违约责任的法律特征模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇违约责任的法律特征，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)20-0192-01

一、 违约责任与侵权责任竞合的概念、特征

违约责任是民事责任的重要内容,是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施,通常又称为违反合同的民事责任,它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。侵权责任也称侵权民事责任,是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。

违约责任与侵权责任的竞合,是指某一违反民事义务的行为同时符合违约行为的要件和侵权行为的要件,从而导致违约责任和侵权责任一并产生,且基于一个不法行为产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。违约责任与侵权责任竞合具有以下特征:(1)行为人只实施了一个不法行为。一个不法行为引起多个民事责任,是民事责任竞合的基本特征,是责任竞合产生的前提条件。(2)同一不法行为同时满足违约责任和侵权责任的构成要件。这是民事责任竞合的决定性条件。(3)违约责任和侵权责任之间相互冲突。即违约责任和侵权责任之间不能相互吸收或同时并存,行为人只能承担其中之一。

二、违约责任与侵权责任的区别

由于违约责任与侵权责任两者存在重大差异,因此当事人依合同法提起违约之诉,还是依侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。关于违约责任与侵权责任的区别,主要有以下几方面:

1.归责原则的区别。一般认为,违约责任适用严格责任或过错推定责任,侵权责任适用过错责任为归责的一般原则。

2.举证责任不同。根据我国民法规定,在合同责任中,违约方应当证明自己没有过错,否则,应承担违约责任。在一般侵权责任之中,受害人有义务就加害人有无过错问题举证,而在特殊的侵权责任中,应由加害人反证证明自己没有过错。

3.时效的区别。从我国民法通则的规定来看,因违约产生的损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但在出售质量不合格商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或损毁的情况下,则适用1年的诉讼时效规定。

4.责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。但在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件(如不可抗力)以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。

5.责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式,由法律规定或当事人约定,因而在违约事实发生以后,违约金的支付并不以对方发生损害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式,以实际发生的损害为前提。

6.责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿,且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。但对侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,还包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失,还包括间接损失。

7.对第三人的责任不同。在合同责任中,如果因第三人的过错致合同债务不能履行,债务人首先应向债权负责,然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中,贯彻为自已行为负责的原则,行为人一般要对因自己的过错致他人损害的后果负责。

8.诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定,因合同纠纷提起的诉讼,同被住所地或合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

三、违约责任与侵权责任竞合的法律制度

1.法条竞合说。此说认为违约行为和侵权行为违反了不同的法律规范,当同一行为具备违约责任和侵权责任构成要件时,适用特别法优于普通法原则,仅发生合同上的请求权。

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违约责任，也可以称违反合同的民事责任。通常是指一方或双方当事人违反合同规定的义务，依照法律规定或者合同约定由违约方所承担的民事责任，是违   

反合同义务的结果。

违约责任的承担形式，是指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。当事人只要违反合同，就应当承担违约责任。违约责任的承担形式依据合同法分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损

失、违约金、定金等形式。

合同法对违约责任的承担形式作了上述规定，但实践中，如何确定违约责任的承担形式，一是要根据当事人合同中的约定或法律规定；二是根据当事人的请

求；三是要结合具体案件的具体情况确定。

一、继续履行

违约责任的继续履行，在《民法通则》第111条规定为：“当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条规定与《民法通则》第111条的规定类似。第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”

（一）继续履行的含义和特征

继续发行，又称实际履行、特定履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行与一般履行行为有所不同，它是法律规定的对违约行为人的一种强制措施。继续履行作为违约救济的方式之一，一直为我国合同法律所确认。需要指出的是，实际履行后，还有其他损失的，可以请求赔偿损失。

继续履行具有如下特征：

1、继续履行是承担违约责任的形式之一。《合同法》第107条明确规定，继

续履行是一种承担违约责任的方式：（1）继续履行是在当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务因而为法的强制，属于责任的范畴。（2）继续履行是一种独立的违约责任形式，与采取其他补救措施、赔偿损失等违约责任形式一样，其适用的前提是合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，而不需要以其他违约责任是否能够适用为前提条件。

2、继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定来应交付的标的。法律之所以要规定不同的违约责任形式，是因为需要从不同的角度对受害方给予救济，由此不同的违约责任方式有着不同的功能和作用，从满足受害方的需求方面其相互之间不能替代。尽管一些责任之间存在着排斥的关系，但其主导方面是互补的关系。继续履行的功能是满足债权人获取债的标的意图，如果债权人的主要意图是为了获取标的，那么，继续履行就有着特别的意义。反之，债权人对于是否获取标的本身并不在意，而主要是通过标的交易获取利润。那么，如果履行就未必有太大的意义。因此，继续履行在有些合同中对于债权人有特别的意义。在有些合同中不一定有太大的意义。但是，无论其意义如何，其功能都是为了实

现合同的宗旨。

3、继续履行是实现履行原则的补充或延伸。在我国《合同法》的履行原则中常常强调实际履行原则，即按照合同约定实际履行权利义务而不能以其他方式替代合同的实际履行。实际履行首先是应当为意义上的正常履行，即当事人自觉地按照合同的约定继续履行，使合同目的得到正常实现。合同的正常履行固然是常态，而不履行合同或者不完全履行的现象也在所难免，在合同不能得到正常实现时，强制实际履行不失为一项对实际履行原则的补救或补充，是实际履行原则的一种延伸。

4、继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。《合同法》第112条规定：“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”作为解除合同，就是合同关系

不复存在，债务人也不再负履行义务，因此，解除合同与继续履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

（二）金钱债务违约的继续履行

金钱债务是指当事人所负直接表现为支付货币的义务。当事人未履行金钱债务的违约行为，即未支付价款或者报酬的行为，包括两个方面：一是完全支付价款或报酬；二是不完全支付价款或报酬。无论是完全不履行还是不完全履行，违约方都应承担相应的违约责任。《合同法》第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。这里既包括了完全不履行也包括了不完全履行，也就是说，无论是完全不履行，还是不完全履行，违约方都应承担支付相应价款或者报酬的义务，守约方都有要求违约方支付相应价款或者报酬的权利。违约方完全不履行时，守约方有权请求其支付全部价款或报酬，违约方不完全履行时，守约方有权请求其履行其未履行部分。

（三）非金钱债务违约的继续履行

非金钱债务，是指除货币支付以外的债务，如提供货物、劳务、完成一定工作量等。非金钱债务不同于金钱债务，其标的往往更具特定性和不可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。当事人在履行非金钱债务时存在违约行为时，包括不履行非金钱债务和履行非金钱债务不符合约定条件时，通常守约方均可请求违约方实际履行。在违约方不履行非金钱债务时，守约方有权请求人民法院采取强制措施，强制违约方履行其非金钱债务。但守约方的履行请求，并不排除经守约方的请求，由违约方主动实际履行非金钱债务。

