行政处罚归责原则模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政处罚归责原则，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

交通行政执法人员要注意加强自身素质修养，树立良好的职业形象，做到仪表整齐、风纪严整、举止端庄、言行规范。

(1)按规定统一着装的交通行政执法人员上岗时必须佩带交通行政执法证件，着装整齐，不准着短裤、背心、拖鞋，不准赤脚、挽裤腿、披衣、敞怀。不准将标志服转借给着装范围以外的人穿着。

(2)交通行政执法标志服的着装人员，不准染发、纹身；男同志不准留长发、蓄胡须、留大鬃角，女同志不准留披肩发、描眉、涂口红、染指甲等。

(3)交通行政执法人员禁止在任何时间、任何场合不文明饮酒和酗酒，酒后不准执行公务；不准着装在公共场合饮酒；不准接受行政管理相对人的宴请或到可能影响公正执行公务的各种场合饮酒；

二、文明服务

交通行政执法人员要坚持全心全意为人民服务的宗旨，恪守职业道德，做到语言文明、态度和蔼、平等待人、服务热情。

(1)不准对行政管理相对人态度冷横硬、训斥、冷落、刁难、打击报复。

(2)不准说脏话、粗话、禁语，不准与行政管理相对人争吵，不准辱骂行政管理相对人。

(3)执法过程中，除危及执法人员人身安全而采取的正当防卫外，不准殴打行政管理相对人，违反者予以开除辞去。

(4)行政审批、办证、征费、处理违章等“窗口”上岗的交通行政执法人员，在工作时间内不准脱岗、串岗、聊天，不准利用计算机进行网上聊天、玩游戏。

三、严格执法

交通行政执法人员要学法、知法、懂法、守法，贯彻公开、公平、公正的原则，严格依法行政，秉公执法。

(1)“窗口”单位交通行政执法人员必须持有效的交通行政执法证件挂牌上岗。不准无证、无[文秘站:]牌或挂无效证件上岗。

(2)行政审批、办证、征费等交通行政执法人员不准对属于职责范围内的审批申办事项推诿扯皮，无故拖延时间；不准超过法定政务公开、承诺服务的时限要求；不属职权范围的事情，应向申办人作出解释。

(3)不准交通行政执法人员越权审批、越权检查、越权处罚，不准代其他部门拦截车(船)、检查、罚款、收费、扣车(船)、扣证。

(4)不准超标准收费、搭车收费和故意漏收费。

(5)不准私自查扣车船，不准擅自对查扣的车辆和船舶放行；执法过程中，不准违反规定单独接触被管理对象。

四、廉洁从政

交通行政执法人员要严格遵守各项廉政规定，做到清正廉洁，不谋私利，不。

(1)不准收受行政管理相对人的纪念品、礼品、礼金和各种有价证券。

(2)不准接受行政管理相对人安排的宴请、娱乐、健身活动和外出考察活动，不准接受行政管理相对人提供的交通工具、通讯工具和其他设备物品。

(3)不准乱罚款、乱摊派、乱收费和违反罚缴分离、“收支两条线”规定，不准截留、挪用、私分罚没款物。

(4)不准参予或变相参予各种经营活动，不准利用职权为亲友从事经营活动提供便利，所(队)领导的亲属、子女不准参予其职权范围内经营活动。

(5)不准超越职权干预企业的正常生产经营活动。

五、违规处理

(1)违反第一点(1)(2)(3)、第二点(1)(2)(4)、第三点(1)(2)(3)(4)(5)、第四点(5)项规定的，第一次批评教育，第二次离岗培训，培训期间只发基本生活费；第三次调离执法岗位或辞去。

违反第二(3)、第四(1)(2)(3)(4)项规定的，视情节轻重分别给予离岗培训、调离执法岗位、党纪政纪处分，直至辞去。触犯刑事的移交司法机关处理。

(2)执法人员违反本规定，单位领导不按规定向上级反映情况或知情不报的，追究单位领导的责任。

本规定由X__市交通局负责监督实施。自发文之日起执行。

为进一步加强对交通行政执法队伍的监督管理，规范执法行为，推进交通行政执法队伍规范化建设，树立和维护交通窗口行政的形象，根据上级有关规定，结合我市实际，制定本规定。本规定适用我市交通行政执法人员。

一、仪容风纪

交通行政执法人员要注意加强自身素质修养，树立良好的职业形象，做到仪表整齐、风纪严整、举止端庄、言行规范。

(1)按规定统一着装的交通行政执法人员上岗时必须佩带交通行政执法证件，着装整齐，不准着短裤、背心、拖鞋，不准赤脚、挽裤腿、披衣、敞怀。不准将标志服转借给着装范围以外的人穿着。

(2)交通行政执法标志服的着装人员，不准染发、纹身；男同志不准留长发、蓄胡须、留大鬃角，女同志不准留披肩发、描眉、涂口红、染指甲等。

(3)交通行政执法人员禁止在任何时间、任何场合不文明饮酒和酗酒，酒后不准执行公务；不准着装在公共场合饮酒；不准接受行政管理相对人的宴请或到可能影响公正执行公务的各种场合饮酒；

二、文明服务

交通行政执法人员要坚持全心全意为人民服务的宗旨，恪守职业道德，做到语言文明、态度和蔼、平等待人、服务热情。

(1)不准对行政管理相对人态度冷横硬、训斥、冷落、刁难、打击报复。

(2)不准说脏话、粗话、禁语，不准与行政管理相对人争吵，不准辱骂行政管理相对人。

(3)执法过程中，除危及执法人员人身安全而采取的正当防卫外，不准殴打行政管理相对人，违反者予以开除辞去。

(4)行政审批、办证、征费、处理违章等“窗口”上岗的交通行政执法人员，在工作时间内不准脱岗、串岗、聊天，不准利用计算机进行网上聊天、玩游戏。

三、严格执法

交通行政执法人员要学法、知法、懂法、守法，贯彻公开、公平、公正的原则，严格依法行政，秉公执法。

(1)“窗口”单位交通行政执法人员必须持有效的交通行政执法证件挂牌上岗。不准无证、无牌或挂无效证件上岗。

(2)行政审批、办证、征费等交通行政执法人员不准对属于职责范围内的审批申办事项推诿扯皮，无故拖延时间；不准超过法定政务公开、承诺服务的时限要求；不属职权范围的事情，应向申办人作出解释。

(3)不准交通行政执法人员越权审批、

越权检查、越权处罚，不准代其他部门拦截车(船)、检查、罚款、收费、扣车(船)、扣证。(4)不准超标准收费、搭车收费和故意漏收费。

(5)不准私自查扣车船，不准擅自对查扣的车辆和船舶放行；执法过程中，不准违反规定单独接触被管理对象。

四、廉洁从政

交通行政执法人员要严格遵守各项廉政规定，做到清正廉洁，不谋私利，不。

(1)不准收受行政管理相对人的纪念品、礼品、礼金和各种有价证券。

(2)不准接受行政管理相对人安排的宴请、娱乐、健身活动和外出考察活动，不准接受行政管理相对人提供的交通工具、通讯工具和其他设备物品。

(3)不准乱罚款、乱摊派、乱收费和违反罚缴分离、“收支两条线”规定，不准截留、挪用、私分罚没款物。

(4)不准参予或变相参予各种经营活动，不准利用职权为亲友从事经营活动提供便利，所(队)领导的亲属、子女不准参予其职权范围内经营活动。

(5)不准超越职权干预企业的正常生产经营活动。

五、违规处理

(1)违反第一点(1)(2)(3)、第二点(1)(2)(4)、第三点(1)(2)(3)(4)(5)、第四点(5)项规定的，第一次批评教育，第二次离岗培训，培训期间只发基本生活费；第三次调离执法岗位或辞去。

篇2

关键词：会计法；会计主体；民事责任；构建              

保障《会计法》的实施，我国《会计法》 规定了会计主体的行政责任和刑事责任， 但由于缺乏对会计主体民事责任的规定， 不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生， 也不利于救济会计违法行为的受害人。 因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。

一、 我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限                

为确保 《会计法》 各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第 42 条至第 49 条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第 42 条第1 款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的， 由县级以上人民政府财政部门责令限期改正， 可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 可以处二千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

会计人员有第 42 条第 1 款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种， 缺乏民事责任的规定。

会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。 会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》 中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。 加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：

第一， 责任追究机制的局限造成违法成本较少。 行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的， 比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察， 由检察机关提起公诉， 除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。 但随着我国社会经济的高速发展， 会计领域的案件频频发生， 上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制， 国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。

第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。 根据理性“经济人”理论， 会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。 实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机， 公司管理层通过操纵公司账面利润， 有机会达到自我高价定薪的目的， 通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。 而违法行为即使被发现， 承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、 罚金等， 这种责任主要是惩罚性的， 不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下， 如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损， 它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得， 这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。 立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。

二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性           会计专业毕业论文                      

（一）只有民事责任能够弥补受害人的损害。 行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的， 其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的， 民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。 如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失， 只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。

（二）民事责任能够有效预防违法行为。 民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。 在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益， 无论是刑事责任中的罚金， 还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。 民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任， 赔偿数额按照受害者的实际损害确定， 使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下， 相关人员的会计违法行为必然会大大减少。

（三）民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行

政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言， 企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》 完善会计主体的民事责任， 要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后， 在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。 另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。

三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计                    

在《会计法》中构建会计主体民事责任制度， 需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：

（一）承担民事责任的会

--> 计主体。

与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、 财务总监（ 总会计师 ）、 单位负责人 ， 而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监（总会计师）。我国《会计法》第 4 条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。 虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。

财务总监（总会计师）直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外的报表中，财务总监和单位负责人一起签字， 这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为， 财务总监（总会计师） 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。 在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害， 雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。

