法律法规民法典模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律法规民法典，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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中图分类号：D92 文献标志码：A

文章编号：1004-4914（2012）09-067-03

面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。

一、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。

1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。

2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。

对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。

二、民间借贷的立法机理

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

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一、民法基本原则

（一）民法基本原则的定义

民法的基本原则是体现民法精神、指导民事司法、立法和指导民事活动的基本原则，具体分为民事立法、民事行为和民事司法三种情形。平等、公平、自愿、诚实守信、守法、公序良俗、禁止权利滥用等指导思想是中国在民事立法上，确立的几项民法的基本原则。从以上释义来看，民法基本原则的作用其一是对民事活动进行规范，以期对民事司法妥善规制，确定民事活动的合法、有效以及权利分配的合理性，其二民法基本原则是从社会实践活动中总结出来的能够反映事物本质状态的规范和法则。最后，民法基本原则的能够体现各国民法应当共同遵守的规范和原则。

综上，民法可以总结为：能够传承民法特有的历史使命，凸显民法的独特法律价值，且对民事活动起积极引导作用的法律理念和法律规则。

（二）民法基本原则存在的原因解读

1.保证法律的统一性

众所周知，社会的复杂性源于社会成员的个体差异，因此个体与个体，个体与社会之间难免会存在一定的冲突。而国家制定法律法规时，需要兼顾普适性的要求，平衡社会各个主体间的利益关系，防止由于个体价值与制度设计上的不一致降低法律法规的有效性。因此，通过将散见于众多单行法中的法律条文进行整理、归集和调整，可以消除制度设计之间的冲突和矛盾，体现出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社会发展与主体行为

“对于一个法律时代而言，人的不同类型不过是虚构，即是一个经验的平均类型。”即民法调整和指引的是抽象的社会和抽象的个体。在实际生活中，社会上的不同人具有不同的智力水平和利益标准，他们是一个个复杂而鲜活的个体，而民法的假定往往是不同的个体智力水平、思维模式、行为准则及目的是大致相同的，这就导致了社会的需要和意见相比于法律是超前的。因此，民法典对具体的社会关系和人物关系給予调整，在法律条文为国民的生产生活提供参照准则之外，民法典通过一些包容性、广泛性的条款协助民事主体进行行为选择。因此，从某种程度上说，民法基本原则起到了标尺的作用。

3.理性社会需要

从某种意义上说，法律是用于检验理性对社会关系的调整的理想试验工具，同时也是对人类理性规范进行记录的最佳载体。因此，民法基本原则上的规范设计不但是理性社会的需要，更是时代不断发展的必然要求。

4.弥补成文法的局限性

民法典的关键价值不在于进行多少制度设计，而在于通过基本原则来将价值追求凸显出来，以实现民法作为体现人类存在价值，促进社会全面发展的重要作用。

（三）民法基本原则的功能

民法基本原则的作用有以下几个方面的具体体现：第一，发挥了法律的指导功能；第二，强调了法律信仰功能；第三，增强了国民对民法的认同；第四，强化了人类的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通则中两类基本原则的理论反思

（一）民法通则“基本原则”两部分内容分析

民法通则第一章中所述的“基本原则”由两部分内容构成。第一组成部分为“公序良俗”和“诚实信用”，在现实中，民法解决两个问题，“权利的产生”与“权利怎样行使”，由于国家不可能在法律体系的设计时考虑到所有法律禁止的情形，因此通过“公序良俗”来在权利的产生环节弥补法律法规禁止性不足的条款；而诚实守信则是在权利的行使阶段用以弥补法规禁止性不足的条款。

第二部分则是第一章中所规定的其他“基本原则”，包括公平、平等、资源、权利保护等一般理论思想。

综上，民法通则第一章节中的“基本原则”包含了概括条款与一般法律思想两大部分内容，这其实是把两种完全不同的事物进行有机的融合。

（二）对民法“基本原则”基础理论的不断反思

在反思立法体例的同时也应当反思其作为基础的相关理论，具体体现在以下几个方面。

第一，基本原则的“效力贯彻始终性”