（四）对非金钱债务违约的继续履行的限制

根据《合同法》第110条之规定，对于非金钱债务的违约，有下列情形之一的，权利人不能再向债务人提出继续履行的请求：

1、 法律上或者事实上不能履行。履行的目的是促使违约方完成履行合同约

定的义务，但如果因违约方的违约使合同丧失了履行可能性，在此情况下，强制债务人履行义务也是不可能的。这里的“不能履行”是指履行的标的客观不能和永久不能，如果只是暂时不能的，对方仍可要求违约方履行。不能履行包括法律上的不能履行和事实上的不能履行。法律上的不能履行主要体现在根据法

律规定，违约后债务实际履行会与其他法律相冲突。如在债务人破产时，如果强制其履行其与某债权人所订立的合同义务，这实际上是赋予该债务人优先权，使其优于违约方的其他债权人受偿，这是有悖于破产法的规定的。二是在某些情况下，法律并不要求违约方实际履行，而只能要求其承担其他违约责任。事实上的不能履行体现在标的的特殊性，如标的物是特定物时，因债务人违约致使其毁损丢失的，就在事实上无法继续履行。

2、 债务的标的不适于强制履行或者费用过高。债务的标的是指债务内容，

也就是说债务人按照合同约定应当履行的合同义务内容。强制履行又称强制实际履行，是指当事人一方不履行合同或者履行不符合约定时，另一方要求法院强制违约方按照合同约定履行其义务，不得以支付违约金和赔偿损失等其他违约责任代替履行。强制履行有两层含义：一是非违约方必须借助国家的强制力才能使违约方完成履行；二是必须要求违约方按照合同约定的债务标的履行。但如果债务的标的不适于强制履行，非违约方不得要求违约方履行，如在基于人身依赖关系以及提供个人服务产生的合同义务不适于强制履行。强制债务人提供一定劳务就可能涉及侵犯人身自由的问题，我国宪法和法律都规定了公民的人格尊严和人身自由不受侵害，如果强制债务人履行一项劳务势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权。此外，如果强制履行费用过高，会在经济上导致不合理。非违约方也不得请求强制履行，任何合同的履行都要体现在经济上的公平性和合理性，违约责任的目的在于弥补非违约方的损失，平衡合同双方的利益。如果费用过高，既会给违约方带来不合理的负担，又会给履行本身付出巨大的经济代价。因此，履行费用过高的，非违约方只能选择其他违约方式得以救济。

3、 债权人在合理期限内未要求履行。债权人在合理期限内未要求履行，是

指合同一方当事人违约后，债权人应当在合理的期限内向违约方提出继续履行的要求，如果超过合理的期限，债权人的这种请求即先消失，不能再提出继续履行的要求。至于何为合理期限内，法律没有明文规定，这就要求根据具体案件的具体情况斟定。但不能违反法律有关诉讼时效期限之最长规定。

二、采取补救措施

采取补救措施，主要是指当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或扩大，而由违反合同行为人依法律规定或者约定采取的措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式，主要适用于质量不符合约定的情况。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退伙、减少价款或者报酬等违约责任。”

（一）违约人承担的违约责任的确定

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。如当事人已经作了约定的，依据合同自由原则，自然应适用当事人双方的约定，但这并不排除法律对约定的调控。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以适用法律推定。

（二）法律推定的责任形式

当质量不符合约定的，如适用《合同法》第61条仍无结果的，则受损害方可根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等责任形式。具体而言：

1、修理。修理指合同一方当事人交付的标的质量不合格，有修理的可能并为债权人所需要时，债务人消除标的质量缺陷的补救措施。该种补救措施主要适用于买卖合同承揽合同等。

2、更换。更换是指合同一方当事人交付的标的质量不合格，在没有修理的可能，或者如果进行修理所需费用过高或者修理所需时间过长的情况下，债务人交付，同类、同质量、同重量的标的物的补救措施，该种补救措施多适用于买卖合同。

3、重作。重作是指在基本建设工程承包、承揽等合同中，由债务人重新完成工作成果的补救措施。

4、退货。退货意味着要解除合同，只有在卖方所供标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的，买方才可选择退货的补救措施。

5、减少价款或者报酬。当事人在合同履行中，若质量不符合约定的，受损方有权请求减少价款或报酬，以维护受损方的合法权益。

三、赔偿损失

（一）赔偿损失的概念及特征

所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产

损失的一种违约责任形式。它是指由法律规定的，一方当事人违反合同给另一方造成损失的，应对此损失承担的补偿性责任。

赔偿损失，是违约责任中的一种重要形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第113条规定了赔偿损失的方法，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后，可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

违约的赔偿损失具有如下特征：

1、违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务或者合同没有成立、合同无效、合同被撤消等，其所要承担的不是违约的赔偿损失责任，而是应当承担缔约过失等其他责任。

2、违约的赔偿损失具有补偿性。违约的赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。违约的赔偿损失一般是以违约所造成的损失为标准，这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。

3、违约的赔偿损失具有一定的随意性。我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。

4、违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。

（二）赔偿损失的构成要件

赔偿损失的构成要件，因其适用的归责原则不同而有所不同。

在适用过错责任原则时，赔偿损失的构成要件包括：（1）损害事实。损害事实的存在是承担赔偿责任的第一要素，没有损害事实的存在，也就根本谈不上支付赔偿金。（2）违约行为。如果仅有损害事实的发生，但不存在违约行为，也就是说，损害事实的发生是由于其他行为造成的，行为人也不承担责任。（3）主观过错。（4）违约行为和损害事实之间存在因果关系。

（三）赔偿损失的原则

因合同当事人的违约行为给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应当遵循下列原则进行：

1、完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任，也就是说违约方不仅应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。当然，《合同法》中所称的定金赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时此种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

2、合理预见原则。定金赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。

我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其主要内容为：（1

）预见的主体为违约方；（2）预见的时间为合同订立之时；（3）预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围；（4）判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。

3、减轻损害原则，是指在一方违约并造成损害之后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金中扣除本可避免的损害部分，所以也称为采取适当措施避免损失扩大原则。

减轻损害原则的构成要件：（1）损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错。（2）受害人未采取合理措施防止损害扩大。受害人根据当时的环境，尽自己的努力实施了一般人认为可能防止损害扩大的有效措施，即使行为结果未能阻止损害的扩大，也认为受害人尽到了义务。（3）受害方的不当行为造成损害的扩大。

4、损益相抵原则，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围，即违约方仅就其差额部分进行赔偿。

损益相抵原则的构成要件：（1）违约损害赔偿之债已经成立，这是适用损益相抵的前提条件。（2）违约行为造成了损害和收益，即违约行为不但给受害人造成了损害，而且为受害人带来了收益。违约行为与损害和收益都具有因果关系。

5、责任相抵原则。《合同法》第120条规定；“当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。”这体现了责任相抵原则，其构成要件是：（1）当事人双方都违反合同。即双方都存在违约行为，是适用相抵原则的前提。（2）双方各自承担相应的责任。