（二）会计主体承担民事责任的形式。

根据《民法通则》第 134 条的规定，承担民事责任的方式主要有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权， 在性质上为侵权责任， 对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害， 会计主体承担民事责任的目会计毕业论文范文的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失， 即赔偿因会计违法行为如虚假财务报告等给受害人造成的损失。

（三）会计主体承担民事责任的归责原则。 现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、 过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则， 过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生， 行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任， 承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿， 依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时， 就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿， 以举证责任倒置的办法进行过错推定， 以救济处于弱势的受害人。 我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则？

篇3

经济学认为，机会成本是指将某一资源投入特定用途后，放弃其他用途，随之获得的最大收益所付出的部张人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀为了获得更多甚至最大化的利益，人们的一切获取利益的活动都蕴含着追求效用最大化的动机。因此在行人过马路时，心中也会为其行为结果做一个快速的预期，以期追求更大的利益。行人过马路的风险成本是人的人身财产损失。而获得的仅是快速通过马路带来的时间效益。因此，社会成员在利益选择的驱动下自动选择了一个新的规则，交通信号灯规则应运而生。

交通信号灯作为社会成员在内心利益认识的驱动下自助选择的结果，理应是正确有利的。但为什么人们通过公共选择的方式选择了约束其行为的法律，如今又不遵守呢?人都是会趋利避害的，有法律规则却不履行这一社会现象之所以能够存在，只有一种可能，那就是法律制度对社会成员的利益规范出现了改变。

首先，机动车交通事故归责原则的确定使得危险发生的概率降低，风险发生后行人需要承担的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人己经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。这一规定产生了说明两个问题:一是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，其归责原则是严格责任原则:二是在实行严格责任原则的同时，如果符合法定的条件，机动车一方可以减轻责任。而从成本和收益的角度讲，这两方面都减少了行人在事故中承担责任的成本。

其次，从众效应改变了一部分人的利益观念。个体容易受到群体的影响而怀疑、改变自己的观点、判断和行为等，从而和他人保持一致。当有一部分人闯红灯时，其他的人就可能受到从众心理的影响，也选择闯红灯。我们可以把群体闯红灯的行人分为两类，一类是带头闯红灯者，一类是跟随闯红灯者。

对于带头闯红灯的人，他们虽是先获利益者，但他付出的成本也是所有闯红灯者中最大的，这包括道德上的成本以及可能带来的违法成本。

对于跟随闯红灯者，成本转嫁的压力因有人先闯而将等待信号灯的时间成本转嫁于他加之法不责众以及众人皆闯我独等的道德孤立感，都会增加闯红灯的心理倾向。

最后，违法成本的降低也改变了行人对利益的看法。第一，法律规定的处罚方式不健全。根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下的罚款。这样的处罚显得宽泛，有待法律法规具体的确定实施细则，以增加其可操作性。第二，行政机关在执法时的行政不作为。在一些地区，交警对行人闯红灯的行为基本上不管不顾，使得行人自认为闯红灯是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闯着红灯。违法成本的降低促使行人内心中闯红灯的风险成本降低，许多人怀着侥幸的心理，认为偶尔闯一次红灯不会对自己的安全、名誉造成任何影响，大大增加了闯红灯行为的发生频率。

除此之外，机动车数量的增多以及交通信号灯设置规则自身的僵硬性等因素，也在影响着行人对闯红灯的成本和收益的衡量。

二、行人闯红灯之规制手段以法律规范与道德规范的视角

利益观念的变化，使得信号灯规则对行人渐渐失效，使得既定的法律规则的效力逐渐淡化，而作为主流的调整社会关系的两种手段，人们对这一问题的争论点也逐渐集中到法律与道德的博弈中。法律有其强制严厉的优势，但却要面临法不责众法难易心等一系列道德非议，而道德有其教化和易于接受的优势，但却对洪水猛兽般的局势难以有效控制。法律与道德，对行人闯红灯的规制究竟该何去何从呢?

(一)法律规范与道德规范的调整范围

对于法律规范与道德规范的调整范围这一问题，现今学界对于二者的关系主要有两种学说，一种是交叉说，其代表人物博登海默认为法律和道德控制的领域却在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度是不受道德判断影响的。另一种学说是包含说，认为道德规范的调整范围包含了法律规范的调整范围。

笔者较为倾向于前者，但这里仍然存在一个急需解决的问题:面对一个具体的社会行为，判断其应受法律规范调整还是道德规范调整的依据究竟是什么呢?

对于评判标准的界分问题，在众多学者的讨论中，我们认为有一种是可取的，即认为这种界分至少应包含以下三个标准:

1.社会关系的重要性，即法律应只对那些重要的社会关系进行调整。

2.行为的社会危害性，即法律只应调整那些社会危害性较大的行为。

3.行为在道德层次中所处的位置，即法律只应调整那些在道德层次较低的行为。

但笔者认为以上标准也还尚有不足，比如对社会关系重要性的判断应引入一个相对细化的标准，可以因时而动，也应通过对所涉各方主体的量化做出具体考察。对于危害性的判断也应从个人到群体在到社会，探究更进一步的评价标准，比如针对行人闯红灯这类事件，其危害性标准应从个人性推演到群体性的层面去考察，而不仅仅局限于单个行为的社会危害性。再者对于道德的划分，除了层次以外，还应引入一种基本分类公德与私德等等。

(二)调整行人闯红灯问题所适用的规范

行人闯红灯这一行为，自然可以以道德规范进行调整，从道德的角度加以谴责，但同时笔者认为，就该情势的现状来看，纳入到法律规范的调整范围，也有其合理合法的依据。

1.行人闯红灯对公共交通秩序这一重大的社会关系的破坏性较大。行人闯红灯行为的本质，是行人的自由通行权与车辆自由通行权之间的关系。理想情况是通过各种调整手段使二者相对均衡的发展，但依目前的现实情况看，在出行安全方面，由于行人处于弱势，因此法律做了积极的回应，将责任承担的砝码较多的施加于机动车。但这种立法忽视了出行安全和交通秩序的区别，在交通秩序方面，行人却未必处于劣势，有时甚至会成为干扰正常交通秩序首要因素。上海市民所作的问卷调查显示，目前排名公共秩序伦理前三位的问题中，行人不遵守交通规则，无视红绿灯，乱穿马路，排名在第一位，经常发生率为43.13%而在其他城市，由行人闯红灯所引发的交通秩序混乱甚至交通事故也屡见不鲜。

2.行人闯红灯在道德层次中地位较低，适于法律规范调整。一方面，行人对于公共交通秩序的遵守，是较低层次的行为准则，与仁、义、礼、智、信、忠、孝等高层次的道德是不可同日而语的，而且行人闯红灯的原因从主观上讲是缺乏公共秩序意识，带有个人主义色彩。另一方面，闯红灯的行人对于良好的公共交通秩序也是认同的，对于那些遵守交通规则的人也是存有敬意的。这就说明行人闯红灯行为本身，在道德上是缺乏认同的，而遵守交通规则，维护良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德层次上就可以达成共识的。

3.有学者认为，以法律手段制裁不道德行为不合理，其理由可简述为:一方面，公众的道德判断本身就存在着不合理的一面，在为确定其合理性之前，强行加之以法律制裁，会产生不良影响。另一方面，道德自身的特点决定了道德不适合以法律手段实施。其副作用在于会侵犯一些公民应享有的权利以及加重公民的精神负担。

笔者认为上述分析具有一定的合理性，尤其对于类似于常回家看看这一类兼具道德利益和法益双重性质的事件。但其问题在于，它忽略了在道德中公德与私德的分类。中国幸福学认为，所谓私德是指私德是指存在于小于社会大众的小群体或个人中间的道德，是人们为了维护我们小群体或自我的利益而约定俗成我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。公德则是指存在于社会群体中间的道德，是生活于社会中的人们为了我们群体的利益而约定俗成的我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。由此我们可以清晰地看到，不是任何一个道德问题，都只代表这个人或小群体的利益，还有一些问题虽然具有道德性，但其与公共利益的关系更为密切。因此对于这类问题的调整，也不应只停留在对个人权利的考量，应将其纳入社会视角，在个人权利与社会利益之中作以取舍。倘若结果是社会利益更大，或者在特定时期内，个人利益对社会利益造成了较为严重的损害，那么此时就应将该行为纳入到法律规范的调整范围中来。

三、行人闯红灯之公法视角的分析

对同一问题，从不同视角加以审视，虽侧重不同，但皆有助于真理之阐发。上文试图从群众利益和道德与法律之比较，阐释行人闯红灯的成因和法律规制的合理性。而与行为人相对的另一方主体则是掌握公权力的国家机关，调整行人闯红灯问题离不开行政主体的作为。人和体制对于良好的社会来说是缺一不可的。因此在公法领域之下，关注制度是否失当，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)对各地闯红灯处罚措施的法律评价

对于政府采取的治理行为，笔者认为应该以法律眼光做公正之判断。首先，法律判断的总原则是法治原则，即规则之治，具体而言应着重考虑法律优先原则和法律保留原则，并灵活合理的运用比例原则等。以此为据，笔者试图对以下两种争议较大的情形做具体的评价。

1.责令担当临时协管员

(1)合法性分析。根据法律优先原则和法律保留原则，行政须受法律约束，一切行政活动，无论是权力性行政活动还是非权力性行政活动，也无论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触《行政处罚法》更是明确规定法律对违法己经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。综上，我国法律均未规定对闯红灯行为责令担当临时协管员的处罚方式。

而在我国行政执法实践中，长期存在一种普遍观念有组织法就有行为法，混淆组织规范与根据规范，认为只要有行政机关对于某方面的事物具有管辖权，就可以采取有助于行使这种管辖权的所有必要措施。在这种观念的影响卜，对行人闯红灯处以担当临时协管员的处罚并没有遵守法律保留原则。因此，地方政府规定此类处罚与法律相抵触，无法律依据。

