保险的法律法规模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇保险的法律法规，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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案例回顾

2010年6月，范某将自有皮卡汽车在重庆某财保公司投保了交强险和商业险。9月，范某驾驶保险车辆与宋某驾驶的两轮摩托车相撞，造成摩托车受损、宋某受伤、摩托车乘车人巫某、程某二人受伤。后巫某、程某经抢救无效死亡。事故发生后，范某驾驶肇事车逃逸，后经反思主动投案。交通部门认定范某承担主要责任，为此范某向死者家属支付474500元赔偿金，扣除重庆某财保公司已经赔付的交强险保险金120000元，范某实际支付354500元。其后，范某向保险公司索赔商业险。2010年12月，保险公司以范某肇事后逃逸，违反商业第三者责任保险条款中责任免除第四条第八款为由，判定该事故损失不属于保险责任赔偿范围。范某对拒赔理由不予认可，诉请法院称该保险公司未履行说明义务。重庆市渝中区人民法院认为，责任免除第四条第八款具有效力，理由如下：第一，该条款是根据相关法律规定制定的，系法律禁止性规定在保险条款中的引用，具有广泛性和强制性，该免责条款应属有效。第二，法律规定保险人的说明及提示义务，其目的是为了让投保人充分了解保险条款。《道路交通安全法》等相关法律法规均确认在道路上发生交通事故后，车辆驾驶员应立即停车，保护现场，抢救受伤人员，且该规定应为驾驶员理应遵守的普遍准则及道德底线，保险车辆驾驶员理应知晓。第三，如果发生交通事故驾车逃逸后仍能从保险公司处获得赔偿，则客观上将放任这种行为发生，为违法规避法律提供了方便之门。结合本案，重庆市渝中区人民法院驳回原告范某的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已产生法律效力。①

理论争鸣

本案争议的一个焦点在于：类似“交通肇事逃逸不赔”等依据相关法律法规制定的保险条款，能否免除保险人的提示说明义务？目前，对于法律法规合同化能否免除保险人告知义务，理论界存在着不同声音。

持反对意见者认为：首先，从司法运用上来说，最高人民法院法研[2000]5号的批复，关于保险人“说明义务”并未将肇事逃逸、酒后驾车等情形区别对待，因此肇事逃逸、酒后驾车等免责条款保险人也必须履行说明义务。其次，不履行说明义务不利于遏制肇事逃逸、酒驾等违法现象。保险人在缔约时告知投保者如果酒驾则不能获得赔偿，至少能起到警示作用。如果完全免除这种说明义务，则更不利于遏制此类违法现象的发生。最后，知晓酒驾违法不一定知晓酒驾不属于保险赔偿范围。酒后驾车虽说是每个公民都知晓的违法行为，但并非每个公民都必然知道酒后驾车不属于保险公司赔偿范围。所以，保险公司有义务对投保人进行口头告知。

另一种观点则认为，法律法规合同化可以免除保险人的说明义务。其理由是：第一，不存在信息不对称。明确说明义务设置的目的在于矫正保险合同双方当事人之间的信息不对称，如果保险免责条款只是重申了保险法规定的免责事由，则对于该类免责条款，可以推定为人人皆知，因此不存在信息不对称，故保险人没有履行明确说明义务的必要。第二，肇事逃逸禁止不但是公知规定，也是规章性免责条款在商业保险条款中的延续，保险合同的双方当事人对它的强制性规定必须遵守。第三，人不能以不知道法律而获益。作为公民，尤其是在醉驾已然成罪的今天，当然不能以不知道法律作为自己抗辩的理由。同理，作为国务院制定的行政法规《交强险条例》，任何人不能以不知道其内容从而获得利益。

各地司法实践中的指导意见

北京市高级人民法院的指导意见认为，法律法规内容合同化不能免除保险人的说明义务。②浙江省高级人民法院认为，如果投保人或者被保险人出现严重违反交通法规的免责条款，如无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等情形，也可以适当减轻保险人的说明义务。③山东省高级人民法院认为，保险合同中有关法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款不应认定为《保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”④。故保险人对此类条款未履行说明义务也并不直接导致条款无效。江苏省高级人民法院认为，如果免责条款是相关法律规定免除保险人责任的条款，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由，主张免责条款不产生效力的，人民法院不予支持。⑤

法律法规合同化免除说明义务的条件

法院对于保险人说明义务的履行应注重两个方面的问题。一方面，出于弥补合同双方信息不对称的考虑，保险人针对责任免除条款履行说明义务能够起到维护保险消费者合法权益的目的；另一方面，保险条款针对某些行为的免责规范是基于法律的禁止性规定，而这些行为的危害性同时也为社会公众所熟知。即使保险人未告知投保人肇事逃逸不赔，投保人也应该清楚其内容。有观点认为，通过比较肇事逃逸、醉酒、无驾驶资格这三种行为的违法程度及其主观恶性，肇事逃逸行为的违法程度及其主观恶性都远比另外两种情况严重得多。醉酒和无驾驶资格充其量只是违反行政管理法规的行为，而肇事逃逸则触犯了刑法。因此，根据举轻以明重原则，既然醉酒和无驾驶资格都不能获得保险赔偿，那么性质更为恶劣的肇事逃逸行为当然更不应该获得保险赔偿。⑥这种观点是从法律原则的角度来思考肇事逃逸行为的后果，对于判断肇事逃逸不予赔偿是否应该由保险人履行说明义务亦有启发。

笔者认为，法律法规合同化免除保险人的说明义务应具备下列条件：一是此类条款具有公开性和普遍性，为公众所熟知，在一定程度上能避免合同双方信息不对称情况的发生。二是相应的法律法规明确规定此种情形保险人免于赔偿。满足上述条件的条款，法院可以适当减轻甚至免除保险人的说明义务，如果投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由，主张免责条款不产生效力的，法院不应支持。

回到开篇所列案例，免责条款是根据相关法律规定制定的，系法律禁止性规定在保险条款中的引用，具有广泛性和强制性。虽然没有明确的法律规定“肇事逃逸保险公司不赔”，但是我国《道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”原本可以由保险公司来承担民事赔偿的内容在肇事逃逸后则由逃逸的当事人承担全部责任。可以说，“肇事逃逸不赔”对于社会大众而言已经达到了“公开和普遍”的程度。虽然范某在诉状中主张保险公司没有履行说明义务，但是正如本案判决所言，该条款是根据相关法律规定制定的，系法律禁止性规定在保险条款中的引用。作为一名司机，在发生交通事故时应该在第一时间抢救伤员，而不是逃逸。如果肇事逃逸后仍能获得赔偿，无异于鼓励这种不道德行为的发生。范某明知肇事逃逸行为后果恶劣仍从事该行为，法院对于此类情形可减轻甚至免除保险人的说明义务，故范某提出保险人未履行说明义务的主张不成立。

但是正如反对者所担心的那样，我们也应该防范保险人利用法律法规合同化而忽略说明义务的情形。即条款公开性和普遍性的判断标准有严格的适用范围，其免责条款必须是法律法规规定免责的内容。如果保险人滥用缔约优势将一些法律法规断章取义地引入保险合同之中，再借此免除自己的说明义务对于投保人来说极不公平。

综上所述，法律法规合同化并不必然免除保险人的说明义务。因为保险条款可能存在断章取义、曲解法条等情形，同时保险人说明义务的履行也是对缔约双方信息不对称的弥补。但是，对于那些法律法规明确免除保险人责任且为社会大众所熟知的免责条款，法院可以适当减轻甚至免除保险人的说明义务。

【作者为西南政法大学民商法学院博士研究生】

【注释】

①本案例详见《重庆渝中区法院判决书（2011）中区民初字第05498号》。

②《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2005]67号）第五条。

③《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法[2009]296号，2009年9月8日）第十一条。

④《山东省高级人民法院关于印发审理保险合同纠纷案件若干问题意见（试行）的通知》（2011年3月2日由审判委员会第12次会议讨论通过）第九条。

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二、不利解释原则适用上的模糊

投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和也鲜见于众。

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（一）互联网保险中的法律合规现状

互联网保险对于传统金融领域的冲击是多方面的，首先保险业务需要在稳定以及创新间寻求平衡。互联网保险也是创新保险业务的先驱者，保监会自从2012年1月起也一系列相关的监管规则，如《保险、经纪公司互联网保险业务监管办法》、《关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》、《互联网保险业务监管暂行办法》以及《关于加强互联网平台保证保险业务管理的通知》等，这些都鼓励了互联网保险的发展。然而现行法律规则如传统证据规则如何适用、投资保险人员的信息怎样保护和防范道德风险的情况。虽说我国人民法院对于保护投资保险人员的个人隐私以及生活有一些条文涉及，但从传统保险的销售以及后续服务进程来看依然存在问题，不能够很好的满足互联网保险对于法律法规的需求。所以，如何能够确保互联网保险的可持续发展，让法律及监管解决互联网保险面临的挑战，成为值得深思的课题。

（二）互联网保险面临的风险

由于互联网保险领域的风险，既有传统保险风险的网络化导致的风险，例如信息不对称问题、战略风险、声誉风险，也有互联网保险形成的新型风险，例如信用累计、互联网欺诈、可能在瞬间发生海量的信息安全问题和大规模的流动性风险，此外，由于互联网金融往往涉及产融结合、金融综合经营、境内外资本结合等情况，形成了跨行业、跨市场、跨境的复合风险来源。

1.法律监管盲区。尽管我国人民法院对于国家保险业务发展中的问题进行了司法解释，较为明确保险人员在网络上销售保险时候的义务，保险人应当对于免责条款的提示以及说明负责，但当前我国传统的法律法规并没有做到对于投资保险人员身份的核查和义务履行，在电子合同有效确认之类的网络销售环节中较容易出现纠纷，没有对其进行明确的解决。除此之外，保险业务的销售有着较为严格的地域限制，虽然互联网打破了这种传统的限制，但异地客户的保险后续保障业务怎样施行也是互联网渠道销售保险的合规重难点。以上种种，也肆待进一步完善相应的法律及监管政策予以规范。

2.网络信息安全困境。互联网保险业务的发展是离不开网络技术发展的，对于互联网保险的安全协议等技术也为互联网的保险业务发展提供了很有力的支持。但因为网络技术存在漏洞，互联网保险依旧存在一定水平上的技术风险，主要来源于多种黑客的侵犯。由于网络的自由开放性，个人信息存在着被泄露的隐患。

3.道德风险困境。在传统的投保方式之下，保险业务的施行必须有保险人和投保人的签名，从而反映投保人和保险人的意图。互联网保险则省略了这一个程序，这也就为道德风险发生预留下来了可乘的机会，同事会出现理财上的纠纷。而尽管电子支付安全性在当前时代中越来越高，但在保险业务收付过程中也经常会发生客户的欺诈现象。互联网的操作是较为隐蔽的，网络投保人以及被保险人可能会采用虚构被保险人的年龄手段进行欺诈，保险公司也很难进行查证。这样的情况持续久了势必会造成公司赔付增加以及利润下降的情况。

4.产品创新困境。目前互联网保险的产品现状是：首先不同企业对于同类型保险产品的同质性依旧很高，而投保人可以选择的余地较小，对投保人不能够进行个性化产品的服务；其次公司互联网销售渠道中没有具体让利于投保人的优势。通过对比部分公司的线上产品，许多企业直接将线下的产品在网上销售，没有真切的降低费率和条款，没有?ο?费者造成影响力。