四、违约金

（一）违约金的概念及特征

违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。违约金是合同违约方应承担违约责任的方式之一，违约金在大多数国家通常由合同当事人约定，法律对此不作规定。其具有以下特征：1、违约金是由合同当事人约定的；2、违约金的数额是由当事人预先确定的；3、违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。

（二）违约金的性质：第一，违约金的稳定性；第二，违约金的惩罚性和补偿性。

（三）违约金责任的构成要件

违约方承担违约金责任应当具备以下条件：1、当事人一方违反合同的行为存在；2、有违约金责任的约定；3、当事人违反合同行为不具有免责事由；4、对违约金责任的限制，《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

五、定金

定金的概念及特征

定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付一定金钱或其他代替物，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金具有以下特征：1、定金具有从属性，是从属于主债权的从债。2、定金具有实践性，定金担保不仅需要双方当事人的意思表示一致，而且还需要实际交付定金。3、定金具有违约金性质，在定金合同有效的情况下，定金交付以后，主合同双方当事人无论哪一方未按合同履行，定金就会对违约方进行制裁，并可补偿债权损失，定金就相当于预先交付的违约金。

定金依法成立，并实际交付，便产生了法律效力。定金的法律效力是指定金合同有效成立后在当事人之间产生的相应权利义务关系。在发生违约情况下，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。需要指出的是，定金与现实生活中存在的预付款是不同的。预付款是当事人预先付给对方一定数额的价款，实质上是一种在合同履行期限还没到时而提前支付的价款，是对合同义务的预先履行，它本身就是价款或者价款的一部分，它不是对合同履行的担保，在对方不履行合同时也不适用双倍返还的定金罚则。

主要参考书目：

（1）最高人民法院编著：《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年版

（2）李国光主编：《中国合同法条文解释》，新华出版社，1999年版

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一、违约责任、侵权责任概述

违约责任是民事责任的重要内容，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，我国合同法为了确保合同债权实现，使当事人实现订立合同的目的——履行利益的实现，法律明确规定，当事人违反合同约定的义务时，应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第122条，共十六条，具体规定了违约责任及其补救措施，为合同权利的实现提供了基本制度保障。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任的实施是以国家强制力作保障，它不以行为人的个人意志为转移。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

二、违约责任、侵权责任的共同点

违约责任与侵权责任尽管性质不同，但都属于民事责任，具有民事责任的一般特征：

1、责任主体具有平等性。两者主体都只能是平等的民事主体，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。

2、责任形式具有财产性。违约责任、侵权责任主要表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。《合同法》第 107条至第114条的规定充分体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的主要责任形式是赔偿损失，同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事责任措施。

4、责任承担具有意定性。即合同当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算方法、赔偿数额的多少等进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是允许当事人依法协商议定的法律责任特性。

三、违约责任与侵权责任的不同点

1、保护的利益不同。违约责任侧重于保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益,是指合同有效成立后，当事人双方应当按照合同约定全面履行各自的权利义务而产生的预期利益，又称为积极行为利益或积极合同利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

2、责任的性质不同。违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，合同法规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等；违约责任的性质更多的体现在约定性上。

3、承担的义务不同。违约责任就其本质而言是违反合同义务， 这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。

4、责任产生的时间不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。只能发生在合同成立且已生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

5、承担责任的主体不同。违约责任产生于合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于合同当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点。我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。

8、行为形态不同。违约行为按照发生的时间划分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和不适当履行合同义务情形。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。

9、责任形式不同。违约责任的责任形式较多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。违约责任的损害赔偿主要指履行利益或称之可得利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。

11、免（减）责事由不同。违约责任中，当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。

四、正确处理违约责任与侵权责任竞合关系的法律依据

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同的履行过程中，时常会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权 ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竞合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，这充分体现了合同自由的精神。

综观违约责任与侵权责任的异同点，两种责任相互独立、互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竞合的问题。违约责任与侵权责任制度为保护当事人履行合同过程中形成的履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障。因此，对这两种民事责任作本质上的识别，正确认识两种责任的竞合关系，有利于充分保护合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

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[关键词] 缔约过失责任 违约责任 信赖利益 履行利益 责任区别

一、 缔约过失责任与违约责任的由来及含义

〈一〉、缔约过失责任的由来及含义

缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”此后，希腊等国民法典也相应对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任还有不同的表述：有的学者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。有的学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。还有的学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。所以我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

〈二〉、违约责任的由来及含义

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前”。目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中，但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，具有以下相同点：

〈一〉、责任主体都具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。

〈二〉、责任形式都具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

〈三〉、责任结果都具有损害填补性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的填补损害的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

〈四〉、责任承担都具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

〈五〉、二者都是以法律的强制力作为责任实现的保障。任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

〈一〉、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

〈二〉、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益（1）。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益（2），合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

〈三〉、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但是违约责任的性质更多的体现在约定性上。

〈四〉、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

注释(1)所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。

注释(2)所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。

〈五〉、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。作为一种例外，对于某些合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。

〈六〉、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产生的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

〈七〉、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）擅自变更，撤回要约；（4）违反初步的协议或意向协议或许诺；（5）泄露或不正当地使用商业秘密；（6）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（7）违反禁止强制订约的义务；（8）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（9）因一方过错使合同不能成立的行为；（10）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（11）因一方过错使合同变更后无效的行为；（12）因一方过错使合同被撤销的行为；（13）合同不被追认的无效行为；（14）无权而订立合同的行为；（15）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。

〈八〉、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

〈九〉、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

〈十〉、免（减）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充。

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是性质完全不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献：

[1]隋彭生著：《合同法论》，法律出版社，1997年6月版，第72—73页。

[2]邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第15页。

[3]王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第171页。

[4]隋彭生著，见前，第74页。

[5]王家福著：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第128页。

[6]王利明、崔建远著，目前，第572页。

[7]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社，1993年版，第66页。

[8]叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第55页。

[9]—[12]寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282—283页。

[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471页。

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中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）09-0-02

一、引言

根据民事主体违反民事义务的性质、内容的不同，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，违约责任也叫合同责任。违约责任，是指因违反合同约定的义务，合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任，是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。侵权责任是任何人都对他人承担的一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。

二、违约责任和侵权责任的关系

（一）两种民事责任的共同点

违约责任与侵权责任尽管是两种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。

1、主体的平等性。二者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，各主体之间不存在隶属关系或支配关系，都体现了民事责任的平等性。

2、结果的赔偿性。违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第一百零七条、第一百十四条第一款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，同时，还有停止分割、排除妨碍、消除危险等措施。

3、形式的财产性。由于违约责任称为违反合同的民事责任，而合同是最为常用的财产流转的法律形式。违约人承担违约责任的形式依据《合同法》规定，主要有继续履行、支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权责任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系，侵权责任的责任形式是赔偿损失。