首先，结合当前的社会现实问题考虑，基本原则的概括性效力不可能贯穿民法始终。如前文所述，“公序良俗”与“诚实守信”各控制权利产生和权利行使两大环节中的其中之一，用以弥补法律禁止上的不足，因此，两者均没有贯穿始终。其次，平等、自愿、公平、权益受保护等一般指导思想也没有贯穿民法始终。最后，“效力贯彻始终性”存在着实践上的弊端。第一，将“诚实守信”和“公序良俗”等概括性的条款用到了整个民法领域，而其实际一般只能在特定领域内适用。第二，将一些不具备判断功能的法律思想在民法领域内适用。

第二，基本原则的立法准则作用和行为准则作用

1.立法准则作用

立法准则作用是指加诸立法者义务。然而，私法在某种程度上讲只能加诸私人义务，无法加诸立法者义务，事实上只能由宪法或立法加诸立法者义务，依此，立法者就必须承担在立法时积极尊重和实现基本权利的义务。但若以私法为立法者设定义务，则确实是没有一定的理论依据的。

2.行为准则作用

经实践发现但凡不是裁判规范的，也不是行为规范。因此，人们无法正常感知这些理念的“法律拘束力”，也就无法根据这些理念及时调整规范自身的行为。此外，平等、自愿、公平这些表述本身就有作为道德规范的良好引导作用，但并不具备作为法律法规的准则功能。

三、民法基本原则的法典表达

在民法总则中还应不应该采取在法典开篇集中规定基本原则的体例？综上进行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括条款”两部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技术角度，不应将“一般法律思想”与“概括条款”的混淆，避免产生误解。

第三，“一般法律思想”与“概括条款”必须在民法典中明定，两者缺一不可，而且必须明确各自的适用领域，各归其位，用于适当的领域之中。

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一、民法的概念

(一)民法的概念及其理论分类

1.民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2.民法的理论分类

(1)广义的民法与狭义的民法

广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。包括：名为民法的法律规范，如《民法通则》，存在于其他法律文件中的民事法律规范，如《土地管理法》中有关土地所有权和使用权的规定，名称不叫民法但性质上属于民法的法律如《公司法》、《票据法》、人民法院的民事司法解释、地方性民事法规、国家认可的民事习惯等。

狭义的民法指名为民法的法律规范。

(2)实质意义上的民法和形式意义上的民法

实质意义上的民法指所有调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。它不仅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法规，也包括判例法和习惯法。

形式意义上的民法是指成文的、以民法典命名的法律规范的总称。如《法国民法典》、《德国民法典》。

(3)民法典与《民法通则》

民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。传统民法典，如《德国民法典》，一般包括总则、物权法、债权法、亲属法及继承法五编内容。

《民法通则》是在我国制定民法典的条件尚不成熟的条件下，关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规范。《民法通则》把总则和分则贯通加以规定，只包括民法典的一般原则性内容。

(4)民法和商法

商法是调整商事关系的法律规范。

在大陆法系国家，有“民商合一”和“民商分立”两种立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合为一体，在民法典之外不存在独立的商法典，商法规范是民法的特别法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特点。我国基本上采取了“民商合一”的立法模式，没有专门的独立的商法典，但有如：公司法、票据法、证券法、破产法、保险法、海商法等单行商事法。

(5)公法和私法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。是按照法的调整对象与调整主体范围的不同来划分的。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法。保护个人利益，调整公民之问关系的法律为私法。

(二)民法的调整对象

《民法通则》第二条对我国民法的调整对象做了明确规定即：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

1.平等主体之间的财产关系

平等主体之间的财产关系是指平等主体之间因为财产的支配和流转所形成的社会关系。这种社会关系具有直接的财产利益内容。它可以分为支配型财产关系和流转型财产关系。支配型财产关系是决定一定的财产利益归谁所有、归谁支配的关系，包括了民法中的物权关系和知识产权关系。

