验等等。二是思想觉悟及道德品质良好，无不良诚信记录，为人公正，处事谨慎。同时具备这些素质才能被认为是合格的听证主持人，对控辩双方来讲才有威严和公信力。第三，明确听证主持人的权利与职责，才能使其更好地发挥法律的公平、公正。听证主持人有依法定程序主持听证的权利，有调查取证的权利，有维护听证依法定程序进行的权利，有根据控辩双方答辩做出判决的权利。最后，在控辩双方对调查事实及其证据进行了充分辩证的情况下做出公正的裁决，并按规定，保证听证记录的真实性与完整性。

三、明确听证笔录的效力，确立案卷排他胜原则

在税务行政处罚法中，听证笔录的效力问题是听证是否真正有意义的直接影响因素。听证笔录的效力体现在案卷排他性原则上。税务行政处罚决定必须以听证笔录里记载的，已经相对人质疑和辩论的事实和证据为依据。其他在听证结束后，未经正当听证程序而提出的新证据，都不能作为处罚决定的依据而被采用。美国在行政处罚听证中就是采取案卷排他性原则的。美国联邦行政程序法第556（e）款规定：“证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一案卷。”确定案卷排他性原则，可以提高听证笔录的效力，使听证制度更具法律威严。因此，在税务行政处罚规定中体现听证记录的案卷排他性原则，即行政处罚决定的唯一依据是听证笔录，若行政处罚决定的依据是排除在听证记录外的，是相对人不知情且未经双方质辩的，那么行政处罚决定将无法律效力。明确案卷排他原则是保证纳税人听证权的关键之所在，其意义更是深远的。首先，确定案卷排他性是程序法治的体现。对于我国这样具有重实体，轻程序法律传统的大陆法系国家而言，无疑是一大飞跃，对于纳税人来说更是为其权利保障提供了制度支持。第二，树立纳税人对法律的信仰。信仰是信任层次的升华，而信仰的表现更加坚定。无论听证的结果是否对纳税人有利，对程序正义的信仰使得纳税人在维护自身权益时更加积极主动地采取法律手段。第三，提高行政程序的效率。确立案卷排他性，提高了控辩双方在听证过程中的积极性。另外，建立在对程序正义相对人对处罚决定的遵从度提高的基础上，也使税务行政处罚听证的效率大大提高。第四，提高税务机关办案人员的法律意识和法律素质。案卷排他性要求税务机关调查人员对纳税人违法事实认真调查，积极搜证。也可以防止税务机关。

参考文献：

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裁量基准采用章、节、条、款、项编写体例，分为总则和分则两部分。总则部分主要规定了行政处罚裁量权适用规则，包括行政处罚裁量的目的、定义、基本原则、适用范围、适用程序、保障措施、不予处罚和从轻减轻处罚的情形等内容；分则部分按照质监职能划分为六节，分别为质量监督、计量监督、标准化监督、特种设备安全监察、认证认可监督、纤维监督，主要规定了各种违法行为行政处罚的裁量基准，具体包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等内容。

《裁量基准》涉及质监工作的法律、法规、规章53部，其中，法律8部，行政法规9部，地方性法规3部，部门规章32部，地方政府规章1部。共细化行政处罚事项401项。

对不同的行政处罚事项，分别从五个方面进行细化量化，一是法律、法规、规章规定可以选择是否给予行政处罚的事项，明确了是否给予行政处罚的具体裁量标准和适用条件；二是法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，明确了适用不同种类行政处罚的具体裁量标准和适用条件；三是法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，根据违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素明确了具体裁量标准和适用条件；四是法律、法规、规章规定可以单处也可以并处行政处罚的，明确了单处或者并处行政处罚的具体裁量标准和适用条件；五是依法应当明确的其他事项进行了明确。

对每一种违法行为的处罚裁量，按照省政府法制办要求，充分考虑全省质监实际，原则确定为5个阶次，分别是较轻、一般、较重、严重和特别严重，例外情况确定为3个或4个阶次，共细化量化阶次1600余个。

二、主要特点

一是既遵循了合法原则，也兼顾了基层实际。裁量基准在法律法规框架内制定，同时吸收了基层行政处罚典型案例的有益经验；二是采用总则要求和分则规定分开编写，总则要求与分则规定有机衔接，既有利于总体把握，也有利于具体实施；三是注重裁量基准的系统性与操作可行性有机结合，既有利于法制监督，也有利于执法适用；四是基准的刚性原则与柔性规定相补充，既有利于发挥刚性规范作用，也有利于具体问题具体分析。

三、实施要求

抓好裁量基准实施，既是一项立足长远的执法大事，也是一项规范执法的基础工作，更是保证正确行使处罚裁量权的有力抓手。

（一）总体上要全面把握基准，准确适用基准。不同案件具有不同情况，执法人员应当遵循合法合理、过罚相当、处罚与教育相结合原则，深刻领会基准精神，认真学习不予、减轻、从轻、较轻、一般、较重、严重、特别严重处罚的情形规定，把握总则与分则的联系，区分一般要求与具体规定的界限，结合案件实际，准确选择并适用基准。

（二）证据上要全面调查取证，保证裁量需要。执法人员在调查取证过程中，要全面搜集案件证据，既要收集对相对人有利的证据，也要收集对相对人不利的证据，要用证据对案件的事实、性质、情节、后果等情形进行证明，保障正确行使裁量权需要。

（三）程序上要按规定步骤实施，查办案件与适用基准同步进行。要按照裁量基准规定的适用程序，在案件调查终结、案件初审、案件审理、文书制作等环节，充分研究案情，全面把握违法行为，认真比照裁量基准，查办案件与适用基准同步进行。

（四）案审上要全面到位审理，决定裁量适用。案审会要坚持集体审理原则，要全面审理案卷材料，全面审视说理理由，针对不同案件，研究裁量基准的不同适用条件，准确定位，对号入座，研究决定基准适用和具体裁量意见。

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上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。

2界定环境行政处罚种类与其他行政行为

由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。

2.1环境行政处罚与行政强制措施

行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁，而行政强制措施是一种保障；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。

根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。

2.2环境行政处罚与环境行政执行罚

行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。

由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。

2.3环境行政处罚与责令纠正违法

当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。

鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。

3矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化

我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。

3.1矫正罚款设置中的非公正性

环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，

3.2增强罚款设置的威慑性和代价性

环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。

对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。

4完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系

科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。

4.1设置“通报批评”这一申诫罚种类

我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。

本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。

4.2体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续

目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。

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[作者简介]李莺，佛山科学技术学院政法学院社科系讲师，法学硕士，广东佛山528000