二、互联网保险业务风险控制的难点

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【正文】

银行与保险合作是现代金融混业发展的主要领域之一，专有名词“Bancassurance”的生成就是典型体现，[1]“Bancassurance”是法语Banque（银行）和Assurance（保险）的合成词，中文一般翻译为“银行保险”。作为一种金融创新，银行保险的内涵随着创新的不断深化和扩展而日趋丰富，并形成从销售、到组织、再到产品等多方位、多层次的形态。银行保险业务是银行与保险在销售环节的合作，属于银行保险的最基础形态，故称之为狭义上的银行保险，例如2000年经合组织（OECD）在研究报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中对银行保险的定义：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]与传统的保险机构相较，银行成为保险产品的销售渠道，具有以下无可比拟的优势：（1）银行的优质客户资源和良好公众形象有利于消除客户对保险产品的距离感，提升客户的信任度，从而为丰富多样的保险产品及其推陈出新，提供巨大的潜在市场。（2）银行处于客户需求的源发点，[3]通过对客户基本账户信息收集和处理，能够掌握客户购买习惯、经济状况和财务手段等资讯，如果对庞大的客户数据库进一步运用现代电子技术予以信息挖掘，精准地细分客户群和目标市场，则能够为客户提供量身定做的保险产品。（3）银行密集而庞大的物理网点和虚拟网点构成保险产品销售和服务的网络资源，借助银行网络销售保险产品，是银行自身的硬件资源和人力资源的深度开发利用，有助于充分实现规模经济和范围经济。在我国，银行业相对其他金融各业，发展得最早、最成熟，在金融体系中占据举足轻重的地位，银行的品牌优势、客户优势及地缘优势凸显，因此银行在保险产品的销售上所具有的上述天然竞争优势尤其突出。

一、我国银行保险业务的立法问题及成因

银行保险业务衍生了新的金融风险及金融消费者权益保护的问题，法律规范体系建设是银行保险业务发展的重要保障，诸如《商业银行法》、《保险法》等法律影影倬倬地也授权监管部门通过制定行政规章等方式对其予以规制。2000年保监会颁布的《保险兼业管理暂行办法》是目前规范银行保险业务最直接且最具效力的行政规章，但其内容远远滞后于银行保险业务发展的客观现实，2006年保监会为进一步规范保险兼业市场，促进保险兼业机构依法合规经营，制定《保险兼业机构管理试点办法》，对保险兼业监管制度进行重大改革，并决定在北京和辽宁两地先行试点，2008年保监会下发《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，但是至今未正式成文。旧规则落后、新规则难产，监管部门只得一再出台相关规范性文件，例如2003年《关于加强银行人身保险业务管理的通知》（保监发［2003］25号）、2006年《关于规范银行保险业务的通知》（保监发［2006］70号）、2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》（银监办发［2009］47号）、2010年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》（保监发［2010］4号）等。

政策主治下的我国银行保险业务处于风雨飘摇的状态，一些基本规则模糊易变，以致在不断调整中银行保险错失发展良机。银行保险业务的法律规范建设受窘于我国分业经营、分业监管的金融体制与失衡的金融产业结构。金融分业体制对于解决我国20世纪90年代初金融秩序混乱的局面、治理通货膨胀、防范金融风险发挥极其重要的作用。[4]虽然金融混业已蔚为全球潮流趋势，但是受限于我国当前金融发展水平及相对薄弱的金融监管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一体化转型，金融分业体制在我国仍将存续一段期限。那么，在既存金融分业体制下，法律规范的构建应为以银保合作为代表的金融混业创新预留发展空间。同时，我国目前金融产业结构也是法律规范建设不容忽视的客观背景。我国金融诸业发展极不均衡，尽管银行业市场份额逐步降低，但是仍然占据金融的核心地位，而且与保险业低集中度、高竞争的状态相比，我国银行业内垄断格局未彻底地改变。这就造成银行保险中双方不对等的博弈困局。为此，银行保险业务的法律规范建设应以加强银行竞争、促进银保合作为取向，采取不对称的规制手段，建立银行、保险之间利益平衡机制。因此，我国银行保险业务的法律规范体系构建应遵循主体、关系、客体、结构的逻辑脉络，首先找到其逻辑支点，即主体、数量因素、行为矫正、治理结构模式，然后以下列内容为重点：（1）考虑银行保险业务的经营定位，以确定经营模式的法律形态；（2）明确银行保险业务的法律主体资格；（3）处理银行保险业务的经营权限及其与传统金融产品的关系，以规范银行保险业务的法律关系内容；（4）进一步明确银行保险业务的责任分工，强化信息交流；（5）完善银行保险业务监管漏洞的救济措施，等等，以完成对银行保险法律规范体系核心内容和有机结构的构建。

二、银行保险主体资格的法律定位

银行受保险人委托，在从事自身银行业务的同时，为保险人代办保险业务，属于保险兼业人。1992年中国人民银行颁布《保险机构管理暂行办法》，其第4条明确规定，“保险企业不得直接委托个人办理保险业务”，第7条第1款将保险机构分为专职保险机构和兼职保险机构两种类型，并将兼职保险机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有加以特殊规定。1995年《保险法》出台，允许个人担任保险人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业人。1996年人民银行根据《保险法》规定制定、颁布《保险人管理暂行规定》，规定保险人包括专业人、兼业人和个人人，同时设专章规定兼业保险人。1997年人民银行废止《保险人管理暂行规定》，颁布《保险人管理规定（试行）》，该规定基本沿袭《保险人管理暂行规定》关于兼业人的规范。1999年保监会为进一步贯彻落实《保险中介市场清理整顿方案》（保监发［1999］31号），规范保险兼业行为，根据《保险人管理规定（试行）》有关规定，下发《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业资格条件及取得《保险兼业许可证》程序予以规范。2006年7月，《关于规范银行保险业务的通知》首次明确提出，商业银行保险业务，其一级分行应当取得保险兼业资格，随即保监会又《关于商业银行申请保险兼业资格有关问题的解释》再次明确一级分行应当取得保险兼业资格，但是对业已存在的各地保险兼业监管政策不规范做法予以承认，直至《保险兼业机构管理规定》出台。2006年10月，《保险兼业机构管理试点办法》采取分类监管，对保险兼业市场准入分成A、B、C三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业活动。2008年保监会颁布《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条：“分支机构申请保险兼业资格，其法人机构必须具有保险兼业资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，同时规定相应的资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行保险业务，总行应当取得保险兼业资格，然后拟办理保险兼业业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。

银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确地界定银行的法律义务与责任，有利于增进银保合作的外部竞争氛围。例如理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业资格，但是我们认为，这是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年《保险法》第120条及2002年修正《保险法》第125条、2009年修正《保险法》第117条第1款对于保险人的定义基本相同，即保险人是指，根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，一般认为限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第56条虽然规定保险兼业机构经批准后，可以经营收取保险费，但是这仅说明收取保险费可纳入保险兼业人的业务范围，不应反向解释为收取保险费必须具备保险兼业人资格。从法理上分析，与委托存在区别，的本质体现为人在权限内必须为民事法律行为，民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示，[5]而委托虽然是意定中权授予的原因，但是委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，债的清偿有法律行为、事实行为及准法律行为等多种性质。[6]单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是。这些行为可以依附具有表意行为之而存在，具有行为的辅质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业人资格。

综上所述，银行保险的法律性质是兼职保险中的机构，机构内部相关人员应具备银行、保险双重从业资格与业务技能，因此人员从业资格是银行保险业务法律主体资格的核心要件。1996年《保险人管理暂行规定》第6条规定，兼业中的相关人员不需要参加保险人资格考试取得《保险人资格证书》。1997年《保险人管理规定（试行）》则立即加以修订，即明确要求“具有持有《资格证书》的专人从事保险业务”是主体资格要件之一，并在之后相关立法中予以延续。值得注意的是，相关规定仅将具有从业资格人员及数量的要求作为主体资格取得的要件，而不是银行保险的行为要件，即具体从事保险业务的银行人员并不一定需要取得从业资格。但是2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》不仅规定“从事保险业务的人员均应当持有《保险从业人员资格证书》，且每一网点最低不少于1人”为保险兼业资格条件之一，还规定“保险业务人员应当通过中国保监会组织的保险从业人员资格考试，取得资格证书”。我们认为，该规定过于严苛，对于银行从事保险兼业构成不合理的限制，建议予以差别性对待，即在主体资格的规定之外，借鉴2006年《关于规范银行保险业务的通知》，仅对银行销售投资连结类产品、万能产品及监管机构指定的其他类产品的人员，要求应取得《保险从业人员资格证书》，银行其他保险产品的则不作限制。

三、基于数量模式的银行兼业保险法律关系

银行作为保险兼业人，与保险公司建立关系的数量关乎银行保险的竞争与发展，是银行保险立法的重要议题。1992年《保险机构管理暂行办法》对于银行与保险公司建立关系的数量没有规定。1995年《保险法》第124条第2款规定，“经营人寿保险业务的保险人，不得同时接受两个以上保险人的委托”，1997年《保险人管理规定（试行）》第57条也规定，“人寿保险业务的保险人只能为一家人寿保险公司业务”。1999年《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》首次提出，“保险兼业人最多只能同时为四家保险公司保险业务，其中只能为一家人寿保险公司”，同年保监会针对华泰财产保险股份有限公司《关于放宽保险兼业人审批条件的请示》（华保字［1999］114号）批复指出，加强保险兼业人的管理是保险中介市场清理整顿工作的一项重要内容，由于兼业人保险业务的特殊性，在尚不成熟的条件下，将对被保险公司家数的限制完全放开，极容易导致管理失控，增加经营风险。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业人与保险公司建立关系的数量予以限缩，第17条规定保险兼业人只能为一家保险公司保险业务，同年保监会下达《关于执行〈保险兼业管理暂行办法〉有关问题的通知》（保监发［2000］189号）指出，第17条按以下口径掌握：保险兼业人只能分别为一家财险公司和一家寿险公司保险业务，但不得同时两家财险公司或两家寿险公司的业务，这种数量规定被称为“1＋1”模式。2002年修正《保险法》第129条规定，“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，即将针对包括兼业人在内所有保险人的人寿保险独家的规范，只适用于个人保险人，2009年修正《保险法》第125条完全沿袭这一规范。由于2002年《保险法》的修改，《保险兼业管理暂行办法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令难以维持，由多家银行保险及银行多家保险公司成为常态，一般称为“多＋多”模式。2006年《保险兼业机构管理试点办法》第39条和2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第43条在分类监管的框架下规定：“中国保监会对保险兼业机构与保险公司建立关系的数量实行分类管理：（一）与同一家A类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不限；（二）与同一家B类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过5家；（三）与同一家C类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过1家”。2009年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》指出，“取得保险兼业资格的银行可以与多家保险公司建立关系，银行应当根据自身业务发展情况和风险管控能力确定合作的保险公司数量”。我们认为，对保险兼业人主要按资质条件和管控能力等标准进行分类，没有反映银行保险的发展需求，僵硬的量化指标不能适用我国发展极不均衡的银行保险市场。审批银行与保险公司建立关系的数量时，除依据保险兼业人A、B、C的三级分类外，建议在立法上授予保监会及其派出机构以更大的职权，斟酌银行保险市场的竞争与合作状态等因素予以裁量：