4、责任承担的可协商性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。

（二）两种民事责任的不同点

违约责任和侵权责任是两种性质完全不同的民事责任，违约责任是违反合同的责任，侵权责任保护的是固有利益。因此两者的区别显而易见。

1、两者的构成要件及对第三人的法律责任不同。《合同法》规定的违约责任是无过错原则。在违约责任中，行为人只要有违约行为，而且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。而在侵权责任中，一般采用过错责任，只有产品责任、危险责任、环境污染责任和相信关系中的责任是无过错责任。此外，在一般情况下，只有产生了损害后果才能构成侵权行为，要求对方承担侵权责任，而违约行为不以损害为构成要件，在违约责任中，也只有赔偿损失才以损害为成立要件，其他如违约金责任，强制实际履行等均不以损害的实际发生为构成要件。因此，如果当事人以违约责任为由提讼时，不需要举证证明对方有过错，而如果以侵权责任为由提讼时，则常常需要证明对方有过错。作为民事主体，从举证角度来说，主张对方承担违约责任对受害人更有利。

违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。

2、责任承担及赔偿范围不同。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，除了法定的免责事由之外，合同当事人还可以依法事先约定不承担责任，如果没有这种约定，按照《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，免责的条件或者原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，且侵权责任的赔偿范围原则上可包括直接损失和间接损失。

3、诉讼管辖和当事人范围不同。按照《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同双方当事人也可以在书面协议中，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，依法只能由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。鉴于此，受害人在选择行使何种请求权时，还应当从参加诉讼是否经济、收集证据是否方便以及是否有利于将来对诉讼裁判的执行等方面考虑。根据合同相对性原则，违约责任只能发生在合同当事人之间。如果当事人选择违约诉讼，原被告只能是合同当事人，对于受害人已经死亡的，受害人的继承人可以依继承法的相关规定参加诉讼。如果因为违约同时造成了第三人的人身或财产损失，第三人则只能提起侵权之诉，因为第三人与侵害人之间不存在合同关系，所以不能提起违约之诉，否则其诉讼请求将被法院拒绝。并且，由于第三人和合同受害一方当事人不是同一民事主体，其提起的诉讼也只能作为另一个独立之诉对待。同样，如果违约是由第三人或者由第三人和合同一方当事人共同造成的，由于受害人和第三人之间不存在合同关系，受害人也无权主张第三人承担违约责任，并且不能把第三人纳入与合同相对方的违约之诉。此时，受害人只能向第三人主张侵权责任。从上面的分析来看，如果受损害的合同一方当事人提起违约之诉，即使存在合同之外的第三人与合同一方当事人共同侵权，也只能请求合同违约方承担损害赔偿责任，而不能合同之外的第三人。但如先主张侵权责任，由于违约方与第三人共同侵权，则可以将违约方与第三人列为共同被告，同理，在确定原告时，如果选择违约责任，则原告只能是合同对方，而不包括第三人，但如主张侵权责任，则原告和近亲属可能同时会成为原告。因此，侵权之诉的当事人范围有时会比违约之诉的当事人范围更广一些。

三、违约责任与侵权责任的竞合

（一）概念。违约责任和侵权责任的竞合是指不法行为人的同一行为同时对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件，因此而产生的侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。一言以蔽之，违约责任和侵权责任竞合，其本质在于一个不法行为具有违约行为与侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和侵权责任并存。

（二）产生原因。违约责任与侵权责任的竞合产生于合同法与侵权法的分离并各自独立。它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。但从社会的宏观发展来看，分离和独立又是必然的。从历史上看，这种分离在早期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代民法发展的趋势看，虽然随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成等，都使二者具有相互渗透与影响的趋势。故合同法与侵权法的独立是人类文明发展到近代的必然产物，违约责任与侵权责任的分离是符合事物发展规律的。另一方面，根据盖尤斯的分类，违约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系、不法行为人违反的是约定义务还是法定义务、侵害的是相对权还是绝对权以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的责任发生。这样的区分在两大法系中普通存在。然而在现实生活中，上述区别都只是相对的。同一违法行为因本身的复杂性或法律规定本身的交叉，常具有多重性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，使违约责任与侵权责任竞合成为不可避免的社会现象。

四、我国的违约责任与侵权责任竞合制度

《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此可知，我国在一定程度上选择了请求权竞合学说。即当事人有权在发生责任竞合时，自由选择行使何种请求权来维护自己的权利。这种竞合制度充分贯彻了私法自治原则，自有其合理之处。但不可否认，该制度也存在着内在缺陷。由于该制度以责任竞合理论中的请求权竞合说为立法基础，认为在责任竞合的情况下违约责任与侵权责任是相互冲突的，两者不能相互包容和并存，从而认为受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种，而不能同时追究对方的违约责任和侵权责任。“如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。”然而在有些情况下，这对受害人的保护是不够的。因为侵权责任和违约责任各有不同的赔偿范围，而受害人受到损害的利益可能只是在其中一个责任的赔偿范围内，而另一个责任的赔偿范围则不包括。这样，若只选择一个责任则可能使其中的部分受损利益无法获得充分救济，对受害人极为不利。

我国立法中除上述明确规定可由当事人自由选择处理外，还规定了本应可以选择适用的，但法律在特定的情况下或依特定原则规定权利人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书中列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：（1）因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也只能按侵权责任处理；（3）在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理。但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任；（4）如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依据法律的规定合理地确定责任；（5）如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。

五、我国责任竞合制度的完善与重构

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缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”[1]希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任不同的学者有不同的表述，如有学者认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。[2]有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。[3]还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。[4]从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。故，我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。  

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。[5]如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon  Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”[6]我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107  条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies  proceed  right）”。[7]目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，[8]通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，相比较具有以下相同点：

1、责任主体具有相对性。  二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。[9]缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。[10]缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。[11]《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第  107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。[12]责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院  (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

3、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。  

4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，[13]即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。[14]立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。[15]

6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。[16]我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

7、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；（4）擅自变更，撤回要约；（5）违反初步的协议或意向协议或许诺；（6）泄露或不正当地使用商业秘密；（7）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（8）违反禁止强制订约的义务；（9）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（10）因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同  [17]  ，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。[18]

8、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

9、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

10、免（减轻）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是完全性质不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献：

[1]隋彭生著：《合同法论》，法律出版社，1997年6月版，第72—73页。

[2]邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第15页。

[3]王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第171页。

[4]隋彭生著，见前，第74页。

[5]王家福著：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第128页。

[6]王利明、崔建远著，目前，第572页。

[7]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社，1993年版，第66页。

[8]叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，1997年版，第55页。

[9]—[12]寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282—283页。

[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471页。

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违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照规定或者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关的，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。

关键词：合同 合同法 违约责任 预期违约 归责原则

随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。《合同法》是调整“（作为）平等主体的人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新《合同法》实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度。新《合同法》第107条规定， 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。

一、违约责任的内涵及性质

违约责任 就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。

违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法 。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案第115条二款规定“约定的违约金， 视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。我国《合同法》第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。从而确认了违约责任的性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是的，也是可行的。笔者赞同第三种观点，惩罚与补偿兼顾，还是比较人性化的。