[中图分类号]D922.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2008)04－0108－04

理论界对“一事不再罚”原则的具体含义一直存在颇多争论，导致在制定我国《行政处罚法》的时候采纳了一个折衷方案，即在第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”严格地说，这只是“一事不再罚款”制度，并未真正树立“一事不再罚”原则。这样的过渡之举，并未平息理论界对这一原则具体含义的争论。这一制度在具体操作时也遇到了诸多困难，集中表现为行政机关在具体操作上不统一，同样的违法行为，当事人得到的“待遇”却经常不一样，有的被处一罚，有的被处二罚甚至多罚。这一法条甚至成为对同一违法行为进行两次以上处罚的金牌令箭。因此，理论界有必要对“一事不再罚”原则进行统一认识。“一事不再罚”包涵两个层面的问题，一是如何界定“一事”；二是如何理解“不再罚”。本文因篇幅有限，仅就同一违法行为前提下对如何理解“不再罚”进行探讨。

一、学界围绕“不再罚”的含义与适用的不同观点及局限性

对“不再罚”的含义与适用在理解上发生分歧的焦点为：当同一个违法行为触犯了两个以上不同的行政法律规范，涉及两个以上行政机关都有行政处罚权的时候，能否并科?也就是行政处罚竟合时对同一行为可否科处二次以上处罚的问题。对此存在很多不同观点，较有代表性的如应松年教授认为：“有时，不同的法律规范对同一领域的社会关系都有调整，形成对同一违法行为有数个法律规范规定的现象，这就是‘法条竞合’。对此，罚款只能适用一次。如果一个行政机关对违法人做了罚款，那么其他行政机关不得再予罚款，但可以依法给予其他种类的处罚。”。张树义教授认为：“一个违法行为违反了不同的法律规范，应当根据不同的规范分别给予处罚，这不能说是违反了一事不再罚的原则。只有当不同的法律规范，针对一个违法行为作出给予同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法进行处罚的所要实现的目的是一样的，没有区别，所以，只要处罚一次就实现了管理目的，不能再次处罚。”而杨小君教授则认为：“如果该行为只是一个违反行政法的违法行为，无论触犯多少不同行政法律规范，以及各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以‘相互弥补’)，仍然不能对违法行为给予两次行政处罚。”其他还有许多学者对此问题进行关注，不再列举。

上述种种观点尽管表述不同，大都致力为正确理解“不再罚”树立一个客观的、具有操作性的标准，而这些标准总结起来不外乎以下三种：第一种，不同行政机关可以各自按照相应规定进行处罚，包括重复使用同一种处罚方式，比如两家以上行政机关都可给予相对人警告处分，但罚款只能进行一次。第二种，不同行政机关可按不同法律规范分别给予不同种类的处罚，但罚款以及其他处罚方式均不得重复使用。第三种，行政处罚只能进行一次。其中又有两种不同的适用规则：第一种为先管辖有效，后管辖无效；第二种为重罚吸收轻罚原则。

以上三种标准都有一定合理性，但局限性也是非常明显的。从第一种标准看来，它与《行政处罚法》24条的规定最一致，但24条规定只是作为行政处罚时的具体操作规则，并未在法律上真正确立起“一事不再罚”原则，它只是在罚款的范围内体现了“一事不再罚”原则(这与理论上的“一事不再罚”原则并不吻合)。因而在实务中如果机械地理解上述规定，可能导致对同一违法行为重复使用除罚款以外的行政处罚，从而使大量的重复处罚合法化，最后在根本上否定一事不再罚原则。第二种观点与第一种观点较接近，只是禁止重复含罚款在内的所有处罚方式，并不反对不同处罚方式的分别适用。要面临的问题是：“之所以会有两个以上法律性规范文件为依据对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果，并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法律性规范文件规定处罚两次以上，随着我国法律规范型文件的日益增加，规定日益细密，这一行为被处罚的次数定将随之不断增加，其后果不堪设想。”第三种观点顾及了对相对人权益的最大保护，但毕竟绝对强调不得多头处罚与现行分散行政处罚体制之间还存在不可回避的矛盾。不少行政处罚如拘留、吊销营业执照等由特定行政机关所专有，在许多情况下，对特定违法行为由不同行政主体分别作出处罚，往往正是行政处罚完整性的体现，否则将无法有效制裁违法行为。

二、正确理解“不再罚"的含义关键在于明确“一事不再罚”原则的理论基础

从表面看来，以上不同观点各有道理，似乎要形成统一认识真的很困难。但笔者认为，要正确理解“不再罚”的含义关键在于从“一事不再罚”的理论基础着手，只有先明确“一事不再罚”原则产生的根源及要实现的目的，下一步才谈得上该原则的具体内涵与适用。就笔者手头收集的资料来看，研究“一事不再罚”理论的文章不少，但大多数人对“一事不再罚”原则的理论基础只作简略陈述甚至根本不提，就直接进入对如何适用该原则(包括何为一事，何种情况下可以再罚，何种情况下不得再罚等问题)的详尽分析。许多分析不可谓不细致，但这种单从静态意义上的适用环节来理解“不再罚”含义的视角，使得这些努力可能成为徒劳。笔者尝试将行政处罚的整个过程铺展开来视为一个包涵了处罚依据的事前设立、行政处罚的事中执行、行政处罚的事后救济即司法审查等环节的动态过程，在此基础上对“一事不再罚”原则的基础理论进行考察，以寻求新的突破。

目前对于“一事不再罚”原则的理论基础在认识上并不统一。部分学者认为“一事不再罚”原则是过罚相当的要求。如“行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已经达到了惩罚的目的。如果再对其进行处罚，则是重复处罚，违背了过罚相当，有失公正”。又如“一事不再罚，被许多学者认为是行政处罚的原则，我认为它是过罚相当原则的内容要求”。也有学者认为：“一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。”我国台湾地区学者也有持此种意见

者。如“‘一事不二罚’原则又称为‘禁止双重处罚原则’。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为，以相同或类似之措施多次地处罚。一事不二罚原则可以说是源自刑事诉讼法上之‘一事不再理原则’，并涉及所谓的诉讼基本权”。