(2)合理性分析。首先，责令违法者充当临时协管员完全忽视了协管员本身的业务素质与法律地位，一个违反交通规则、毫无协管技术与经验的人竟可以管理其它相对人，它的地位如何界定?如果赋予他与交通协管员同样的职权与地位，那么就否定了交通协管员队伍本身的公信力，又怎能使得群众在协管员的指挥与管理下遵守规则，敬畏公共秩序?因此，该处罚方式大大降低了协管队伍的威信，阻碍协管员行使职权。

其次，合理性原则的重要派生原则之一是比例原则。责令闯红灯的行人担当临时协管员势必会造成法益的失衡，违反法益相对称原则。它意味着限制违法者在一定公开区域内为一定行为，向公众宣示正在接受行政处罚。这实质上己经构成了对人身权的侵犯。基于对人身权的重视与保拍《行政处罚法》明确规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的其它行政处罚，地方性法规可以设定除限制人民自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。目的正当性决不能推断成手段正当性责令闯红灯行人担当临时协管员正是对个人正当权益过分忽视，违法限制人身自由的体现。

2.对闯红灯者施以信誉罚

在评价之前，先应对闯红灯曝光行为的法律性质加以判断，对此一直存在争议，主要集中在:其是否属于行政处罚方式的范畴:若这种曝光行为算是一种行政处罚行为，那么它是否合法。笔者对此持肯定态度。

首先，从行政处罚的含义和特征上来看，行政处罚由行政主体做出:以行政违法为前提:适用对象是行政违法的公民、法人或其他组织:一般仅对违法行为人本人作出，而不向其他社会成员公示。但其内容具有制裁性:其根本目的是维护行政管理秩序，制裁行政违法人只是实现这一目标的必要手段。而对于闯红灯行为进行曝光，无论是行为主体、前提、适用对象、内容以及目的都符合行政处罚的特征。

其次，从闯红灯曝光的惩戒性程度来看，行政处罚与其他执行性的行政行为主要区别即在于行政处罚所具有的惩戒性。从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚的形式具体包括6种，其中最轻的一种是警告。警告是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式，即行政主体对违法人予以谴责和告诫的形式，一般适用于违法情节较轻的情形。警告曝光行为对违法人的行为进行了公示，而不仅仅是对其本人作出谴责或告诫，因此，明显可以判断出其对于行为人的惩戒性程度大于警告，理应属于行政处罚的范畴。下面对其合法性进行具体分析:

(1)合法性分析。首先，设定权限的合法性分析。依据法律保留原则，行政处罚的种类和幅度必须由法律作出明确规定，行政机关必须在法定权限内进行行政处罚。上文己论述对于行人闯红灯的处罚方式仅限于警告和罚款两种。而实践中，交通管理部门对于闯红灯行人的曝光行为并无相关法律依据，实际上是违反了合法性原则。

其次，程序的合法性分析。在我国《行政处罚法》中，虽未明确规定正当程序原则，但是从其具体内容上来看，这一原则无疑也被我国法律所承认。结合该法的立法宗旨和具体规则可知，行政相对人在行政处罚中的知情权和辩护权是不可剥夺的。然而，从闯红灯曝光的具体执行过程来看，相关的行政机关只是拍摄到了行人闯红灯的照片，并未履行告知程序，也未给予相对人陈述和申辩的机会，由此，笔者认为，行政机关未经法定程序对闯红灯行人进行真实姓名、家庭住址和闯红灯行为曝光违反了《行政处罚法》中的程序性规定，不符合正当程序的要求。

(2)合理性分析。由于此问题所运用的比例原则的分析及结论与前述两个问题相近，在此不再赘述。仅就这种处罚方式是否侵犯了相对人的人格尊严权，违反了尊重和保障人权原则做一讨论。

人格尊严权是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民的一项基本权利，是公民享有人身自由的前提和基础。有学者主张，法律保护的隐私权和姓名权，是指公民的合法权益，闯红灯是违法行为，故违法者的隐私权和姓名权也受到限制，不再在人格尊严权的保护范围之内。对此，笔者持相反态度。正如法学家博登海默曾说如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致压迫。对于闯红灯行为，现行法律并没有赋予交警对其进行曝光的执法权限，所谓法无明文规定不处罚，故行政机关无权要求违法行为人承担超出法律规定范围的责任:而相对的，对于公民隐私权、肖像权和名誉权等，确实法律给予明确保护的，因此，即使该公民违法了，行政机关也无权对其进行曝光。

也有学者认为，闯红灯曝光是对行政处罚结果的一种公开，是对行政处罚公开、公正原则的贯彻，因此，是合法的而非侵犯违法行为人的人格尊严权的行政行为。对此，笔者也持反对看法。首先，从行政处罚公开的目的来看，是为了增加行政透明度，加强公众对行政的监督，防止行败，从而保护行政相对人和其他公民的合法权益。然而，闯红灯曝光行为的公开显然是为了羞辱违法行为人，即以公开作为一种对于违法行为人的处罚手段，通过公开达到一种惩戒功能。其次，从行政处罚结果公开的方式和对象来看，法律法规虽然未做明确的规定，但是根据一般的理解，行政处罚公开主要是针对行政相对人的公开，即进行行政处罚应当及时通知行政相对人(对于有些行政违法行为的处罚结果公开对象还包含了相对人的近亲属)。最后，从行政处罚结果公开所带来的后果上看，行政处罚结果的公开，仅仅是作为使得相对人或者其他公众了解处罚情况和行政机关行政合法性的途径，其不该对违法相对人造成除去行政处罚措施之外的不利后果，否则就是对违法相对人的一种加重处罚。然而，闯红灯曝光显然是对相对人施加了除了法定处罚种类之外的其他不利后果，并且，曝光行为带来的后果往往己经远远超过行政处罚本身的后果。通过这些方面可以看出，闯红灯曝光并非行政处罚结果的合法公开，而是一种非法的行政行为。

(二)对违法处罚背后的政府思维模式的评价

通上对以上三种处罚方式的评价，我们不难发现这样一个问题，那就是我们的法治己经搞了好几十年，但有些地方政府还是难以摆脱单一的法工具论。为了方便论述，笔者将这种为政思想概括为严刑峻法，并在对此种思想加以探讨，并挖掘和评价这背后政府的惯常且错误的思维模式。

1.严刑峻法是否能够达到目的

应该承认，严刑峻法固然有一定的震慑作用，但这种震慑或许只能治标而不能治本。在执法资源不足的情况下，由于无法对每一个违规者都施以处罚，那么受罚的相对人必然会有抵触情绪，也让民众存在逃避处罚的侥幸心理。严刑峻法的目的，本来是希望通过处罚提高违法成本，但如果对违法行为的制裁概率很低，那么实际上违法者的成本并没有增加很多，反而使一些人增加了对抗规则的。其次，严刑峻法，不仅很难达到目的，反而也更容易令民众对执法者产生对立态度，破坏政府和民众之间的和谐关系。民众不会因为受到处罚而理解执法者，自觉养成规则意识，而是对执法者充满怨言甚至仇恨。再次，执法者迫于上级压力，为了达到执法目的，只能变本加厉，采取各种违法手段，甚至违法动用公权，以达到控制违法者的目的，结果就是:官民之间，不再是管理和服务提供者与雇主的关系，而是相互对立的敌我矛盾关系。这显然不利于和谐社会建设。

2.严刑峻法背后错误的执政理念

那么，我们可以看到，因为执法成本过高，很多规则被现实架空，政府也因为说话不管用而丧失了公信，法治也因为令行不止失掉了权威。可令我们很好奇的问题是，既然如此，为什么我们的一些地方政府还是这么乐于采取乱世用重典的方法，来解决社会问题，而不是考虑试试其他方式?

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现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。“程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

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中图分类号：X734文献标识码： A

公路突发事件应对法律责任的问题

公路突发事件应对法律责任的认定问题

研究公路突发事件应对法律责任，须从公路突发事件应对的责任认定入手。认定公路突发事件应对责任是归责及承担责任的前提。公路突发事件应对包括公路突发事件的预测预警、应急处置、恢复与重建、信息与宣传、应急保障、监督管理。公路突发事件责任的认定也应从以上几个方面认定。

公路突发事件应对法律责任的归责问题

公路突发事件法律责任的归责是对认定的责任进行归责。按照过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三个原则划分适用来承担责任。根据认定的责任主体、心理状态、违法或违法行为、损害结果、因果关系的不同，适用归责原则也不同。

公路突发事件应对法律责任的承担问题

公路突发事件应对法律责任的承担应有明确规定。《中华人民共和国突发事件应对法》、《公路安全保护条例》及《国家公路交通突发事件应急预案》中均未对公路突发事件应对法律责任的承担明确规定。

二、公路突发事件应对法律责任的法理分析

（一）公路突发事件应对法律责任认定的法理分析

公路突发事件应对法律责任的认定应从法律责任构成要素着手分析，即：责任主体、心理状态、违法或违约行为、损害结果、因果关系。责任主体与责任的有无、种类、大小有着密切的关系。公路突发事件应对中的责任主体包括：各级人民政府交通运输主管部门、公路管理机构、公路经营企业、市区以上公路管理机构及其公职人员。心理状态即行为人实施违法或违法行为时的主观方面，不同的心理状态决定了某行为是否有责任及承担何种责任。主观过错不等于动机，是针对违法行为的主观思考。即公路管理公职人员并非故意犯错，若其对违法行为有过主观思考就需要承担责任。违法或违法行为是法律责任的核心要素，公路管理各机构及其公职人员有违法行为必须承担法律责任。公路管理各机构及其公职人员的违法或违法行为，给他人或社会的合法权益造成损害或伤害，则构成损害结果。值得注意的是，如果公路管理各机构及其公职人员的行为合法，仍对他人的合法权益造成伤害，也要承担责任。违法或违约行为与损害结果之间有必然联系，如果某种现象的出现是因另一现象的存在引起的，则二者之间就存在因果关系。因果关系的有无，是认定法律责任的重要环节。一个损害结果可能是由多种原因造成的，法律只考虑其中与法律责任认定有关的因素。比如未按规定及时公路突发事件警报，导致预警不及时造成损害的，法律所关心的是未按规定及时公路突发事件警报。