流转型财产关系是反映一定的财产利益移转的状态的关系，在民法中表现为各种债权债务关系。支配型财产关系与流转型财产关系彼此联系，互为作用，支配是流转的起点，有支配权，才能实现流转，而流转的目的和结果，又是形成新的支配关系。因此，支配型财产关系是流转型财产关系的起点和归宿，而流转型财产关系则是支配型财产关系的运动形态。因此，民法学上把物权关系叫做“静态财产关系”，把流转型财产关系叫做“动态财产关系”。

2.平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。又称人身非财产关系。其特征如下：

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《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这规定说明在中国自然人的权利能力始于出生。或许正是因为没有法律上的规定，在性观念极大改变的情况下，堕胎似乎已经成为家常便饭，人流广告甚至走进了大学生宿舍。国家有关部门的数据显示，据不完全统计中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一。另据世界卫生组织最新统计，全球每年约有1600万不满18岁的少女分娩，另有320万少女经历不安全的堕胎。其中90%青春期怀孕少女生活在发展中国家。这严重威胁着了女性的生殖健康。这些种种社会现象不仅侵犯了胎儿的利益而且直接导致有关胎儿利益的个案急剧上升。我们的道德观、伦理观、甚至法律制度都面临着严峻的挑战。任何人都有从母体受孕到出生的过程，如果“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，在面对现实，未来的民法典对于胎儿利益的保护是不可避免的。本文主要从民法的角度来做简要的分析。

一、侵害胎儿利益的具体表现及特征

一般认为胎儿的利益主要包括两方面的内容，一个是胎儿的人身利益，一个是胎儿的财产利益。人身利益一般主要包括胎儿是否具有健康权、生命权等等。在我们国家《继承法》第28条有相关的规定，这也是我们国家对胎儿保护的唯一法律法规。那么，在我们国家侵害胎儿利益都有怎样的表现，又有什么样的特征呢？

（一）侵害胎儿利益的具体表现

当下，通过有关部门的研究调查发现在我们国家对胎儿利益的侵害主要表现在两个方面：一方面为对胎儿人身利益的伤害，比如受环境的影响，使胎儿先天畸形；意外怀孕后的人工流产等等。另外一方面是对胎儿财产利益的伤害，比如胎儿的遗产继承权。胎儿虽然无法直接控制财产，但是按照正常的理论胎儿毕竟是未来的自然人，它对财产应该享有继承权，和受遗赠等权利，如果对于胎儿这方面不给予相关的保护，那么胎儿的未来势必会受到很大的影响，甚至间接影响到胎儿的生命健康权。虽然我国继承法对于胎儿的继承权还是有相应的规定，但这已经远远满足不了社会的现状。

（二）侵害行为的特征

1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。

2.侵害行为一般都具有时间上的特定性。对胎儿造成损害是在胎儿还没有出生之前，因此对胎儿造成损害在时间上有限制，即一般都限制在母体妊娠期间。当然，如果是在受孕前期对母体造成的健康上的损害等影响了受孕后胎儿的正常发育，一般认为也属于对胎儿的侵权行为。

3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。

4.侵害行为与损害结果之间一般具有时间上的间隔性。正如第一个特征所说，侵害胎儿的行为一般都是间接损害母体，因此往往会导致损害结果要隔一段时间才会发生。

二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷

在中国的民法通则中对胎儿利益的保护几乎为零。目前有关胎儿利益保护的法律法规仅有《继承法》第28条。这规定仅仅是针对胎儿的财产利益的保护规定。正如前面提到的目前我们国家对胎儿利益的损害不仅仅是财产利益，胎儿的生命健康权已经成为了更为需要关注的热点。而在现实生活中有许许多多为了争取遗产而损害胎儿的个案，他们利用各种手段迫使胎儿胎死腹中。而我们却没有办法通过法律上的手段来进行保护。这无疑对法律提出了一个严峻的挑战。而纵观世界各国，有很多国家对胎儿的生命权健康权都作出了相应的解决办法。比如大陆法系有关的总括保护主义、个别保护主义、绝对主义等等。