笔者认为，“一事不再罚”原则主要是刑事诉讼“一事不再理”原则在行政处罚领域的延伸，而非源自过罚相当的要求。“一事不再罚”原则应是一个强制性的程序性原则。

(一)过罚相当可以支持也可以否定“一事不再罚”原则。不可能成为“一事不再罚”的理论来源

站在过罚相当的立场上，我们既可以认为分别处罚对相对人来说负担过重而反对分别处罚，也可以认为只处罚一次对相对人来说处罚过轻而为再度处罚找到借口。学术界关于如何理解“不再罚”的争议虽然观点不同，很多都是以过罚相当为理由，所以争论无休无止。这样的争论没有实质意义，因为争论的根源实际上就是对行政处罚的量的分配在认识上存在差异，而在现实中尤其是在现行分散处罚的行政体制下，要正确无误地把握什么情况下是处罚适量而非超量或不足是难以做到的。如此我们不仅无法得到一个可供操作的相对客观的标准，反而使“一事不再罚”成为空洞的规则，任由行政机关按自己的理解往里填充内容，基于这样的理论基础根本就没有一事不再罚原则的存在意义。

(二)“一事不再理”是程序法上普遍适用之原则

“一案不二讼”是古罗马审判制度的基本法则。公元二世纪，罗马法学家将“一案不二讼”发展成“一事不再理原则”，即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。正因为如此，乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》第一编中才指出：“已决案被视为真理。”该原则先在民事审判中得到确立，后来也适用于刑事诉讼。两大法系在继承该原则核心内容的基础上，融入各自独有的法律理念和价值取向，形成了大陆法系的“一事不再理”原则和英美法系的“双重危险”原则。“就刑事诉讼程序而言，一事不再理主要在避免同一行为受二次以上之追诉处罚。美国宪法早已有双重危险保护条款，二次大战之后，日本及德国亦分别将此项程序上之原则提升到宪法层次(日本宪法第三十九条、联邦德国基本法第一零三条第三项)。”

在行政法领域，“一事不再罚”原则，实质上就是作为一个程序上的规定，来约束和限制实体意义上的行政处罚权可能出现的膨胀而导致对公民权利的侵害。从法安定的角度来说，为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失。从诚实信用和信赖保护需要的角度而言，已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再予追究仍属人之常情的期待。设计这一程序的目的就是防止在适用行政处罚时出现处罚过量而导致处罚的不公平，造成对公民权利的侵害。

(三)以不同理论为依据带来的实务中的巨大差别

1、从处罚行为效果看，如果将“一事不再罚”视为过罚相当原则的要求，再次处罚行为可能是不合理而合法的。过罚相当属于行政行为合理与否的范畴。如果同一违法行为触犯了两部以上法律规范，分别进行的处罚只要有依据有权限。事实与程序上没有问题，那么都可能是合法的，一经作出都具有效力，不经合法程序不得随意撤销。虽然判断一事一罚还是一事多罚究竟适当与否的权限在于行政机关，但行政机关不仅受“一事不再罚”约束，同样还要受“依法行政”原则的约束，行政机关出于过罚相当的考虑放弃行使自己的处罚权可能会承担违法失职的风险。两相选择，行政机关宁愿选择行使处罚权，哪怕再次作出的处罚明显对相对人过重。作为相对人来说，即使对再次的处罚有疑义，该行为仍具有公定力与确定力，唯有通过事后烦琐的复议或诉讼程序才可能免受再罚，相对人也无从预知未来还有多少可能的其他处罚在等待着自己。从法安定的角度来说，这是极不公平的，人民应有免受再受处罚之恐惧的权利。我们应将“一事不再罚”理解为程序上的强制要求，对于同一违法行为，如果已经进行了第一次处罚，意味着行为人已经得到了相应处理；再进行第二次处罚是没有权限的，是无效的，根据无效行政行为有关理论，相对人甚至可以不予理睬，视其为未发生。

2、从事后救济的角度来看，以过罚相当作为“一事不再罚”原则的依据会导致司法审查缺位。通常来说在行政行为与司法审查之间是有着严密’分工的，法院只对行为的合法性进行审查，而在行政裁量的范围尽量保持克制。对于再次作出的处罚行为，只要其有法律依据，法院会维持而不是撤销这些处罚决定，更不会因其是再次处罚而宣告其无效。如果我们将“一事不再罚”视为一个与诉讼法上的“一事不再理”原则一样的程序法要求，法院可直接确认再次处罚行为无效，因为处罚行为没有权限。

综上所述，“一事不再罚”原则来源于“一事不再理”原则在行政罚领域的延伸，在理解其内涵与适用上应强调其在程序上的阻却效果，而非实体上的处罚是否公平合理。具体而言就是同一违法行为只能依法给予一次处罚，不论这一行为触犯一个还是多个具体行政法律规范，也不论被触犯的一个或多个法律规范是由一个还是多个行政主体执行，只要是一个违法行为，都不能处罚两次或多次。有人会认为，这样会放纵一些违法行为，对其打击不力，影响行政管理秩序。这样的担忧固然是正当而善良的，但在将行政法律法规具体适用到某一个案上很难把握应该给予几次处罚才是适量的时候，为了保障当事人的权利不受可能过量的行政处罚的侵犯以及尽可能在适用法律时作到公平公正，只有在程序上规定只能处罚一次。

三、行政处罚竟合时贯彻“一事不再罚”原则要注意的问题

(一)原则上采取吸收主义从重处罚

如前所述，行政处罚竟合时，对于同一违法行为，无论各行政法律规范所规定的处罚措施种类如何不同(甚至可以“相互弥补”)，都不能对违法行为给予两次以上行政处罚。但在具体操作中，由哪个行政机关行使唯一的处罚权呢，有人提出处理在先的原则，即只要有行政机关对该行为做出处理，就排斥了其他机关再次处罚的可能。对此笔者认为，此时我们应考虑过罚相当的要求，择一重规定处罚。因为行政立法在设定违法行为处罚的时候，理应充分考虑了行政行为的各种情节及程度范围。行为人的行为触犯了两部以上的法律规范，社会危害性相对来说更大，所以应承担最重的责任。实际上在刑法理论上，处理想象竞合犯时就是采取重罪之刑吸收轻罪之刑的原则从重处断，具有一定借鉴意义。在行政处罚领域，德国与我国台湾地区也是采取重罚吸收轻罚的做法。如《德国违反秩序法》第19条规定：“同一行为触犯科处罚金之数个法律或数次触犯同一法律时，仅得处以一罚金(第一项)。触犯数法律时，依罚金最高的法律处罚(第二项)”。我国台湾地区《社会秩序维护法》24条第2项则规定：“一行为而发生二以上之结果。从一重处罚；其违反同条款之规定者，从重处罚。”采取从重主义不仅与“一事不再罚”原则的基本价值目标相一致，并且有助于解决目前实践中存在的问题，从而达到理论与实践的统一。