第一，银行市场结构与竞争。分享银行的网络和客户资源是保险公司寻求银行保险产品销售的主要动机。我国银行市场结构随着我国经济体制从计划经济向市场经济转轨而不断变化，经历计划经济时期的垄断，以及后来打破垄断、寡头垄断到寡占程度不断降低的发展过程。但是由于我国银行产业组织的深刻历史渊源，目前银行市场集中度仍处于较高的水平，四大银行在存贷款及主要业务上仍占据较高的市场份额。[7]一方面具有市场支配地位的银行在与保险公司的谈判中占据绝对优势，保险公司在手续费和公关费用等方面恶性竞争，银行对银行保险利润予取予夺，另一方面较早成立的保险公司占据先发优势，与主要银行形成独家合作协议，严重限制新兴和中小保险公司的业务推广，这些都是阻碍我国银行保险发展的重要因素。因此，银行向更多的保险公司开放通向客户的“关键设施（Essential facilities）”，[8]是银行与保险公司建立关系的数量管制从“1＋1”转向“多＋多”模式的基本理由。

第二，银行与保险的合作程度。银行和保险之间低层次、松散化的耦合关系导致合作随意性大、约束力小、短期化行为严重等问题。上述问题产生的根源有多种，但是“多＋多”模式的滥用是最主要的方面。一方面，银行保险业务过多，保险公司缺乏进行柜台人力资源培养、新银行保险产品开发等长远意义投资的动力，因为这些投资的资产专有性不强，无疑给其他竞争对手做嫁衣；另一方面，银行从银行保险中的获利来源主要是手续费的收取，增加合作伙伴数量而不是提升合作质量，必然成为银行的现实选择。我们认为，保监会及派出机构在审批银行新增保险业务的时，应考察已有合作情况，对于合作层次较高、履约情况良好的，应放宽审批数量。

四、银行保险行为的法律矫正

目前我国银行保险的粗放式经营管理导致银行保险营销的混乱无序，银行保险行为屡屡失范、脱位，客户权益被忽视甚至践踏，引发对银行和保险公司的信任危机。我们认为，以法律手段矫正银行保险行为是确保方兴未艾的银行保险业务得以持续、稳定发展的关键，结合2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，应建立健全规范银行保险的下列行为规则：

第一，保险费与手续费的管理。保险公司追求保险费的最大化，银行追求手续费的最大化，保险费的安全与手续费的公平是银行保险行为规制的重要内容。银行应当为代收的保险费设立专门银行账户，向被的保险公司告知户名和账号，并依据委托合同约定的期限向保险公司移交。银行及其保险人员对代收保险费账户内的资金不得截留、挪用，也不能用于对手续费的抵减，不得以虚构业务的方式套取手续费，不得向保险公司及其工作人员索取或接受合作协议规定的手续费之外的其他利益。保险公司应当按照有关规定及约定向银行支付手续费，并要求银行如实开具《保险中介服务统一发票》。保险公司以诸如业务推动费、业务竞赛或激励名义给予的向银行及其工作人员支付手续费之外的任何费用，都属于违规行为。对于手续费标准的厘定，2006年《银行、邮政保险业务自律公约》以所谓保险公司自律的方式设定各险种手续费率的上限额度，但这种行为不仅缺乏约束力，而且涉嫌构成《反垄断法》上的固定价格卡特尔。我们认为，可以依据2001年人民银行《商业银行中间业务暂行规定》第19条，由银监会或通过银监会授权中国银行业协会按商业与公平原则确定手续费标准，以遏制银行保险中针对手续费的恶性竞争。

第二，不正当竞争行为的禁止。竞争是市场主体从自利角度出发，追求利益最大化的行为，如果缺乏法律、道德的约束，市场主体会诉诸不正当的手段谋求竞争优势。各种不正当竞争行为在银行保险业务中会以其特有的方式呈现，法律应当予以识别及纠正。结合1993年《反不正当竞争法》规定，银行及其工作人员在办理业务的过程中不得从事以下不正当竞争行为：（1）对外进行虚假广告的，从事引人误解的宣传；（2）捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁、损害保险公司或其他保险中介机构的商业信誉；（3）利用行政权力、行业优势地位或职业便利等不正当手段，强迫或者变相强迫投保人签订保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；（4）向投保人、被保险人或者受益人，给予或者承诺给予在保险合同规定以外的其他利益；（5）向保险公司及其工作人员返还或者变相返还手续费；（6）收受、索取保险公司及其工作人员给予的合同约定报酬之外的酬金或者其他财物，或者利用开展保险兼业业务之便牟取其他非法利益。

第三，保险产品宣传的规范。保险是无形商品，是对未来支付的承诺，实力形象和商业信誉十分重要，银行对保险产品的宣传是以自己的品牌为保证的，应当真实、全面。[9]规范保险产品宣传不仅有利于防止以不正当竞争方式侵害竞争者的利益，也是确保客户利益实现的关键。银行及其工作人员开展保险业务时，应当出示客户告知书，客户告知书应载明银行的名称、住所、营业场所、业务范围、权限、法律责任、联系方式，以及被保险公司的名称、住所、联系方式等事项，并按客户要求说明手续费的收取方式和比例。当向客户所建议的是多家保险公司的保险产品时，银行及其保险业务人员应当给予公平的比较。原则上由保险公司提供银行的保险产品宣传资料，宣传材料应当按照保险条款对保险产品予以全面、准确描述，采取醒目的方式提示客户注意经营主体、保险责任、费用扣除、现金价值和退保费用等情况，不得夸大或变相夸大保险合同收益，不得对不确定收益给予承诺或作出引人误解的演示，不得有虚假、欺瞒或不正当竞争的表述。[10]保险公司可以采取《保险合同重要事项提示书》等方式，督促银行及其保险人员向投保人如实告知保险合同的重要内容，不得唆使、诱导银行从事保险违法行为，并对银行保险业务过程中的误导等损害被保险人利益的行为，依法承担责任。

第四，客户信息资料的利用与保护。丰富的客户信息资料是银行成为保险销售主渠道的优势之一，但是这不意味可以向保险公司无限制地开放相关资料。信息社会的发展凸显信息治理的重要性，个人信息资料保护立法迅速成为各国立法的趋势与重点。个人信息资料的保护已经超越传统的国家对隐私权的消极保障，衍生出“资讯自决权”这一新范畴。[11]我国个人信息的专门立法进展缓慢，2003年修正《商业银行法》第29条首次规定为存款人保密的原则，2009年《刑法修正案（七）》将个人信息纳入刑法保护对象，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应追究刑事责任。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，“泄露在经营过程中知悉的被保险公司、投保人、被保险人或者受益人的商业秘密及个人隐私”，构成不正当竞争行为，但是相关规定着重限制而欠缺合理利用，且限制范围不够明确。我们认为，立法针对客户信息资料的不同类别，设计不同机制予以规范，以有效地平衡对保护与利用的双重要求：（1）对于个人公共信息资料，银行依据征信法律法规的条件及程序，对保险公司等第三人予以公开；（2）对私人基本信息资料，则采取Opt Out机制，银行事先告知客户将向保险公司等第三人提供信息资料的范围、内容及方式，除非客户立即予以书面拒绝，共享立即启动；[12]（3）对于私人交易信息资料，则采取Opt In机制，即银行事先取得客户的书面同意，再向保险公司等第三人提供，客户的同意不得撤回。此外，基于鼓励金融混业的考虑，立法可以放宽对金融控股公司框架下银行与保险子公司相互之间信息共享的限制。

五、银行保险业务的治理结构框架

银行保险业务虽然有助于发挥规模经济、范围经济及协同效应，[13]但是也存在风险扩散、利益冲突、信息偏在等问题，因此需要建立促进我国银行保险的可持续发展的治理框架，该框架由内及外、从私到公，应当包括以下内容：

第一，基于自律的银行内部控制。银行的内部控制包括的内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正等内容，是保障银行体系稳健运行、防范金融风险的安全网之一。依据2006年《关于规范银行保险业务的通知》，银行应当加强对保险业务的内控制度建设，对制度执行情况进行定期的内部监督检查。鉴于银行保险属于中间业务，依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》，银行保险业务的内部控制应当包括以下主要内容：（1）规范银行保险业务的内部授权，明确各级分支机构在从事保险业务活动时的业务范围、授权权限；（2）建立和健全保险业务的风险管理制度和措施，加强对业务风险的控制和管理；（3）创建对保险业务实施监控和报告的信息管理系统，及时、准确、全面地反馈业务进展及风险状况，并对业务经营情况及存在问题向监管机构报告。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》将“具有保险兼业业务管理制度和台账管理制度，能够实现对保险兼业业务档案的规范管理”等为银行申请保险兼业人资格的基本条件之一。银行还应建立保险业务的内部审计制度，对业务的风险状况、财务状况、遵守内部规章制度情况和合规合法情况进行定期或不定期的审计。

第二，基于关系的保险公司检查监督。依据2009年修正《保险法》第127条，作为银行保险业务的委托人，保险公司不仅应承受银行根据自己的授权代为办理保险业务的行为后果，而且在没有权、超越权或者权终止后银行以自己名义订立合同，使投保人有理由相信其有权的表见，还应承担责任，因此保险公司可以基于关系对银行从事保险业务实施检查监督。一方面，对保险公司的检查监督权限及其行使方式以立法形式予以明确；另一方面，保险公司与保险业务的银行之间的基础关系是私法上的委托合同，双方可以对保险公司的检查监督事项在合同中予以明确或补充。

第三，基于公法职权的外部监管。依据《保险法》，保监会是保险业务及保险人的监管部门。对于保险业务的银行，保监会可实施下列主要监管：（1）市场准入监管，即对银行申请保险人资格的许可、变更、延续及终止的核准；（2）保证金管理，2009年修正《保险法》第124条规定，保险机构应当按照保监会的规定缴存保证金或者投保职业责任保险，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，保险兼业机构按每家持有许可证2万元的标准确定保证金标准，保证金以存款形式缴存到保监会指定或认可的商业银行，保监会为保证金的管理机构；（3）非现场检查，即保监会仅对银行、保险公司递交的银行保险业务报表、报告等书面材料予以审查；（4）现场检查，即保监会可以直接进入从事保险业务的银行开展实地检查，对涉嫌违反保险法律、法规，情节严重的，或者主营业务或保险业务存在重大风险或不能正常开展的，保监会有权责令其停止部分或者全部保险兼业业务；（5）审计稽核，即保监会有权自行委托或要求从事保险业务的银行委托具有资格的会计师事务所展开专项稽核或审计，有关费用由银行承担。依据《商业银行银行法》、《银行业监管法》，银行及其业务的监管主体是银监会，银监会有权对银行保险业务予以监管，包括依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》第7条第9项予以业务审批管理。保监会与银监会对银行保险业务的管理虽然存在视角差异，但是也有交叉，为避免监管的冲突，依据2008年“加强银保深层合作和跨业监管合作谅解备忘录”，应建立健全协调机制，进一步加强金融监管协调配合。银行保险业务还存在不正当竞争、消费者权益保护等问题，因此除金融监管外，还存在工商行政管理等部门的执法监管，[14]这是对银行保险业务进行金融监管的重要补充。

六、结语

银行保险既是银行与保险合作的基本形态，又是商业银行中间业务的主要内容之一。但是，立法滞后产生的银行保险乱象，如恶性竞争、误导客户及盲目扩张等问题层出不穷，于是监管部门挥舞政策的大刀进行一波又一波的清理整顿。我国银行保险原本起步较晚，又陷入一治一乱的困境，落后国外大约十年。商业银行全能化的全球走势大致两种模式：一种是开展批发金融业务，即商业银行向资本市场渗透成为“商业银行＋投资银行”，另一种是开展零售金融业务，即商业银行向保险市场渗透成为“商业银行＋保险＋资产管理”，银行保险就是后者的起步。我们认为，不能以“头痛医头，脚痛医脚”的方式对待银行保险业务的法律规范体系的建构，应当明晰地认识，银行保险是银行保险合作乃至金融混业创新的突破口，目前所面临的诸多问题是我国金融体制从分业走向混业转型产生的阶段性障碍，也是其他金融混业创新都无法回避的共性困难。因此法律规范的建构应持宽容态度，并积极地引导其走向高层次合作，例如以资本为纽带发展金融控股公司内部的合作机制，[15]以及设计具有针对性的银行保险特色产品。另外，法律规范银行保险应注重维护竞争、控制风险及保障金融消费者权益的考量，通过立法促进银行、保险之间优势互补、互利共赢，实现我国金融业的可持续发展。

【注释】

[1]Ross Cranston， Principles of Banking Law， 2nd ed.， Oxford university press， 2002， p.35.

