民事法律行为的种类模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事法律行为的种类，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1.1我国之立法规定

《民法通则》第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此定义可知,合法性是我国民事法律行为的重要特征。从比较法的角度看,民事法律行为这一概念乃我国之首创,其他各国均无民事法律行为这一概念,大多数国家均规定为法律行为,且其含义与传统民法上法律行为之意义一致。

1.2传统民法之法律行为界定

传统意义上的法律行为是指当事人为追求发生私法上的法律效力而从事的行为。其与我国《民法通则》规定的“民事法律行为”有很大差别,后者范围较小,只涵盖了合法的法律行为。然而,传统民法上存在着无效法律行为、效力待定的法律行为等概念,而我国《民法通则》为了避免具有合法性特征的民事法律行为出现上述自相矛盾的表述,又创造了“民事行为”这一上位概念,以涵盖具有合法性特征的“民事法律行为”以及合法性存在各种瑕疵的“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”之类的民事行为。

2民事法律行为“合法性”之否定

2.1从“概念”形成之历史源流来看

法学的概念是依社会经济的存在而存在,因社会经济的变化而变化。从法律行为概念形成的历史来看,法律行为提出之时的确含有“适法性”的因素,如1863年《萨克森王国民法典》规定“如果行为与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,即为法律行为”,然此种立法取向是建立在当时的经济状况之上的。在十八世纪左右,商品经济尚不发达,市场交易并不十分频繁普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,从而规定交易行为应在法律可以接受的条件和限度内。然而,随着商品经济的不断发展,法律行为的概念应当根据现实社会的发展状况作出新的判定。经济基础决定上层建筑,我国的市场经济正处于蓬勃发展之时,鼓励交易是市繁荣经济的要旨之一,如果仍然强调法律行为的合法性要求,对私人间的每个法律行为从成立之时就过分苛责,必将影响市场主体的积极性和创造性,阻碍经济的发展。

2.2“合法性”之界定有违私法自治原则

法律行为是私法主体实现私法自治具体形态的形成行为,它是与私法自治主体性的理论强烈结合而形成的观念,私法自治的普遍精神就是在这种具体法律行为的运作中由抽象变为现实。对于作为实现私法自治工具的法律行为而言,民法应采法律行为自由原则,在调整方式上适用间接调整方式,此时,民事法律的主要功能并不应当对人的意志层面来进行规制从而对民事法律行为是否合法成立做出判断,而是赋予人们完成的行为以效力上的评价,这种确认评价应当是消极的、被动的。业已成立的法律行为如果不符合法律的规定,违背了公序良俗,则不能发生法律效力。然而,按照我国《民法通则》第五十四条的规定,只有符合法律规定的才能构成民事法律行为,才能受到法律的认可和保护。此种仅将法律行为的范围限定在合法行为中的做法,无疑是使强大的公权力介入了私人事务的领域,对法律行为在合法性判断基础上立刻做出成立与否的判断使民事法律本应具有的法律行为自由原则形同虚设。如前所述,一般的民事主体并非是熟谙民事理论、民事法律的法学家,日常的民事活动只得基于其自身的意愿和价值判断而为,而不得在行为是否成立阶段就要求行为人按照繁杂的法律规范来进行,至于是否能够得到法律的认可则应当从效力层面来规制,不符合法律规定的法律行为不发生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律体系结构混乱

民法通则对民事法律行为的合法性之狭隘界定,使得法律体系出现诸多混乱。

2.3.1民法总论内部之矛盾

对于将民事法律行为限定在合法性的狭隘范畴之中在民法总论部分的矛盾主要表现在以下两个方面:第一,根据《民法通则》之规定,合法性是民事法律行为的重要特征。所谓特征,乃一事物区别于他事物的独有标志,然而合法性却并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区别开来。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。如无因管理、不当得利等事实行为均能引起民事法律关系的变化且均属于民事合法行为。因此,合法性并不是民事法律行为事实行为的区别所在,二者的真正区别在于法律关系的变动是基于当事人间的意思表示还是基于法律的规定。第二,按照民法通则的立法设计,民事行为应当是民事法律行为的上位概念。《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”以“民事法律行为”作为标题,根据立法之惯例,法律条文的章节标题应当概括其后具体内容的规定,即本节应当是有关民事法律行为的种类效力、构成要件等各方面的规定,然事实上此节具体条文不仅仅规定了合法有效的民事行为(民事法律行为),还规定了民事行为的无效、变更或撤销等内容。从此种表达方式来看,民事法律行为似乎成了民事行为的上位概念,二者的种属关系完全颠倒了。

2.3.2民事特别法与一般法之矛盾

法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为及收养行为中抽象而来的理论概念,它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质。因此,科学的法律行为概念应当与具体设权行为是抽象与具体、一般与特殊的关系。然而,以合法性限定法律行为必将引起民事特别法和一般法之矛盾。比如,合同从民法理论上来说就是一种双方民事法律行为,按照民事法律行为本质合法说的思路,合同均为合法有效的民事行为。然而在我国合同法中,不仅使用了无效合同的概念,而且还对无效合同设立了专门性的系统规定,作为民事法律行为具体形态的合同概念出现了无效、可撤销和效力待定的矛盾状况。为解决此种矛盾,《民法通则》创设了民事行为作为民事法律行为的上位概念,民事行为除包括民事法律行为外,还包括无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。但此时完全可以用合法有效的民事行为的概念来代替民事法律行为一词,民事法律行为这一概念将因此失去存在的必要,这又与我国立法创设民事行为概念的初衷不符。

3对“民事法律行为”的正确定位

通过以上几个方面的分析,民事法律行为合法性说存在着诸多弊端,因此在《民法典》制定之前,应当对民事法律行为重新正确定性。

3.1何为民事法律行为的核心与本质要素

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在协调社会利益冲突以及维持社会秩序的过程中民法是基本工具，主要通过完善的范畴体系以及针对某一冲突关系制定规范方案。在民法范畴体系当中，“民事法律事实”以及“民事法律关系”是关键词。在基础范畴体系内部将其作为判定体系，并结合实际社会需要定性与排列客观事实，然后对事实评价以及行为规范加以区分，由此在感性世界中通过理性逻辑加以法律评价，以下进行相关分析。

一、民事法律事实构成

（一）概述

民事法律事实是指现实发生的事实，经过法律评价，证据可以证实的部分事实。民事行为区别为民事法律行为和民事事实行为，两者的区别是，民事事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为；民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，以行为人的意思表示为必备要素。在民法范畴内很少的民事法律关系变化通过单一的民事法律事实实现，而较多的民事法律变化需要两个以上民事法律事实结合实现，由此达到民事法律变化，其后果就是民事法律构成［1］。对于法律事实的结合与构成，二者为不同概念，尽管部分学术观点认为构成与结合并无本质性差异，不过严格看来二者不能等价代换。人们多认为民事法律事实不存在相互融合与渗透，不过多种事实的组合能够导致法律关系出现变化，单独来看法律事实之间联系不密切，如果将事实依托法律关系主体以及责任和权益就会产生关系，并存在内在逻辑［2］。整体看来，民事法律事实构成主要特点如下：其一，法律规定性以及民法效果性。比如当事人进行房屋所有权转移需要进行登记，如果当事人私下协商并未来到机关登记而形成民法上的效果，无法形成物权权益，登记规则是由法律明确规定并且民事法律事实构成，带有民法效果性，将两个行为以及事件结合会导致法律关系出现变化，并形成民法层面的效果。其二，整体性。不同法律事实相互组合构成了民事法律事实，不同民事法律事实的统一以及组合会导致民事法律关系出现变化，所以说民事法律事实构成的内部也具有整体性特征。其三，有机联系性。在民事法律事实构成的内部存在关系，并非单纯的叠加，比如遗嘱继承当中如果出现被继承人死亡，这与其死亡之前的立遗嘱行为存在联系。

（二）法律要件、法律事实以及法律事实构成

为了对法律事实构成的概念进一步了解，需要对法律要件与法律事实了解，在民法规范中对法律关系和权利变换设置了前提要求，以上前提也造成权利出现变动，所以被称为法律的构成要件。民法规范将构成视为主项，也是规范制定的前提，不管是哪种权利或者关系出现变化都需要满足这一条件。从构成要件和规范的关系来看，前者是后者的前提条件，并且包括了具体的事实，其中构成每个要件的事实被称为单一法律事实。法律事实是组成法律要件的元素，也是权利转化的条件，还是权利变更的最终条件［3］。

（三）类型

从组合元素的角度考虑，可以把民事法律构成分为如下类别：其一是两种以上的行为结合。这也是构成民事法律中最常见的类型，在理解民事行为的过程中前提是两个民事行为的结合。行为是行为人实施并且在行为人之间变换民事权利与义务关系，基本上看单一的事件或者行为，都不能实现变换民事法律关系，民事法律关系变换需要两个以上的法律行为结合才可以进行，比如外商投资企业不仅和当事人订立合同，还需要向外资主管单位上报，在主管部门批准之后才能具有法律效益，满足的条件为当事人签订合同，代表国家权力机关的外资主管部门批准，在两个行为结合之后才能让合同生效。其二是两种以上的事件结合。这一情况会导致法律关系出现变化，事件是和当事人意志不存在关系的情况，所以事件的发生和当事人意志无关，而某个法律关系的变动不会受单个事件的影响，而是多种事件的结合。其三是行为和事件的结合。行为与事件的结合同样可以构成民事法律事件，发生民事法律关系的变动不能只有单一的行为或者事件，必须是二者的结合［4］。谈及民事法律事实，不得不涉及民事法律行为，两者之间存在紧密的关联性。现实中人们的行为引起事物状态的变动，从法律层面上讲，法律行为引起事务变动，无论刑事、行政或者民事范畴皆如此。如此在我们认识研究民事法律事实时，同时应当对民事法律行为进行探讨。