(二)减少吸收主义的负面影响

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证据是用以证明法律关系、法律事实存在的客观证明材料。一般的证据法认为，证据的基本属性包含证明力和证据能力两个要素。证据能力是指客观材料成为证据的资格和要求，一般包含证据的形式、取证的主体、证据的内容三方面的考察。证明力是指证据证明事实的能力，也就是指证据能够证明什么、能够证明到什么程度的效力。

从古至今，由于诉讼历史的发展，证据也经过了从神示证据到法定证据再到自由心证三个发展阶段。神示证据阶段，证据的证据能力和证明力是混同的，完全依靠所谓的神明等超自然力量决定证据的资格和效力。这种神示证据因为其欠缺必要的科学性和合理性而被法定证据所取代。法定证据适应了封建时代君主和教会集权专制的需要。当时的法庭将证据的证据能力和证明力作出了格式化的区分。首先确定了要成为证据的底线即证据能力，然后再用明文法典的形式对每一种证据种类的证明力作出区分。例如当事人的口供等于四个见证人的供词等等。应该说，法定证据相对于神示证据来说具有进步意义。它根据人们对于证据的朴素观念加以升华，在长期司法实践中总结出了一定的证据种类，并凭借司法直觉规定了证据的证明力。但是，法定证据的缺陷却是明显的。它扼杀了法官的自由裁量权，导致“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械的。”

自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

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一、检验检疫行政指导与行政处罚的关系

存在着诸多的区别和联系。检验检疫行政指导与行政处罚属于不一样的行政法学范畴。

指检验检疫部门在其职能、职责或管辖事务范围内，检验检疫行政指导。为适应监管和服务的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，以谋求行政相对人同意，有效地实现一定行政目的之行为。

检验检疫部门为达到对违法者予以惩戒，检验检疫行政处罚。促使其以后不再犯，维护检验检疫秩序，依法对行政相对人违反检验检疫法律法规但尚未构成犯罪的行为，给予一定形式的法律制裁的行政行为。

（一）两者的区别主要表现在以下五个方面：

1.实施依据不同。行政处罚，其适用的首要内涵即要求处罚的依据法定，即实施行政处罚必须有法律、法规和规章的明文规定，具体到检验检疫部门主要是“四法五条例”。检验检疫行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。其中，规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国进出口商品检验法》第13条规定：“本法规定必须经商检机构检验的进口商品以外的进口商品的收货人，发现进口商品质量不合格或者残损短缺，需要由商检机构出证索赔的，应当向商检机构申请检验出证。”；《中华人民共和国食品安全法》第9条规定：“国家鼓励和支持开展与食品有关的基础研究和应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。”非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和行政相对人的需求等，如某检验检疫部门根据企业需求上门指导实验室建设。

2.适用范围不同。相较而言，检验检疫行政指导适用范围较宽。从对象上看，行政指导的对象包括与检验检疫职能范围相对应的所有行政相对人，而行政处罚仅指向违反检验检疫法律法规应当受到制裁的行政相对人；从内容上看，行政指导的事项十分广泛，基本上涵盖了检验检疫职能范围内的所有事项，在违法行为发生前、发生后及处置后均可以有所作为，而行政处罚则仅限定在违法行为发生后惩治和纠错方面。

3.实施方式不同。检验检疫行政指导的行为方式较为灵活多样，只要是符合法律精神、原则的方式都可以采用，包括提示、警示、劝告、劝诫、奖励、建议等，如现在很多检验检疫部门采用的质量分析、行政建议、行政处罚回访、单位座谈、许可企业证书到期预警等等；行政处罚为依法设定，《行政处罚法》明确规定有七类，检验检疫涉及到的主要有：警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证等。

4.实施程序不同。目前检验检疫部门对于行政指导没有严格的程序规定，存在较大的灵活性，执法人员可以因时、因地、因人、因事灵活运用。行政处罚程序则十分严格，主要有《中华人民共和国行政处罚法》、《出入境检验检疫行政处罚程序规定》等，严格的行政处罚程序既将检验检疫部门官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度，又保证其能够灵活有效地进行管理。

5.实施保障不同。检验检疫行政指导要求相对人协助具有任意性，不以强制力为保障，虽然有时行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这仅是当事人未履行法定义务的结果，并非表明该行政指导行为具有强制效力。如某检验检疫部门向辖区内某商品注册登记企业发出警示：“该企业的出口产品质量许可证将于三个月后到期，需及时准备换证复查材料并提前申请。”该企业未按照此行政指导的要求申请换证复查而导致许可证失效，此结果并非行政指导行为的强制效力。检验检疫行政处罚则是以国家强制力为保障的制裁行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以加处罚款、将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款、申请法院强制执行。

（二）两者之间的联系主要有以下四个方面：

虽然行政指导与行政处罚之间存在着如上诸多的差异，而深入分析两者的价值取向和实践意义可以得出，二者在价值层面和执法实践中均有着千丝万缕的关联。

1.行政指导与行政处罚本身具有关联性。《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。这表明处罚与教育相结合是法定原则。事实上，对违法行为的惩戒本身就是一种警示教育，要做到标本兼治、达到行政处罚目的，必须使当事人不仅知道这样做不行，还要知道为什么不行。要达至这一目标，我们在实施行政处罚过程中必须加强解释、说理、答疑等基础工作，近来江苏检验检疫系统正在全面推行的行政处罚“说理式办案”即属于此，而这恰是行政指导在行政处罚实施过程中的具体体现。所以说，行政指导和行政处罚本身具有高度的关联性。

2.两者在实现检验检疫行政管理目标上具有统一性。行政管理的最终目的在于维护公共利益和社会秩序，保障全体人民的合法利益。检验检疫行政处罚的目标并非实施处罚，而是纠正违法行为、预防再次发生，维持良好的检验检疫秩序。检验检疫行政指导则是以劝告、建议等非强制性方式，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以达到维护良好检验检疫秩序的目的。由此可见，两者在实现检验检疫行政管理目标上有着相类似的价值取向。

3.两者的结合运用有助于提高检验检疫工作效能。虽然每年执法力度不可谓不严，从检验检疫行政处罚的效果来看。处罚企业不可谓不多，但违法行为数量却未在实质上减少，一些伪造、使用假冒检验检疫单证的严重违法行为仍然存在同时，检验检疫法律法规的立法已有明显的滞后性，使得行政处罚对于一些违法行为的发生并不能产生很好的纠错作用。而引入行政指导，则可能进一步降低违法行为发生率，或及时纠正轻微违法行为，从而有效地避免检验检疫监管不到位或监管效果不佳的情况。从检验检疫执法成本看，行政处罚在严厉打击违法行为的同时也设置了严格的程序，通常耗时较长、需要人力物力投入较多，执法成本相对较高。而行政指导相对于行政处罚，程序简单、适用灵活，耗费的管理成本较低。因此，二者的结合运用，恰好能取长补短，有效减少行政管理成本。