[2]保险公司销售银行产品又称为“Assurbanking”。

[3]参见［美］莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆：《银行金融服务业务的管制：案例与资料》（第二版），李杏杏、沈烨、王宇力译，法律出版社2006年版，第639－640页。

[4]参见陈雨露、马勇：《现代金融体系下的中国金融业混业经营：路径、风险与监管体系》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。

[5]参见江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第17页。

[6]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第768页。

[7]参见崔晓峰：《银行产业组织理论与政策研究》，机械工业出版社2005年版，第99－100页。

[8]“关键设施”又称为“枢纽设施”，是United States v. Terminal Railroad Association， 224 U. S.383（1912）一案确立的拒绝交易的认定规则之一。关键设施是指，市场垄断地位的经营者拥有必不可少的交易条件，该交易条件是不能或无法合理复制的。如果具备开放交易条件的可能性，却拒绝向竞争者提供，即构成滥用市场支配地位的垄断行为。参见Sullivan E. Thomas， Hovenkamp Herbert， Antitrust Law， Policy， and Procedure: Cases， Materials， and Problems， 5th ed.， LexisNexis Publishers， 2004. pp. 701－705. 我们认为，“1＋1”模式是对银行的关键设施的限制使用，具有反竞争的效果。

[9]参见孟龙：《国际视野与中国保险问题（第一辑）》，中国财政经济出版社2009年版，第115页。

[10]由于我国公众对金融认识的薄弱，目前银行保险中的主要误导问题是银行存款业务与保险业务的混淆或简单类比，诸如2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》等规范性文件反复强调，“各类保险单证和宣传材料上不得出现银行名称的中英文字样或银行的形象标识，不得出现‘存款’、‘储蓄’等字样”，“销售人员不得将保险产品与银行理财产品、存款、基金等产品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地将保险产品的收益与银行存款利息、银行理财产品收益、基金收益等进行类比”。

[11]参见许文义：《个人资料保护法论》，三民书局2001年版，第113页。

[12]Mandy Webster， Data Protection in the Financial Services Industry， Gower Publishing Company， 2006. pp. 113-114.

[13]参见陈文辉、李扬、魏华林：《银行保险：国际经验及中国发展研究》，经济管理出版社2007年版，第21－62页。

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二、信息披露:投资型保险说明义务的延伸

虽然保险人的说明义务对保险产品的全面信息进行了解释说明，但是仅凭这一点还不能有效地维护投保人的利益。保单合同中记载的投资事项只是单纯反映投资型保险的基本内容。涉及投资事项以外的信息，在保单合同中极少表述。因此，有必要对保险人的说明义务加以延伸，保险人应当将自己的投资经营方式、账户财务状况、资金流动方向等涉及投资的其他事项向投保人及时披露。国际保险监督官协会要求保险人的信息披露原则具有及时有效性和全面性。④保险市场上的信息在数量上和质量上有着很大的差异性，信息不对称是保险人与投保人之间最大的不平等。“投保人无法准确掌握保险合同的全部信息，致使他们在保险交易过程中一定成为弱势群体。”⑤信息不对称突出表现在保险人掌控着更多的关于投资经营和产品保单的全部信息。作为非一般意义上投资者的投保人对产品的需求，较为看中投资利益，忽视投资风险和保险人的经营风险。保险人必须将产品重要事项中的保险公司投资回报率、产品独立帐户的运行情况等信息全面地向投保人进行披露。因此，在保单条款的设计上应该将保险人说明义务做以延伸，设计信息披露事项，使得投保人全面了解相关产品信息，保护投保人利益免于损失。从信息披露内容上看，我国投资型保险主要侧重于披露投资收益，披露形式单一，属于静态披露。而涉及投资重要事项的投资方式、运营管理和资金流动等动态披露鲜有法律约束。信息披露的不及时影响着投保人对产品的认知与调整。从维护保险市场安全稳定和保护投保人利益角度来看，保险人的信息披露义务有着重要作用。合理的信息披露有助于投保人获知可能承担的风险。在设计投资型保险的信息披露规则内容时，应该要求保险人遵循以下原则:第一，真实可靠性。保险人的信息披露不仅应该如实地反映涉及投资事项的基本内容，而且也要反映整个投资交易的过程。“所有实质性信息都应当是可核实的、中性的(不至于产生实质性错误或偏差)和充分的。”①投保人从保险人那里应该可以获得真实完整的信息披露。真实可靠性要求信息对投保人必须准确，理解程度以在民法上具备完全民事责任能力的人所接受清楚为标准。第二，及时有效性。保险人应该根据市场的变化及时信息，使投保人清楚地了解到自己投资产品处于何种营运状态。保险人应当以可行的方式定期或不定期报告有关重要信息。这使得投保人能够在知晓信息的前提下采取有效措施避免损失。新加坡《关于投资连结寿险保单的通知》中规定:“保险公司应当在变化发生一个月前，通知现有保单持有人关于产品将要发生的任何重大变化，包括投资连结寿险子基金管理人、投资目标或基金关闭等方面的变化。”②此规定是把产品将要发生的变化进行披露，而我国的信息披露只是事后披露。从风险分担平衡角度来说，应增设对未来投资变化的披露，使投保人以最小的成本根据保险人及时披露的内容，对市场的现状做以理性的判断，实施有效措施。保险人的信息披露要保证质量，国际保险监督官协会规定了七项信息披露质量标准。③这七项标准的应用某种程度上有助于保险市场的平稳，减轻市场的波动强度。第三，全面实质性。保险人应当披露投资事项的所有信息。信息披露不得误导和隐瞒投保人。保险人向投保人宣传介绍保险产品的过程中，不能随意夸大产品投资功能，也不能刻意隐瞒产品的投资风险。涉及到对投保人合法权益有重大影响的产品信息更不得有任何隐瞒和遗漏。保险人的信息披露必须充分有效，尽量避免将没有实质性内容的信息浪费在有效地披露时间内。投保人通过全面实质的信息披露对所购产品信息以及相关其他事项有一个总体认识，并做出合理的选择和调整。

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Abstract：Legal regulation on the claim procedures and time limits of insurance claims in new Insurance Law reflects the values of claiming fairly and rapidly. It plays an important role in solving the problems of claiming in practice. But there are also some defects in the regulation，including being not able to perfectly fit the practice and not setting the effective legal sanctions. So the effect of law enforcement is weakened. This article begins with the regulation about claim procedures and time limits of insurance claims，then compares them with the practices and analyses the difference. It also studies the legal sanctions for illegal acts and provides some suggestions on further improving the regulations and strengthening law enforcement.

Key Words：claim procedures，time limit，legal regulation，Insurance Law

中图分类号：F840.2 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）03-0067-04

保险理赔难向来为社会公众和舆论所诟病。2009年修订后的《保险法》（下称新《保险法》）颁布后，各保险公司积极梳理理赔流程、改进理赔服务，理赔难问题得到有效改善。但新《保险法》关于理赔程序和时限的规定仍存在与保险理赔实践不够契合、相关法律责任设置不完善等问题。

一、保险理赔程序与时限法律规制的价值目标、结构及内容

（一）价值目标

损失补偿是保险的基本功能，这一基本功能通过保险理赔得以实现。因此，理赔是保险合同权利义务关系的核心，关系到被保险人投保目的和权益的实现。保险理赔法律规制的价值目标之一，在于追求公平理赔。所谓公平理赔，有两方面要求：一是被保险人对发生在保险责任范围内的损失，有权按照保险合同的约定，获得全面、充分的赔偿；二是保险人应防止出现不合理的超赔和保险欺诈。保险理赔法律规制的价值目标之二，在于促进保险人尽速理赔。确保危险事故发生后，被保险人能及时得到赔偿。

（二）新《保险法》关于理赔程序与时限法律规制的内容

为实现公平理赔和尽速理赔的价值目标，新《保险法》针对理赔的程序和时限作出了明确具体的规定，主要体现在条文的第21条至第25条（见表1）。

二、法律规制与理赔实践的对比分析

（一）法律规制与理赔实践流程的对照

新《保险法》对理赔流程设定为：损失通知提供损失证明资料核定损失赔付或拒赔。在涉及保险人的每一个程序中，均作出了时限的要求。这样的法律规制完全契合对公平、及时理赔的价值追求。

在理赔实务中，各家保险公司的流程虽然有一些细微差别，但总体可分为六个步骤：受理案件现场查勘损失确定（被保险人提交单证材料）赔款理算核赔结案归档。其中，现场查勘和损失确定在实务中常合并为查勘定损（估损）。赔款理算和核赔是保险公司内部核算理赔款的两个环节，也可以合并核赔。如此，保险公司理赔工作流程可描述为：受理案件查勘定损（被保险人提交单证材料）核赔结案归档（见图1）。

（二）法律规制与实践流程差异分析

对比两个流程，首尾两个环节意义差异不大，中间环节由于涉及到理赔金额的确定，在理赔中最为关键，也最容易产生争议。法律对于时限的规制也集中体现在这些环节。

比较法条中的“提供损失证明资料核定损失”和实务中的“查勘定损（被保险人提交单证材料）核赔”，二者差异的关键在于对法条中的“核定损失”该如何理解，其对应实务中的是“查勘定损”还是“核赔”环节？不同的解释会对实际执行效果产生很大的影响。