三、世界各国对胎儿利益保护立法模式

在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。

（一）英美法系国家的立法

英美国家对胎儿利益的保护不局限于传统的一般理论，而是根据胎儿保护的现实状况及现实需要，灵活的利用相关的法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。例如在美国，早期法院否认胎儿可享受利益。但是后来由于医学、科技的进步，人们对于胎儿的认识更加的科学，到了20世纪中叶，普遍认为胎儿出生时候为活体的，可以请求相应的损害赔偿，用实务的态度，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。

（二）大陆法系国家的立法

大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。

1.总括保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及到受孕的时候享有的权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”但是总括保护主义存在先天的缺陷。

2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。

3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。

四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想

在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。

（一）胎儿的人身利益

1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。

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我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

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我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？

这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

（一）统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。

（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

（三）与民法典的分工配合

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一、前言

我国的消费者撤回权制度不像欧美法一样，有着详细章程来作规定，但作为一项消费者的保护性法律工具，我国的《消费者权益保护法》还是确立了一般性的管理制度。目前，我国立法界对消费者撤回权制度的研究还处在起步的阶段，在需要相关的法律法规作为依据时，通常以德国撤回权制度和英美冷却期制定的措施为准，而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度合理性基础的研究成果甚为少见。

二、消费者撤回权制度的产生意义

1960年以后美国和欧洲等多数发达国家和地区都相继在法律法规的章程里规定了消费者撤回权制度，消费者在准备不充分和行为仓促时订立合同后，法律规定其仍有机会，有权利对所签合同进行修正。我国现有的法律法规也规定有消费者撤回权制度。2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》第一次对消费者撤回权的制度进行了规定，国务院早在2005年就已经颁布了《直销管理条例》第25条规定：“每一位以任何形式进行直销模式的公司或机构首先须建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。”

三、消费者撤回权的系统范畴

我国把有关消费者撤回权制度放在了《消费者权益保护法》这一基本法律中，并给予了规定。在德国，消费者撤回权制度是独立于民法之外的特别立法，从德国法经验来看，其采用了系统范畴的思路，将撤回权统一纳入民法典之中。这一点我国可以借鉴，当然我国的消费者权益保护法也是有专门针对性的法律法规，只是相关规定远没有德国法详细。德国立法者在2000年时将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》中，并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》及《远程销售法》等单行法。在2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第355条至第359条分别规定了撤回权的构成前提、效力和法律后果等。

四、消费者撤回权与诚守合约

（一）消费者撤回权的使用条件

消费者撤回权的使用条件，在什么时候适用于相关权力，这主要由两个方面因素决定，其中之一是消费者与经营者的交易关系是否已经构成。对于消费和经营者的判断有两种立法模式：第一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；第二种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。《德国民法典》在第13、14条中有明确的规定，对消费者和经营者进行定义。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”没有对经营者作出界定或定义。

（二）任意撤回权与诚守合约

为了保障合约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即诚守合约原则。诚守合约原则的主要目的在于保护交易和信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为让步，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。诚守合约与合同自由都是个人自决的表达，所谓意愿自由，当个人在行使自由的同时，也即表示实际上的、在自由中形成和行使的意思。没有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地作出允诺的情况下，诚守合约才有其合理性。在实质之意思自由无法被保障，反而处在他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。