4.两者均是全面建设法治质检的题中之意。2011年全国依法行政工作会议，党的十七大提出要全面落实依法治国基本方略。提出了加快推进法治政府建设的奋斗目标。2011年质检总局法制工作会议上，提出要全面加强法治质检建设。这就要求，检验检疫部门在严厉打击违法行为的同时，进一步规范行政处罚行为，完善行政处罚机制，而如何进一步规范行政处罚行为、完善行政处罚机制，引入行政指导就是一个很好的途径。同时，法治质检又要求质检工作要以法律法规为依托，各项工作都要有相应的程序，需要按照步骤、按照时限、按照要求严格执行。而检验检疫立法因多方面的局限，其滞后性、抽象性是难以避免的法律空白始终存在不可能完全满足检验检疫日常执法的需求，难以提供详尽、有效的法律依据。此时，如果以传统的无法律即无行政”观念来限制行政行为，将可能使一些职能的履行陷入瘫痪状态。而行政指导由于更强调当事人的合意和意思自治，以灵活多样的手段、柔和的程序弥补了法律的僵化和滞后性，如果再将日常化的行政指导手段，用规范、文件的形式加以确认和完善，便可以更好地实现法治质检的内在要求。

二、关于检验检疫行政指导在行政处罚中的运用

如前所述，将行政指导引入检验检疫行政处罚在理论上有着可行性和科学性。从近年来部分检验检疫部门的实践来看，在检验检疫工作中引入行政指导，一方面有利于更好地提高监管效能，减少和避免监管对象不配合的现象，并能促使监管对象主动参与检验检疫监管工作，实现行政目的；另一方面，有利于更好地服务地方经济发展，通过政策宣导、质量分析、行政建议等多种手段，帮助企业更好地应对危机；此外，有利于进一步提高执法人员的行政民主、行政法制、行政服务意识，构建与行政管理相对人的和谐关系，促进服务型检验检疫建设。

笔者认为，将行政指导引入检验检疫行政处罚过程，可以从以下三个方面入手：

（一）违法行为发生前。

1.重点项目预警。检验检疫部门通过与地方政府、地方外经贸主管部门等加强联系，主动了解大型进出口项目、新设企业进出口需求等，提供“送法上门”等服务，让行政相对人第一时间了解检验检疫法律法规，从而在进出口环节规范操作。

2.监管过程预警。在委托进口的贸易中，实际的收、发货人极有可能并不清楚检验检疫的相关规定，因此在无意中违法。这一现象在进口商品检验过程中经常发生。检验检疫部门可以在职权范围内，对发现的有可能发生违法的苗头性、倾向，及时通过提示、警示、通知等方式，控制违法事态的蔓延，及早纠正违法倾向，尽量避免启动行政处罚程序。

（二）违法行为发生后。

1.不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”检验检疫部门对已经立案的轻微违法行为，在没有造成危害后果，并且通过行政指导能达到纠正违法行为，同时能够预防再次发生的情况下，适当作出免予行政处罚的决定。这样在能达到相同行政管理目标的同时，还更有利于缓和矛盾，促进和谐。

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1.行政处罚决定书的重要性

1.1行政处罚文书是行政执法文书中重要部分

行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反法律规范尚未构成犯罪的行为、给予人身、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为 。行政处罚是行政执法的一重要手段，并且会对公民的财产、人身产生重要的影响，所以对行政处罚进行规范就显得尤其重要。文书是执法行为和过程的重要载体，所以规范行政处罚行为，就必须从规范行政处罚类的文书开始。在《行政处罚法》出台之前，各地各部门就出台过一些零散的规定，从1996年《行政处罚法》出台后，各地各部门按照行政处罚法的规定制定了本地本部门的行政处罚文书。例如北京法制办推行的案卷评查制度就是从行政处罚类文书中开始推行的，制定了《北京市行政处罚案卷标准》和《北京市行政处罚案卷评分细则》，对全市各部门的行政处罚类文书按照评分标准进行评比，对规范行政处罚行为起到了重要的作用。国家质量监督和检验检疫总局在《行政处罚法》出台之后也以部门规章的形式出台了本系统的行政处罚类文书的格式，规范了全国整个质监系统的行政处罚类文书。调研的结果显示，各地各部门都对行政处罚类文书进行规范，足见行政处罚文书在整个行政执法文书中的重要性。

1.2行政处罚决定书是行政处罚类文书的灵魂。行政处罚决定书是针对行政相对人作出的，发给行政相对人的行政处罚决定书就是正式文件。在行政诉讼和行政复议中实行案卷排他规则。案件排他原则是指行政机关做出行政行为只能以案卷作为根据，不能在案件之外，以当事人所未知悉和未论证的事实为根据 。由此可见，行政执法文书具有证据的作用，尤其是在行政处罚的过程中，行政处罚决定书是灵魂，决定了案件的性质，记载了行政机关进行行政处罚的依据，程序，以及最终处理的结果。根据证据学上的分类，行政处罚决定书是直接证据，能够直接证明违法事实，在行政诉讼的过程中，可以根据行政处罚决定书提供的信息，查找到相关的证据。所以，可以说行政处罚决定书在行政诉讼中是直接决定行政机关的胜败的关键证据。所以行政机关对行政处罚决定书尤其重视。对当事人来讲，行政处罚决定书记载了当事人的基本信息，是送达地点的依据，同时也记载了做出行政处罚的日期，即决定了当事人申请行政复议和行政诉讼的期限。关键还在于行政处罚决定也是当事人申请有关部门确认行政处罚违法的依据。从上述的分析可以得知，行政处罚文书在行政处罚的过程中起着重要的作用。

由于处罚决定书是行政处罚的灵魂，而行政处罚又是行政执法中重要的组成部分，所以在所有的行政执法类的文书中，行政处罚决定书的地位不容忽视。各个部门也对行政处罚文书进行了各种规范，但是在行政处罚书决定应该注明哪些内容，是应该简洁明了，还是内容详实，说理充分的问题上，存在很大的分歧。

2.部分行政执法人员认为行政处罚决定书要做到明确、具体

从上述的分析中，可以看出，行政处罚决定无论对于行政机关还是当事人都是重要的证据，也是执法活动的载体，所以其重要性不言而喻。部分执法人员制作行政处罚决定书时应该做到明确、具体，原因体现在以下两个方面：