（二）公路突发事件应对法律责任归责的法理分析

公路突发事件应对中产生的责任涉及行政责任、民事责任和刑事责任。公路管理公职人员在两种情况下可以追究其本人的行政责任：①公路管理公职人员的本人过错所致，非由公路管理各部门的命令、委托所致，如越权或。这种违法属于个人违法，按照责任自负原则，在公路管理公职人员所在的机关承担责任后，追究个人的行政责任。②公路管理公职人员的行政违法是公路管理各部门命令所致。此种行为属机关违法，原则上由公路管理部门单独承担责任。但如果公职人员明知公路管理部门的命令违法仍执行，视情节与后果亦可同时追究公职人员的责任。

（三）公路突发事件应对责任承担的法理分析

公路突发事件应对中产生的责任承担形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政处罚和行政处分。行政处罚是指特定的行政机关对违反行政法律规定的责任主体给予警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等惩罚措施。这里的行政法律规定主要指《中华人民共和国突发事件应对法》及《国家公路交通突发事件应急预案》。行政处分指对违法失职的公路管理公职人员或受委托的公职人员给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看及开除等惩罚措施。《中华人民共和国突发事件应对法》中已明确规定各种违法行为的承担方式。情节较轻的由上级行政机关或者监察机关责令改正；情节较重的由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。

公路突发事件应对法律责任制度思考

（一）公路突发事件应对责任认定的思考

根据《中华人民共和国突发事件应对法》，可以对公路突发事件应对责任做以下认定：

未按规定采取预防措施，导致突发事件或次生、衍生事件发生。预防包括气象、强地震、突发地质灾害、洪水堤防决口与库区垮坝、海啸灾害、重大突发公共卫生事件、环境污染事件、重大恶通事故影响信息、紧急物资运输信息、公路无法运行等信息。

迟报、谎报、漏报、瞒报公路突发事件信息，或公布虚假信息，造成后果。

未按规定制定公路突发事件应急预案或未及时按应急预案执行。

未及时开展公路修复、恢复通行等善后工作。

截留、挪用、私分或变相私分公路突发应急救援资金、物资等

不及时归还征用的单位和个人的财产，或者对被征用财产的单位和个人不按规定给予补偿的。

未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件；

未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；

公路突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的；

编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息而进行传播的。

公路突发事件应对责任归责的思考

公路突发事件应对责任的归责，应从责任主体的心理状态及行为与结果的因果关系两方面考虑。根据前文认定的责任，做如下归责：凡公职人员因主观错误产生的违法行为，包括对违法行为有主观思考非故意的非法行为，均适用过错责任原则；公职人员因公路管理部门的命令造成后果的，原则上由公路管理部门按照过错责任原则承担责任。若公职人员明知是错误命令仍执行的，按照公平责任原则承担责任；若公路管理机构领导者违法，按照责任自负原则承担责任；若公路管理机构违法，领导者需按无过错责任原则，承担连带责任；若因公路管理机构领导者指挥不当，造成机构及其公职人员违法，领导者应按公平责任原则，承担行政责任。

公路突发事件应对责任承担的思考

《国家公路交通突发事件应急预案》中应对责任明确承担，这对以后应对公路交通突发事件的工作起到很大警示作用。《中华人民共和国突发事件应对法》中第六章法律责任已对责任的认定与承担做了明确规定，笔者认为这些规定符合公路突发事件应对责任承担的法理学原理。应该将公路突发事件纳入《国家公路交通突发事件应急预案》中，作为独立的一章，完善公路突发事件应对制度。

篇6

中图分类号：D631.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政执法是公安消防机构为了国家和人民生命财产的安全，依照法规和职责权限在实施消防监督管理过程中，对具体的事件和对人所采取的执法行为，也是代表国家行使行政权利的具体表现，其目的是为了更好的促进我国的经济建设，保障全社会的消防安全。

消防行政赔偿是基于《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布和实施，是为促进公安消防监督机构及其工作人员依法行政而提出的，在以往的执法实践中发现，消防行政赔偿的确立对规范消防行政执法发挥重要作用的同时，也由于部分公安消防监督人员对消防行政赔偿和消防行政执法的范围、赔偿的主体资格的法律界定，尤其是如何正确处理消防行政执法与消防行政赔偿的关系等问题还存在着模糊不清的认识，致使消防行政赔偿在实施过程中存在很多问题，违背了当初立法的意愿。本文就此进行一些探讨。

二、消防行政执法的范围及违法执法的条件

消防行政执法是指公安消防监督机构依照消防法律、法规、技术规范和国家有关行政法规而进行的行政执法活动。消防行政执法行为是公安消防监督机构进行消防行政执法的主要的、具体的表现。明确了具体的消防行政行为也即确定了消防执法的范围。

1.行政许可行为：公安消防监督机构根据行政管理相对一方当事人的申请，经审核依法赋予其从事某种法律所禁止的事项的权利和资格的行为。如：化学危险品运输的许可，定点爆破的许可等。

2.行政处罚行为：公安消防监督机构对违反有关消防法律、法规的相对一方当事人所给予的一种惩戒或制裁。

3.行政强制执行行为：公安消防机构相对一方当事人不履行其法定义务时，公安消防监督机关以强制方法促使其履行的行为。如：强制排险、强制征用、强制警戒等。

4.行政复议行为：公安消防监督机构就其主管事项与相对一方当事人发生争议时，根据对方当事人的申请，由该机关的主管机关或上一级机关对引起争议的事项复查的行为。如：复议决定。

5.其它行为：主要包括检查行为，火灾原因的调查，火灾事故处理，火灾责任人的处理，违章建筑的整改等行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》及其它有关法规的规定，公安消防监督机构在履行消防执法行为中做出的具体行政行为，只要具备下列四条之一均构成违法：具体行政行为，尤其是行政处罚没有法定依据或主要证据不足的；适用法律、法规错误或者超过法律法规规定的处罚种类和幅度而擅自处罚；做出的处罚违反或不遵循行政处罚程序；超越职权或所做出的具体行政行为。

三、消防行政赔偿的概念、范围及主体

1.消防行政赔偿的概念

公安消防监督机构在执法工作实践中，对权力的行使主要是通过做出具体行政执法行为的方式体现出来，而具体行政执法行为的做出，往往会直接影响到当事人的权力即产生法律效力。如果公安消防监督机构违法行使职权或者权力行使不当，则所做出的具体行政执法行为必将会给当事人合法权益造成损害和损失。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国消防条例》及其实施细则的有关规定，消防行政执法中的侵权赔偿属于行政赔偿的范围。所以消防行政赔偿的含义应当是指公安消防监督机构和消防监督执法人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害和损失时，由公安消防监督机构代表国家负责予以赔偿的一种法律制度。

2.消防行政赔偿的范围

（1）公安消防监督机构和消防行政执法人员违法行使职权，给当事人合法权益造成了损害和损失的行为。在执法实践中，这种行为的种类很多，如违法实施罚款，责令停产停业，没收财物等行政处罚和违法对财产采取查封、扣押、冻结的行政强制措施等。这些行政行为一经做出，就有可能给当事人的合法权益造成损害，并因此会引起消防行政赔偿。

（2）公安消防监督机构和消防行政执法人员违法行使职权的行为已给当事人的合法权益造成了实际损害，即侵权行为与损害事实之间存在着直接的因果关系。如果是由于当事人自己的行为或是其它原因致使损害发生的，则公安消防监督机构不负赔偿责任。

（3）从主观方面看，国家赔偿法对行政侵权责任的规定，体现了行政责任原则。根据这一原则，不管公安消防监督机构和消防行政执法人员是否故意还是过失违法行使职权，只要给当事人的合法权益造成了实际损害的，均必须承担赔偿责任。

只要消防行政执法行为符合以上三点，那么，作为消防行政赔偿义务机关的公安消防监督机关就有履行消防行政赔偿义务。经过复议的消防行政案件，如果复议机关的复议决定加重损害的，则复议机关对加重损害的部分承担赔偿责任。

3.消防行政赔偿主体资格

所谓赔偿主体资格，讨论的实质就是公安消防监督机构、公安派出所、公安消防队能否作为具体违法行政行为侵权赔偿的主体问题，或者说消防部门能不能作为行政机关承担行政赔偿责任。

按照法律规定，行政行为侵权赔偿的主体资格必须是具有法律、法规授权管理行政事务的行政机关或单位方能构成。依据我国现有的法律、法规，公安消防监督机构具有行使消防监督管理权，但因其做出的具体行政行为有不同的表现形式，因而作为独立的行政行为侵权赔偿主体资格也有着不同的表现。

（1）依照法律法规授权独立做出的消防具体行政行为一旦违法，则做出决定的公安消防监督机构具有行政侵权赔偿主体资格。如在实施防火安全检查过程中，公安消防监督机构下发《火险隐患整改通知书》，责令危险单位或部门停产停业整改；按法规授权以公安消防监督机构名义做出的行政处罚决定等行为侵害了法人、单位和其他组织的合法权益，公安消防监督机构应当按照《国家赔偿法》独立承担行政行为侵权赔偿责任。

（2）受公安机关委托，以公安机关名义做出的消防具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，公安消防监督机构则不具有行政赔偿主体资格。在这种情况下，消防行政行为侵权赔偿责任应由委托的公安机关或由消防监督机构所在的公安机关独立承担。