五、结语

消费者撤回权之产生意义在于保障消费者与经营者之间合理性利益，消费者如在其于思想上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期限予以思考，由其决定撤回意愿，最后结果是经营者也并不会亏损。撤回期间制度所规定的内容为撤回权制度中的核心内容，在告知经营者撤回权或者获取信息时点开始起算。消费者撤回权和消费者退回权是两个不同的概念，后者有利于经营一方，在不对消费者进行主动告知的情况下，还要求消费者先履行其义务，德国法对此有明确的法律规范，我国视情况方允许开放此项法规，我国是以消费者撤回权为主要原则。在消费者撤回权的构成前提上，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由或证明其撤回之理由，既不需要有对意思决定的真实妨碍，又不需要考虑撤回动机，其实质为任意之撤回权。在利益衡量上，消费者解销契约的自由与经营者信赖诚守合约的利益相冲突。要否认相对人的信赖利益，除了须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可归责于相对人的事由，于上门交易或远程销售情况下，可归责事由来自于经营者的行为，其为行为责任，并不根据过错归责。由于经营者负有告知撤回权以及信息提供之义务，其并无信赖契约将来有约束力之根据，故赋予消费者撤回权有其合理根据。

参考文献：

［1］迟颖.论德国法上以保护消费者为目的之撤回权.政治与法律，2008，（6）；

［2］周显志，陈小龙.试论消费信用合同“冷却期”制度.法商研究，2002，（5）；

［3］严欢欢.冷却期制度研究.河南高等专科学校学报，2007，（4）.

［4］张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景.比较法研究，2009，（6）.

［5］Vgl.HKK zum BGB/Schmoeckel，§§312 if.，Rn.75;Medicus/Lorenz，SchuldrechtI，AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008，S.282，Rn.585.

［6］《上海市消费者权益保护条例》第28条规定：“经营者以上门方式推销商品的，应当征得被访问消费者的同意。上门推销时，推销人员应当出示表明经营者授权上门推销的文件和推销人员的身份证件，并以书面方式向消费者告知推销商品的性能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起7日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于7日的除外。商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。”

［7］Vgl.G.Reiner，Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg，AcP 2003，S.4.

［8］Vgl.Wolf/Iarenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§39，Rn.20，S.718.

［9］Vgl.Heck，Wie ist den Mi(3brauchen，welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben，entgegenzuwirken 131，180f.，192.

［10］同上，第148页.

［11］Vgl.Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v.28.7.1969.BGB1 1986.

［12］Vgl.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag，1997，（5）：123.

［13］Vgl.Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v.16.1.1986，BGBI 1122.

［14］Vgl.Staudinger/Kaiser，BGB，Neubearbeitung 2004，§355，Rn.6；Wolf/Larenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§ 39，Rn.11，S.715.

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通过对英美德日四个国家社团立法框架的考察，没有国家只采用单一的立法层次来规范社会团体，往往同时具有多层次、多方面的法律规范，形成规范社会团体的多层次的法律框架。而且规范和调整社团的基本法在整个社团法律框架中居于主导地位，即使是作为普通法系的美国，也通过专门的成文立法的形式对社会团体法人和非法人社会团体进行规范。具体体现在宪法、民法典和社团法、行政立法及其他相关法律文件中。

2．宽严并济的设立模式

各国对于社团的设立通常采取两种立法模式：自由设立模式和登记设立模式。社团的法律形式普遍不受限制，除了在民法或商法的基础上成立的法人以外，大量存在的非法人社会团体同样受到法律的承认和保护，如德国的无权利能力社团、日本的任意团体、英国的非法人社团和美国的非法人非营利社团，这类社团均不具有法人资格，但是都具有合法性。对于具备法人条件的社团经过注册登记程序，可以取得法人资格，会员对社团债务承担有限责任，可以依法享受税收优惠待遇，如德国的有权利能力社团、日本的一般社团法人、英国的慈善法人组织和美国的非营利社团法人。各国法律一般兼具以上两种设立模式，社团的设立者根据社团自身条件和会员的共同意愿自主决定是否依法取得法人资格，而对于影响力大、公益性强的社团则往往必须具备法人资格才能获得更多的税收优惠，如日本的公益社团法人。个别国家采用了自由主义与部分许可制相结合的社团设立模式。对普通社团采用自由主义设立模式的同时，对于想要获得法人资格的社团则要求其通过许可并进行注册登记，如英国的慈善法人组织。部分许可制是一种宽严并济的管理模式，是一些国家经历了对社团从严格控制到合理限制的历史性选择，因此这一制度设计被认为“是一种在政策上易于被采纳的方式，这样的方式可在一定程度上维持国家控制和结社自由之间的平衡，不失为一种可行性很高的策略选择”。[6]从英美德日四国的社团设立模式可以看到，对于不具有法人资格的社团，均承认其具有合法性，而且对于同一地域范围内可能存在的业务相同或相似的社团并没有通过设立程序进行限制或禁止，而是采取开放的态度，允许社团之间存在竞争关系。