2.1行政处罚决定书中，对当事人的基本情况的记录一定要做到详细，清晰。我国的《行政处罚法》三十九条对行政处罚决定书中对当事人基本情况记载的的规定是：“（一）当事人的姓名或者名称、地址；”而没有更加详细的规定。调研的结果显示，在行政处罚决定书送达出现的问题大都是因为当事人的住所地填写不明确造成的，尤其是在行政处罚的相对人是法人或者其他组织的情况下，经常会出现文书无法送达的情况。在这种情况下，如果采取民事诉讼中的留置送达就会给当事人带来极为不利的影响。当事人的住所地填写不明确也给行政处罚案件的执行带来了很大的困难。在上海市浦东区调研的过程中还发现，在行政处罚相对人是外国人的情况下，文书无法送达的情况更是经常发生。因为在行政处罚决定书对外国人的基本情况的填写上，通常会遗漏护照编号这一项，这样在住所地无所送达的情况下，对外国人的送达问题更是无从查证。由此看来，在行政处罚决定书中对行政相对人基本信息的填写上一定要力求准确，详实。

2.2在行政处罚决定说对做出处罚决定的理由要进行充分的说明。持这一观点的人的理由主要有以下几个方面：

2.2.1在行政处罚决定书中进行说理是法律法规依据的。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“行政机关行使自由裁量权，应当在行政决定中说明理由。”《行政处罚法》以及相关的法律对具体的违法行为做出处罚的规定中，一般都是一个范围的规定，而不是具体的规定，所以行政机关在处理具体的个案时，一般都是行使自由裁量权的过程，依据这一规定的要求，几乎所有的行政处罚决定书都应该说明理由。

2.2.2在行政处罚决定书中说明理由，有利于使行政相对人信服。理由论述的越充分，行政相对人越容易了解行政处罚的理由和依据，会对自己的违法行为有一个正确的认识，也是对行政相对人进行说服教育的过程。在书里充分的情况下，相对人在收到行政处罚决定书之后，当事人认为处罚决定充分在理，这样减少了矛盾，消除了阻力，减少了行政复议、行政诉讼的产生，维护了社会稳定 。提升社会公众对行政机关的满意度。

2.2.3在行政处罚决定书中进行说理，可以在行政复议的过程中减少败诉的风险。行政复议一般的情况下，复议机关都是对案卷直接进行审查，如果在行政处罚决定书中不进行说理，有些处罚的依据以及自由裁量的过程可能就无法在案卷中得以体现，这样的话，就会导致行政复议机关认为行政处罚的决定违法或者不合理。

2.2.4推行说理式文书，有利于提高执法人员本身的素质。要求在行政处罚决定书中进行说理，有利于执法人员转变观念，使执法人员学法、用法的积极性提高。通过对说理式文书的推定，使执法人员适用法规的准确性和自由裁量的合理性得以提高，真正做到依法行政。

3.部分执法人员认为行政处罚决定书要做到力求简捷

在调研的过程中发现，部分的行政执法人员认为行政执法文书要做到简捷，便民、高效，理由主要有以下几点：

其一，部分现行的行政处罚决定书范本中的内容没有实际意义。例如在当事人的基本信息的填写上，“民族”一项并没有实际的意义，可以在今后的范本中省去这项。

其二，行政效率是行政法的基本原则之一，文书做到简捷，才能提高行政效率，方便行政相对人。

3.1提高行政效率是依法行政的要求。行政效率是指行政应该尽可能节约时间、人员、财务等方面的成本。行政效率原则一方面要求立法中应该设定一些有利于增强行政效率的规定，另一方面，从执法的角度来看，行政执法机关应该在法律设定的限度以内，或者在法律未作具体规定的情形下尽可能增强效率 。文书做到简捷，有利于行政机关对一项行政处罚迅速做出决定，而避免因为要制作复杂的行政处罚决定书而影响行政效率。

3.2提高行政效率是便民的重要体现。在调研中，很多执法人员认为应该增加《行政处罚法》中有关当场做出行政处罚决定的规定。因为日常生活中，大部分行政处罚的案件违法事实清楚，争议不大，当场作出处罚，填写行政处罚决定书交给当事人，可以使行政法律关系维持一种确定的状态，方便当事人尽快知晓行政机关对自己违法行为的态度和处理决定。而根据目前我国相关法律的规定，一般的情况下，行政处罚文书都无法当场送达当事人，既造成了行政成本的浪费，也给当事人造成诸多不便。在推行服务性政府的语境下，对行政处罚决定进行简化，成为行政机关做到高效便民的必然要求。

3.3行政处罚决定书只是行政处罚类文书的一种，并非全部，有关程序性的内容例如向当事人说明理由，告知其陈述申辩的权利等内容在调查笔录和证据相关的文书中已经得以体现，没有必要在行政处罚决定书再重复体现，否则的话只是机械的重复，提高行政成本。

3.4要求在行政执法决定书中进行说理是不合实际的。主要理由有：

3.4.1要求在行政处罚决定书中进行说理是没有法律依据的。我国的《行政处罚法》第三十七条对行政处罚决定书记载事项的规定中，并没有要求行政处罚决定书必须进行说理，如果用国务院的《全面推进依法行政实施纲要》的行政法规来改变《行政处罚法》的规定是不符合“上位法与下位法发生冲突时，优先适用上位法”的法律原则的。

3.4.2行政处罚决定书不等同于司法判决书，行政处罚行为也不能成为一种准司法的行为，要求行政执法文员在行政处罚决定书中进行说理，不符合行政执法的特点，也不符合我国的现实国情。行政机关是执法机关，是对公民的违法行为进行判断，然后做出决定的机关，而不是审判机关，行政执法的功能是实施行政管理行为，而不是居中裁判。就如同在竞技场上，不能既做裁判员，又做运动员。另外，我国目前的现实情况下，行政执法人员的整体素质还不高，并且行政执法人员也并非都是法律专业，要求其必须在行政处罚决定书中进行说理也是强人所难，不符合现实情况。

3.4.3在行政处罚决定书中不进行说理，并不是说就不告知当事人理由。在行政处罚决定做出的先前程序中，已经有告知陈述申辩的权利，听证等相关的程序，规范了上述程序，就可以做到让相对人知晓做出处罚决定的理由以及进行陈述申辩。在行政处罚决定中加入说明理由，只是对之前的行政执法过程的机械重复。