二、违约责任的表现形式

根据合同法第107条、108条规定，违约责任的表现形式可分为不履行合同义务、不适当履行合同义务、预期违约三种。传统合同法认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这两种形态在《民法通则》第111条和原《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18 条均有相同的规定，关于第三种形态是多年来争论较大，实践中屡有发生，而一直未被承认的违约形态，这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度，不能不说是立法上的一大进步。

（一）、不履行合同义务，是指当事人在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行合同义务。包括不履行金钱债务和不履行非金钱债务，债务人不履行合同义务既可以是明示，即明确表示不履行义务。也可以默示方式， 即用自己的行为表示不履行合同义务。 根据合同法第107条、110条规定，对不履行合同义务的违约行为，是采取实际履行的原则。所谓实际履行原则，“是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行的情况以外，当事人应按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的代替约定的标的；一方违约时，也不能用偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行”。实际履行原则同时约束合同双方当事人，双方都负有必须实际履行合同的义务，禁止单方变更，但是一方违约时，只有守约一方才享有变更和解除合同的权利。债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债权人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。

（二）、不适当履行合同义务，是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。我国合同法规定，合同履行原则为适当履行原则。它是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式，由合格的主体全面正确地履行合同义务。不适当履行合同义务，又称不完全履行合同。 合同法针对实践中质量纠纷较多的情况， 在合同法第111 条中专门对质量不符约定的补救措施作了明确规定：一是违约责任没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；二是不能达成协议的，可按照合同有关条款，即订立合同的本意，或者按交易习惯确定；三是上述措施仍不能解决的，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。

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随着社会经济的繁荣，产品品种越来越多，伴随而来的产品质量问题也越来越多，如何正确认识这些产品质量纠纷准确适用法律和保护当事人各方合法权益的关键所在。

根据《产品质量法》第二十六条规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身，财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。该条款对产品质量规定了三项要求，不符合要求的为不合格产品，因产品质量不合格而引起的责任称为产品质量责任。产品质量责任是指因产品质量不符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的产品适用、安全和其它特性的要求，给用户造成损失后，由产品的生产者和经销者所承担的民事责任。这里的损失既包括不合格产品对用户的经济效益的影响，也包括不合格产品给用户及他人的人身和财产造成的损害。因此，这种民事责任既包括了违反合同的民事责任，即产品质量违约责任，又包括了因产品质量问题而引起的一种特殊的损害赔偿责任，即产品质量侵权责任。鉴于这二种责任分别由不同的实体法调整，本文试就它们各自的内容、特点及处理谈点浅见。

二、产品质量侵权责任和产品质量违约责任的区别

产品质量侵权责任和产品质量违约责任都是行为人实施民事违法行为应承担的法律后果，但因责任基础不同而有很大的区别：

（一）两种责任的性质不同

违约责任与侵权责任、不当得利返还责任等属于一个阶位的民事责任。产品质量侵权责任是指因产品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、财产损害而产生的债权债务关系。《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。” 按此规定，不符合有关保障人身、财产安全的国家指标、行业指标的产品也被视为一种“缺陷”。有学者针对我国这样的立法指出，判断产品危险合理与否存在两种标准：一般标准，即一个善良之人在正常情况下对产品安全性的合理期望；法定标准，即国家或行业对于某些产品制定的保障人身财产安全的专门指标。那么这两种判断标准是否有重叠的区域？它们的关系又是怎样的呢？普遍认为，当存在国家或行业具体的安全标准时，只要证明该产品没有达到这一标准，即无须再去证明它是否具有不合理的危险，直接认定存在“缺陷”；假如没有有关特殊的安全标准，则适用普遍标准加以判断。

产品质量侵权责任是一种特殊的侵权行为民事责任。产品质量侵权责任的构成要件与一般侵权责任有着重要的区别，主要表现为侵权人主观方面要件的不同。产品质量侵权责任一般实行无过错责任原则，而一般侵权责任则采取过错责任原则。同时，产品质量侵权责任与产品质量违约责任也不同：责任的性质不同。产品质量侵权责任是因侵权损害的发生而产生的债权债务关系，它所侵犯的是财产权、人身权等绝对权利；而产品质量违约责任是以合同关系为前提的，违约人是因违反合同而承担责任，债权债务关系设立在前，违约行为发生在后，所侵犯的是合同双方的相对权利。责任的根据不同。产品质量侵权责任根据法律规定中的侵权行为条款来处理；而产品质量违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款及合同法的规定来调整。责任的后果和承担方式也不尽相同。产品质量侵权责任的后果有财产内容与非财产内容二种。它主要是财产责任，也可采用非财产责任形式，如消除危险、恢复名誉等非财产性的承担责任方式。由于产品质量侵权责任造成他人财产、人身损害的，行为人还可能承担行政或刑事责任，但这并不是说产品质量侵权责任同时也是行政责任和刑事责任；只有在侵权行为确实给他人造成财产损失，行为人才负财产内容的民事责任。而产品质量违约责任是基于合同关系发生的，是一种财产责任，产品质量违约责任则只要有一方违约，不论是否已给对方造成经济损失，都要承担民事责任。承担的方式如继续履行合同、支付违约金等都具有财产内容。

（二）责任主体不同

产品质量侵权责任的责任主体有三种：基本主体或直接责任主体为生产者、销售者，这个基本主体在我国产品质量法中有明确的规定。生产者，也称产品制造者。生产者在产品责任主体中居于核心的位置；销售者。销售者一头联结着生产者，另一头联结消费者，因而是产品责任中处于中间地位的人。产品质量侵权责任的次位主体在我国《民法通则》第一百二十二条中有规定，“运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。” 另外《产品质量法》第四十二条规定：（1）由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担赔偿责任；（2）销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承担赔偿责任。这就是我国法律上对产品责任的次位主体所作的确认。产品责任的法律拟制主体，这种法律拟制主体，是指法律规定只有在拟制情形出现后才承担产品责任的主体。这种主体与生产者、销售者无合同关系，是《产品质量法》所作的特别规定。据此，产品责任的法律拟制主体就是产品质量检验机构、产品质量认证机构、社会团体、社会中介机构、广告宣传机构。法律拟制主体的规定，体现了我国对消费者利益保护的重大突破，为消费者行使赔偿请求权拓宽了救济的途径。而产品质量违约责任的责任主体是销售者，权利主体是用户或消费者，即合同的当事人双方，其他人无权提起产品质量违约责任之诉。