3．多元化的筹资渠道

社团作为非营利性社会组织，其收入来源主要包括会费收入、政府资助、社会捐赠、服务收入和经营性收入等形式。从各国实践来看，无论是政府主导型还是市场主导型筹资模式，政府资助往往在社团各项收入来源中居于重要地位，虽然各国比例高低不一，但是政府对社团等非营利部门进行资助的绝对数都是相当可观的。在这些非营利部门比较发达的国家，政府对社团给予资金支持，并没有影响社团独立于政府部门的本质属性，甚至可以作为社团主要的收入来源。因此，一个国家社团的独立性与自治性，并不必然与政府的资金支持相矛盾，关键要看这一国家的社团和市民社会的发展水平和发展阶段，市民社会越发达，政府的资金支持越不容易对社团的独立性和自治性产生影响。这一现象对我国的社团筹资立法具有不小的启示意义，在处理政府资助与社团的独立性和自治性的关系问题上，需要辩证地分析和处理。对于社团通过从事营利活动进行筹资的权利而言，在英美德日四国中没有任何一个国家采用了“绝对禁止主义”或“原则禁止主义”。四个国家均不约而同地采用了“附条件许可主义”的社团筹资模式，即允许社会团体等非营利组织从事营利活动，包括商业活动，但必须将所得用于更广泛的非营利目标。如德国民法规定的副业特权规则，即非营利组织在追求其非营利宗旨过程中可以经营某项营利性副业，譬如戏剧协会在出售的节目单上刊登广告的行为，但是绝对不能成为非营利组织的主要目的。日本的《特定非营利活动促进法》规定NPO法人可以从事特定的收益活动，但是该收益活动不得影响非营利活动的进行。英国也不禁止社团从事商业活动，但要求其收入必须应用于非营利目的。美国则把非营利社团法人的营利活动区分为“相关的商业活动”和“不相关的商业活动”，前者指与非营利社团法人宗旨密切相关的商业活动，而后者指与非营利社团法人宗旨无关的商业活动。美国法上的这一划分一方面反映了非营利社团法人可以从事的商业活动的范围是相当广泛的，同时也是政府对其不同性质的商业活动给予区别税收待遇的需要。

4．健全的配套法律法规

通过对英美德日四国社团立法的考察，除了规范和调整社团的基本法以外，还需要建立健全配套法律法规为规范、管理和服务社团提供必要的法律依据，并将政府对社团的政策贯彻于社团立法中。通过立法建立起税收制度、社团信息公开和披露制度、禁止利润分配制度、公平竞争制度以及社会保障制度，以避免社团公信力受损、与公司等营利组织进行不正当竞争，确保社团的非营利性及公益性实至名归，缓解社团的人力资源压力等，从而为实现依法对社团进行监督、管理和服务提供不断完善的法律环境。[8]