（3）公安派出所受消防监督机构委托，以公安消防监督机关名义做出的消防具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，公安派出所不承担行政赔偿责任，侵权赔偿责任应由委托的公安消防监督机构承担。

（4）公安消防中队归属于县级以上的公安消防监督机关管理，法律没有授予公安消防中队具体的消防行政管理权力，赋予了抢险救援，排除险情，扑灭火灾的义务。因此，公安消防中队无行政赔偿主体资格。根据2001年7月22日最高人民法院的批复：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损失的，应当承担行政赔偿责任。如果公安消防中队无正当理由，没有及时履行抢险救援，排除险情，扑灭火灾的职责，造成公民、法人和其他组织的生命和财产遭受损失，公安消防中队的直接主管机关应承担赔偿责任。

此外，若个人故意或重大过失行为，消防监督机构在赔偿之后，有权责令有故意或重大过失的消防行政执法人员承担部分或全部的赔偿费用。这种把责任追究到具体执法人员的做法，目的是为了促使其提高工作责任心，严格依法办事，避免执法违法和减少工作失误。若个人行为与职权无关，公安消防监督机构不承担赔偿责任。若因行使职权的需要，造成公民、法人或其他组织合法权益重大损害的，应给予适当补偿。消防行政赔偿或补偿的费用均由其同级财政负担。

四、正确处理执法与赔偿的关系

目前，我国在以《中华人民共和国消防法》基础上，为促进经济发展和社会主义现代化建设，通过颁布一系列法律法规、技术规范和技术标准，初步形成了消防的法律体系，同时也标志着我国的消防工作走上了依法治火的轨道。因此，要求消防执法人员必须有法必依，执法必严，违法必究，正确处理执法与赔偿的关系。

1.规范消防执法程序，避免消防行政赔偿

消防执法是有系统的法定程序，不能随意执行。在一般的消防违法行为处罚中，大致要经过行政执法检查——责令限期整改——复查验收（不合格）——立案——调查——提出处罚意见——审批——告知（包括听证）——处罚——送达——执行等环节，由于完整的程序比较复杂，客观上就造成了许多“执行难”、程序执行不到底，执法程序错误，有的先处理后取证、先处罚后裁决、先裁决后审批；有的对不应当当场处罚的违法行为，进行了当场处罚；有的地方没有建立严格的审批制度，有的虽然建立，但形同虚设；有的不依法履行告知任务，使执法程序中断等等，这些现象导致执法程序缺乏刚性。而这些问题都很容易引起消防行政赔偿。

所以消防行政执法必须保证程序合法，即在公安消防具体行政行为做出时，必须遵循法律程序，即按照立案、裁决、执行、复议程序进行。如果严格按照法律规定需要到当事人一方达七次，尽管完整的程序执行上比较“繁琐”，但完整的程序无懈可击，同样也可避免事后不必要的赔偿。

2.以充分的事实为依据，做出正确的消防行政处罚

当前有的消防执法人员在执法过程中法律、法规运用不准确，随意性很大，消防法律文书中指出的违法行为与法律条款不相符；有的甚至不引用法律条款，执法行为的个人化较强，以言代法，只是采用口头的方式督促整改，并没有按照有关规定填写相关法律文书；还有的消防执法人员对消防行政执法的严肃性认识不够，以罚代拘、以罚代停、以罚代改的现象不同程度的存在，执法不严的现象较为突出。

因此，要求消防部门对违反消防法规案件的查处，必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，全面、客观地收集与案件有关的确凿的证据并进行周密的分析，严格推理，使做出的公安消防行政处罚裁决所认定的事实清楚；将法律文书认真填写，实事求是，这样才能经得起上级公安机关的复议审核，并经得起人民法院的审查和违章当事人的反驳与质证。这是消防部门做好行政监督管理工作的可靠基础。

3.努力提高执法人员的业务素质和执法水平

目前在我国，消防执法仅限于公安消防机构，按规定消防执法人员必须持证上岗，由于诸多因素，还有相当一部分人无证上岗。同时防火业务内容涉及面广，标准多，要求严，业务量大，进行业务理论和法律学习的时间少，致使在执法过程中不敢坚持自己的意见或意见不恰当，很难体现消防执法的严肃性。这种业务上的不熟练长此以往就会降低执法的力度，致使消防执法工作处于低效率运转。

人的因素至关重要，因为消防行政执法虽然是以公安消防监督机构的名义做出的，但具体的执行者仍是消防行政执法人员，同时消防法律体系不断健全和完善，能否做到有法必依、执法必严、违法必究，关键要看执法人员的政治素质，业务素质和法律知识水平如何。为此，公安消防机构要建立业务培训，考核制度，进一步落实持证上岗制度。应定期组织业务培训，使消防执法人员熟练掌握常用的现行消防法律和法规，全方位提高执法队伍的政治素质、法律素质、道德素质、心理素质、知识素质和能力素质，以适应新形势下的要求。

4.完善执法的监督机制，正确处理执法和服务的关系

现在，消防监督机构的法制人员难以发挥有效的监督制约作用，而行政执法过程中责任制又落实的不够，致使办事程序缺乏清晰度及必要的跟踪措施。对于目前消防执法没有一个公开内部操作规程，行政法规不好遵循，技术法规又难以遵循，造成内部操作上缺乏必要和有效的监督。再加上消防部队的一个很大的特点就是与地方的接触较为频繁，自然就会和地方建立一些工作和非工作关系，特别是对于建审和施工监督，由于各种厉害关系，执法人员不能很好的履行自己的职责，建审工作不够细，施工监督中标准不严等等，致使许多火灾隐患得不到及时整改，酿成灾难。而对于执法过错的责任追究制度，有的公安消防机构根本没有执行，有的虽然设置了专门的监察机构，但没有很好的发挥作用，对执法的错误行为不能及时发现；有的虽然发现了，但不愿打破情面，硬不下心肠追究责任，对执法人员起不到规范、惩戒和教育作用。

消防监督是为国家建设和人民财产安全提供保护的主要措施之一。对消防执法部门及执法活动实行强有力的监督，使之在一个健全的监督机制中开展执法活动，是保证严格执法的不可缺少的重要环节。加强党委、政府的监督；加强人大及其常委会的监督；加强检察机关的监督等等。通过实施监督，督促单位和个人实施消防安全行为，创造安全环境。

另外，执法的根本目的在于服务，执法只是手段。因此，既要防止只要服务不要监督，不敢采取严厉的措施，工作放不开手脚，又要防止只强调监督不讲服务的倾向。同时强化监督制约，增加公开执法的透明度，消除各种干扰，才是依法打击消防违法行为的基础和前提，公安消防机构及其工作人员才能够理直气壮的严肃公正执法，真正做到对法律负责，服务于民，让人民满意。

5.建立健全消防执法责任制

根据消防行政执法的性质、种类的不同，确定相应的责任，使消防监督机构及其每一个成员、每一种消防监督管理行为都做到责任、权利、义务、活动相适应。同时建立健全对执法违法的追究制度和执法过错的赔偿制度，完善消防执法的内外制约机制，有助于督促消防执法人员依法监督，秉公执法，忠实的履行好消防执法职责。

五、消防行政赔偿中存在的问题

国家赔偿制度的确立，为公安消防监督机构及其工作人员依法行政确立了程序上的约束机制，有利于消防行政执法的更加规范、完善，因此，较好的实施消防行政赔偿制度，可以为消防行政执法建立良好的信用，但是国家赔偿法自实施多年来，赔偿案件少，赔偿数额低，获赔困难已失去其当初立法的良好初衷。对于消防行政赔偿也不例外，在其实施过程中也存在很多缺陷，为适应WTO规则，确实做好“立、改、废”的工作，同样需要引起高度重视。

1.赔偿程序不合理，其确认原则往往成为当事人获赔的梗阻

国家赔偿法对司法赔偿的程序语意模糊：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”，“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”。根据有关机关的解释和普遍的实践，当事人要求司法赔偿的，必须先确认有关机关行为违法；未经确认，不得要求赔偿。而确认程序往往成为当事人获得赔偿的阻梗。在公、检、法、司分工负责的体制下，确认违法基本上是由违法的机关自身或者其上级进行。这种由侵害者先给受害者做结论违反了自然正义原则，让一个加害者自己做裁判、做法官，其结局可想而知，这种程序容易成为加害者拖延时间的法律藉口，影响受害者及时实现权益。

对于消防行政赔偿，确认其违法必须由其上一级机关确认，由于两者同在一个系统，工作上和生活中的各种关系，或有些领导怕影响自己政绩等等，这个过程中就可能会产生包庇和袒护。当事人常常不得不为“确认违法”、请求赔偿而延年累月、四方八面地上访、申诉，致使国家赔偿的慰抚作用无形中被消减。

因此，在赔偿程序上，首先，应设置的赔偿委员会，它应该是一个独立的权威机构。这样可以保证赔偿委员会做出公正的赔偿决定。其次，《国家赔偿法》应明确规定赔偿委员会的性质、权力、审理案件的程序。并且在审理案件的程序中应规定辩论程序、公开程序、上诉程序等，以确保赔偿委员会审理案件的公正性。

2.国家赔偿标准低，不值得提讼

《国家赔偿法》的赔偿标准是：直接的物质性损失赔偿的原则。这个标准只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人的损失。《国家赔偿法》在赔偿标准上存在着缺陷。第一，对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。第二，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权的，只赔偿物质损失，而不赔偿精神损失。

因此，《国家赔偿法》在赔偿标准上应进行修改。第一，侵犯人身自由的赔偿仅为“上年度职工日平均工资”，这等于是“以坐牢挣工资”，显然不公，应提高赔偿标准。第二，对财产造成损害的，不仅应赔偿直接损失，而且还要赔偿间接损失，赔偿当事人的可得利益。第三，应当增加精神损失的赔偿。使国家赔偿法起到其立法的初衷。