二、对民事法律行为的解读和界定

（一）民事法律行为是人的行为

从人的行为和意思联系层面讲，涵盖了本能行为、自觉行为以及被迫行为，并且不同行为对社会关系的影响有所不同。人的行为具有社会性特点，从涉及的内容与范围来看涵盖了生活习俗行为、道德法律行为、经济政治行为、行为，这其中受到法律规范和调整的行为对促进社会和谐发展有着重要意义［5］。

（二）民事法律行为是一种法律行为

对于民事法律行为的界定目前众说纷纭，有的学者指出法律行为是法学基础理论或者法哲学的一般概念，其实主要是指民法中的行为，所以说也认为法律行为是法律主体实施并受到法律约束的行为或者具有法律意义，能够导致法律后果的行为。其中包括行政法律行为、刑事法律行为以及诉讼法律行为，不管哪种法律行为都具有法律约束力。

（三）民事法律行为是由民法规定和约束的行为

民事法律行为是法律行为的一个种类，其主要标志在于主体的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法规定，还被限定于民法范围内加以评价，可以表现出合法的法律后果，也能表现出不合法的法律后果。此外，民事法律行为是民法规定民事行为。不仅包括了民事法律行为事实或者原因层面的行为，还包括民事法律关系要素层面的行为，从另一个层面讲包括理论层面公认的民事行为以及理论上尚未公认不过民事法律当中所规定和约束的民事行为。

三、民事法律事实区分方法研究

在具体的国家与地区法制背景下，不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，对特定民事法律事实区分类型的最终意义相同，都是民事立法确认的法律事实，不同之处是在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实分类归纳，所以从这一层面讲以上三种学说的对立和统一已经在民事法律中得到确认，不同的学术见解下也会有不同的名称与类型。比如在侵权行为中，详细区分说当做违法行为，而简略区分说中当做事实行为，在折中说中认定为违法行为和事实行为。不管在哪种学说下都不会影响其适用，并且在多数情况下三种学说的设计与适用会得到一致的结果。不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，是否具有学术解释力主要是受到学术概念界定的影响。学术概念是一种具有开放性特点在语言结构，需要在学术概念界定的过程中基于主观意识之下，从理论上讲以上三种学说都可以对概念的内涵与外延方式进行调整。不过在实际运用中也会出现同为“事实行为”，不过在以上学说中的内涵与外延存在差异，这就说明需要将民事法律事实类型区分意图和学术目的，之后才能进行学术评价［6］。

四、民事法律事实类型区分的既有讨论

民事法律事实也是法律事实的一种，根据不同的标准可以将民事法律事实分为不同类型，其中包括独立事实和构成事实、独立事实和附属事实、人之行为和人之行为之外的事实。准确地来讲，最后一种分类和民法支持类型梳理最为密切，几乎全部的民法学或者民法总论教材都将此作为讨论中心，民法学界所提出的意见也由此而生。整体看来，民事法律事实类型包括了详细区分说、简略区分说以及折中说。

（一）详细区分说

这一说法的主要特征在于认可是适法行为以及违法行为的区分，特别是事实行为和侵权行为等违法行为，并列于不同类型的民事法律事实当中。

（二）简略区分说

这一说法主要被我国学者认可，主要特征在于认可未适法行为以及违法行为的区分，与此同时也把违法行为当作一种事实行为。

（三）折中说

我国学者也普遍对折中说认可，不同于简略区分说，折中说认为合法行为和非法行为存在区别。又不同于详细区分说，这是因为折中说主张合法行为和非违法行为的区分，属于表示行为与非表示行为并列存在，而不是单一存在的情况，所以从这一层面讲违法行为就是事实行为的具体类型。不管是详细区分说、简略区分性说还是折中说，主要取决于这些学说对使用学术概念的界定，展示内涵或者外延，由此满足学术解释力的需要。

五、行为和非行为事实的区分标准解析

（一）流行标准问题

这和人的意志有关，存在模糊性，对于民事法律关系来说必然不会涉及个人，需要明确指的是哪个人或者哪些人。民事法律事实和人们的意志有关，所以需要纳入行为范畴，不过民事法律也和人的意志不存在关系，这一情况下就出现矛盾。比如说法院的判决，一些学者认为属于行为的范畴，这是由于法官作出判决，这和人们的意志有关。不过法官作出判决的过程和报告与原告的意志无关，属于也属于“非行为事实”［7］。

（二）具体分析

在民法中有着自然人和法人两种概念，需要对人进行某种标准的分类，在分析民事法律事实问题后，事实和法律关系存在因果关系。本文认为人可以分为民事法律关系的“当事人和其人”“当事人和其人”以外的人，所以行为就是人们转移民事法律的事实。对于“民事法律事实”的认定需要在民事法律关系范围内进行分析，结合民事法理论中的“民事法律事实”概念，民事法律和民事法律关系之间有着密切的关系，这是由于产生、变更与消灭民事法律关系都是由于民事法律导致，并且每个法律事实都会导致民事法律关系的变化，在具体的民事法律关系下有着特定的当事人和人，所以具有特定的意志［8］。综上所述，在民事法律事实类型的中需要以不同的标准加以区分，之后在各自的范畴中解读是行为还是非行为事实，通过对这些问题的研究有利于解决很多民事问题，完善民事法律，加快推动我国法制健全的进程。

参考文献

［1］李寅．关于民事案件事实审与法律审的探究［J］．经济研究导刊，2020（15）：199．

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［4］赵欢欢．论法律中的真实——以民事诉讼为例［J］．牡丹江大学学报，2020，29（7）：44-47．

［5］宛华斌．民事审判事实认定中经验法则的运用初探［J］．法制博览，2020（35）：113-114．

［6］邱爱民．《民法典》中民事法律行为的成立、生效与有效［J］．扬州大学学报（人文社会科学版），2020，24（4）：84-91．

篇3

《民法通则》改造法律行为内涵的后果

可见，我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果:其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话，其二是导致法律行为的属性发生混乱。①(一)法律交往的困难如上所述，《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的，即“填充”和“添加”。在这种改造中诞生了一个法律“婴儿”，即“民事法律行为”。这个法律“婴儿”是《民法通则》的“子女”，且是举世无双的“子女”。②由于这个法律“婴儿”仅相当于传统民法上法律行为的一种类型，这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此，有学者质问道:“法律应当有承继与发展，应当有创造，我们尊重创造者。但是，如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵，进而变为连最初的发明人都不认识的东西，从而成为与他人交流的障碍的话，这种创造的价值何在?”［5］178也有学者指出，《民法通则》“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍，也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及，《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的。这种做法的用心虽属良苦，但却是不必要的，甚至是有害的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示和私法自治没有任何关系，与民法上的“法律行为”也有质的不同，相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异，在“法律行为”之前冠以“民事”二字，以为是万全之策。殊不知，这种做法的结果是给人造成了这样一种印象:“法律行为”是我国各部门法学上的“法律行为”的上位概念，民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”在种概念上具有质的同一性，二者的差别只在于属概念上。这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实，面对“法律行为”一词被滥用的现象，《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性，同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的，甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。例如，“处分”一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分;广义之处分仅指法律上之处分，事实上之处分不包括在内;狭义之处分仅指处分行为。［8］136－137不过，这种改造再一次证明:《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。

《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔

篇4

本文对该问题作了如下思考：

从民事主体的看，民事主体一直是一个私法中的概念，并且内涵随历史发展而丰富。而我国现有民事主体的分类和我国民法的本质是不可分离的。由于民法通则其本质上较多的体现了主义民法是“公法”而不是“私法”，而最终了“民事主体”的类型；同时又因为在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特性，最终导致“法不赞同即非法”的逻辑关系，与私法“法不禁止即合法”本质相去甚远。在这种逻辑推理下来，业主委员会是不太可能被赋予民事主体地位。

“特定功能是民事主体确立的重要依据”。某种社会组织是否能够独立承担民事责任，应是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，从这个意义上来讲，应赋予业主委员会民事主体地位。

民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。民法史说明了这一点，建立“和谐社会”的发展目标也提出了这一要求。

关键词：私法、民法、民事主体、业主委员会

由业委会是否属民事主体引起的思考

一、民事主体概念形成的历史根源和我国现行民法的继承渊源

业主委员会被判定不具备民事主体资格，如果就在现有法律框架内讨论，想必必然有很多理由，脱离开民事主体的历史根源于我国现行民法的继承渊源，，也许根本找不到问题的答案或者说根本没有必要去找答案了。

（一）民事主体是私法中的概念，其种类随历史发展而扩张

在古罗马，对于人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。但随着商品的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。合伙具有集中资金、集中智慧以及合伙成员相互信任等优点，使之稳定地存在数千年，仍然是市场中的重要一员。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归"合伙"这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破其自身的地域限制和业务限制，设立一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。

与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定；到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位。但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为"无权利能力社团"，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。但是，二战以后，许多国家的民法承认其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，回避了民法典中不承认其他组织民事主体地位的规定，赋予其民事主体资格，在一定程度上符合社会生活实际的需求。从原始共同体到个人的历史演变是从“身份到契约”的演变，是对人性的解放和对人性的尊重。原始家庭共同体的存在是以牺牲个人的独立主体资格和独立利益为代价的，它禁锢了个人的自由，更无所谓个人的平等问题，在根本上有违人性的要求。于是，自罗马法开始的个人主体资格的确认制度逐渐使个人摆脱家庭、氏族等共同体的禁锢与控制，取得了独立的主体资格，获得了地位平等和行为自由，这些变迁在对个人解放的同时，体现了对人性的尊重的价值取向。