（三）归责原则和免责要件不同

产品质量侵权责任属于特殊侵权责任，对产品质量责任属过错责任抑或无过错责任，适用何种归责原则，学者有不同观点。通说认为，民法通则第122条所规定的产品质量责任属于无过错责任或称严格责任，即无论产品制造者、销售者主观上有无过错，均应对产品所造成的损害承担民事责任。而依产品质量法相关规定，生产者所承担的责任，属于无过错责任；销售者所承担的责任，属于过错责任。笔者认为，依特别法优先适用的原则，关于产品质量责任在法律适用上应优先适用产品质量法的规定。产品质量法在规定产品责任的同时，也允许生产者、销售者通过一定的抗辩事由以获免责。其中，生产者的免责条件，为其能够证明有下列情形：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。而销售者的免责条件，是其能够证明产品缺陷并非出于自己的过错，且能够指明缺陷产品的生产者或供货者。产品质量违约责任适用《民法通则》的一般归责原则，其免责范围比产品质量侵权责任要广。产品质量违约责任，是以双方签订的合同为基础，它是因合同当事人在交付产品不符合要求时而产生的责任，具有相对性和任意性。所谓相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。所谓任意性，是指违约责任尽管也有强制性的特点，但当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定，如违约金数额和损害赔偿额的计算方法等，而且还可以通过设定免责条件免除当事人的违约责任。一方当事人违反了基于该合同所应当承担的产品质量义务，不以造成损害为要件。

（四）适用的法律不同

《民通通则》第122条规定：“产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”这是对产品质量侵权责任的法律规定，它作为一种型的民事责任带有一种鲜明的民事赔偿责任属性，但不限于民事赔偿责任；而产品质量违约责任（又称瑕疵担保责任）本质上是合同责任，即当事人之间存在着合同关系，一方当事人违反合同而依法承担的民事责任，合同责任适用债的有关规定。产品质量侵权责任适用《民法通则》以及《产品质量法》的有关规定；产品质量违约责任有约定的按约定处理，无约定的适用《民法通则》有关债的规定和《合同法》的规定。

（五）诉讼时效不同

产品质量侵权责任的诉讼时效为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷交付最初消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示的安全使用期的除外；产品质量违约责任的诉讼时效为一年，即用户、消费者在产品售出后一年内要求销售者承担瑕疵担保责任，即修理、更换、退货、赔偿。

（六）诉讼管辖规定不同

从程序法上的规定来看，合同责任和侵权责任案件分属二种不同的专属管辖范畴，产品质量违约责任案件与产品质量侵权责任案件均适用特别地地域管辖的规定，但其所适用的具体规定不同：《民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。实体上，它们也是二种不同的民事法律关系。所以，法院应以不同的案由，分别立案处理。

三、产品质量侵权责任和产品质量违约责任的竞合

产品质量侵权责任和产品质量违约责任并不是相排斥的，因同一产品质量纠纷产生的责任可能兼具两种责任性质：即产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。产品质量违约责任是违反合同的责任，产品质量侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一行为既符合违约要件、又符合侵权要件时，则形成民事责任中产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤等等。

（一）产品质量违约责任与产品质量侵权责任竞合的主要特征

l、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。

2、同一不法行为既符合产品质量侵权责任的构成要件，又符合产品质量违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、必须是同一民事主体。引起产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合产品质量侵权责任与产品质量违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

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一、违约责任概念

一般认为，违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失的三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，即可以单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。

二、违约责任的特点和构成要件

（一）违约责任的特征：

违约责任是指在当事人不履行合同债务时，缩影承担的损害赔偿，支付违约金等责任。违约责任是民事责任的重要内容。我国《民法通则》在第6章“民事责任”中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是民事责任的重要组成部分。

1、违约责任是民事责任的一种形式。作为民事责任的一种，这是民法强调违约责任仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任等方式。但有人认为：我们不仅可以把契约法视为公法的一个分支，而且也认为契约法与刑法具有同等的功能。通过惩罚背离法律规范，刑法与契约法都负有使行为标准化的功能，不仅仅通过详细的执行令或者通过损害赔偿，而且通过把某些契约视为无效或可撤销以及拒绝支持那些不遵守规定形式的人，这时，“契约法事实上施加了惩罚。”由此，我们可推出：违反契约则受惩罚。我国有的学者认为：“违约责任包括经济合同当事人，当事人的上级领导机关或业务主管机关以及个人由于渎职，失职或其它违法行为而依法应负的经济责任，行政责任以及刑事责任。”

就违约责任来说，一种违约行为可能或造成多种损害后果，从而使违约行为带来的违约后果也是多样的，但是违约责任仅限于民事责任，且只能在合同当事人间发生。而不应涉及到作为第三人的政府机关或其它社会组织，如果在违约责任中包含刑事责任，行政责任不仅使违约责任的性质难以界定，而且必然会混淆公法和私法的界限。导致国家权力任意介入合同关系之中，由此造成合同难以体现平等自愿的特点。或许会导致“契约死亡”理论的盛行。

2、违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的人，不符违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。它的理论根据是：

（1）违约当事人应对自己的过错造成的违约承担后果，承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。

（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任；债务人承担责任后，有权向第三人追偿。这时合同相对性所必需的，也是为了保护债权人的利益。

3、违约责任是一种财产责任。一种观点认为：因一方违约使双方债务转化为损害赔偿债务，称为“原债务的变形”。我认为：违约责任由债法调整。正如“债法为财产法、任意法、交易法。”“债法为直接规范财货创造活动之法律规范。”从合同责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任其重要的目的在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。因此，将违约责任限定于财产责任的范畴是必要的。

(二）违约责任的构成要件

违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。

违约责任的构成要件是指合同当事人因违约必须承担法律责任的法定要素。一般来说，构成法律责任或违约责任的要件包括两个方面，即主观要件和客观要件。合同中的违约责任的构成要件，与侵权的民事责任以及刑事法律责任或行政法律责任的构成要件有所不同。

依据《合同法》的规定，违约责任，除另有规定者外，总体上实行严格的责任原则。依据该项原则，违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。

（1）主观要件，是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。

《合同法》还规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，应当依照法律的规定或者按照约定解决。

依据《合同法》的规定违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则，只有不可抗力方可免责。至于缔约过失、无效合同或者可撤消合同，则采取过错责任原则。由于过错一方向受损害方承担赔偿损失责任。

不论主观上是否有过错，即主观上的故意或过失，只要造成违约的事实均应承担违约的法律责任。

（2）客观要件，是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方为按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观的违约事实，即应承担违约的法律责任。此外，《合同法》还有关于先期违约责任制度的规定，当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前，请求其承担违约责任。

三、违约责任与其他几个法律概念的关系

（一）违约责任与侵权责任的区别

违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人未按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。侵权责任是行为人以其不法行为或法律规定的不当行为致使他人人身、财产权益受到损害而承担的民事责任。

二者的区别：

（1）产生基础。违约责任是基于合同产生的违反合同的责任，而侵权责任是基于行为人没有履行法律上的规定的或者认可的应尽的注意义务而产生的责任，违约责任的成立以有效的合同关系为基础，又以债务的存在为前提，而且只能在合同当事人之间产生。