4.行政处罚决定书要做到繁简适度

根据上述的分析可以看出，赞同行政处罚决定书应该详实的和认为行政处罚决定书应该简捷都有一定的道理，关键是如何做到繁简适度。主要应该从以下方面注意：

4.1《行政处罚法》三十七条规定的行政处罚决定的必备内容，行政处罚决定书中一定要加以体现，并且应该详尽。在当事人的基本信息的填写上，当事人的证件号码或者护照编号，住所地都应该详细填写，方便文书的送达和执行。非相关的信息，如当事人的民族等内容可以不填。行政处罚的决定日期，履行期限，当事人申请行政复议，行政诉讼的期限和有关机关要详细写明。这些内容可以在行政处罚决定书中以填写项的形式出现，这样既可以确定哪些是必须书写的内容，避免遗漏，规范行政执法人员的执法行为，又可以保护当事人的合法权益。

4.2在行政处罚决定书中推行说理式的文书，不能采取一概而论的形式。

在一般的行政处罚的案件中，为了提高行政效率，方便当事人，使当事人尽快处于一种确定性的法律关系中，在履行了告知程序和陈述申辩的程序后，这类的行政处罚决定书中，不要求行政执法人员进行说理，而只要求其填写必要项是符合依法行政的要求和我国的现实情况的。特别是针对专业性较强，适用法条单一的行政处罚案件，行政处罚决定书可以做成简易式。即把可能用的法条列在格式文书上，执法人员只要填写基本信息后，采取选择选项的形式即可完成，方便快捷。而在当事人争议较大的案件中，案情的复杂性决定了其处理机关级别较高，执法人员素质较高，对其要求在行政处罚决定书中进行一定的说理是有道理的。这样也有利于行政机关在行政复议和行政诉讼中不至于因为自由裁量的过程没有体现在文书中而败诉。但是这也并非强制性的规定，因为按照现行法律的规定，说明理由并非必填的项目，所以不宜做硬性的规定。总体来讲，在现阶段还不易推广说理式行政处罚决定书。

制作行政处罚决定书是行政处罚过程的末端，但也是整个执法活动的载体和体现。对行政执法文书进行规范，对整个行政处罚有着重要的意义。繁简适度的行政执法文书才能一方面保证文书职能的实现，另一方面保证行政机关的效率，真正在做到依法行政的同时，实现向服务型政府的转变。

注释：

①《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社，2008年版，310页

②金承东，《案卷排他与看得见的程序作用》，《行政法学研究》，2007年第3期

③周林，许后鹏，《推行说理式行政处罚文书 全面提升执法水平》，《工商行政管理》，2006年21期

④《行政执法研究》，姜明安，北京大学出版社，2004年版，第118页

参考文献：

[1]《行政执法研究》，姜明安，北京大学出版社，2004年出版

[2]《行政法与行政诉讼法》，姜明安，北京大学出版社高等教育出版社，2008年版，

[3]《行政诉讼原理》，马怀德，法律出版社，2003年版

[4]周林，许后鹏，《推行说理式行政处罚文书 全面提升执法水平》，《工商行政管理》，2006年21期

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中图分类号：D922.68　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0092－04

按日计罚是最近几年出现在我国环境立法当中的一种新型法律责任形式，有学者建议在准备修订的《环境保护法》中将该制度纳入其中。目前，我国的重庆市和深圳市都在地方环境保护条例中，明确规定了按日计罚措施。具体而言，按日计罚就是针对违反环境法律规范，破坏或污染环境的企业或个人，责令其限期治理并予以行政处罚，若在规定期间之后，仍没有达到要求的，则依据违法时间长短，按日期数连续计罚。我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了该项法律责任，比如其《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等，都规定了按日连续处罚。并且，针对按日连续处罚还制定了详细的执行准则。我国香港特别行政区的《水污染管制条例》、《空气污染管制条例》、《废弃物处置条例》等中也采纳了按日计罚的规定。在国外的环境立法实践中，美国、英国、加拿大、印度、新加坡、菲律宾等国的环境立法中也都规定了按日计罚。可见，按日计罚已经是被普遍接受并实施的一项法律责任。但是，不同国家或地区在适用此处罚措施时，有着不同的态度、立场和学理解释。特别是英美法国家同我国的法律体系上又多有不同。同样的法律责任在不同的国家或许会得到不一样的结果，这就让我们在引入这样一项法律责任的同时，不得不从我国的态度、立场来解释这个法律责任形式。

将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾?一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。

一、关于按日计罚法律性质的学说

目前，在学者当中，对于按日计罚法律性质的认识主要存在三种学说：行政处罚说、执行罚说和混合性质说。

(一)行政处罚说

行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。我国《行政处罚法》上对行政处罚做了以下分类：警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。而我们在此讨论的按日计罚非在以上分类之中明确予以规定。但是，有一种观点认为，如果从违法行为开始之日起，逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务，这就与罚款这类财产罚的性质非常类似，即是行政机关对违法行为人在一定期限内责令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。而这种法律性质中的按日计罚，也就是我国学者提到的英美法模式。这种性质之下的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算。这样，违法时间越长，应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。也就是说，在此处的按日处罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。

(二)执行罚

所谓的执行罚，本身并不是行政处罚的种类之一，它存在的目的在于督促义务人履行其应承担的法律责任。它属于间接强制执行的方式之一。在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。一些台湾的学者认为，按日连续处罚(也即按日计罚)本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一种追加处罚，而这种处罚的目的在于促使违法行为人早日纠正违法行为。所以，执行罚的存在必然以行政处罚的存在为前提，它依附于行政处罚而成立。这也是有学者所谓的大陆法模式。在我国目前环境立法上，《深圳经济特区环境保护条例》中按日计罚的实践，是采用了这一性质的按日计罚，它通过不断增加的经济压力，促使违法行为人早日停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，则按日计罚的目标在于实现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。

(三)混合性质说

持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。

以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。

二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系

(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义

《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意义在于

禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。

法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。

对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。

(二)按日计罚中“一事”的认定

按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待?以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：

1、作为行政处罚性质的按日计罚会面临到如何计算每一次违法行为起始点和终止点的难题。依据上述对“一事”的理解，不论一个违法排污的企业是连续排污，还是中间有间隔的排污，都应当被当作一个“违法行为”来认定。所以。作为行政处罚性质的按日计罚与“一事不再罚”原则最易产生冲突。要想不与“一事不再罚”原则相冲突，按照行政处罚性质说的按日计罚，过往所发生的违法行为应被按每一天一个单独的违法行为来认定，那么每日的排污行为就被当做“一事”来对待。例如，加拿大《水法》中规定的按日计罚将这种性质下的按日计罚中每一日的违法行为认为是一个单独的违法行为予以追究行政责任，以期通过这种解释调和二者之间冲突。但是，这就会产生另外一个难题，如何去认定每日的违法行为?假定按照每一日作为一个单独的违法行为来计算的话，甲企业在连续一个月内有时一天开工排污十个小时，有时一天开工排污五个小时，还有时法定节假日不开工就不排污。一个月后该企业被环保机关查处。倘若按照每日一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每日违法程度的不同，给予不同的处罚，这方能符合行政法上“过罚相当”的原则，但这也对执法部门提出了较高的要求。因为，在行政处罚性质说之中，按日计罚的性质是行政处罚，那么就要求它根据违法的具体事实来判定每一次违法行为所应当承受的法律责任。这无疑对环保执法机关增加了难题。一方面对违法事实难以取证，另一方面对执法过程提出了更高的要求。“一事不再罚”原则是根据“过罚相当”原则这个上位原则所确定的，如果为了不与“一事不再罚”原则相冲突，而概括性的按照每日一罚来做的话，则与其上位原则相冲突，反而越描越黑了。