所以，讨论民事主体的问题，抛开“民事主体”的历史演变过程，就有可能否定“民事主体”概念形成的本质，从而有可能否定对人性尊重这一价值取向。

（二）我国民法的“公法”性使业委会失去成为民事主体的法律基础

“民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。”

新成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。

社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，很重要的一个表现就是在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。

民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。

业主委员会的实质就是某种私权力的拥有者或者人，由于私权力的不被承认，也就失去了确认其成为民事主体的法律基础。

（三）我国民法以“合法性”代替“意思自治”关闭了承认新类型民事主体的大门

在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。

由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。

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    如果委托人是法人的,则应写明法人的全称、地址、法定代表姓名等情况。

    2、委托的事项一定要写得明确、具体

    应当注意的是,在民事中,人受托的事项必须是具有法律意义的,能够产生一定法律后果的民事行为。我国《民法通则》第63条第3款明确规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得。”如具有人身性质的遗嘱、收养子女、婚姻登记等法律行为。

    3、委托的权限范围

    委托权限的是人实施行为有效的依据,律师代书时一定要写明确。在民事中,委托人授予人权的范围有三种情况:

    (1)一次委托,即人只能就受托的某一项事务办理民事法律行为;

    (2)特别委托,即人受托在一定时期内连续反复办理同一类性质的民事法律行为;

    (3)总委托,即人受托在一定时期内办理有关某类事务或某一种标的物多种民事法律行为。

    4、民事委托权的种类

    在民事诉讼中,委托权分为两种:

    (1)一般委托,即委托人只能代当事人为一般的诉讼行为,如提出证据、进行辩论、申请财产保全等。

    (2)特别委托,即委托人受托进行某些重大诉讼行为,如有权当事人承认、变更、放弃诉讼请求;有权提起上诉或反诉;有权与对方当事人和解等。

    我国《民事诉讼法》第62条针对婚姻案件的特殊性质,对当事人委托人时授予的权限作了限制性的规定,即离婚案件有诉讼人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

    二、签订授权委托书的注意事项

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本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

篇7

民法以法律行为为中心，而法律行为则以意思表示为基础。当事人意思表示瑕疵是民事行为生效的障碍之一，因意思表示错误而引发的民事纠纷大量存在于生活中，目前多数国家都将“错误”视为影响民事行为效力的重要因素在立法中加以规定。我国《民法通则》、《合同法》中也规定了“重大误解”的法律后果。但鉴于意思表示错误还存在诸多争议，笔者认为，应给予更多的立法关注，这对维护民事主体的民事权益具有重要意义。

一、两大法系错误制度的比较研究

大陆法系中，意思表示错误的特点有二：一是基于表示主义的思想，认为当事人的意思表示错误已经破坏了合意的完整性，因此而订立的合同对当事人不具有法定约束力。如《法国民法典》第1109条规定：“如同意系因错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意已有效成立。”德国民法典甚至认为意思表示错误当事人的过失亦不影响合同撤销权的行使，说明大陆法系关注当事人意思质量和强调合同内容的公正。二是大陆法系多在法律规定方面严格限定可获得救济的错误种类，从而限制当事人以意思表示错误为由随意撤销民事合同。

英美法系则根据“契约自由”原则，反对单纯基于内容公正而对意思自治横加干预，认为错误即是订立合同本身可能存在的风险，不允许双方当事人基于错误而否定合同效力，即“一旦当事人双方表面上都同意某一条款，他们就应坚持他们的交易。当事人必须依靠合同所载明的条款来保护他们免受其所未知的事实的影响”为保障交易确定性，普通法国家将错误分为共同错误和单方错误而适用不同的规则。在处理共同错误案件时，普通法和大陆法系都以错误的严重性作为主要考虑因素，但普通法更强调错误人不得犯有过分的不可原谅的疏忽，同时注意审查错误的风险是否已根据合同或习惯被分配。而普通法对单方错误的救济限制比表示主义理论更为严格，在共同错误规则之外附加“相对人的条件”条规。该条款要求只有在错误是由对方当事人给出的虚假信息造成，或者对方当事人本不知道但理应知道该错误存在却没有指出时，单方错误始得救济，说明在单方错误中起决定作用的因素不再是实体上的不公平，而是程序上的不公平。相对于大陆法系强调后果公正的立场，单方错误的特殊救济规则，形成了英美法意思表示错误制度独具特色的部分。

二、我国错误制度立法现状

我国立法中使用“重大误解”这一概念来表示因当事人自身原因所致的真意欠缺，规定当事人对行为内容存在重大误解的情况下，有权行使撤销权。《民通意见》）中规定“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”故我国民事立法中关于错误的调整对象及范围规定是模糊不清的，似包含大陆法系指称的错误与误解两种情形，这种概念上的称谓，使得“重大误解”容易与大陆法系“误解”的概念混淆，从而引发规则适用上的混乱，并且，因重大误解而订立的合同，除当事人可行使撤销权外，《民法通则》及《合同法》中甚至还规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更合同，这是我国错误制度中独具特色的部分。有学者认为“这等于强迫对方当事人接受一个合同或曰由法院替

其订立合同，实际上已严重违背了合同法的基本原理，故不可取。”

三、意思表示错误有关问题的理解

（一）错误与误解之不同

某案例：教授甲举办讲座时，在张贴栏中公告其所著书名及价格，告知有意购买者在门口签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名，对乙的行为如何认定？对此案例的认识存在分歧，有人认为乙因重大误解可行使合同撤销权，但实际上乙的行为并非意思表示，甲乙之间并未成立买卖合同。造成此题存在分歧的根源在于我国《民法通则》中规定的“重大误解”概念模糊，导致实践中适用困难。在大陆法系中，错误与误解是严格区分的，一是认识对象不同。误解是对对方当事人的意思表示理解有误，错误则是对当事人据以成立民事法律行为的事实认识有误。二是形成时间不同。错误产生于表意人的内心意思形成阶段，错误的存在并不影响当事人在形式上达成意思表示合意，而误解产生于内心意思形成后的向外表达阶段。三是法律后果不同。虽然二者都不存在真正意义上的“意思契合”，但是误解的本质是相对人的理解同表意人的意思表示内容缺乏对接或合意，从而双方不成立民事法律行为或民事法律行为中涉及误解的方面部分无效。而错误因为发生在表意人内心意思的形成阶段，在双方民事法律行为中，双方的表示行为存在形式上意思表示的合意，即成立形式上的民事法律行为，权衡合同的有效性以及尊重当事人的意思，错误的法律后果定性为可撤销民事法律行为是合理的。就上述案例而言，学生乙显然对老师甲的意思表示产生了一种非民法上意思表示性质的一般误解，乙的行为根本构不成意思表示，双方更不具备表面上意思表示的一致性，从而自始合同不存在。当然，这里所说的“误解”不同于《民通意见》中的“重大误解”，《民通意见》中规定的“重大误解”因为考虑到双方当事人的利益平衡，实际上包含错误和误解两个概念，包括了表意人的认识和表达错误，相对人的理解和表达错误，以及表意人的错误陈述（非欺诈）等情形”笔者认为，《民通意见》中的“重大误解”其中的“重大”程度缺乏确切标准，且将错误与误解的法律后果一概定性为可变更可撤销民事行为存在争议。下面的例子可以较好地说明错误与误解的不同：甲发出要约要卖出A物，乙误以为甲要卖出的是B物，这属于对标的物同一性的误解，二者不存在形式上意思表示的对接合意，应认定为合同自始不成立。如果卖主认为某物是A，而买主认为该物是B，这属于对标的物本质事实的认定错误，当事人表面合同成立，合同可撤销。可见，错误与误解在现实中的法律后果完全不同，所以对错误与误解应作立法上的区分。

（二）如何认识法律理解上的错误

一般认为，法律理解上的错误不属于意思表示错误的范畴。在民法理论和司法实践中，通常根据“法律不应原谅无知”的原则，认为法律上的错误不影响民事法律行为的效力。但英国法中，有关私人权利和外国法律的内容认为属于事实，对此的错误认识也可以影响合同的生效。笔者认为这对于我国立法具有借鉴意义。将法律上的认识错误一概认定为不影响民事行为的效力未必能完全实现民法上的公平理念，因为在很多情形下，错误属于事实还是法律并不存在严格界限，故现在也有一部分理论倾向于认为对某些法律的认识错误也可能会使意思表示产生瑕疵。但应对可救济的有关法律的认识错误严格加以限制。可获救济的通常是指“涉及作为合同标的的权利是否存在、权利的性质的适用范围”的法律规定的错误，关于外国法律内容的查明，因地域性、专业性对普通人而言具有相当的难度，可将其定性为事实，对于保护当事人的权利也具有重要意义。

（三）对“误传”法律后果的认识

篇8

无权有三种类型：第一种是根本没有权的“”，即当事人实施行为，根本未获得被人的授权。第二种是超越权的。即人虽然获得了被人的授权，但他实施的行为，不在被人授权的范围之内。就其超越权限所实施的行为，成立无权。例如：甲厂委托乙某其向丙厂购买电视，并签定了授权委托书，乙某在完成事项后见空调市场前景不错，遂擅做主张以甲厂名义与丙厂订立了空调买卖合同，此时，乙某擅做主张与丙厂订立合同的行为就属于超越权的。第三种无权就是权终止以后所进行的。即人获得了被人的授权，但在证书所规定的期限届满后，人继续实施的行为，就其超过权存续期限所实施的行为成立无权。

2.什么是表见？表见与有权有什么不同？

表见属于无权的一种，属于广义的无权，表见是指行为人没有权，但交易相对人有理由相信行为人有权而与其实施法律行为，法律行为的效果直接由被人承担。《中华人民共和国民法通则》第六十五条第3款规定：“委托授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任，我国《合同法》第四十九条规定：”行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。“这些都承认了表见制度，以保护动态交易安全。