（2）归责原则。违约责任的归责原则是以严格责任为主，过错责任为辅；而侵权责任以过错责任为重点，极少采用无过错责任。另外，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻；而在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。

（3）举证责任。在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明违约是由法定事由引起，否则，将承担违约赔偿责任。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但在特殊侵权中，则实行“举证责任倒置”。

（4）责任构成要件和免责条件。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。且除了法定的免责条件，如不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况，故意或重大过失的责任除外。而在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，且免责条件或原因只有是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。

（5）责任范围。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依《合同法》的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般包括直接损失和间接损失。按《民法通则》的有关规定，侵权责任赔偿范围原则上包括直接和间接损失；在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大至死者生前抚养的人必要的生活费用等。

（6）承担责任的法律后果及方式。违约责任主要是财产责任，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则、支付违约金等方式，仅有合同解除是非财产责任；而侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，又包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

（7）时效。因违约行为产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间是2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用1年的诉讼时效规定；国际货物买卖合同争议提讼或者仲裁的期限为4年。侵权时效一般为2年，但也有特殊规定。

（8）对第三者的责任。在合同责任中，即使由于第三人的责任造成合同不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。由于合同的当事人的人的故意或者过失造成合同不能履行，同样由合同当事人向合同相对人承担责任。而在侵权责任中，损害后果只能由行为人本人负责。

（9）诉讼管辖。根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

（二）缔约过失责任与违约责任的区分

（1）希腊民法典在197条、第198条对缔约过失责任作了一般原则性的规定，缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种；（2）有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任；（3）还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任；（4）缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救；（5）如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者ArthurvonMehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”；（6）我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidiesproceedright）”；（7）目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说；（8）通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。

为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

四、违约责任的种类、承担原则和形式

一、我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：

（一）继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。

（二）采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

（三）赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。

（四）定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

（五）违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

二、违约责任的承担原则

违约责任的承担原则，是当事人违反合同承担违约责任应当遵循的基本要求。这些原则主要有：

（1）过错责任原则。过错责任，是指由于当事人主观上的故意或者过失而引起的违约责任。在发生违约事实的情况下，只有当事人有过错，才能承担违约责任，否则，将不承担违约责任。过错责任原则包含下列两个方面的内容：①违约责任由有过错的当事人承担。一方合同当事人有过错的，由该方自己承担；双方都有过错的，由双方分别承担。例如，在来料加工合同中，定作人提供的材料质量不合要求，要承担违约责任。承揽人本应按合同规定对来料先行检验合格后，方可加工成品。但是，承揽人没有对定作人提供的来料进行检验，而直接把不合格的原料制成质量次的成品。在这种情况下，承揽人也要承担违约责任。②无过错的违约行为，可依法减免责任（如不可抗力造成的违约）。

（2）违约必究的原则。这一原则是指凡违反合同的行为，除了免责的外，都必须追究违约方的违约责任。任何一方合同当事人，不管是国家机关、企业、事业单位，还是公民个人，只要因过错违约，均应当依照法律规定或者合同约定追究其违约责任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。

（3）赔偿实际损失的原则。所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的经济损失。一般情况下，实际损失，包括财物的减少、损坏、灭失和其他损失及支出的必要费用，还包括可得利益的损失。当因违约方的违约行为造成对方经济损失时，违约方应当向对方承担赔偿责任。

（4）全面履行的原则。这里所说的全面履行，是指违约方承担经济责任（如支付违约金或者赔偿金等）后仍应按合同要求全面履行。也就是说，违约方承担了经济责任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律约束力，不能免除过错方继续履行合同的责任。只要受害方要求继续履行合同，除了法律另有规定外，违约方又有能力履行，违约方就必须继续履行未完成的合同义务。

三、承担违约责任的形式

违约方承担的违约责任，对受害方来讲，是违约方提供的违约救济措施。所谓违约救济，是指合同一方当事人违约时，为减少或者弥补另一方当事人因此所遭受的损失所采取的各种合理的补救措施。因此，这里所说违约方承担的违约责任形式，也是受害方在对方违约时可以采取的违约补救措施。根据《合同法》等法律有关规定，违约方承担的违约责任形式或者采取的其他补救措施主要有下列几种：

（1）支付违约金。违约金是一种最常见的违反合同的责任形式。一般情况下，任何一方当事人违反合同的规定，都应当按照法律规定或者合同约定向对方支付违约金。

（2）损害赔偿。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同，造成对方损失的，对方有权要求违约方承担损害赔偿责任，要求赔偿损失。赔偿损失仅适用于违约造成对方损失的情况。也就是说，当事人一方违约造成另一方损失时，另一方有权要求违约方赔偿损失，违约方应当向另一方赔偿损失。赔偿损失一般表现为支付赔偿金，但也有其他赔偿形式。

（3）继续履行。继续履行，是指在一方违反合同的情况下，另一方有权请求违约方继续按照合同规定去履行义务，除了法律另有规定外，另一方应当继续履行。虽然依照法律或者合同规定，违约方要承担支付违约金或者赔偿金的责任，但违约金和赔偿金只能补偿受害方所损失的经济利益，并不能代替实际履行合同，也就是说，受害方没能达到订立合同的目的。因此，受害方要求继续履行合同时，违约方应按要求或者双方新的约定，继续履行。继续履行可以起到违约金或者赔偿金起不到的作用，它可以实现当事人双方订立合同所要达到的目的。

（4）定金责任。定金既是证明合同成立，保证合同履行的担保形式，又是违约方承担违约责任的一种方式。

（5）价格处罚。价格处罚，是对执行国家定价或者指导价的合同当事人，由于逾期不履行合同遇到价格调整时，在原价格和新价格当中执行对违约方不利的那种价格。这是对不按期履行合同的一方当事人从价格结算上的一种惩罚。不过，它仅适用于执行国家定价或者指导价的合同。如前所述，执行国家定价或者指导价格的，在合同规定的交付期限内国家价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交货的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提货的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。

（6）解除合同。解除合同既是合同的权利义务终止的一种情形，也是作为违约方承担违约责任的一种形式。当一方当事人违约，另一方（受害方）当事人有权根据法律规定或者合同约定通知违约方解除合同，违约方应承担解除合同的责任。单方解除合同，是在特定条件下，即合同一方当事人严重违约或者进行非法活动时，法律赋予受害方的一种特殊权利。受害方解除合同是对违约方的严厉制裁，同时可以避免使自己遭受更大的损失。受害方有权解除合同是由于违约方的严重违约行为所产生的一项权利，通过行使这一权利，使自己不再受原合同的约束。需要指出的是，解除合同并不影响当事人要求赔偿损失的权利，即受害方解除合同后，还有权要求违约方按规定承担其他违约责任。

（7）其他责任或者补救措施。当事人一方违约时，除了上述外，根据一份合同的具体情况，另一方当事人还可以采取其他一些合理的补救措施，违约方应承担相应的责任。例如，在借款合同中，借款人不按规定使用借款时，借（贷）款人有权对其实施信贷制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部贷款等。