若将“核定损失”视为“查勘定损”，则按照新《保险法》第23条和第24条的规定，被保险人提出赔偿请求且提供相关损失证明材料是查勘定损期限的起点。若如此，首先从被保险人角度来说，其规定是非常不利的。法律之所以规定被保险人有提交损失证明的义务，从法经济学的角度来看，是由于保险标的处于被保险人的掌控之中，关于保险事故的性质、原因及损失程度等，被保险人非常清楚，而保险人难以知情。法律规定由被保险人在能力范围内提供有关证明资料，意在提高理赔的效率。但损失证明提交毕竟只是辅助保险人确定赔偿金额的要素，如果将损失证明资料提交时间作为查勘定损期限的起算点，则有可能使损失证明资料提交义务变成保险人迟延理赔的借口。根据第22条第2款规定，保险人认为有关证明资料不完整的，被保险人有义务补充提供。但有关损失证明和资料是否完整的判断权力在于保险人。对于保险人所要求的补充资料，如果被保险人由于能力或者技术条件的原因不能及时提供、甚至根本无法提供，保险人可能会以此为托辞不启动查勘定损程序。其次，从保险人角度来说，如果不是从接到报案即主动启动查勘定损程序，而是等到被保险人提交相关证明资料后方才查勘定损，就难以取得事故现场的第一手资料，必然加大查勘定损的难度。因此，依这种解释完全不能符合立法价值取向。

因此，采取另一种解释更为合理，即认为第24条规定的是保险人核赔的时限。在此之前事故现场已经查勘完毕，保险人和被保险人已经就损失进行过初步的磋商，甚至保险标的已经修复完毕。在目前的监管实践中，监管机关开展未决赔案清理检查一般也将“三十日”作为保险公司核赔的最长时限，自被保险人初次提供索赔证明资料起算，其中补充材料的时间予以扣除。可见，对于查勘定损这一保险理赔中确定损失金额的最核心环节，新《保险法》中竟未涉及，这不能不说是一个遗憾。

综上，建议在未来的《保险法》修订中，将实务中的“查勘定损”环节纳入规范范围，规定保险人自收到事故发生通知之日起，应及时进行查勘定损，否则需要承担因未及时查勘导致损失无法确定的不利后果。在当前阶段，可以司法解释形式明确第23条中的“核定损失”为“核赔”，以防止由于存在不同理解导致该条文规定被当作不及时查勘定损的借口，致使其督促保险人尽速理赔的立法价值目标落空。此外，监管机关可以建议甚至要求保险公司在保险合同条款当中，约定查勘定损的时限，以督促保险公司尽速启动理赔程序，改善理赔服务。

三、违反保险理赔程序与时限的法律后果

（一）违反法定程序和时限的表现形式

违反保险理赔程序与时限的问题，通常表现为下列形式：

1. 拖延赔付。

（1）要求被保险人提供的索赔材料超出合理范围，增加理赔难度。如，要求提供的证明或资料与确认保险事故的性质、原因、损失程度等无关，或明显超出被保险人能力范围，或受客观条件限制难以取得等。

（2）对被保险人提供索赔资料不全的，不及时通知其补充，或不是一次性通知其补充。

（3）接到报案后，不及时查勘、定损。

（4）被保险人材料提交齐备后，不及时进行核赔。

（5）赔付金额确定后，拖延履行赔付义务。

（6）对赔偿或给付金额在索赔时尚不能最终确定的案件，对其中能够确定的未及时向被保险人先行支付。

2. 无理拒赔。

（1）在与被保险人达成赔付协议后，没有在法定时限内履行赔付义务，经被保险人催告在合理期限内仍未履行。

（2）保险人认为不属于保险责任，但未向被保险人发出拒赔通知书，或虽发出拒赔通知书但未说明理由。

（3）不按照人民法院的生效民事判决履行赔付义务。

（4）仲裁裁决后，保险公司既未在法定期限内提出撤销申请，又不按期履行仲裁裁决，或撤销仲裁裁决的申请被法院驳回后，仍不履行仲裁裁决。

（二）法律责任设置

在新《保险法》中，违反理赔程序和期限的法律后果分为民事责任和行政责任两种。民事责任方面，第23条第2款规定，“保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失”。行政责任方面，第116条第5款将“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或给付保险金义务”列为保险业务活动中的禁止行为，第13款规定了兜底条款“违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为”，第162条规定了相关行政处罚内容。

（三）对法律责任设置、执行的思考

1. 民事责任。一般认为，第23条第2款中“损失”，只是针对保险人迟延履行的损害赔偿责任。显然，这样的规定并没有体现对拖赔行为的惩罚。其他国家和地区不乏通过建立惩罚性赔偿制度解决理赔难问题的成功经验，值得借鉴。

如美国保险人在理赔程序和时限方面的下列违约行为可能会被法院判令其承担惩罚性赔偿责任：

（1）在对保险标的物定损完毕后未能在合理期内作出赔付或者拒赔保险金的决定。

（2）在对全部信息进行合理分析之前就拒绝被保险人的赔偿请求。

（3）在没有正当理由的情况下故意拖延调查或者赔付。

（4）保险人恶意威胁或拒绝按照保险合同的约定向被保险人赔付保险金。

又如我国台湾地区，其法律规定保险公司如不及时履行赔付义务，须给付高额利息，即“保险人应于要保人或被保险人交齐证明文件后，于约定期限内给付赔偿金额。无约定期限者，应于接到通知后十五日内给付之。”

笔者以为，在当前我国保险理赔难问题还比较突出的情况下，对恶意的或情节比较严重的拖赔、无理拒赔等行为设置惩罚性赔偿，通过加大违规成本来督促保险公司公平、及时予以理赔很有必要。

2. 行政责任。《保险法》出台十几年来，对公司不依法理赔而予以处罚的案例很少。近年来在保监会外网公布的案例中，仅有浙江保监局和甘肃保监局对个别保险机构“拒不依法履行保险合同约定的赔偿保险金的义务”予以过行政处罚。

究其原因，主要有二：其一是认为行政权力不宜介入民事关系，对此类行为予以行政处罚是行政权力入侵司法权，有所谓“入侵司法权论”。笔者认为，根据《保险法》对监管机关职责的规定，若保险公司违反了理赔的法定程序和时限，存在拖赔、无理拒赔等违法行为，监管机关按照法律规定予以惩处属依法履行职责，不存在入侵司法权的问题。其二是由于对违法行为的认定缺乏统一的标准和尺度，监管机关往往比较谨慎，一般仅将不按期履行生效的司法判决书、仲裁裁决书以及保险公司与被保险人达成的协议的行为认定为“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务”，而对其他一些拖赔、无理拒赔等违反法定程序和时限的行为则不予介入。

近年来，监管机关的思路有了很大的转变。保监会《关于开展财产保险积压未决赔案清理专项工作的通知》中明确指出，要“严肃查处拖赔、无理拒赔等侵害保险消费者权益的违法问题。一旦查实，要按照《保险法》相关规定严肃处理”。可见，目前监管机关的思路已经比较统一，但还有认定标准和处理尺度问题有待解决。笔者认为，监管机关应出台违反理赔法定程序和时限的处罚指导意见，防止因执法标准、尺度不一出现畸轻畸重的问题，其中可着重考虑以下几个方面：

（1）明确第116条第5款“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务”的表现形式。

（2）将其他一些不属于第116条第5款的违反法定程序和时限的行为，如违反及时一次性告知义务、及时核定义务等，按照违反第116条第13款认定。

（3）对一些法定时限的起点，明确保险公司必须留有可供调取查阅的记录，如被保险人提交完备损失证明材料的时点，与被保险人达成赔偿或给付协议的时点等。

（4）考虑违规的主观故意、超时限长短等性质情节，确定采取监管措施或实施行政处罚，以及处罚的种类、幅度等。

参考文献：

[1]樊启荣.保险理赔程序及其时限立法规制论[J].法学，2009，（1）.

[2]赵仲波等主编.汽车保险理赔[M].济南：山东科学技术出版社，2008.

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-122-01

在《保险法》里规定了保险利益是指投保人对保险标的所具有的法律上所承认的财产和人身两方面利益。财产利益实在财产保险中，体现了对于投保人或被保险人因为保险事故而受到的经济上的损害关系。而人身利益多存在人身保险中，体现为投保人对自己的寿命或身体所具有的所属关系及投保人或受益人与被保险人之间的亲属关系或信赖关系，“即其对于投保人本人为其主观价值，对于第三人则为投保人与该第三人间的相互关系。”故故人身保险又称为“定额保险”或“补偿抽象需要保险”。因为人身保险的标的是无法去衡量其价值啊，其保险价值也就无从谈起。所以超额保险只可能存在在财产保险之中，是约定的保险金额多于实际的保险价值一种现象。

一、超额保险产生的原因

（一）投保人恶意投保

当在订立保险合同由于投保人基于恶意骗保的目的夸大或虚构保险标的物的价值，使保险金额自订立保险合同时就已经超过了本来应该有的保险价值，基于《合同法》的规定整个保险合同都会因此无效的，如果保险人已经超额赔付的话，那么被保险人会构成保险诈骗罪。

（二）投保人善意投保

善意的超额保险在不定值保险中出现。或由于投保人、被保险人在善意的情况下，高估财产的价值。对于善意的超额保险，“各国保险法律均规定了，保险金可以按照保险标的的价值比例相应地减少。”对此《保险法》第五十四条规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效，此也符合《合同法》第五十六条规定，在合同部分无效，不影响其他部分效力的其他部分仍然有效。

（三）保险标的物的价值在保险期内发生重大变化

致使保险事故发生时保险金额超过保险价值。这种情况主要发生在保险标的的价值在保险期内发生贬损的情况下。

（四）财产保险中的积极保险适用超额保险

按照保险法上损害的性质，财产保险包括积极的财产保险和消极的财产保险，“前者保护被保险人的积极财产利益，即被保险人对特定积极财产或积极肯定之经济地位关系所具有的利益。积极财产保险标的的价值可以衡量，被保险人不能获得超过该保险价值的保险金。故此，超额保险自当适用。消极财产保险保护被保险人于特定事故发生时财产免受损失。它针对被保险人现存的特定标的，防止因法律规定、合同义务、或事实上必要费用所产生被保险人财产上的负担而设定，保险人代替被保险人承担其应该承担的法律责任、支付产生的损失，因而无法适用超额保险。”

二、超额保险的法律规定

我国《保险法》第十二条规定“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。我国《保险法》的明确规定了，投保人要想得到保险法的保护，首先其必须对投保对象具有保险利益，而保险利益基础是被保险人的财产或利益，超额保险中的超额部分被保险人是没有利益的，这样也就无法得到法律的保护。我国《保险法》第五十四条规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”通过保险获得超额利益，在实践中保险公司也不会退换超额部分的保险费。

对超额保险合同的效力，各国和地区的法律规定不尽相同。对于善意行为，各国都是最大限度地维持合同的有效性，只规定超过部分无效；对于恶意行为，中国是超过部分无效说的代表。

三、超额保险的影响

首先是违背了公平原则，公平原是为了在民事领域应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型。

我国《保险法》第第五十五条第四款规定，“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”此条文便是对公平原则的体现。

如果保险价值上升，就会出现不足额保险。这种情况下投保人人则应当多交保费，因为只按照原先确定的保险金缴纳保险金，投保人就少交纳了一部分其保险价值相对应的保险金，这样根据公平原则，也应当减轻保险人的责任，只能按照保险金额与保险价值之比例进行赔偿。如果保险人仅仅按照保险价值进行赔偿，就有悖于保险法的补偿原则。如果保险价值有所下降，那么投保人就应该少交保费，若是投保人还是按照原先确定的保险金额缴纳保费，从而投保人多付出了保费。根据权利与义务相一致的原则，应当减轻的是投保人的责任，即减轻其保费负担。