表见虽然发生法律行为的效果直接归属与被人的效力，但表见与有权有着根本的不同。二者的根本区别在于：有权是人在权限内以被人名义进行民事法律行为，而表见本质上属于无权，人或者自始没有权，或者超越权，或者权已经终止，仅仅因无权人与被人之间存在某种密切关系，从客观上给善意第三人造成错觉，使第三人相信他有权而与之进行民事行为，从而法律上规定表见产生与有权相类似的法律后果。另外，被人承担表见的民事责任后，如给被人造成损失的，可以向表见人追偿，而有权中被人承担了行为的法律后果后，即使给被人造成损失的，也不能向人追偿。当然，如果人滥用权或者人没有尽到应尽的职责，特别是故意行为造成的被人的损失的，被人当然可以要求人承担相应的民事责任。

3.表见的构成要件有哪些？

表见的构成要件包括一般要件和特别要件。表见属于广义的无权，但仍然需要具备的一般要件，即：（1）无权人须以被人的名义进行民事活动，能够证明自己接受了被人的委托，为被人代行民事事务；（2）行为人一般具有相应民事行为能力，一般应是完全行为能力人，限制民事行为能力人以及无民事行为能力人所为的行为，一般是无效的民事行为，一般不能成立行为，也就不能构成表见；（3）无权人所为的民事行为应上向相对人为意思表示或者手领相对人的意思表示。

构成表见除了需要具备上述的的一般要件外，还需具备特别要件：（1）须行为人不具有权。成立表见的第一要件是行为人无权。如果行为人有权，则属于有权，不发生表见的问题。（2）须有使相对人相信行为人具有权的事实和理由，这是成立表见的客观要件。这一要件是以行为人与被人之间存在某种事实上的或法律上的联系为基础的。被人与人之间在客观上有某种较为紧密的联系，因客观情由掩盖了无权人无权的实质，给他人以假象，致使善意第三人确信无权人具有权。（3）第三人善意且无过失，这是表见成立的主观要件，即第三人不知道行为人所为的行为系无权行为。如果第三人主观上有恶意，即明知行为人没有权仍与之实施民事行为，这种情况就失去了法律保护的必要，故表见不能成立。《民法通则》第六十六条第4款规定：第三人知道行为人没有权、超越权或者权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见发生有权的法律效力，因此，保健应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事法律行为的有效要件，也不能成立表见。

4. 表见产生的原因是什么？

我国《民法通则》未对表见作出明确具体的规定，但通过对实践中经常发生的关于表见的案件进行分析，可以大致归纳为以下几个原因：（1）被人以书面或口头形式直接或间接地对相对人表示无权人为自己的人，而事实上他并未对该无权人真正授权。相对人信赖被人的表示而与该无权人进行交易行为。例如：甲厂的经理曾多次在公共场合向乙厂的经理表示，丙某是甲厂的销售业务人，而事实上甲厂并未授权给丙某，但乙厂基于对甲厂的信赖而相信丙某就是甲厂的人而与其签定合同，此时就构成了实践中比较常见的表见。（2）被人将有证明权存在意义的文件如介绍信、印章、证明和盖有公章的空白合同交予或出借给他人，使其以人的身份进行民事活动。介绍信、印章、证明和盖好公章的空白合同，从本质上讲，并不是真正意义上的授权委托书，但在实践中却约定俗成的起到了权的证明作用。被人把这些文件借给他人使用进行民事活动，尽管他并没有授予他人权，但在客观上足以使第三人相信持有这些文件的人有权而与之为民事行为。（3）委托授权不明和人超越权限而实施的无权。被人在进行委托授权时应当在委托授权书中明确具体的规定事项、期限等事项。实践中多数情况下因行为产生的纠纷都与授权不明有关系。例如，某药品公司委托业务员王某购买药材甲，但

王某考虑到购买药材乙可以得到一笔回扣而与对方签定购销合同，此时，王某的行为就可以表见论。（4）被人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示。我国《民法通则》第六十六条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”“被人”知道他人没有权却以本人名义实施民事行为，应当作出明确表示，是否表示反对，以表明本人对该项无权行为的态度。如果“被人”表示否认，该无权成为确定无效的行为，行为对被人自始没有法律约束力，由“人”承担无权的法律后果；如果被人明确表示承认，人正式获得权，由原无权转为有权，从而被人承担由此产生的法律后果。但是，被人明知他人以本人的名义实施民事行为没有表示否认，法律上推定被人对无权人的行为予以承认，并承担该项行为的法律后果，成立表见。

5. 表见的法律效力如何？

表见尽管属于广义的无权，但是，表见成立后，即在第三人与被人之间产生法律关系。被人受到无权人与第三人之间实施的民事法律行为的约束，承担由此产生的权利义务，不得以无权人的行为属于无权或者以本人无过失为由，对抗善意第三人。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。表见终究属于广义的无权，法律使之具有与有权相类似的法律后果，是出于对善意第三人利益的保护以及保护动态交易的安全。

例如，甲公司委托业务员乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙公司的VCD机畅销，就用盖有甲公司公章的空白合同与丙公司签定了购买500台VCD机的合同，双方约定货到付款。货到后，甲公司拒绝付款一起纠纷。此案就涉及到了表见及其法律后果的问题。此案中乙购买VCD机的行为没有权，但由于其具有甲公司盖有公章的空白合同书，具有外表授权的特征，而使丙公司相信其有权并与其签定合同，乙的行为构成表见，所以产生有权的法律后果，因此，甲公司应接受获取并向丙公司付款，如若甲公司因此受到损失，有权向乙追偿。

6. 无权的效力如何？

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中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0056-07

一、问题之缘起

在现行法律体系中，一个民法上有效的行为，在行政法上可能被评价为违法。举个例子说，无证经营的买卖合同，在民法上它是一个有效的法律行为，但是无证经营者通过有效的买卖合同取得的财产将被行政法评价为“违法所得”，行政法可以对其进行没收。未经许可的经营行为在行政法上是违法的，行政法对无证经营行为是一个否定性的评价，而在民法上，民事双方订立的合同却是有效的，是一个积极的肯定性评价。我们很自然会这样问道：一个“有效的”法律行为取得的财产何以“违法”？“有效的”法律行为是不是必定是一个“合法的”行为呢？合法与有效存在什么样的关系？对同一个问题的两个法律评价是不是存在价值冲突？如果不冲突，一个肯定性的评价和一个否定性的评价是如何溶于同一个法律体系的？

法律行为的“合法性”问题是当今民法理论中的一大谜团，①我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”我国民法以立法的方式将“合法性”确定为法律行为的根本特征，并以“民事法律行为”来指称“合法的法律行为”，同时创设“民事行为”这一概念来概括合法的法律行为与不合法的法律行为（包括可撤销的法律行为、无效的法律行为及效力待定的法律行为）。评说者认为，这是中国民法的一大创举，它解决了法律行为体系的概念逻辑矛盾。②然而，越来越多的学者主张不再采用“民事法律行为”这一术语，③而对于法律行为的“合法性”要件，支持者亦不在少数。④因而，澄清法律行为“合法性”的含义及其边界乃是现行民法学的一个重要任务。笔者将采用规范分析法学的方法，首先界定词语的正确使用范围，以此来分析民法上“有效、无效”词语使用的特定含义以及“违法”词语的民法意义。

二、词语的规范分析：有效、无效、合法及违法

(一）“有效”与“无效”的意义

在日常生活中，人们在多种意义上使用“有效”一词。比如，在一种药品上通常标明“在一个日期之前食用有效”，该处的“有效”实际上是指食用应在一个时间之内，该药品才会发生药效。再如，某种药品对于某种疾病是“有效的”，该“有效”其实是指药物的疗效，可以医治某种病。在民法上，“有效”、“无效”词语通常用以表达法律行为或意思表示的效力，如《合同法》第29条关于承诺作为一项意思表示的有效、第47条限制民事行为能力人订立的合同的有效、第51条无权处分合同的有效、第263条租赁合同的有效等。“无效”的用语，如《合同法》第52条、第56条的规定。纵观民法，“有效”、“无效”主要是用以评价法律行为的特定用语。

当“有效”、“无效”用来修饰法律行为时，它是一种对法律行为的评价。而法律行为是旨在发生私法效果的意思表示，它是私人意思的一种表达，其效果是追求自己所欲求的东西。当我们称法律行为“有效”的时候，比如说双方当事人之间订立了一个买卖合同，如果这个买卖合同是有效的，那么它就会产生当事人所希冀的效果。根据债的概念，合同是一种债，而债是一种法锁，它拘束订立合同的双方当事人，因而，合同中所约定的各自的义务就应当得到履行。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”故而，合同的“有效”即意味着当事人受到合同义务的拘束，合同中的约定发生了法律效力，当事人不得任意撤销或解除合同。相反，无效是指无效力，即不发生当事人所期待的法律效果，当事人一方的允诺对相对方不产生拘束力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”依据这一解释，合同“无效”即表明当事人所欲求的东西不能够实现，自己所允诺的义务也就不必再履行，如果已经履行，则应当返还（《合同法》第58条），以恢复到合同没有订立之前的状态。一个买卖合同，如果有效，在当事人之间就产生了拘束力，一方就要履行自己所允诺的义务。如果合同无效，那么就不会发生当事人所欲求的法律效果。