二、完善中国社团立法的基本思路

1．转变立法观念，解放思想，实事求是

结社自由在当代中国的现实意义问题已经有各个学科领域的诸多学者进行过深入细致的研究，可以说结社自由与社会秩序之间的确存在密切联系，但是两者关系的走向取决于若干中介性变量，并不是封闭性的此消彼长的对立关系。从理论上讲，“根据共同生产的理论，公民的这种参与有助于改善公共品的质量。由此不仅提高了公民对国家的满意度，而且弱化了他们对国家行为的批评，确切地说是推动了他们对政府的正面看法。”[9]鼓励市民的结社活动和政治参与的热情不仅在私人层面上有利于提升个人对生活的满足感，而且从国家和社会层面来讲更有利于提高个人对政府机构的满意度，因此是有利于维护社会秩序稳定的。根据我国现行社团法律法规实效偏低，社团立法严重滞后于社团发展现状和客观需求的实际情况，以往对社团的缺乏信任、抑制发展、限制竞争等保守观念、指导思想和法律规定均亟待扭转和改变。真正解放思想、实事求是的做法是进一步明确结社自由权是私权的本质属性，客观分析社团对于分担政府社会治理的压力、满足人民群众对公共产品和服务日益多元化的需求、推动民主政治的发展、促进中国社会主义市民社会的健康发展、实现人的自由全面发展等方面的积极的、不可替代的作用，正确认识社团的健康发展与长足进步的重要意义。在进一步转变社团立法观念的基础上积极付诸于实际行动，变缺乏信任为信任先行、制度保障；变抑制发展为积极培育、依法管理；变限制竞争为鼓励竞争、优胜劣汰。只有从观念、意识上进行深刻反思并积极转变，才能正确对待结社自由，重视社团立法的完善并积极开展立法调研，这应该是完善我国社团立法的逻辑起点和出发点。

2．通过制定民法典明确社团的民事主体地位

根据目前我国民事关系发展变化的实际情况和客观需求，完善社团立法应该以民法典的制定为契机，明确社团在我国民法典民事主体制度中的基本法律地位。基于目前我国公益事业取得突飞猛进发展的现实情况，在制定民法典时有必要建立起我国的公益法人制度，为进一步通过配套的法律法规来建立健全公益法人运作制度提供民法典上的依据和组织基础。因此，在进行法人分类时应该按照是否具有公益性为标准，将非营利法人划分为公益法人和互益法人，社会团体法人根据是否具有公益性而分别归属于公益性社会团体法人和互益性社会团体法人。在公益法人中，公益性社会团体法人、民办非企业单位法人和基金会法人均是重要的公益法人形式，在推动我国公益事业发展进程中发挥着核心作用。同时，应该尊重社会生活实际，明确承认包括非法人社会团体在内的非法人组织的民事主体资格，非法人组织以是否营利为标准，划分为营利性非法人组织和非营利性非法人组织，前者包括合伙企业等不具有法人资格的非法人组织，后者主要指非法人社会团体。从而在民法典中确立三元民事主体结构，为广大社团能够以自己的名义作为独立的民事主体参与民事活动、明确权利义务关系提供法律依据，这应该是完善我国社团立法的基础。

3．抓紧制定社团法

在私法自治所包含的五项内容中，财产自由、合同自由、婚姻自由和遗嘱自由四个方面已经分别通过《物权法》、《合同法》、《婚姻法》和《继承法》予以落实，唯独结社自由仍面临着基本法缺位的局面。纵观各国社团立法实践，普遍承认结社权乃私权的范畴，因此通过民法典或民事单行法等私法来规范和调整社团及其活动是比较通行的做法。以宪法为纲领，民法或社团法为核心，配套法律法规为辅助的多层次的社团立法框架已经被多国的立法实践证明为科学有效的社团立法模式，是值得我国社团立法借鉴的有益经验。根据目前我国社团及其立法的实际情况，社团法应该是一部民事单行法，以落实结社自由为基本宗旨，以保障社团的基本权利为主要目的，包括社团依法开展活动的自、筹资权、公平竞争权等实体性权利。以规范社团的设立行为、完善社会团体法人的内部治理结构以及明确社团财产关系和法律责任等实体性法律规范为主要内容，这应该是完善我国社团立法的核心。[8]