四、超额保险超额部分处理建议

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我国加入世界贸易组织之后，保险业飞速发展。目前，我国已经允许国外保险公司进入。一时之间，“拉保险”的人增多，他们以某某保险公司的名义出现，有的称是保险公司的员工；有的保险公司也公开招聘业务员，待遇优厚。那么，保险业务员是不是保险公司的工作人员，保险业务员出了问题由谁负责任等一系列问题都产生了，而这些问题的解决基础，是弄清楚保险业务员的性质。

什么是保险业务员呢？

要弄清这个问题，首先要从保险谈起。《保险法》第2条规定“保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里出现了两个名词，即“投保人”和“保险人”。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。那么，“投保人”和“保险人”之间是怎么撮合在一起的呢？一般是靠“拉保险”的人撮合的。这个“拉保险”的人，就是人们常说的保险业务员。

保险业务员，又称保险展业人员，是保险行业个人人的通称。依据《保险法》第25条和《保险人管理规定（试行）》第2条的规定，保险人是根据保险人的委托，向保险人收取手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。

个人人就是人们常说的保险业务员、保险展业人员。个人人在经营中，自己没有独立经营场所，完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动，它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系，他们缴纳营业税和个人所得税，保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理。

要成为保险业务员，首先要经保监会考试，取得人资格即取得《保险人从业人员基本资格证书》，之后与保险公司签订《保险合同》，保险公司颁发给《保险人从业人员展业证书》，他们才能开始保险工作。

保险公司与保险人是彼此相依的，保险人的业绩就是保险公司的业绩。所以，为了激励保险人展业，保险公司给予他们很多待遇，诸如岗位津贴、奖励、商业保险中的养老、医疗保险等等。虽然保险业务员享受这些优厚的待遇，但是，保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇，而是基于《保险法》对保险人进行的管理和激励，所以，保险业务员仍不是保险公司的雇员，双方没有形成劳动法律关系。

保险公司向社会招聘保险业务员，保险公司与保户之间开展保险业务，双方签订应当签定《保险合同书》。双方形成了保险法律关系。

有的保险公司为了留住保险人才，还把他们的档案调来保存，这不影响双方保险关系的成立。保险业务员在工作中，从保险公司领取的是佣金，而不是工资。依据我国税法的有关规定，佣金要交纳营业税，而工资是不需要交纳营业税的。

产生以上矛盾的原因，主要是行业管理规定与立法规定中使用的名词、概念不一致。

规范保险业的法律依据是《保险法》，该法是1995年制定、2002年修改的。《保险法》中使用的概念是“保险人”，而没有使用“保险业务员”或者“保险展业人员”的名词。与此相对应，保监会于1997年制定了《保险人管理规定（试行）》。但是，保险公司一直使用“保险业务员”或者“保险展业人员”等名词，尤其在制定管理规范时，例如“展业人员《基本法》”中，全部文件均使用“保险展业人员”的名词。

在相关的税收政策法规中，还使用过“保险企业营销员（非雇员）”的名词，来表述保险人。例如《财政部、国家税务总局关于个人提供非有形商品推销等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》（财税字[1997]103号），《国家税务总局关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》（国税发[1998]13号）。

为什么保险公司不使用与国家法律相一致的名词呢？原因之一，是因为业务员和展业员是行业通用术语。但是，即使沿用行业通用术语，那么，在制定所谓的《基本法》时也应当释明：本法中的“保险业务员”或者“保险展业人员”是指《保险法》中的保险人。这样一句话，就可以免除了纷争。原因之二，也许因为保险公司不想从文字上让保险人感觉出有两家人的味道。

为什么税务机关不使用与国家法律相一致的名词呢？恐怕是因为保险行业使用的名词太混乱了吧！

笔者已经办理了几起保险业务员起诉保险公司要求工伤或者要求办理社会养老保险的劳动争议案件。之所以产生争议，就是保险公司自己把自己搞乱了。

这是一个全国性的普遍问题。保险业务员在我国有几百万人，他们都独立缴纳营业税由保险公司代扣代缴。如果保险业务员与保险公司是劳动关系，那么就不需要缴纳营业税，国家就要退税。所以，这是一个牵一发动全身的原则问题，必须引起充分重视。

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    连带而生的赤字与缩水危机，皆是这个“实账”之困的“症状”。一方面，养老金的巨大缺口与“实账”改革紧密相关。②自上世纪90年代以来，我国开始推行统账结合的养老保险模式，力求以个人账户来弥补全部社会统筹的不足。但那些改革前即已参加工作的职工(“老人”与“中人”)，个人账户中其实并没有真实的资金积累，皆为“空账”。他们的退休金支付一直靠挪用后来者的缴费维系。直至2001年，推进“实账”试点后个人账户才不得再被挪用。此时，既存“老人”与“中人”的空账给试点省份的养老金造成了难以弥补的巨大缺口，新制无力吸收，赤字在所难免。该报告中列明的缺口最大的两个省份正是最早推行“实账”试点的辽宁省和黑龙江省。在此背景下，作为转制的代价，单年1954亿元的财政补贴，无疑是政府责任的重要彰显。但面对高达1.3万亿的“黑洞”，逐年补贴是否为根本或优选的承担方式则仍有待考量。另一方面，做实个人账户后的庞大积累，亦使养老金的保值压力变得尤为艰巨。对于老百姓来说，养老保险制度存在的正义性基础应在于“国家会比我自己做得更好”，个人账户实账积累的合法性前提，则至少是国家保证老百姓的这些“养老钱”不受损失，即保值与升值。如果国家强制收缴、管理的个人账户收益率连通胀率都抵不上，老百姓只能坐观这些“养老钱”一再缩水的话，那么制度本身的正义性、合法性则仍存疑。此时，保值与否关乎“实账”存亡。

    当下揪住病根，再来诊治病症，进路应更明朗。这里我们有两个“方子”可做备选：一是保存现有的“实账”路径，以私法上的信托构架为依托，进一步理顺养老保险基金运作的基础关系，并辅之以股市投资来扭转窘境，力争实现基金的保值、增值。二是放弃现有“实账”积累，以“名义账户”引入公法之债与世代契约的结合。对于两方的孰优孰劣，至今争论未休。基于此，本文拟以法律视角切入，对两种路径作一深入剖析和解读，尤以参保人财产权益之保障为焦点，来论证中国背景下应有的进路选择。

    二、“实账”之下的信托拟制之困

    在基本养老保险的大框架下，个人与国家之间更多的是一种公法关系，③在这一公法关系中引入私法结构(信托)作为工具，来追求个人财产权益的更好实现，其效果必须谨慎预估。目的与手段之间的冲突与张力，必然会带来一系列难题。

    (一)受益人实质所有权模糊化——信托之失衡

    在信托的制度安排中，信托的设定人(委托人)与信托的接受人(受托人)之间基于特别的信任关系，委托人将特定的财产转移或为其他处分给受托人，使受托人为一定人(受益人)的利益或为特定目的管理处分该财产。随着信托的成立，受托人便成为了信托财产的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法则将受益人作为实际所有人，④赋予其制约受托人的一系列权利。

    此时，个人账户的确很像职工为自己利益而设定的一个自益信托。相对于他益信托而言，在这个自益信托中，集委托人与受益人为一身的职工，对于受托人的制约力本应更强。这些制约力从本质上说是附随于信托受益权的，是以信托财产本金取得权和收益取得权为基础(而派生出来的)，承继于古老衡平法对实际所有人财产权之承认：主要包括对信托事务的知情权、调整信托财产管理方法的权利、解任受托人的权利，⑤加之受托人违背职责行为时的撤销权和恢复财产原状、损害赔偿之请求权⑥——《信托法》力图通过这样的授权来平衡完全私法意义上的信托关系中之弱势当事人(受益人)与强势当事人(受托人)之间的地位失衡，充分维护信托受益人的权益，促进信托关系的良性发展。但在养老金信托中，社保经办机构乃是唯一且法定的受托人，以地位上的绝对优势对所有账户基金实施集中管理、集中投资。强大的公权力机构与分散的参保人之间实力相差悬殊，信息高度不对称。如此情形之下，作为受益人的职工在将社保费如期、如数交给经办机构之后，便完全丧失了对上述款项的自主权，对于社保经办机构，可为之事、可行使之权利更是寥寥无几。在此我们尚且不谈对信托财产管理方法的调整权与对受托人的解任权，即便是知情权也是相当有限的——传统信托制度衡平法上的实际所有人(受益人)，在其财产权(衡平法上的所有权)被刻意模糊化的背景之下，并无法真正享有当有的受益人权利。且以私权为内核的信托受益权对抗具有公权性质的社保经办机构，其力量之渺小、防御之弱势显而易见。“失衡”下的信托假设亦难维持。

    (二)委托人意思自治受限化——信托之失信

    信托之设定先必以“信任”为基础。首先，信托的设立，即在于委托人依其自由意志选择他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托财产。在这个选择里，信任乃是必有的前提。这就与个人账户“信托”中的法定性与强制性形成了强烈的反差。换言之，即国家以法律的强制性选择磨灭了个人意思自治的私法基础，亦磨灭了“信任”之信托前提。此为与信托理念相悖之一。其次，传统的民商事信托均已信托合同为基础，委托人可依自己意志选择信托财产的管理方法，并于信托合同中作出约定。而在养老金个人账户的运行中，当前集中管理、集中运营的有限选择显然忽略了参保人不同的投资倾向与风险偏好，代之以经办机构稳妥、保守的 投资倾向，如定期存款、国债。此为与信托相悖之二。相较而言，国外的养老金信托运作方式则灵活得多。它们一般都会考虑到参保人不同的投资选择与投资偏好，比如美国401k计划、节约储蓄计划，新加坡中央公积金，香港强基金以及智利个人账户运营，乃至瑞典辅助养老金账户的运营，都赋予了参保人以广泛的投资选择自由。这种投资选择的自由不仅限于选择不同的基金管理公司，甚至包括选择不同的金融工具、不同的投资计划。最后，在受托人的确定、投资方式、管理方式都非因参保人自己选择而形成的情形之下，投资的风险到底由谁来承担?信托制度中，信托财产投资风险由受益人承担的大前提乃是信托设立的自由、信任基础以及信托财产管理方式的约定自由。在以上私法意义上的自由都被否定的个人账户养老金信托运营之下，投资风险——信托资产价值贬损之后果如仍由受益人承担是否有违法律的公平与正义?

    (三)信托财产独立化——“空账”之弥补

    信托财产的独立乃是信托得以成就其长期性规划的保证，是其弹性空间拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效设立，信托即自行封闭与外界隔绝”，⑦其独立性和安全性即获得了具有实际意义的保障。在坚守这种独立性的基础上，以下两个问题是我们不得不予以考虑的。

    其一，信托资产独立——巨大的旧账如何“埋单”?在个人账户基金的运营过程中，所谓的资产独立可以通过托管而实现。但问题在于，真正实现资产独立、分账管理后，超过万亿的“空账”(没有财产)将何以信托?隐性债务该如何消化?⑧说到底，是“老人”和“中人”的个人账户中，依照法律规定，其应“视为缴费年限间应当缴纳的基本养老保险费”的“政府承担”到底要如何承担?⑨在“空账”弥补之前，以目的财产为核心的信托制度(失去目的财产)将何以运营?