（二）罗马法以来“违法”的传统民法意义

自罗马法以来，民法学就将“违法”一词用作一种体系化的工具。当将能够发生私法效果的法律事实进行划分时，罗马法将这些法律事实作了一个类型区分：即法律上的行为可以分为适法行为与非法行为。⑤适法行为是“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示”。非法行为，是一切侵害他人权利的行为。非法行为须具备两个要件，即：行为的自愿性，它构成过错；对他人权利的侵害，它叫作损害。⑥非法行为的后果是赔偿损失。⑦我国的民法学理论继承了罗马法的这一区分，传统民法将法律事实分为合法行为与违法行为，合法行为（适法行为）包括法律行为与准法律行为，违法行为包括侵权行为与违约行为。⑧这一区分一直延续至现今的民法学理论。但多数学者使用“适法行为”替代“合法行为”，如史尚宽、王泽鉴、施启扬等。⑨但从适法行为的类型看，均包括法律行为和准法律行为。因而，尽管用语不同，但其实质并没有任何差异。罗马法认为，适法行为的后果或多或少是由人的意思在法律规定的限度内所追求的目的引发的，而违法行为则是一种法律所不允许的行为。民法理论上对合法行为与违法行为的区分并不是基于人的不同行为，而是基于不同的归责种类（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行为可能既是合法行为，又是违法行为。如甲将自乙处借来的自行车出售于丙，甲的行为就构成了违法的侵权行为，但与丙之间的买卖合同却是有效的，在此，合法的买卖与违法的侵权并存。再如，甲明知某画为赝品，却称其为真迹而高价售于乙，甲的行为将构成刑法之诈骗罪及民法之侵权行为，但其买卖契约在乙撤销之前却是有效的。传统民法理论在这一体系化的视角下对人的行为所进行的分类相当不成功，法学逻辑很难接受这样一种自相矛盾：一个行为既是合法的又同时是违法的。

（三）“违法”用语的实证分析

传统民法将侵权行为与违约行为归类于违法行为，而将法律行为与准法律行为归类于合法行为。此种体系化的分类多在于一种教义学的目的，纯粹是一种抽象理论的存在。学者对“违法”词语的使用，还进行了广义与狭义的界定。广义的“违法”即是指与民事法律规范不相符合的民事行为，包括侵权行为、违约行为和无效民事行为。狭义的“违法”则仅指侵权行为。但是，纵观民法实定法，“违法”这一词语的使用几乎没有踪影，而且，民法上的这些使用大多并不用以指称法律行为。《民法通则》仅第67条使用了“违法”一词，该条规定：“人知道被委托的事项违法仍然进行活动的，或者被人知道人的行为违法不表示反对的，由被人和人负连带责任。”该条所使用的第一个“违法”一词显然不是针对法律行为的，第二个“违法”所指的似乎仅是人单方的行为。《合同法》中有两处使用了“违法”一词，第181条规定的“违法用电”，此处“违法”针对的是用电行为；第193条规定“违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的”，该条的“违法”是指侵犯他人人身权利的行为，既可能是一般侵权行为，也有可能构成犯罪。总之，《合同法》的这两处规定都不涉及对法律行为的评价。《物权法》、《婚姻法》、《担保法》均找不到一个使用“违法”词语的条文。《公司法》中出现了8处“违法”用语，其中第147条第4项的“违法被吊销营业执照”，显然是违反行政法的经营行为。其余的第206条、第207条和第208条都是“没收违法所得”，这些规范都体现了国家公法色彩。从私法的角度看，实体法尚未采用“违法”一词评价法律行为。

那么，“违法”作为法律用语，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“违法”一词，其中《行政处罚法》共有43处使用，根据该法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关按照本法规定的程序实施。”由该规定可知，“违法”在《行政处罚法》中的含义是“违反行政管理秩序的行为”。在行政法上，一个行为的法律评价往往采用“违法”一词，而非用“无效”或“有效”词语来表达。

与违法相对的“合法”一词，无论在民法上还是在行政法上，都很少使用。在法律用语中，“合法”是作为“违法”的对立面使用的，但成文法为何很少使用“合法”这一术语呢？其原因或许是：首先，在公法上，因公法是强行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一词被隐藏了，而突出“违法”一词来评价一个行为，这是一个立法技术问题。其次，“合法”一词的私法意义微乎其微，在民法上，说一个法律行为是合法的，仍不能确切说明法律行为的真实含义，不能确切指向法律行为的法律效果。再次，即使用“违法”来修饰法律行为，也仍需借助无效的所产生的法律后果来进行说明。而传统民法理论中所使用的“违法”概念更是与无效不发生任何联系，它仅仅是指侵权行为与违约行为，因而与无效的法律后果也不产生联系。

（四）指称法律行为“合法”与“违法”的意义

“合法”与“违法”通常不能用以指称法律行为的属性，但当我们使用这两个概念来修饰法律行为时，它的意义是什么呢？一个“合法的”法律行为意味着什么？合法即符合法律规定，违法则违反法律规定。传统民法理论已正确指出，违法的法律行为乃是指法律行为的内容违反法律规定，即是说法律行为的内容为法律所强制或禁止。而能够使违法法律行为产生无效法律后果的必定是行为违反了强制规定或禁止规定。我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”其立法理由在于维护法律秩序的无矛盾性，即法律禁止杀人、贩卖、买卖人口等，当事人自不得依法律行为负有杀人、交付、交付人身以供支配的法律义务。通说认为，该条是连系公法与私法的管道，具有使公法进入私法领域的功能。对于私法上的强行性规定，亦非该条所称的强制规定或禁止规定。如物权法之物权法定原则，当事人不得创设与物权法所规定的物权类型不一致的物权，如果创设了新类型的物权，则此设立行为是无效的。该设立行为无效并不是因该条的适用，而是设立行为本身违反了强行规定，因而无效。由此，如果说用“违法”来指称法律行为有意义的话，它的意义就在于违法法律行为的后果无效。因而，民法理论有必要将“违法”严格限定在能够使法律行为产生无效的法律后果的法律规定上。

三、有效与合法、无效与违法之具体关系

有效与无效是民法对一个法律行为的法律效果的评价，而违法与合法是行政法对于一个行政法上的行为的法律后果的评价。一个法律行为若符合有效要件，则将产生当事人所追求的法律效果。有效的法律行为所追求的法律效果受到法律承认，但这是否意味着它一定是合法的？

（一）有效与合法之关系

民法上，一个有效法律行为的要件有三项：第一，行为人具备行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律强行性规定及公序良俗。这里以第一个要件和第二个要件为对象论述有效与合法的关系。

按照第一个要件，行为人须具备行为能力，也就是说行为人从事法律行为时必须具备相应的年龄、健康、心智状况。法人从事法律行为时也须具备行为能力，通说认为法人的经营范围属于行为能力问题。依据国家工商局的《企业经营范围登记管理规定》第16条的规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。”即超越经营范围营业是违法的。但是，依据最高人民法院《合同法》的解释（一）第10条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”超越经营范围的经营行为中所订立的合同在民法上是有效的。从这个事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以将超越经营范围订立的合同确定为有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。对交易相对人而言，他没有义务调查企业的经营范围，他所考虑的是货真价实，让普通的交易相对人负有调查义务，这种生活的成本就过于高了，也不是一个普通购买人所能合理期待的生活。当然，如果交易相对人知道这一情形，就没有保护的必要了，因为法律只保护诚实的购买人。民法上，这种法律规范叫作保护性规范，它旨在保护诚信一方当事人的利益和合理期待。

按照第二个要件，当事人的意思表示必须真实、自愿。但有效的法律行为并不一律都是真实自愿的。如受欺诈而订立的合同只要不损害国家和第三人的利益，则属于可撤销的合同，在合同被撤销之前都是有效的。《合同法》第54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该规范是一种授权第三人的法律规范，这种法律行为的效力尽管有瑕疵，但却仍然可以发生效力，其主要是由受害一方来决定法律行为的效力，一方可以使之有效，也可以使之无效。也就是说，这种法律行为的效力是由作为私人的当事人来判断和决定的。这里对法律行为评价的主体首先是私人，而非国家。私人可以以自己的主观意志来评价和决定法律行为的效力，这就是私法自治。

（二）无效与违法之关系

《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形，损害国家利益或公共利益的行为，属绝对无效的法律行为，绝对无效的法律行为对任何人都不产生效力。仅涉及特定第三人利益的法律行为，则属相对无效的法律行为，如双方恶意串通损害第三人利益的行为，只有受损害的第三人才能主张合同的无效。

一个“无效”的法律行为未必“违法”。当法律行为欠缺形式要件时，法律行为无效，但该行为并不是“违法”的，不会遭受行政法上的处罚。比如说，交易双方约定买卖合同采书面形式，但当事人并没有采用这个形式，因而，合同欠缺形式要件而无效，但这个无效的合同并没有违法。无效的法律行为还可以补正，依据《合同法》第36条的规定，只要当事人双方事后履行了合同，合同就确定有效。其道理是：既然当事人都已经完成了法律行为所追求的法律目的，它的法律效果已经发生并实现了，那么就是有效的，合同形式的要件已经不再必要。在这种法律行为中，法律行为的效力仍然取决于当事人自己，是私人自治可以实现的地方。再如，无民事行为能力人订立的合同无效，但它也不违法，不会受到行政法的制裁。

民法上，私人可通过自己的意志来评价法律行为的效力。而一个法律行为如果违反了行政法上的效力禁止性规范，它将是无效的，也就是说不会发生当事人所欲的法律效果。在这种情形下，法律行为的评价主体就已不再是私人自身，而是由国家作为评价的主体。国家通过强制性规范来评价当事人的法律行为，只有在这种场合，一个无效的法律行为才同时是行政法上的违法行为。

《合同法》第52条第5项是公法规范进入私法领域的一条重要通道，在这里我们看到了法律秩序中公法、私法二分的传统规范体系。这个二分体系是我们用以解释有效、无效、合法、违法等概念的基础，也是解答法律行为合法性谜题的关键。