篇9

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-138-01

一、中国商法的发展现状及争议

（一）“民商合一”和“民商分立”

关于中国商法的发展，“民商合一”和“民商分立”的争议自改革开放以来一直延续至今，主张“民商合一”的学者认为，商法的个性小于其与民法的共性，民法原理足以解决所有商事问题，故不必再制定商法典，应制定民法典统一调整民商事关系，将商事规范完全纳入民法中。而主张“民商分立”的学者则认为，随着时代的变迁和社会的发展，现代市场经济社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事法律制度和商法思想已经逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则，故应制定商法典调整所有商事关系，不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点。

（二）《商法典》和《商法通则》

在我国，实质意义上的商法虽早已大量存在，但尚不存在形式意义上的商法。关于商法的形式问题，我国法学界又出现了《商法典》和《商事通则》（也叫《商法通则》）的争议。

主张制定《商法典》认为，在民商分立的理论基础上，商法无疑应作为一个独立的法律部门，那么，在立法上，就应当采取二元结构的立法模式，在民法典之外单独制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的资本主义国家数量日益增多，似乎成为全球范围内的一种趋势。

主张制定《商法通则》的学者们则认为，鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法典实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要也不切实际。我国目前颁布的均为单行商事法律，在这种情况下，制定一部《商法通则》作为调整商事关系的一般规则，从而指导现有单行商事法律的适用无疑是更佳的选择。

在我国商法不宜法典化的原因在于：商事活动的易变性决定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜频繁修改，无法对社会经济生活的最新变动作出迅速地回应，频繁地修改或补充商法典将影响其稳定性与权威性，故商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的潮流。可见，“法典化之后，单行法形式的兴起也是非常正常的。法典化不是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律发展的一个阶段。”当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。因此，商法不宜法典化。

二、中国商法的发展趋势

在学界对民商分立的可能性和必要性进行大量论证之后，民商合一的观念已逐渐被民商分立的观念所取代，且商法形式上独立的观念已渐渐淡化，正在由形式主义向实质主义转变。如上所述，中国已制定一系列单行商事法律，但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范，而商法又不宜法典化，那么适时制定一部《商事通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善，就显得尤为重要了。

（一）制定《商事通则》的必要性

1.从需求上看，随着市场经济的快速发展，法律尚未规定的商主体和交易行为、方式在经济活动中不断出现，这些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法实践的进行和商法在中国的长远发展。同时，由于各个单行商事法律法规之间缺乏协调性和统一性，法律法规之间出现了“撞车”现象，各个单行商事法律似散沙一盘，难以发挥整体效率，因此中国的商事实践迫切需要《商事通则》的出台。总之，制定《商法通则》符合我国社会经济和法律意识的发展水平，与我国立法和司法实践经验以及理论研究成果相互适应。

2.从供给上看，商事通则模式最能满足中国社会经济发展的需要，为商事活动创造良好的商法环境。一国商法环境的良莠直接关系其商业发达经济繁荣与否。面临时展的新需求，《商事通则》的制定，对于单行商事法律而言，可以起到统帅和补白的作用，发挥整体效率，从而为商法活动提供更为良好的商法环境。

（二）制定《商事通则》的可行性

理论上，商法学界就《商事通则》的制定问题作出了很多有益的探索，并且已经取得了大量科研成果，为《商事通则》的制定奠定了理论基础。

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随后，市司法局社区矫正科科长王伟为社区矫正对象讲授新颁布的《社区矫正法》和《山东省社区矫正实施细则（试行）》的相关内容，从社区矫正对象的报到流程、日常监管、学习教育等相关规定进行了详细深入的讲解，告诫社区矫正对象一定要认真学习、深刻反思、认清错误、服从监管，不断提高学法守法遵法用法的法治意识，树立法不可违、违法必究的法治观念，做知法、守法的合格公民。