3.归责原则存在漏洞

国家赔偿的归责原则，就是确定以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任，它是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立国家赔偿责任的关键所在。国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。即国家赔偿的范围只限于行政机关或司法机关的违法行为。但国家侵权行为是样态繁多、性质各异的，其中除违法行为之外，还存在明显不当的行为。而赔偿法将行政机关或司法机关虽不违法，却明显不当的行为排除在外，显然不利于保护公民、法人的合法权益。

消防行政执法中，有些法律条文给予消防执法人员法定幅度内的自由裁量权，如果不能把握好度，滥用这些权力，这就造成了明显的不当行为，对当事人会造成利益上的损害。如果对消防行政机关及其工作人员滥用自由裁量权使公民造成损害而不赔，无疑会助长这种行为的泛滥并成为某些人谋利的工具。

那么什么样的归责原则比较合适？国外关于国家赔偿的归责原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则和违法责任原则三种。《国家赔偿法》规定的单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任原则作为辅归责原则。因此，我国《国家赔偿法》的归责原则应以违法原则为主，以结果责任原则为辅。这样对于明显的不当行为，只要结果造成损害的当事人也可以提讼。提高了国家赔偿法的可信度。

4.相对一方当事人不敢向公安消防机关提起赔偿诉讼

国家赔偿法规定，申请赔偿人须承担举证责任证明赔偿机关的行为是违法的，赔偿义务机关才对自己的行为进行审查并作确认。这是国家做出赔偿的必要前提。但面对强大执法机关由弱小的公民承担举证责任只能是限制公民获得赔偿的权利。相对公安消防机关，其相对当事人大多数是企业的法人或商店的老板，考虑到今后的生意，很少会有人向公安消防机关提讼，这样只能使强者更强，弱者更弱。因此，让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，以保证控辩双方有一个理性对话的氛围。确实真正体现出公平、公正的原则，解除当事人的后顾之忧。

六、结束语

随着全球化的加速发展，中国入世的槌音已在多哈敲响，中国已成功入世，受冲击最大的是政府而不是企业，消防监督作为政府的一项职能也必然面临冲击和挑战，这就需要建立起适应世贸规则的消防监督管理工作新体系和新机制。

《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布和实施，对于消防行政执法在一定程度上起到了促进作用，但前提是必须正确处理好两者的关系，解决赔偿法中存在的问题，达到其立法的初衷，消防行政执法是为国家的经济发展保驾护航，消防行政赔偿的完善目的也是为更好的进行消防行政执法，建立信用制度，适应WTO的原则，两者并不矛盾。

总之，消防部门必须正视和认清当前的消防执法现状，正确分析问题，解决问题，促进我国消防执法早日进入科学、规范、高效运作的时代，更好的为经济建设和改革开放提供有力的消防安全保障。

参考文献：

[1]黎天荣.消防行政执法学[M].北京：人民日报出版社，2001

[2]应松年.行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[3]金立琪，等.国家赔偿法原理[M].北京：中国广播电视出版社，1990.

[4]邓涛，秦涛.国家赔偿法新释[M].北京：同心出版社，2000.

篇7

作者简介：王波，西北政法大学行政法学院，研究方向：宪法与行政法。

近年来随着义务教育的普及，越来越多的适龄儿童进入了学校，接受义务教育。但是现实生活中还是存在着因父母不送适龄儿童入学导致其无法正常的进入学校接受义务教育的现象。虽然我国的教育法已经较为详细的规定了在义务教育阶段学生、学校、家长、社会以及政府各自的权利和义务，但是在现实的实施中还是会遇到各种各样的问题。下面本文将就几个具体问题做详细探讨。

一、适龄儿童不上学应归责与家长还是儿童

依据我国《义务教育法》规定，凡是具有中国国籍的适龄儿童，依法平等的享有接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。由此可以得出受教育对适龄儿童即是法律所赋予的权利，更是应当履行的义务。并且从义务教育的起源来看，适龄儿童接受义务教育的这种义务应当是一种强制性的义务。①但是我们可不可以基于此来说适龄儿童不上学违反了法律规定的接受义务教育的义务所以应当归责与不上学的适龄儿童呢？答案是否定的。我们应当知道适龄儿童多属无行为能力人或者限制行为能力人，囿于年龄，他们大多心智未完全成熟，不能正确的认识不接受义务教育这一行为的性质，并且不能正确的预见不上学这一行为所造成的后果。基于此，适龄儿童应当是无责任能力人，并且也不应当对不接受因父母不送其入学而导致其不能接受义务教育的行为负责。既然儿童不应当对此负责，那么对儿童有监护义务的父母理应对此承担责任。《义务教育法》第十一条规定，凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育。由此我们可以看出适龄儿童的父母有义务送其入学接受义务教育，一旦因父母不履行此义务导致适龄儿童无法接受义务教育，责任应当归于父母而非责及儿童。②

二、父母不送适龄儿童上学该由谁来管

在笔者收集到的案例中，对父母不履行送适龄子女入学的行为，多由当地政府或学校向法院提起诉讼，请求法院判决父母履行送子女入学的义务。从表面来看学校和政府似乎都应当对此事负有一定的责任，但是立足于我国的现行法律，到底应当由谁来管合适呢？根据《义务教育法》第五条规定，各级人民政府及其有关部门应当履行职责，保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。第五十三条规定，县级政府教育行政部门未采取措施组织适龄儿童、少年入学或者防止辍学的应当追究法律责任。第五十八条规定，适龄儿童的父母或者其他法定监护人无正当理由未按本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。由此我们可以看出现行法律从正反两个方面规定了适龄儿童能正常接受义务教育的情况应当归当地乡镇政府或者县级教育行政部门负责。基于此，我们可以得出结论，父母不送适龄儿童上学应当归政府管理而非学校。那么此事归政府管有无法理基础呢？笔者认为，国家规定适龄儿童接受义务教育从是为了使使接受过义务教育的儿童在品德、智力、体质等方面全面发展，保障和提高国民的基本素质，从而为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人奠定基础。基于此，适龄儿童接受义务教育是履行一个国家公民对国家应尽的义务，一旦不接受义务教育即违反了其对国家的义务。在这种情况下，国家有权利对这种违反义务的不正常状态进行矫正，使其回复到正常合法的运行。但是抽象的国家不能直接出面对此进行管理，因此，作为国家的代表，政府此时应当出面对这种情况进行管理，拨乱反正，使其重归于应有之正常状态。但是出于效率的考量，并不是所有的政府都应当对此事负责，而是规定与适龄儿童的义务教育关系最近的乡镇政府和县级人民政府的教育行政部门对此负责。在家长不送适龄儿童上学的情况下，学校可不可以基于其职权对此事进行管理呢？笔者认为，从我国现行的法律及法理的角度来看学校均无权对此事进行干涉。首先，从现行法律的角度来看，义务教育法只是规定了学校有义务接收符合入学条件的适龄儿童入学并别为其提供合理的学习条件，并且对违反规定的学生有一定批评权，却没有规定当学生不如学或辍学时学校有权利对此事进行管理。根据公权力行使应当是法无明文不得为的原则，笔者认为此事学校是无管理权的。在已经发生的诉讼案件中，学校也当然的不具有原告资格。

篇8

    “交通事故认定书”是公安机关处理交通事故,作出行政决定所依据的主要证据,虽然其可以在刑事诉讼中作为证据使用,但由于交通事故认定结论的依据是相应的行政法律法规,适用的归责原则具有特殊性,与刑事诉讼中刑事责任的认定的法律依据、归责原则存在一定差别,不宜将其作为交通肇事罪的唯一定罪证据。

    认定交通肇事罪的时候,应正确区分交通管理上的责任与刑法上的责任。即刑法上规定的义务与行政法上规定的义务可能并不完全重合。在发生交通事故的场合,通常由交通管理部门依照交通运输管理法律法规认定行为人的责任,这种认定是出于交通管理的需要。例如:货车司机白天因故将车停在公路边,后面的一辆小轿车飞速驶来,撞到路边的货车发生追尾事故,小轿车司机当场死亡。货车司机拨打“110”后迅速逃离。此种情形下,根据道路交通安全法实施条例第92条的规定,逃逸的货车司机承担全部责任。但这里的全部责任只是行政责任。该条适用的是无过错责任原则,它完全不考虑行为人在发生交通事故时是否存在过错。

    而根据刑法第14条、15条的规定,行为人在犯罪主观方面必须具有故意或者过失,如果行为人在发生交通事故时不存在过错,行为人根本就不存在有罪的问题。发生交通事故后逃逸,而本身并未违反交通运输管理法规,与交通肇事罪不具有刑法意义上的因果关系,不能据此认定行为人构成交通肇事罪。否则,对行为人的不公平是显而易见的。此外,发生交通事故后不保护现场、不立即报警,不应当成为构成犯罪或法定刑升格的根据,只能受到行政处罚。如果行为人不具备构成交通肇事罪的前提条件——违反交通运输管理法规,而认定其构成犯罪违背刑法罪刑法定原则。

篇9

1.车辆超限运输法律责任问题的提出

近年来，公路运输超载超限成为一个严重危害公路运输秩序的顽症，被称为头号"公路杀手"和"事故元凶"，设计在2 0年寿命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，严重扰乱，公开、公平、竞争有序的道路运输市场秩序，还损害政府在人民群众中的形象。为此我国高度重视对超载超限车辆的治理工作，全国各地也开展了多次反超限超载专项治理斗争，并已经取得一定成效。而当前的治超形势依然严峻，仍需要我们长期不懈的坚持F去。

车辆超限超载运输的法律责任问题是在完善《公路法》和制定《公路安全保护条例》立法呼声高涨的情势下提出来的，明确车辆超限超载的法律责任是完善公路法体系的内在要求，也是公路安全发展的必然规律。只有在明确车辆超限法律责任的基础上，才能更好地构建道路交通安全法的立法体系及其具体规则，也才能指导道路交通安全的执法和司法活动。由此可见，明确车辆超限超载法律责任问题是制定交通产业法所必须明确的理论问题。