四、规范类型：私法自治与公法强制

对整个法律材料作一个根本性的划分，将其区分为公法和私法，是大陆法系法律学说的一个基本的历史传统。这一划分源于罗马法。罗马法将涉及公共利益的法称为公法，涉及私人利益的法称为私法。公私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定，并由此承认个人与国家的对立。只要国家还存在，只要还维护个人利益，公私法的区分就难以避免。由此，产生了两种不同属性的法律，即公法与私法。两者的规范属性、规范目的、规范对象均不相同，相应的评价一个行为的用语也不相同。

（一）规范模式不同。民法是私人之间的法律关系，以平等与自决为基础。民法上的“平等”以承认个体的人具有独立人格为前提，独立人格的根本是独立意志，个人可以按照自己的独立意志来形成自己想要的生活。民法规范的技术特点是提出行为模式，并赋予一定的法律效果，从而达到塑造和调整特定生活领域的目的。民法规范试图通过这种方式来指示人们从事特定的行为，因而民法的根本原则是私法自治，民法为自治法，众多规范均属授权性规范。授权性规范，就是指可以由当事人在法律所提供的几种可能性中任意选择一种适用的规范。在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发挥当事人的主动性和创造性，协调和平衡其相互之间的利益。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利”。民法作为自治法主要用法律行为作为概念工具来实现私法自治。而法律行为，是以个人的自由意志来与他人形成一种生活的秩序安排。对合同来说，是双方意思表示的一致，相当于订立了对双方都有拘束力的“法”，故而，法律行为具有“规范性”品格，当事人创制私人层面的规范的行为，是私人层面上的“立法行为”。因而，法律行为的这种规范性品格使得它在整个法律体系中处于一个法律效力的等级体系中。根据规范分析法学，上级法律规范对下级法律规范的调整，表现为依据“承认性”规范对下级规范是否“有效”而进行“效力性”评价。下级法律将根据上级法律规范被认定为有效或无效。而在公法上，国家采用强行规范的模式，强制人们为某一行为或禁止人们为某一行为，所使用的词语均是“不得”、“应当”，这是一种行为规范，该种强行规范均旨在维护一定的社会秩序与公共安全。法律行为的调整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“强制—制裁”模式，前者只在当事人之间产生法律效果，后者则需要对国家承担责任。私法的法律后果是对相对一方发生的，而公法的法律后果是对国家、公众发生的。公法的规范对象不是具有规范性品格的法律行为，而是事实行为。只有当法律行为的双方都违反了法律，其法律行为所追求的结果为法律所不认可时，这个合意的结果才会在公法上受到制裁。在前述无证经营的例子中，法律所禁止的是没有许可而从事经营活动的行为，它仅仅针对一方，而不涉及法律行为的另一方，因而，制裁的对象是无证经营的一方，而法律行为的相对方并不构成行政相对人。这个合同在民法上有效，其目的在于保护诚信的交易者，如果这样的合同无效，那么违法的一方恰恰就可以逃避合同的责任，而诚信交易者却受到了无辜的损害。这里，“无效”反而保护了违法者的利益，从而“制裁”了诚信的交易者。因而，法律行为的“无效”对当事人来说并不是一种“不幸”，相反却是一种“保护”，典型的如无民事行为能力人订立的合同无效，这是对未成年人利益的保护。

（二）规范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于实现当事人之间所形成的私生活关系，实现当事人对自己的生活安排，私的自治。私人之间的法律行为在不损及公共利益、公共秩序时，法律行为的效力仅由当事人自己来评价，在此范围内，私法的这样一种结构有助于私人实现自我，最大限度地追求自身的幸福。当私人的法律行为有损于公共利益、公共秩序时，公法规范将进入私法领域，其后果是对私法的行为作出否定性的评价，而且，还要进行相应的行政制裁乃至刑事制裁。在无损公益的法律行为中，当事人来进行评价足已，国家无需介入；一方对另一方承担责任足已，而不负有对世人的责任，因为对世人并不产生影响。但公法的规范最终也是为了保障私生活的安全，维护私人秩序，对私人利益给以充分尊重。

（三）强制规范的性质不同。民法中也存在强制性规范，如《物权法》第6条规定不动产物权变动应当登记，该处的“应当”是强制性规范，如果不遵守，依据第9条规定，其法律后果是“不发生物权效力”。再如《物权法》第186条规定“不得”与抵押人约定，债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。该强制规范被违反的后果也仅仅是“约定无效”，即在双方之间不发生抵押物所有权变动的效力。民法中的强制规范并不“管制”人们的私法行为，毋宁是提供一套自治的游戏规则。它是一种技术性的自治规范，与政策性的行政法或伦理性的刑法所使用的“不得”意义绝然不同。前者在绝大多数情形，仅具有“权限”的规范内含，立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。民法所强制的只是效力的不发生，仅此而已。

公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。

五、小结

法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。

民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。

民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。

公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。

五、小结

法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。

民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。

民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

篇10

一、合同的概念

（一）协议的概念

合同是协议，理解合同，必须先理解协议。

所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分两类：1．契合关系：表示人只有双方，互为表示对象，表示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现其目的。2.平行关系：表示人为多方（含双方），组成特定团体，表示内容相同，形成决议、章程。

无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，如：主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。

合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺成合同。

（二）狭义合同与广义合同

合同通常发生债权（含身份性债权，变更债权可视为发生债权的特殊形式），但也可以发生其他效力：1．终止双方合同债权，如终止合同之合同，单方之债务免除不在其列。2.发生其他财产权利，包括物权和知识产权：前者为物权合同，如拟制交付合同发生物权；后者为准物权合同，如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如动产质押合同（非动产质押允诺协议）：质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。

如果合同内容是终止原合同双方之合同债权，合同成立后，双方合同债权消灭，缔约人之间不再是特定人之间的关系，而成为互以相对方为不特定人的关系，缔约人的合同义务成为不特定人的义务，即不作为。民法之义务指法律确认的行为强制资格，特定人义务称债务。合同义务是特定人义务，表现为特定行为，通常是作为，也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为，而不特定人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务，后者非债务。需要指出，终止合同之合同成立后，合同之不作为义务名义上是合同义务，实际上并非不为指定行为，而是不为妨碍行为，即并非特定人义务，而是不特定人义务。在法理上，此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态，任何一方不得请求相对方履行原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力，以履行不特定人义务为合同的履行内容，因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上，终止原合同的合同成立后，只要不撤销，效力将持续（当然并非永久）存在。但实际上，合同所生效力正是终止合同的效力，合同的成立就是合同的终止，合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。

绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财产权利而不发生债权，其他财产权利之义务人是不特定人，发生不作为义务，但不发生合同义务，即特定行为义务。如买卖过程中标的物之交付为物权合同，价款之交付亦为物权合同，均属广义合同。我国主流观点认为，买卖合同是移转标的物所有权的合同，买卖过程中的交付非物权合同，理由是交付不含效果意思，非法律行为。实际上，买卖合同并非移转标的物所有权的合同，而是保证移转标的物所有权的合同；如无相反表示，应推定交付含即时移转标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是有民事效力，含效果意思之行为。[1]合同行为包括订约行为和履约行为，前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领。要约、承诺、给付、受领，均具备法律行为要件，均为法律行为。通说视要约和承诺为一个行为，给付和受领为一个行为，否认要约、承诺、给付、受领为法律行为，不符合事实，也不能正确认识行为效力。据此，买卖过程中之交付是法律行为组合，既构成履约过程，也构成物权合同。标的物所有权依约移转后，出卖人与买受人就标的物归属发生绝对关系，出卖人对标的物发生不特定人义务，无合同义务。价款所有权依约移转后，出卖人与买受人就价款归属亦发生绝对关系，买受人对价款发生不特定人义务，无合同义务。此类广义合同无须履行，也是瞬时合同。民法学有所谓后合同，即担保已完成之给付符合本合同允诺而发生之合同。后合同义务通常表现为允诺之售后服务，如无偿或有偿之维修、保养。后合同非本合同之组成部分，只是与本合同写在同一份合同书上，或者说，双方同时达成本合同与后合同。

广义合同如既发生其他财产权利，也发生债权，其他财产权利之相对人发生不特定人义务，债权之相对人发生特定人义务，即合同义务。如动产质押合同，质押人就质权为质权人之不特定人；质权人就质押人之债权为质押人之特定人。此类合同中，不特定人义务不存在履行问题，特定人义务存在履行问题。此类合同非瞬时合同。

（三）对立性合同与平行性合同

狭义合同可分两类：1．对立性合同，缔约人只有双方，意思表示契合，双方权利义务互相对立，一方权利即相对方义务，如买卖合同、租赁合同、承揽合同。此为狭义合同的一般形式。

对立性合同通常是两个互为对价之债的组合，每个债都是一个民事关系，但通说视对立性合同为一个民事关系。《合同法》规定的合同效力不区分要约效力与承诺效力，实际上也视对立性合同为单数民事关系。这是混淆合同与协议的一个重要原因。

对立性合同当事人只有双方，不存在三方以上主体之对立性合同。合同书可有三方署名，如债权人、债务人、保证人，但并非三方主体共同订立一个合同，实际上包含两组民事关系：债权人与债务人的借贷关系，债权人与保证人的保证关系，只是写在同一份合同书上。又如，仓单质押监管合同通常由存货人、保管人、银行三方署名，通说认为由三方共同订立，其实也是两个民事关系：1．存货人与银行的质押关系。2.存货人与保管人的保管关系。两个关系写在同一份合同书上。对立性合同缔约人一方可为复数，但一方之复数主体与相对方不发生平行性合同关系。