    其二，从产权清晰到产权交易，其间的障碍将如何消除?确立个人财产权是社保基金进入资本市场的一个资格，是入市的前提条件，而后才是分析社保基金的入市模式，构筑社保基金的投资管理体系。⑩在产权尚未厘清之前，仰仗信托亦无法实现个人账户资产的合理流动与配置。

    无疑，信托是个好东西，但好东西要用在合适的地方，而且要用得对才能显示出它的“好”。但在我国现下的个人账户信托拟制里，面对权力与权利的对抗，难以摆“平”的主体地位之间，显然难成该私法构架的“用武之地”，更不用说被正确的使用。当所谓的“好”被诸多“水土不服”的“不好”所淹没——在“失衡”、“失信”、“空账”这些致命的环境缺陷里——仅借信托之“壳”，而难符信托之“实”的进路设计，终归只能治标，却不治本，甚至连“标”都很难治得妥帖。此时，仅追求以信托这剂私法“处方”解决个人账户实账改革里满肚子的“疑难杂症”，而忽略问题本身的公法属性、公权根源，掩藏实账背后应承担的国家责任、政府责任，终必难达成那个理想中的保障效果。

    三、“实账”之下的参保人财产权保障之困

    “实账”之下的个人账户积累及其最终形成的个人账户养老金给付，乃是以“被保险人自己的相当给付”为前提，(11)具有“专属性权利可作为私人使用的特征”，并“有助于被保险人生存权之保障”，以比较法观之，其权益实现理应受到相应的财产权保护。(12)但与一般民事财产权所不同的是，它乃是一种公法权利，其给付之期待与请求权，不仅具有对抗私人的效力，而且具有对抗国家的效力，理论上，被保险人亦可直接要求国家予以保护并实现其权利。然实践中，面对账户财产的缩水与挪用危机，参保人之财产权益究竟应如何保障，却是“实账”中的难解之困。

    (一)“实账”缩水危机下的财产权保障缺位

    “缩水”一直是个“死穴”，自2001年“实账”试点以来，始终“阴魂不散”。这一点从10年中养老金的整体收益水平就不难看出——年均不足2％的收益率，远不敌同时期高达2.34％的平均通胀率。(13)如果以《报告》中1.5万亿的结余基数来算的话，那么平均每年超过50万亿的巨额损失究竟应由谁来“埋单”，则终成一个问题。尤其是此时，个人账户的缴费与形成乃是国家以实定法的形式强制规定、强制推行的。作为一种强制积累，该制度以国家的选择顶替甚至“剥夺”了个人的投资选择(限制了个人对该部分财产的处分自由)，站在利益平衡之角度，由此而产生的投资风险，即资产缩水的损失，因选择权被剥夺而无法投资于其他收益更高领域的机会成本，亦应由国家肩负——由国家承担最后的担保责任。而不应是作“实”账户后，对于资本在运营中的缩水、损失，作出强制缴费立法的国家，与作出投资决定的政府仅以“受托人”的角色出现，以超脱的姿态隔岸观火，将“埋单”之责全部推卸给“倒霉”的参保人。更进一步说，国家要求强制纳保的合宪性基础即在于：这种强制客观上有利于保障全体参保人的共同利益，而不是强制参保人承担因经办机构投资失败而产生的不利益。国家既规定纳保的强制性，即应对其保险效果承担最终责任。即在资本市场运行中，个人账户基金价值缩水的损失亦须由国家予以补足。这应是参保人享有的权利，(14)亦是国家理应承担的义务。

    紧接着的一个问题是，如果国家(政府)不主动承担这个义务，参保人的权益又将如何救济呢?我国《社会保险法》仅以第83条第2款明定，在社保经办机构的相关行为侵害参保人社会保险权益时的权利救济方式为行政复议与行政诉讼。且该条款以列举加兜底的方式对可复议、可诉讼的行为范围予以规定，最后落脚于“侵害其他社会保险权益的行为”。在这样的立法之下，我们还须对以下问题作进一步的探讨。

    1.我们应当探讨的是社保经办机构管控下的个人账户基金缩水是否属于“侵害其他社会保险权益的行为”?侵害不同于一般的损害，《现代 汉语词典》对侵害的解释是“用暴力或非法手段损害”。即侵害的前提非常明确：暴力或非法，是隐含着强烈的过错与谴责意味的。然而，在社保经办机构管控、经营个人账户基金的过程中，其所做的一切投资、储蓄，从内容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主观上的过错，在这样的情况下，账户财产之缩水(实情业已如此)是否可以视为侵害则值得商榷。

    2.行政复议和行政诉讼皆是为行政机关具体行政行为侵害相对人权益而设计的救济程序，那么上述损害是否符合行政复议与行政诉讼的受案范围，亦有待商榷。具体而言：(1)要考量经办机构对基金的管理、投资行为是否属于具体行政行为。所谓具体行政行为，乃是指行政主体针对特定行政相对人所作出的行政行为。(15)以定义观之，首先其必须是法律行为；其次其属于单方行为，无须对方同意；再次其必须是对特定的公民、法人或其他组织作出，这是对象要素。只有这个对象(相对人)才有资格作行政复议、诉讼中的申请人或原告。然而，社保经办机构对养老保险个人账户基金的投资、管理乃是具有明显商业性质的行为，该行为不管是以定期储蓄、购买国债抑或是委托给基金公司代为投资，皆非行政法意义上的具体行政行为，而具有更强的民事性，乃是社保经办机构与银行、基金公司之间以平等主体身份所为的民事法律行为。自不符合行政诉讼之前提。同时，参保人也显然并非该行为的相对人，他只是投资风险的承受人，以及社保缴费义务人即征缴行为的相对人。原告资格也仍成问题。(2)这样的行为是否具有违法性?行政诉讼对于具体行政行为的考量乃是立足于对其合法性的审查，而非对其适当性作出评价。然而在现行的制度中，社保经办机构所作出的投资决定往往恰恰是在主体、权限、内容、程序、形式等要件均符合具体行政行为的合法性要求之情形下，造成了个人账户财产价值的巨额贬损，作为以合法性审查为前提的行政诉讼又该以何应对呢?(3)要考量到底何种程度的价值减损才属于“侵害”。是票面价值的贬损才构成“侵害”，还是以CPI的增长为标准，亦或是以实际工资的增长率作为最终的衡量标准。当以票面价值作为衡量标准时，即便票面价值保值，那么如果考虑到CPI的增长，基金的实际购买力无疑是下降的，也即在通胀的预期之下无力从根本上保障参保人应有之财产权益，亦无法保障个人账户养老金在参保人退休后能保以稳定的替代率，维持稳定的生活水平。如果以CPI的增长率为标准，虽得以保障养老金的购买力，但作为强制纳保的参保人却仍无法分享中国经济高速发展所带来的好处。只有以平均工资增长率作为最终的衡量标准之时，才能够真正保障参保者的财产权益。然而，在立法仅笼统规定社保经办机构对基金负有保值、增值责任，而对保值、增值标准未予明确的情形之下，要定性参保人的财产权受到“侵害”亦乏依据。

    3.对于所涉利益相关人众多的社保基金权益“减损”，现下的行政复议与行政诉讼体系能否承载具有如此强烈公益性与社会性之“社保公益诉讼”类案件亦值得深思。

    (二)“实账”挪用危机下的政府责任缺失

    “实账”积累意味着社保经办机构实际上直接或间接地掌控着巨额的个人账户积累资金，这对于管理者来说将是巨大的诱惑。也正因如此，才会出现上海社保基金案(16)等类似违法、违规挪用、挤占社保基金，严重侵害参保人权益的恶性事件。更不用说违规拆借、投资等更为普遍存在的情况。防控个人账户养老基金被挪用、侵占，政府之责无可推卸。

    除了社保基金的外部挪用，我们不得不关注的还有个人账户与统筹账户之间的内部挪用。在笔者看来，此种内部挪用乃是“实账”积累之转轨要求中政府责任缺位的必然。转轨意味着一直伴随其存在的隐性债务的显性化，这是不可避免的转制成本。这些隐性债务乃是政府作为“代际养老契约”的“担保人”，在现收现付制终止时，政府必须担当的对旧制度下未兑现部分的债务，即“老人”和“中人”的“空账”。而在如何解决转制成本的问题上，国务院1995年6号文和1997年26号文里的表述则是转制成本由新制度内部消化。这实际上是政府为了减轻财政压力，而将自己的责任推卸给了企业，最终只能由企业缴费形成的统筹账户予以承担。面对巨额的旧账，重压下的统筹基金无力担当亦是一种必然。在此困境之下，新制度内最低成本的解决方式便是打破“统账结合”的模块限制，挪用个人账户资金。因此，“空账”乃是转制中政府推卸自身责任(或无力承担责任)的一种结果。也正因为这样，面对个人账户这样一块“唐僧肉”，我国《社会保险法》虽规定了很多“禁止”，如禁止违规投资，禁止挪用来兴建办公场所、支付人员经费、运行费用等，却独独没有明确禁止其在社保体系内部的“周转”——真正的“空账”之因。在此，笔者认为，立法者此处的“遗漏”并非法律漏洞，而更似考虑到将来可能在“实账”积累与名义个人账户之间进行调整与转换，为今后实现养老保险基金的全盘合理化流动有意留下立法空间。

    此时再行反观，以“空账”流转的名义账户模式与以“实账”信托的基金积累模式之间，最根本的差异即在于责任与风险的承担主体不同——前者强调政府之专有责任，(17)以政府作为资源再分配的调剂主体，并赋予其无法挣脱的最后担保义务；后者则强调个人责任，个人账户退休金仅源自本人工作阶段的缴费，政府则可以抽身而出。具体做出哪种模式选择的关键根源在于政府在养老保险问题上的价值取向，而往往最易被研究者们所忽视的恰恰就是这一点。

    四、解困：名义账户之思

    (一)名义账户制度之理性引入

    名义账户制度，又称名义缴费确定型方案(National Defined Contribution，以下简称NDC)，这里的账户仅具记账的功能，征缴的养老保险费在个人账户上记录后，被立即用于当期的养老金支付。即相对于“实账”积累而言，它仅是一个“虚账”。对于个人账户里的缴费额，政府选定一个名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。名义利息回报率的确定通常要考虑通 货膨胀率和工资增长率，(18)即每个人退休时都能得到根据其个人账户账面积累精算而成的一定数目的养老金。这种名义账户制度一方面保持了积累式个人账户激励个人缴费之优势，即个人账户的记录数额直接反映着个人的缴费历史，并通过其记载确定未来的养老金领取数额，使缴费与收益直接挂钩。从缴费者的角度来看，名义账户制度下的缴费很容易被直观地视为一种“储蓄”，所有权明确，缴费动力强，有效地防止了“搭便车”现象；另一方面，它又保有着现收现付制的灵活性及化解通胀压力的特点，在该制度下，每个人当期所缴纳的保费实质上并不予以保留或积累，而是直接支付给了同一时点已经退休的人，因此亦不存在“实账”积累下保值与增值的投资风险与管理成本压力。同时，通过引进名义记账率，参保人可以随时查询并了解其缴费指数变化的情况，从而提高了个人账户运转的透明度，有利于参保人养老保险财产权益之保护。且从法律角度观之，它亦兼具很强的灵活性与兼容性，具体表现如下。