2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定?因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。

在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。

三、按日计罚的法律目的与法律性质

除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在?目前有以下几种观点。

其一。认为一些企业在长时间内连续排放或偷排污染物质，给生态环境造成巨大的损失，而依现行立法只能在发现其违法行为后，认定其一个“违法行为”并给予处罚，处罚过轻，与其违法行为的严重性质不相符合。因此，应该针对这些企业的违法行为按违法期间逐日计罚，方能实现“过罚相当”的法律原则。

其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。

根据目前国内已有的立法实践，我们可以发现，设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为。因为，在行政机关对违法者采取按日计罚之前，必然要有个通知程序，命令违法者限期治理或停止违法行为，而按日计罚也必须要以这个通知程序为计算的起始日。在按日计罚之前，对违法者已经进行了行政处罚。因此。我国立法实践的目的已经非常明显。在实际操作中，《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定中具体指出了按日计

罚的期限计算起始日和终止日如何界定。只是。目前还没有配套规定，具体界定还显得比较模糊。

根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。

况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。

四、按日计罚的适用范围和条件

作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。

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《行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”在随后的条款上规定了行政处罚的“简易程序”、“一般程序”、“听证程序”。可见在行政处罚的三种程序中，行政机关都有告知当事人事实、理由及依据，并告知当事人依法享有权利的义务，当事人都享有陈述、申辩的权利（见第三十二条）。

行政管理相对人依法享有知情权、陈述申辩权、听证权、寻求救济权。因此行政机关应当在作出行政处罚决定过程中告知当事人权利，这样既可以让当事人陈述申辩案件的具体情况，充分维护自身的权益，又便于行政机关全面了解案情，综合判断案件的真实情况。

二、行政处罚事项告知的途径

（一）事前告知的途径

采用简易程序决定的行政处罚案件，一般可采用调查人员口头告知方式，在调查人员对案情基本情况调查完毕后，在作出处罚决定前直接告知当事人享有的知情权、陈述申辩权，并听取当事人的陈述申辩意见，根据调查情况和取得的证据，结合当事人陈述申辩的理由，合理合法地作出行政处罚决定。

而采用一般程序决定的行政处罚案件，则一律采用书面形式告知。根据《行政处罚法》第三十八条规定，案件调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

根据《行政处罚法》的规定，将行政机关的行政处罚程序（除简易程序外）划分为调查和审查两个阶段。那么行政机关在作出处罚决定之前，对当事人应当享有的权利应当如何告知当事人，在哪一道环节上告知。各行政机关的内部规章规定的告知途径不一样。根据不同行政机关的行政规章的规定，现行告知程序有三种类型：一是将告知程序明确为调查机关的职责，这样规定的行政机关有税务部门、药品监督管理部门、广播电视部门、司法行政部门、出版部门等；二是将告知程序明确为审查机构的职责，如工商行政管理、技术监督、环保、交通等部门；三是对告知程序未明确规定由哪一环节进行，如价格管理、建设、文化等部门。

那么对于先行告知程序是在调查取证阶段进行，还是放在审查中完成有两种不同意见：一是认为应放在调查取证阶段，由调查机构以行政机关的名义告知；二是认为应当在审查阶段，由审查机构审理后，以行政机关的名义告知。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定：“法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的从其规定。”第五十五条第二款规定，法庭从以下方面审查证据的合法性：“证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求。”因此行政规章对执行告知程序的机构和文书样式进行了明确规定的，是人民法院审查行政机关告知程序是否合法的重要依据，行政机关应当根据各自部门规章的要求，正确履行告知程序。

从《行政处罚法》的法律条文层次以及要告知的内容来看，调查机构在初步形成处罚建议时，需要先行告知当事人行政处罚的事实、理由、依据和拟定的处罚建议以及当事人享有的权利，因此，笔者认为先行告知程序应当由调查机关在调查终结后，以行政机关的名义告知较为适合。

根据《行政处罚法》的要求，陈述申辩权、听证权是行政管理相对人的合法权益，行政机关应当在作出行政处罚决定前告知当事人，让当事人充分维护自身的权益。行政机关告知程序是行政程序法律制度的一项重要内容，告知的目的是为了给予当事人主动采取或者不采取一定行为和措施的机会，积极地行使自己法定的权利，履行相应的义务以保护自己的合法权益。无论是听取当事人的陈述申辩程序，还是行政机关举行的听证程序，都属于行政机关调查取证的范畴。因此，告知程序应当由调查机构履行较为适合。

根据《税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法》第四条规定“税务机关的调查机构对税务案件进行调查取证后，对依法应当给予行政处罚的，应及时提出处罚建议，制作《税务行政处罚事项告知书》并送达当事人。”因此税务行政处罚事项的告知应当由调查机构履行告知义务。

税务行政处罚案件查处的基本原则是查案的不审案、审案的不处理，实行调查、审理、决定三分离，如果将告知程序由审查机构负责，那么审查机构不得不担当起案件的部分调查职责，这不符合三分离的原则。

根据《行政处罚法》的规定，在行政机关作出行政处罚决定之前，只要当事人提出意见，行政机关就必须听取，并对其意见分别情况进行处理，在调查取证阶段，当事人提出意见的，应当由调查机构的人员听取并制作笔录；在审理阶段，当事人提出意见的应当由审理机构人员听取并制作笔录，笔录应当附卷，调查和审理阶段取得的笔录都是行政机关作出行政处罚决定的重要依据。

因此，调查机构在调查取证后，对依法应当给予行政处罚的，在提出处罚建议时履行告知当事人权利的告知义务，有利于充分保障当事人陈述、申辩等权利。

（二）事后告知的途径

事后告知是行政机关作出行政处罚决定时，应向当事人告知其依法享有的复议权和诉讼权，并告知复议和诉讼的期限和途径。