2.平行性合同，缔约人为多方（含双方），意思表示相同，形成决议、章程，享有同向权利，承担同向义务，如合伙合同、股东决议、小区物业业主公约。此为狭义合同的特殊形式。但平行性合同任一缔约人对其他缔约人或其人享有相关事项告知请求权，其他缔约人或其人承担告知义务。因此平行性合同任一缔约人与其他缔约人亦可分别视为合同一方，构成对立性合同。如平行性合同缔约人为双方，这一性质尤为明显。在这一意义上，平行性合同蕴含对立性合同。因此，协议亦可界定为：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示仅契合而不同，可称狭义契合关系。（2）各方表示不仅契合，而且相同，此即平行关系，可称广义契合关系。传统民法中，对立性合同称契约，平行性合同称合同。现代民法中，契约与合同已无区别，对立性合同称双方民事关系，平行性合同称多方民事关系，但两个主体也可发生平行性合同关系。

合同之意思表示无论契合还是相同，均反映缔约人的共同选择，表现为缔约人的协议。协议性是合同最明显的特征，合同的本质属性，无协议即无合同。

（四）诺成合同与非诺成合同

从是否以移转标的物占有为合同成立要件的角度，民法合同理论将合同分为诺成合同和要物合同：前者不移转标的物占有即可成立；后者不移转标的物占有不能成立，又称实践合同。

所谓诺成合同以移转标的物占有为合同成立要件，只是一种现象，或者说表现形式，其实质在于此类合同经要约和承诺而成立（含交叉要约和同时表示，下同）。

从合同的不同成立程序的角度，合同可分诺成合同和非诺成合同：经要约和承诺而成立的合同为诺成合同，包括狭义合同中无须交付标的物即可成立之合同，以及广义合同中终止双方合同债权的合同；不经要约和承诺而成立的合同为非诺成合同，包括狭义合同之要物合同，即不交付标的物不能成立的合同，以及广义合同之物权合同和准物权合同。在法理上，诺成合同的相对概念不是要物合同，而是非诺成合同，要物合同只是非诺成合同的一种类型。因此，以是否移转标的物占有为合同成立要件之分类标准，只适用狭义合同，不适用广义合同。传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上，以要约和承诺为合同成立之必要程序，不能适用广义合同。

民事关系当事人法律地位平等，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。民事主体为自己设定债务，即允诺为特定行为。此债务如不为交换，无须相对方配合，双方不发生契合关系。如为交换，必须相对方配合，发生契合关系。合同双方终止各自合同债权，其实是双方交换免除债务之允诺，发生契合关系。

民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约，其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示，也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价，不为可为之事，为可不为之事，即对自己自由之任何自主限制，均可构成对价。

在法理上，有息借贷关系属有偿使用出借人财产之法律关系，在这一意义上具有租赁性质。但有息借贷使用货币，货币是一般等价物，交付后属借用人财产，故有息借贷关系非租赁关系。租赁合同属诺成合同，传统的有息借贷合同属要物合同，但信贷合同属诺成合同，此类区别反映了立法者的价值观念。除传统有息借贷合同外，对价关系必须经要约和承诺而成立。因此，合同成立可不以要约和承诺为必要程序，但发生债权，或终止双方债权的合同，必须经要约和承诺而成立。此类合同有重大意义，须单独命名，民法学所谓诺成合同，实即此类合同。

通说称诺成合同为“一诺即成”的合同，[2]此说需要澄清。此处之“诺”，只能理解为允诺，即承诺为特定行为。允诺可发生法律效力，也可不发生法律效力；可包含对价，也可不包含对价。作为诺成合同组成部分之允诺，必须发生法律效力，并包含对价。当事人双方均为允诺，但均无法律效力，不发生合同关系，如下文例1至例5。一方允诺有法律效力，相对方无表示—如保证允诺关系；或虽有表示，不构成允诺—如履行承担“协议”；或虽构成允诺，无法律效力—如债务转让“协议”；或虽有法律效力，不构成对价关系—如反要约；均不发生合同关系。

根据私法意思自治原则，只要不违反法律，对价交换关系均受保护，发生合同关系。因此，构成合法对价关系之两个允诺即为要约和承诺。可以推论，无对价之允诺不构成要约或承诺。诺成合同其实是两个合法允诺的交换协议。除诺成合同，以及传统有息借贷合同，其余合同均不发生对价关系。因此，诺成合同即对价合同，或者说为交换而成立之合同，例外是传统的有息借贷合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定。”《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”对此需要说明：

1．前文指出，诺成合同经要约和承诺而成立，其他合同之成立无要约和承诺过程。因此，《合同法》规定之合同，实际上仅为诺成合同。

有学者认为：“在我国法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚（婚姻法第20条）、遗赠扶养协议（继承法第31条）等均不称为合同……因此，我国民法所谓合同，仅指债权合同，属于狭义概念。”[3]诚然，婚姻、收养、遗赠扶养等协议，《合同法》未作规定，通称协议而不称合同，原因在于此类协议有人身属性，并非此类协议不能成为合同。

2.合同是协议，意味着缔约人各方在协议关系内意思表示资格平等，这是协议的本质属性。特定人之间如意思表示资格不平等，构成服从关系，不存在协议问题。因此，合同关系必然是平等关系。此处之平等关系指各缔约人在合同关系中的法律地位，与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。也就是说，缔约人在合同关系外的法律地位可能不平等，但在合同关系内法律地位平等。因此，合同缔约人不限于私法主体。国家是公法主体，与公民、法人法律地位不平等。但国家可为民事行为，如发行国债，此时与相对人法律地位平等，发生合同关系。可以推论，所谓行政合同概念不能成立。

3．合同关系是民事权利义务关系。民事权利义务关系就是民事法律关系，也就是民事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之调整是重申民法规定之稀缺资源归属，确认当事人之民事权利义务。因此，民事关系既是民法的调整对象，也是民法的调整结果。有学者认为，民事关系经法律调整成为民事法律关系，不能成立。[4]合同反映缔约人意志。所谓合同设立民事关系，就是缔约人追求发生新民事关系。所谓合同变更民事关系，可视为缔约人设立变更后的民事关系。所谓合同终止民事关系，可视为缔约人设立终止后的民事关系，即互为不特定人的关系。因此，合同其实就是追求发生新民事关系的协议。

4.此处之“设立新民事关系”，是“旨在设立新民事关系”，还是“设立了新民事关系”？答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议，而实际上未发生新的民事关系，无法律意义，无须法律另行规定。因此，合同就是协议各方追求发生新的民事关系，并发生了所追求的民事关系的协议。

根据以上分析，可以得出结论：合同是平等主体的协议，这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系，新的民事关系是缔约人的共同追求。因此，合同的要件可概括为：1．当事人达成协议；2.发生法律效力；3．其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立，是否发生权利，是否发生债权，是否构成对价，是否只有双方，当事人权利义务是否对立，并无必然要求。合同可界定为：按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上，此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议，当然不是合同；不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，仅是协议，不是合同。

可见，合同仅是某一类协议。民事生活中，按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特别重要的意义，在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念，正是为了表示此类协议，以区别其它协议。

需要指出，在法理上，合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念，其实均非契约，而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约，如西方法学著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示协议，又表示契约。卢梭所著《Le Contrat Social》，中文译为《社会契约论》，其实此处之Contrat，并非契约，而是协议，似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议，违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物，通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律，如不能重新达成协议，只能诉诸实力。因此，民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同，而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议，有助于正确理解合同概念。

二、合同之成立与生效

（一）合同成立与生效关系之误解

1．我国相关立法与通说

本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议，与通说直接冲突。

《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”[5]

《合同法》第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”

根据以上规定，通说认为：附生效条件或期限的合同，条件成就或期限届至前，合同成立，但不生效。

2.大陆法系相关规定

《德国民法典》第158条第1款规定：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时生效。”第160条第1款规定：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”第161条第1款规定：“1.处分附有停止条件的标的物的人，在条件成否未定期间，对此标的物所为的其他处分，以致在条件成就时，使系于条件的效果成为无效或受损害者，其他处分为无效。2.在条件成否未定期间，依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分，亦同。”第163条规定：“在为法律行为时，对法律行为的效力附以始期或终期者，在附有始期的情形，准用第158条、第160条、第161条关于停止条件的规定

根据《德国民法典》上述规定，附停止条件和始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，不发生“系于条件（或期限）的效力”，但发生了其他效力。萨维尼等学者认为，此效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。[6]当代德国著名民法学家卡尔·拉伦茨称其为“即时效力”。[7]

《法国民法典》第1181条规定：“附停止条件之债，或者以将来未定的事件为条件，或者实际上虽已发生但尚未为当事人所知的事件为条件。在第一种情形，债务非于事件发生后，不得履行之。……”第1185条规定：“期限不同于条件，并不停止债的效力，而只延迟债的履行期。”据此，附停止条件或始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，均已发生债的关系，即已生效，只是不得请求履行。

《日本民法典》第127条第1款规定：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。”第135条第1款规定：“法律行为附始期间，不得于期限届至前，请求履行该法律行为。”所谓“不得于期限届止前请求履行”，以存在债的关系为前提。据此，附停止条件的法律行为，条件成就前不生效。而附始期的法律行为，始期届至前已生效。

各国对附款法律行为的规定虽然存在区别，但在各国的规定中，所谓附款法律行为，均指附款要约行为与承诺行为的组合。所谓附款法律行为效力，均包含附款要约行为和承诺行为的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非发生法律效力之简称，而是表示行为人实现效果意思。因此，只有法律行为（以及准法律行为）才有生效与不生效之区别。合同是一类民事关系，本来不存在生效问题。所谓合同生效，其实是合同行为生效。合同包括狭义合同和广义合同。所谓狭义合同生效，其实指订立合同的行为生效。所谓广义合同生效，其实指处分行为生效。诺成合同经要约和承诺而成立。要约生效，承诺未必生效；承诺生效，要约必然生效。因此，诺成合同生效实为承诺生效。