2.车辆超限运输法律责任问题之学理分析

车辆超限超载法律责任的研究，从不同的学理角度分析其法律责任，对于从理论上构建完善的道路交通安全法律责任意义重大。

2.1从法律责任构成视角分析车辆超限超载运输

研究车辆超载超限的法律责任构成对明确法律责任的承担有重要意义。车辆超限超载运输的责任主体没有特定限制，任何单位和个人，不论与驾驶员存在雇佣关系、朋友关系还是亲属关系，均不影响其依法承担本条规定的法律责任。行驶了公路安全条例中规定的违法行为如第六十五条未按照指定时间、路线和速度行驶的。第六十六条超限运输超过3次的货运车辆。第六十七条采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序的；采取短途驳载等方式逃避超限检测的。第六十八条指使、强令车辆驾驶人超限运输。对公路、公路秩序或公路安全造成损害。主要以故意过错为其心理状态。

2.2从法律责任归责学理分析车辆超限超载运输

车辆超限超载法律责任的归责原则是责任承担的缘由和方式。法律责任的认定与归结的原则主要包括责任法定原则；因果联系原则；责任与处罚相当原则；责任自负原则。《公路安全保护条例》的出台也体现了以上的归责原则的合法使用。如法无明文规定不为罪的责任法定原则，违法行为与损害结果的因果关系、责任与处罚相当的原则以及责任自负原则。

2.3从法律责任承担学理分析车辆超限超载运输

只有明确车辆超限超载的责任承担问题，才能更好地做到法律责任承担的方式惩罚。这里的责任承担方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁。在《安全保护条例》中也有其体现：违反《公路安全保护条例》中的车辆超限超载条例规定的按其程度或有关规定承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。

一般情况下，违法主体承担行政处罚，如：第六十四条 违反本条例的规定，在公路上行驶的车辆，车货总体的外廓尺寸、轴荷或者总质量超过公路、公路桥梁、公路隧道、汽车渡船限定标准的，由公路管理机构责令改正，可以处3万元以下的罚款。但是，同样有承担刑事责任的规定如：违反本条例第三十条规定，非法生产、销售外廓尺寸、轴荷、总质量不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆的。对这类行为按照《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定处罚。如该法第一百零三条第二款至第五款规定："机动车生产企业经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型，不执行机动车国家安全技术标准或者不严格进行机动车成品质量检验，致使质量不合格的机动车出厂销售的，由质量技术监督部门依照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定给予处罚。擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车的，依照本条第三款的规定处罚。有本条第二款、第三款、第四款所列违法行为，生产或者销售不符合机动车国家安全技术标准的机动车，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"据此，对这类行为有三种处理情况：首先，合法的机动车生产企业生产国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型时，没有执行国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车国家安全技术标准，导致质量不合格的产品出厂销售的，由产品质量监督部门按照《中华人民共和国产品质量法》第四十九条等条款规定，责令停止生产，没收违法生产的车辆，并处违法生产车辆货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照等。其次，任何单位和个人生产、销售不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆，同时又属于不符合未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，应当没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。再次，上述行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照《中华人民共和国刑法》第一百四十六条规定，对于生产不符合不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆，或者销售明知是上述车辆，造成严重后果的，应当处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

3.完善车辆超限运输法律规定之思考

3.1法律责任构成方面

法律责任的认定构成是法律责任的本质。严格依据法律法规所规定的构成要件判定行为是否属于公路安全保护条例中的违法行为，把握违法主体的主观过错，排除意外事件等。同时，仔细核准违法行为与行为结果的因果关系，从而追究相应的法律责任。需要注意的是，有些法律责任的的构成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律责任的归责方面

车辆超限超载的法律责任应以责任法定为主要归责原则，同时结合因果联系原则、责任自负原则责任与处罚相当原则。做到法律责任的大小、处罚的轻重与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到罪责均衡、罚当其罪。通过不同程度的惩罚发挥法律责任的积极功能，教育违法者和其他社会成员从而有利于预防违法行为的发生。

3.3法律责任的承担方面

车辆超限超载法律责任的承担应该按照罪责罚相适应，按其社会破坏程度承担相应的责任，违反有关规定对公路造成损害的承担民事责任和行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。如《车辆超限超载管理办法》第四十条规定：治超检测站执法人员违反本办法第三十七条规定，一律取消其行政执法资格，调离执法岗位，同时按照有关规定给予党纪政纪处分；情节严重的，按照有关规定予以辞退或开除公职；构成犯罪的，依法追究刑事责任。执法人员执行职务过程中，因故意或者重大过失侵犯当事人合法权益，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

总之，治理超限超载运输足一项长期而又艰巨的任务需要不断的摸索和创新，只有各部门互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能稳定路况，保障公路完好畅通，促进经济的健康快速发展。

参考文献：

[1]王志江.'公路路政管理与行政执法实用全书》[M].吉林：延边人民出版社，2002年6月出版.

[2]洪秀敏.'公路超限运输的危害》[J].'中国公路》2002年第1 5期.

篇10

本文作者：程雨燕工作单位：广东省委党校法学部

适用环境行政拘留的违法行为所侵害的客体包括直接客体与间接客体,前者指国家、有关组织或自然人的环境权益,后者为国家环境保护与污染防治管理秩序。正确区分与认定环境违法行为所侵害的客体,有助于准确把握行为性质,避免在立法或执法活动中陷入法律工具主义的泥淖。例如,5广州市饮用水水源污染防治规定(草案)6专家征求意见稿第二十四条规定:违反本规定第十二条第二款故意损毁饮用水水源保护区标志的,由公安机关依照5中华人民共和国治安管理处罚法6(以下简称5治安管理处罚法6)第四十九条予以处罚。对于故意损毁饮用水水源保护区标志的行为,准用5治安管理处罚法6第四十九条关于故意损毁公私财物的规定予以行政拘留,这显然是将该环境违法行为所侵害的客体)))环境管理秩序混淆为了公私财产权。然而饮用水源保护标志其财产价值几何,以至于需对故意损毁者处以行政拘留如此严厉之罚种?无疑,立法者对相关环境行政违法客体的认识错误,导致了上述准用性规范的援引失当。

适用环境行政拘留的违法行为其主观方面应为故意。需要指出的是,此种主观故意系指违法行为人对于其实施行为所具有的心理状态,即明知自己的行为属于违法的、构成要件的事实,而决意并以意志努力支配实施该种行为的心理状态。[1]至于行为人在明知其行为违法性并决意实施的前提下,对实施该行为所可能导致的特定危害结果是否具有主观故意)))即是否明知以及是否希望或放任该危害结果的发生,则在所不论。1.行为故意的具体内涵一是在认识层面,行为故意要求行为人对于违法构成要件中的时间、地点、行为对象、行为客体、行为性质、行为方式等事实要素以及行为的违法性具有清晰、明确的认知,而不存在阻却违法责任构成的事实认识错误或法律认识错误。如行为人因管理混乱或工作疏忽,误将放射性废物作为一般污染物排入水体严重污染环境的,由于其对自身行为对象及性质存在着明显的事实认识错误,因此不具备实施违法行为的主观故意,从而也不应追究其非法排放危险物质严重污染环境的行政拘留法律责任。又如,行为人世代深居老林,不知老虎为国家重点保护的珍贵野生动物而予捕杀,因其对自身行为是否违法存在法律认识错误,同样不具备主观故意,不应追究其非法猎杀珍贵、濒危野生动物的行政拘留法律责任[2]。二是在意志层面,行为故意指行为人决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实施,即行为人在明确认识其行为事实及违法性的前提下,以其自由意志决意实施该行为,并积极支配其主观意志外化为客观行为的心理状态。一般而言,在认识层面符合行为故意特征的心理状态,其于实施违法行为的意志层面均应为直接故意。不难理解,当行为人受主观意志支配而实施其已有明确认知的某一行为时,作为主观见之于客观的人类生理活动,该行为便将必然发生而非可能发生,因此相应的,行为人对该行为发生所持的心理态度也不可能为过于自信的过失或放任的间接故意。三是行为人对其违法行为所可能导致的特定危害结果是否具有预见性以及是否希望或放任其发生,并非我们在认定其违法主观故意时所要考察的因素。如在非法排放危险物质严重污染环境的情形下,行为人对于排放危险物质的行为事实及其违法性均有明确认知,并决意实施该行为,但对于违法行为所造成的严重污染环境的特定危害结果,却往往持过失心态,此时仍应认定行为人具有行政拘留责任要件所要求的违法主观故意。2.行为故意的法理基础强调仅对基于故意而实施环境违法的行为人科以行政拘留,无论从报应或功利的角度而言,均属应然的制度安排。从报应的角度来看,故意环境违法者系明知其行为事实及违法性而决意实施该违法行为,具有更强的化的主观恶性,因而在法律评价上也更具有可责难性。从行政处罚过罚相当的法定原则出发,鉴于环境行政拘留的责任属性,应将其适用对象仅限于故意行为而排除过失行为的适用。学界对此亦不乏相同观点:,,过失行为之处罚是否应较故意行为为低?基于行为人主观恶性之差异,本于比例原则,在处罚之额度上,即应有所不同。如-社会秩序维护法.第七条之规定:-违反本法行为,不问出于故意或过失,均应处罚。但出于过失者,不得罚以拘留,并得减轻之。.即本此旨。[3]从功利的角度来看,对故意环境违法行为人科以行政拘留,能够使立法者在行政处罚的经济性和预防违法的边际回报之间取得最大限度的合理均衡。一方面,对疏忽大意或过于自信的过失环境违法者而言,制裁所发挥的预防功能仅在于督促其适当提高审慎注意程度,如果对其科以行政拘留如此高昂的违法成本,有限的边际回报远难弥补激增的行政成本,最终将严重损及行政处罚的经济性。另一方面,仅对故意引起危害结果发生的环境违法者科以行政拘留,其预防功用又明显不足以遏制故意环境违法的心理诱因。因为在故意实施环境违法的情况下,即便行为人对环境污染、资源破坏等危害结果具有希望或放任发生的主观故意,上述危害后果也通常并非其违法动机之所在。故此,亟有必要将行政拘留违法预防机制的作用对象由结果故意前溯至行为故意。由此带来的预防理性违法的边际回报亦将显著高于因实施行政拘留而额外支出的行政成本。3.行为故意的表达形式在将行为故意确立为环境行政拘留主观要件的基础上,还需进一步探究该主观要件于实定法之具体表达形式。在下文所论应予行政拘留环境违法行为的客观方面中,如拒绝、阻挠现场检查、私设暗管偷排、稀释达标排污、涂改伪造监测数据等环境违法行为,由于其违法客观要件中包含了逃避监管的外在表现形式,因此行为人明知故犯的主观状态已然不言自明,无须立法再对违法主观要件予以特别规定。而对于非法猎杀珍贵、濒危野生动物、非法占用农用地、非法排放危险物质严重污染环境等其他应予行政拘留的违法行为,则有必要在相关环境立法中以适当形式明确规定其主观要件。具体而言,可以考虑在相关环境行政处罚立法的总则部分对适用行政拘留的主观要件作出原则性规定,又或是在相应环境违法行为的具体罚则中增列一款故意实施前款行为的,由公安机关予以行政拘留的规定。同时,鉴于执法实践中上述违法多属故意为之,为有效节减行政资源与提高行政效率,在违法主观要件的符合性判定上可采取故意推定的举证责任倒置原则,即由行为人反证其并非基于违法故意而实施构成要件的行为,始得豁免其行政拘留的法律责任。