需要指出的是，并不是每一个合同中违约方都必须一一承担的。也就是说，在有的合同中违约方应当承担上述责任形式中一些责任，而在有的合同中违约方应当承担其他一些形式的责任。对一份合同而言，违约方究竟应承担一种或者几种责任形式，应当根据该合同的具体情况而定。

[参考资料]

1、《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；

2、《合同法学》，陈小君主编，高等教育出版社2003年10月版；

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在当今的国际贸易海上货物运输过程中，提单作为承运人与托运人之间订立的运输证明，对于明确当事人的权利义务，以及责任的承担等问题，起着非常重要的作用。

一、倒签提单的由来

提单是一种用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船，以及承运人据以交付货物的单证。提单上记载有货物的种类、数量、标志、外表状况和承运人收到货物的时间等相关事项，银行为了赎回信用证，买方在付款时都会以此作为审查的主要内容。所以，提单上记载的承运人收货时间是否与合同记载的相一致，通常会成为货物买卖合同是否成功履行的标准之一。托运人因为没有在规定的时间内准备好货物，或者没有及时办理货物运输所需要的手续而延误了交货时间，往往会以保函的形式要求承运人签发的日期早于实际装船完毕的日期，由此，倒签提单就诞生了。而有时延误交货时间也有可能是承运人造成的，所以为了避免解除合同，承运人往往会签发倒签提单。

倒签提单是一种欺诈行为，它不仅给买方带来巨大损害，还破坏了正常的国际贸易秩序。由于其的性质不同会给当事人带来不同的影响，所以确定倒签提单的性质迫在眉睫。

二、学术界对倒签提单研究的主要学说

目前，学术界对倒签提单的责任归属众说纷纭，主要有以下四种观点。第一，违约责任说。违约责任，又称为违反合同的民事责任。是合同当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。倒签提单违反了合同中存在的合法有效的约定，并且，它是一种承运人与托运人之间的合谋行为，侵害了买方基于合同所享有基本权利，因此构成违约责任。第二，侵权责任说。所谓侵权责任，就是指公民、法人实施侵犯社会公共财产或者他人财产、人身权利的侵权行为应承担的民事法律后果。倒签提单具有侵权性，在早期海商法理论界中都普遍持这种观点，从侵权责任构成要件分析可以得出，倒签提单具有侵权性，构成侵权责任。第三，责任竞合说。责任竟合说是指违约责任和侵权责任的竞合。无论是从货物买卖合同、提单合同还是运输合同来看，倒签提单首先都是一种违约行为，但同时倒签提单又具备了侵权行为的构成要件，具有侵权性。因此，倒签提单的双重法律性质直接导致了其责任认定及承担上的竞合。第四，缔约过失责任说。缔约过失责任是指，一方因违背其依据诚实信用原则应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。《汉堡规则》中，规定了引起缔约过失责任的违法行为包括货物没有完全装上船的情况下倒签提单的行为。从法律规定中可以看出。倒签提单构成缔约过失责任。

三、倒签提单的法律性质

我认为，研究倒签提单的法律责任，应追溯倒签提单的法律性质，而倒签提单本身是提单中的一种，所以研究倒签提单的法律性质应从提单本身的法律性质中探寻。我认为倒签提单具有物权与债权的双重性质。

（一）物权性

在国际货物买卖过程中，买方在希望得到货物之后再付清货款，而卖方则希望在收到货款之后再发货，双方对此都有怀疑，因此双方当事人采用提单的方式解决问题。当承运人运货至目的港时，提单持有人凭提单即可以取得货物，无需对承运人给付任何对价，这就说明谁拥有提单谁就拥有货物，并且可以任意处置货物。而物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人的意思表示或义务人的行为的介入。而且提单权利的客体是运输的货物，是财产权利，正好符合物权的特征。因此，提单具有物权属性。

（二）债权性

倒签提单所带来的后果很可能是在运输过程中造成的货物的损害、丢失或偏差等，这将直接给买方带来损害。简单的说，买方没有收到与其支付货款相对价的货物，这就产生了债权债务关系。但是买方若不是运输合同的主体，就不能向承运人索赔。根据英国1855年制定的《提单法》以及1992年制定的《海上贸易运输法》中的规定，在提单背书转让的同时货物的所有权也一并转让，也就是说，买方或者提单所有人可以在合同约定的范围内要求承运人赔偿。因此，提单的债权效力即是承运人和提单持有人之间按照合同的特定的权利义务关系。

四、倒签提单的法律责任

目前学术界对于倒签提单的法律责任的归属存在三种学说：违约责任说、侵权责任说以及竞合责任说。通过对倒签提单的性质研究，我认为倒签提单应属于侵权责任与违约责任的竞合。

（一）侵权责任

侵权行为的构成要件：一是必须有损害事实。即受法律保持的权利和利益遭受到侵害。这里所说的合法利益主要是合同利益之外的利益，包括物权、人身权、知识产权等权利和利益。二是行为人的过错。三是具有因果关系。首先，倒签提单给买方带来的直接后果是买方因没有及时收到货物而遭受利益上的损失，同时因承运人签发的虚假日期侵犯了买方撤销合同的权利而给买方带来损害。其次，提单的签发是在托运人与承运人共谋欺骗下发生的，所以具有主观的故意，是明显的行为人过错。最后，因为提单的不合法才导致买方的权益受到损害，所以他们之间具有因果关系。综上所述，倒签提单具有侵权责任的特征。

（二）违约责任

违约行为的构成要件：一是合同必须有效存在。二是违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的。即当事人没有履行合同中规定的义务。三是违约责任的主体是合同当事人。这就是说，违约责任具有相对性和特定性。四是违约责任可以由合同当事人自行约定。也可以由法律规定。提单具有债权性质。倒签提单的签发侵犯了提单持有人的债权，违背了承运人应承担的义务。我国《合同法》第60条规定；“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”倒签提单的签发虚构了承运人收到货物的日期，是一种不诚信的行为，违背合同法的诚实信用原则。所以倒签提单也具有违约行为的特征。

通过上文中对倒签提单性质的研究，我认为倒签提单具有物权与债权的双重性质，倒签提单具有侵权责任与违约责任。倒签提单行为人签发早于货物实际装船日期的提单，造成单证表面一致的假相，对收货人有欺诈的故意，侵害了收货人的拒收货物、拒付货款的权利，故应承担侵权责任。然而，违约包括不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的内容或不符合法律的规定，因而倒签提单行为也是违约行为。所以，我认为，倒签提单既属于侵权责任也属于违约责任。

在国际贸易与国际货物运输过程中，倒签提单行为严重威胁与损害了提单的流通性和稳定性，干扰了国际贸易的正常秩序，因此，防范倒签提单，完善法律制度是我们当前所要解决的问题。

参 考 文 献

[1]赵栋.倒签提单法律性质与防范措施研究[D].北京：对外经济贸易大学.2007