4.负担行为之效果意思与法律效力

民法之法律行为指有民事效力，含效果意思的行为。[8]所谓效果意思，就是追求实现私法效果—变动民事关系的意思。法律行为只有两个要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。法律行为可分为处分行为与负担行为：处分行为的效果意思是变动行为对象上之权利；负担行为的效果意思是为他人设定权利，而不是为行为人设定权利—后一法律后果不是该法律行为之效力，而是相对人行为之效力，但通常误解为行为人行为之效力，以为附款实现--包括条件成就或始期届至，附款法律行为人可请求相对人履行。

负担法律行为人实现之效果意思包括：1．给付期未到来，变更民事关系，相对人可请求维持变更后之民事关系，为维持请求效力，简称维持效力；2．给付期到来，相对人可请求行为人依约给付，为给付请求效力，简称给付效力。标的合法、可能之要约到达相对人前，法律许可行为人追求实现效果意思，称行为有效；但不变更现有民事关系，即行为不生效；到达相对人后，变更现有民事关系，即行为生效，受约人可请求要约人不得撤销要约，如撤销须补偿受约人为承诺所作支出；合同成立后给付期到来，发生给付效力，承诺人可请求要约人依约给付。如标的不法、不能，法律禁止行为人追求实现效果意思，称行为无效。附款要约并不例外，只是附款要约所允诺行为的效力受附款限制。当然，承诺给付期到来，要约人也可请求承诺人依约给付，但这是承诺效力，非要约效力。

因此，如行为合法，附款法律行为在相对人知悉或应该知悉后，生效条件成就或始期届至前，发生维持效力（即拉伦茨所谓“即时效力”），具体表现为：在条件成就或始期届至前，行为人非依法律规定或双方约定，不得变更或撤销行为；不得恶意促使或阻挠条件成就或始期届至。这一效力之发生是确定的，《合同法教程》和《民法总论》称效力发生与否尚不确定（见前引文），不能成立。附款法律行为如附条件，条件成就发生给付确认效力（即《德国民法典》所谓“系于条件之效力”），表现为确认当事人双方的给付关系：如条件成就与给付期到来同时，发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付；如条件成就与给付期到来不同时，尚不发生给付效力，相对人须在给付期到来后方可请求行为人依约给付。附款法律行为如附始期，始期届至即发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付。在某种意义上，给付确认效力亦属维持效力。给付关系确认前之效力是给付可能关系之维持效力，可称给付可能效力；给付关系确认后之效力是给付必然关系之维持效力，可称给付确认效力。因此，无论是否附款，法律行为生效后，给付期前发生维持效力，给付期后发生给付效力；如附条件，条件成就前维持给付可能关系；条件成就后维持给付必然关系。给付可能效力、给付确认效力、给付请求效力，三者虽有区别，但都变更了现有民事关系，实现了法律行为的效果意思。附款法律行为发生给付确认效力或给付请求效力固然是生效，发生给付可能效力也是生效。法律行为附款对法律行为人所允诺之特定行为效力的限制，仅适用于法律行为的给付确认效力和给付请求效力，不适用于法律行为的给付可能效力。

5．区分不同之“生效”

不难发现，所谓合同“生效条件”之“生效”，是要约发生给付确认效力；如以条件成就为给付期限，同时发生给付请求效力。所谓合同“生效期限”之“生效”，是要约发生给付请求效力。两种“生效”均不表示合同开始发生效力—合同早已发生效力。而所谓合同生效，是承诺发生效力，也就是合同发生效力。因此，合同“生效条件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，与合同生效之“生效”，含义不同，应作区别。为避免混淆，合同之“生效条件”宜称“停止条件”，“生效期限”宜称“始期”。在文字意义上，《合同法》第45、46条与第2、8条冲突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所谓合同成立，不能理解为缔约人双方达成协议，而应理解为协议具有合同性质。而所谓合同性质，就是协议内容为法律所确认，按缔约人意志发生法律效力。因此，在实质上，合同成立与合同生效是一个意思，只是前者偏从过程的角度表述，后者偏从结果的角度表述。如果说，《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—当然，确切地说，应该是协议生效后成为合同。这意味着合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止条件或始期之合同于承诺生效时生效，并非于要约所附停止条件成就或所附始期届至生效。可以得出明确的结论：合同有现实的法律效力。

7.《合同法》相关规定之冲突

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”该条无例外规定。

《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”前引《合同法》第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”显然，第45条，第46条，均是第44条第1款的例外规定。

据此，合同成立即发生法律约束力无例外，合同成立即生效有例外。结论只能是：合同发生法律约束力与合同生效是不同概念。这是重大误解，也是割裂合同成立与合同生效的重要原因。法律是以全部国家强制力为后盾的强制性行为规范，法律效力就是法律约束力。行为发生法律效力未必就是行为生效，如事实行为均发生法律效力，但不存在生效问题。协议发生法律效力也未必就是协议生效，如违法协议均发生法律效力，但不能生效。而合同发生法律效力就是合同行为生效，合同生效，没有例外。

《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”这意味着《合同法》以合同行为之效力作为判断协议是否具有合同性质之根据，符合法理。实际上，诺成合同是要约和承诺的行为组合，合同关系中不存在要约和承诺以外的第三种行为。所谓合同效力无非要约效力和承诺效力。所谓合同生效无非要约生效和承诺生效。要约与承诺均生效而合同不生效，实难理解。承诺生效以要约生效为前提，因此承诺生效就是合同生效，结论只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立，即协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力，不仅文义重复，而且因果倒置。《合同法》第25条与第44条第1款冲突。第44条第1款似可表述为：“依法成立的合同，自达成协议时生效，法律另有规定的除外。”

就效力问题可对法律行为与合同作一比较：法律行为是含效果意思的行为，存在效力问题，即可否实现效果意思，是否实现效果意思，可作有效、无效、生效、不生效、效力待定等评价。合同是按缔约人意志发生法律效力之协议，以生效即实现效果意思（不能等同于合同目的）为前提，对合同作无效、不生效、效力待定等评价均违反逻辑。通说所谓“合同无效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，实为协议无效，协议不生效，协议效力待定。当然，合同也存在效力问题，但不是可否或是否实现效果意思，而是实现什么效果意思；或者说，不是效力的有无问题，而是效力的内容问题；即：履行期未到，合同发生维持请求效力；履行期已到，合同发生给付请求效力。附停止条件合同效力包括给付可能效力（给付可能关系维持效力），给付确认效力（给付必然关系维持效力），给付请求效力。可见，虽然法律行为与合同均存在效力问题，但性质完全不同。

（二）特殊合同之生效时间

1．约定生效时间之合同

合同可约定生效时间。通说认为，约定生效时间的合同，生效时间到来前合同成立但不生效。这是误解。

合同如约定生效时间，合同条款实际上分成两部分：（1）合同具体内容条款；（2）生效时间条款。两部分条款生效时间不同：合同具体内容条款自生效时间到来生效。生效时间条款自双方签字生效。如：协议约定，本协议自双方签字后10日生效。协议内容应于签字后10日生效，但“本协议自双方签字后10日生效”这一条款，自双方签字生效。这意味着，所谓合同约定之生效时间，其实是合同具体内容之生效时间，并非合同签字之生效时间。因此，合同文本应自双方签字生效。

2.经法定程序生效之合同

《合同法》第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，经批准、登记等手续生效的合同，批准、登记前，似应理解为虽成立而不生效。其实，此类“合同”批准、登记前，“合同”具体内容并不生效，当事人希望订立之“合同”也不成立；但当事人双方如有请求批准或办理登记的合意，可能发生法律约束力。在法理上，发生所追求法律约束力之合意即为合同。不过此类关系中批准、登记前之约束力是承担请求批准或请求办理登记之义务，并非待批准或登记之内容。此类协议签字后，一方如无正当理由拒绝请求批准或登记，视为违约。

3．婚前和离婚财产合同

通说认为，婚姻双方婚前之财产协议，结婚前成立，结婚后生效，结婚是婚前财产协议生效之停止条件；协议离婚之财产分割协议，离婚前成立，离婚后生效，离婚是协议离婚财产分割协议生效之停止条件。据此，附停止条件之合同，条件成就生效。通说似是而非。

婚前财产协议当事人的真实意思是：如相对方与自己结婚，按协议处分财产。婚姻行为具有强烈的人身属性，不得强制。婚前财产协议成立后，当事人一方拒绝与另一方结婚，不是违约，当然也不能请求其履行婚前财产协议。但婚前财产协议任何一方当事人不得单方变更婚前财产协议；任何一方与相对方结婚，相对方均可请求其履行婚前财产协议。此即婚前财产协议之法律效力，发生于双方合意时，属维持效力。

协议离婚财产分割协议当事人的真实意思是：如双方协议离婚，相对方可按协议分割财产。协议离婚财产分割协议成立后，当事人一方如拒绝办理离婚登记，不是违约，当然也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。另一方提起诉讼离婚，如判决离婚，也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。但任何一方与相对方协议离婚，相对方均可请求其履行协议离婚财产分割协议。此即协议离婚财产分割协议之法律效力，发生于双方合意时，亦属维持效力。

注释:

[1]《民法通则》的“民事法律行为”表示合法法律行为，非民法中的法律行为。

[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第48页。

[3]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第262页。

[4]参见金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第45-46页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版．第73-74页。

[5]此处法律行为之“解除”似应理解为撤销，“解除”的对象是关系，非行为。