适用环境行政拘留的违法行为客观方面,即行政拘留应当具体适用于哪些种类的环境违法行为。笔者认为可以从以下3种研究向度探寻应予行政拘留的环境违法行为的基本外延。1.基于维护行政管理秩序的一般需要基于维护行政管理秩序的一般需要而应予行政拘留的环境违法行为,一般具有以下三大特点。其一为共有性,即并非环境行政领域所独有,在其他部门行政法领域亦普遍存在,只是由于特定行为所侵害的法益为国家环境保护与污染防治管理秩序(即5治安管理处罚法6所保护的社会管理秩序在环境领域的具体化),因而才被纳入环境违法行为的范畴。其二为间接性,即该类违法行为往往并不直接体现为对特定或不特定主体环境权益的现实的、具体的侵害,也不直接造成污染环境、破坏资源等客观危害结果,而是通过破坏国家环境管理秩序间接危及环境权益的实现。其三为严重性,即该类违法行为无论从主观恶性、手段方式、情节后果等主客观方面来看,其严重程度已明显超过一般的妨害环境管理秩序的违法行为。也正是从上述特点出发,对该类环境违法行为适用行政拘留亦成为制度选择的必然。结合我国5治安管理处罚法6关于妨害行政管理秩序的一般规定以及现行环境管理制度的具体内容来看,此类应予行政拘留的准环境违法行为主要有:阻碍环境执法机关工作人员依法执行职务(5治安管理处罚法6第5条第1款第2项);扰乱环境执法机关工作秩序(第23条第1款第1项);扰乱矿区等企业单位生产秩序(第23条第1款第1项);隐藏、转移、变卖或者损毁环境执法机关依法扣押、查封的财物(第6条第1项);伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响环境执法机关依法办案(第6条第2项);伪造、变造或者买卖环境监管许可证件(第52条第1项);买卖或者使用伪造、变造的环境监管许可证件(第52条第2项);盗窃、损毁环境公共设施(第33条第1项);非法携带枪支、弹药或者国家规定的管制器具猎捕野生动物(第32条第1款)等。2.基于环境保护与监管的特殊需要基于环境保护与环境监管的特殊需要而应予行政拘留的环境违法行为,即各种具有常态性、恶意逃避环境监管的违法行为。从环境立法的正面监管依据出发,结合环境执法实践来看,此类环境违法行为包括但不限于:连续或继续非法排污、私设暗管偷排、以稀释手段达标排污、涂改或伪造监测数据等[3]。对其适用行政拘留的正当性基础可从以下两方面得以证成:首先,此类环境违法行为往往在事实上造成国家环境保护管理体系的制度落空,进而严重危及环境安全。其次,对上述环境违法行为适用行政拘留一般还须同时具备情节恶劣或情节严重等进一步标识其必要行为量度的责任构成客观要件。有关行为量度通常包括:经纠正后拒不改正、经行政处罚后一定期限内累犯、违法持续时间较长、非法排污总量或超标比例较大、非法排放国家禁止性的危险物质、在饮用水水源保护区等环境敏感特定区域非法排污等,甚至不妨包括足以危及环境安全的高危情形,但不必包括严重污染环境的显性危害结果,以保持两类违法行为之间整体的责任均衡,避免出现行政拘留适用条件设定上的畸轻畸重。3.基于行政处罚与刑罚的协调需要基于行政处罚与刑事处罚的协调适用及有序对接而应予行政拘留的环境违法行为,即行为方式的外在特征已基本符合环境犯罪的罪状描述,只是在违法标的数额、违法获利金额、违法情节、危害结果等行为量度方面尚未达到表征刑事犯罪或追究刑事责任的严重程度。对此类环境违法行为适用行政拘留的可归责性主要表现在:其一,在刑罚轻缓化的政策语境下,精密构建环境违法自由罚与环境犯罪短期自由刑的梯次级差,从而实现两者之间的无缝对接,以防轻纵尚未构罪的严重环境违法行为;其二,通过环境违法自由罚的合目的性扩张,在一定程度上弥补环境刑罚适用疲软所带来的消极影响;其三,审慎选择情节严重但尚未构罪或无须追究刑事责任的环境违法行为作为适用行政拘留的突破口,在客观危害方面符合等量报应的惩罚根据。结合5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)关于环境犯罪的现行规定,根据不同个罪的犯罪构成标准,可将应予行政拘留的相应环境违法行为细分为以下两类:(1)与环境犯罪结果犯相对接的环境违法行为由于此类环境犯罪的客观构成要件中包含了5刑法6分则所列明的法定的社会危害量度,且多数均有相关司法解释进一步规定了具体的刑事追诉标准,因此,与之行为方式相同但尚未构成犯罪的环境违法行为,只要在行为量度上达到一定的严重程度,即可予适用环境行政拘留。此类环境违法行为主要包括与5刑法6第228条非法转让、倒卖土地使用权罪,第338条污染环境罪,第339条擅自进口固体废物罪,第34条非法捕捞水产品罪,第341条非法狩猎罪,第342条非法占用农用地罪,第343条非法采矿罪、破坏性采矿罪,第345条盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪相对应的行为。鉴于此类与环境犯罪结果犯相对接的环境违法行为,其法律责任以行政处罚为常态而以刑事处罚为补充,因此,在相关实证立法中其罚则规范的结构形式一般可表述为:违反本法规定,,(指违法行为的具体构成),处X元以下罚款;情节严重的,由公安机关处X日以上X日以下拘留,可以并处X元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。(2)与环境犯罪行为犯相对接的环境违法行为对于环境犯罪行为犯而言,理论上只要基于主观故意而实施了构成要件的行为,均应构成相关犯罪并追究其刑事责任,因此根据刑事优先的法定原则,客观上似乎并不存在与环境犯罪罪状描述具有相同行为方式的环境违法尚可适用行政拘留的制度空间。然而,5刑法6总则第13条情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪的限制性规定实际上又为此预留了立法缺口;同时,为在法律适用中具体体现5刑法6第13条的出罪精神,通过司法解释对刑法典中有关行为犯补充规定其最低构罪标准的情形也并不鲜见。如5最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释6(法释[2]3号)便对走私武器弹药罪、走私假币罪、走私物品罪等多类法定的行为犯规定了事实上的起刑点。此外,5刑法6第37条关于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚的规定,更是为环境犯罪行为犯所对应的环境违法行为适用自由罚而非自由刑提供了可能。从而与环境犯罪行为犯的罪状描述具有相同行为方式,但不以犯罪论处或免予刑事处罚的环境违法行为,由于其社会危害量度已达到相当之严重程度,一般可由公安机关径予适用环境行政拘留。此类环境违法行为主要包括与5刑法6第339条非法处置进口的固体废物罪,第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物及其制品罪,第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物及其制品罪相对应的行为。不同于前述环境犯罪结果犯的是,此类与环境犯罪行为犯相对接的环境违法行为,其法律责任应以刑事处罚为常态而以行政处罚为补充,因此在相关实证立法中其罚则规范的结构形式一般可表述为:违反本法规定,,(指违法行为的具体构成),依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,由公安机关处X日以上X日以下拘留,可以并处X元以下罚款;情节较轻的,处X元以下罚款。

笔者本着主客观相一致的原则,分别从主观恶性与客观危害性的角度全面论证了对相应环境违法行为给予行政拘留的正当性基础。其实,上述关于环境行政拘留应然适用要件的法理逻辑和推演结论亦可被充分借鉴于对行政拘留一般适用要件的规范研究。本文主旨并不在于说明或强调环境行政拘留相对于一般行政拘留的特殊适用要件,而旨在研究解决环境行政违法这一特定领域内应当对哪些环境违法行为适用行政拘留的立法论问题。同样,我们也可以循着主客观相一致的论证思路,以其他行政违法类别为对象蓝本,探究经济、社会、文化管理等领域内行政拘留罚种的适用要件问题。