    首先，在NDC的设计之下，参保者的个人账户财产权益之记载具有典型的公示性，并以其公示明晰该账户财产的权利状态，以使这种在法定退休期限及条件成就之前，一直处于期待之中的虚拟的、无形的财产权得以具备特定的权利外观，划定权利的界限，使权利人既得以之对抗他人的私权利，也得以之对抗国家的公权力，具有刚性的财产权保障之特质。

    其次，与“实账”积累制度迥异的是，名义账户具有实际财产权益价值保障之特质。名义账户之财产数额乃是以个人缴纳的保费为基础，由中央政府统一确定一个适当的名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。在回报率的确定过程中，要求政府将通货膨胀率和平均工资增长率均考量在内，并引入“自动平衡器”机制，(19)在财务均衡中反映二者的变化，并保障参保者能以其个人账户累积记载所得的方式分享国家经济增长所带来的利益，以真正达到保障参保人财产权之目的。在此种意义上的保障背后，实际潜藏着的乃是国家的最终担保责任，即在人口结构、平均寿命等因素发生不利变化，以致社保资金入不敷出之时，国家将必须采取相应财政措施，以兑现“取之于民、用之于民”的承诺。而不像“实账”积累制度中，由参保人自己承担个人账户资金贬损、个人账户财产权益缩水的风险。

    再次，NDC的制度设计从体系上彻底打破了个人账户与统筹账户之间模糊的、非必要的交易界限与壁垒，突破了“实账”体系下蹩脚的财产权配置，以流动中形成的债权取代无法明晰的物权保护，使个人账户之财产在动态中实现其应有的价值。事实上，2010年在个人账户存在着1.3万亿“空账”的同时，整个养老保险基金的结余也有近1.5万亿，二者规模相当，但却“一边是火焰，一边是海水”，看似无法消融，亦无法弥补，其中的矛盾根源即在于蹩脚的制度。

    最后，NDC之制度设计还可以实现个人账户财产权与有形财产相当的可携带性，与夫妻共有财产相当的可分割性，(20)与遗产相当的可继承性，以及请领权瑕疵情形下的可填补、可转换性等，且“实账”运行下可采用的财产权保障设计，在NDC下仍为有效。与现行制度的高度兼容性，使得NDC设计在中国的实践能够在低成本的基础上实现转化与融合。

    此时，若想进一步深挖、理顺名义账户运转之法律关系，亦可从纵横两个维度分别切入。纵向上，以世代契约理论为线索，讨论作为现收现付制度运作典型的名义账户所涉及的前代与后代之间的财产流转法律关系。横向上，则以公法之债为框架，(21)讨论政府在养老保险世代契约中所应享有及担负的债权与债务，明确政府在世代契约背后的“担保人”角色及责任。纵横交错、两向融合共同搭建公法框架与公法责任之下的个人账户法律模式。

    (二)纵向层面的世代契约：财产权益之代际流转与再分配

    理论上，人们可以用两种方法且仅有两种方法在时间上转移消费：他们可以储存现在的产品，或者他们能够获得未来产品的要求权。(22)如果以第一种方法确保未来之消费，即在当下留出部分产品以供未来使用，比如窖藏，则问题在于其效率低下，因为你放弃了储蓄的潜在回报，且存储的成本高昂，以及存储数量的不确定性。依靠大规模储存现在的产品来组织养老金的方法注定是没有希望的。(23)尤其是对于积累率业已过高的我国而言，这与传统文化里百姓一直都在保持着的“攒钱养老”旧习根本上并无二致，而所造成的结果只能是以老一代(劳动生产率低的一代、贫穷的一代)之积累来逆向分配，替代年青一代(劳动生产率高的一代、更加富裕的一代)的财富分配，对代际平衡与保障水平的提高均无益处。说到底，退休一代的养老金总是由年轻且正在工作着的一代创造的经济价值来支付的，这是社会资源在二者之间的简单转移。(24)而养老保障水平的稳定与提高，最终乃是仰仗于年轻一代劳动生产率的提高，而非年老一代高额的自我积累。由此，建立于生产率发展基础之上的代际转移才是社会养老得以实现的正途。而坚立正途，拟定不同世代之间财富流动与再分配的世代契约则为法律视角下的当然优选。

    这里的世代契约，并非基于契约自由的理念。在代际间分配的过程中，也没有真正的契约双方当事人存在。这个概念毋宁是借用契约上给付与对待给付之对等性，所以世代契约必须立基于世代间享受权利、负担义务，否则其正当性基础将受到挑战。(25)在世代契约之中，以现在就业一代参保人所缴纳的保费支持退休一代的退休金支出，而现在就业的一代退休后，再由下一个世代的参保人支撑。(26)工作一代所缴纳的保费虽计入名义个人账户，但其现金流转、分配并不受账户记载数额及管理的限制。在世代契约之中，养老保险财产为养老金的净现值减去保费缴纳额之差，即养老金的财产权并非实际财产，而是上一代人对下一代参保人的一种索取权。它的数额等于未来需要向当前在职职工支付的养老金与这些职工退休前应缴纳的保费二者之间现值的差额。(27)

    同时，如果站在国家之角度，这种流转乃是以强制纳保为手段，(28)由国家站在中介地位，将取自于人民的财产分配给人民。经由保费之拟定，资金运用方式之决定以及给付标准之制定，在“取”与“给”的 过程中产生不同性质、不同规模之重分配。(29)这不仅关涉负缴费义务者与受领给付者之权益，而且对于当前世代以及未来世代的所得支配与生活形态，亦将产生深远之影响。(30)

    (三)横向层面的公法之债：政府以财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后担保

    债本为私法上的概念，是“特定当事人间得请求为特定行为的法律关系”。(31)“法律效果的相同性是债的构成要素，即凡是在本质上为特定人得向特定人请求为特定行为的法律关系，均可视为广义上的债。”(32)在此基础上，国家以税收为基础形成的征收(国家对公民的请求权)与使用(公民对国家的请求权)关系，亦可纳入广义的债之维度，或称之为公法之债。当然，此债的产生仍是以一定的契约为基础的——自然法意义上的社会契约。而个人基于功利主义的考量，愿意让渡自己的部分权利，由此形成国家的权力，故国家的一切权力皆应属于公民，税权亦然。在形式上虽为国家在行使税权，但究其根本，在此处国家乃为全体公民的代表(人)，公民之整体才是税权的真正权利人。依约国家以人身份为全体公民提供公共服务，保障他们的安全、和平及病有所医、老有所养等基本生活，以完成其应付职责(义务)。(33)对于该义务，公民享有请求权，并以税赋的形式支付该“服务”的对价。

    具体层面而言，公法之债的提出，认可了国家作为债权人对于纳税人之财产具有请求权，而纳税人作为税收债务人则负有履行纳税之义务，此即税收之债的法律关系。作为前提，课税之权限必限定于国民同意的范围内，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象层面，公法之债的提出，则认可了公共物品的实现作为债的标的，虽然不是即时的，但作为缴纳税款的对价，公民在开支方面享有的权利，实际上体现为税收债权的后续权利。因此从具体层面回归到抽象层面，国家与公民之间就税收产生的关系正超越以往那种本来的权力关系，而是法律上的债权与债务关系。(35)一方面，在承认税收债权的同时，以税收范围、程序之法定保证公民的财产权不受国家公权力的侵害，体现了私有财产的防御性；另一方面，明确国家之义务，保障公民的财产权不因国家在提供公共服务上之怠惰而流失。因此，公法之债的实质乃涵盖两个层面，从具体层面到抽象层面，从消极意义到积极意义，从个人到群体角度，多维度保护公民的财产权益。

    而养老恰恰是国家对于公民负有保障责任之范畴。在国家负担保障公民养老权益(公共产品提供)的理念支配下，虽然养老保险以个人和用人单位缴费为主要财源，实现世代间赡养与被赡养的平衡，但对于世代间契约可能产生的或隐形存在的亏损，政府却担负着最后担保之责任，为实现公共养老保险的可持续性，该责任不可或缺。尤其是世代契约这一虚拟的契约乃是订立于前后两个世代这样一种不特定的当事人之间，其性质决定了具体的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的请求权，他们只能向国家或国家的人——社保经办机构予以请求。

    同时，在世代契约中，其同一时间所涉及的乃是三代当事人之间的复杂的权利义务关系。(36)每一个世代的参保者(债务人)其所负担的债务，取决于前一世代的参保人数、余命，以及当时的退休金水平，并受物价水平、通货膨胀等多种因素影响。尤其是在现有生育政策影响下的低生育率现状，工作一代与退休一代的人数比率正在下降，并且在整个21世纪内仍会持续这种下降状态。(37)这些人口学上的因素，会影响到社保体系的稳定性，(38)影响世代契约的内部平衡。因此，世代契约并不能保证任何时候均能够超越时间面向，维系与契约类似的权利义务对等性。反映在法律制度上，退休金的期待权在领取请求时点到来之前都并无确定数额，国家乃是将受益权予以指数化，并引入动态的自动调整机制。在自动调整机制中，使养老金的给付与经济发展状况以及人口、寿命状况相关联。并且在这样的调整机制中，政府必须要将自己所应承担之责任考量在内，作为最后担保，而不能如上世纪90年代转制时一般，让个人和企业承担全部的转制责任与风险。相应地，政府需要在名义账户下财政失衡情况时采取财政转移支付、国有资产转化等一系列措施，(39)以保证制度的平稳运转，参保人老年生存之保障。纵横视角之下，惟国家责任之担当才是核心。

    五、结语

    面对个人养老基金账户的巨额赤字与缩水，个人账户制度的转变与融合是关键。这亦是参保人权益保障的必然要求。在这一要求的引导之下，名义账户以明确的产权激励为基础，从纵横两个维度，双向下手：于纵向上，以世代契约为依托，通过代际间财产权益的流转化解实账基金在中国尚不成熟的资本市场上所面临的巨大保值风险与挪用风险，并以年轻一代劳动生产率的提高为保障，实现个人账户财产的合理流动；于横向上，则以公法之债的完善为依托，要求政府以其财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后“担保人”，通过全国统一的、反映经济增长状况的记账率之确定，化解统筹层次及保障程度的质疑，兑现“取之于民，用之于民”的承诺，确保制度的稳定运转。同时，在微观领域，它通过权益记载的公示性对个人账户财产权的边界予以明确，使之具有强烈的防御性。而与现行立法的兼容性，更使它得以实现低成本的转化与融合，切实保障参保人个人账户财产权的完整与实现。

    注释：

    ①具体内容可参见郑秉文主编：《中国养老金发展报告2011》，经济管理出版社2011年版。

    ②在笔者看来，这种相关的紧密度甚至将凌驾于遵缴率、退休年龄等表显于外的因素之上，作为基本养老保险改革中的硬性“内伤”，新制难于化解，更难以吸收。

    ③参见[日]荒木诚之：《社会保障法》，青林书院1988年版，第303页。

    ④典型的Use(传统英国信托制度的雏形)安排限于两种生前对普通法权利的处分：一是转让人—受让人，二是受让人—受益人。普通法仅承认受让人为普通法上的所有人，受益人的收益权并未获得实质性的保护。衡平法院从大约15世纪开始强制执行Use承认受益人在衡平法上的所有权主体地位，就此形成在同一信托财产或财产权上的双重所有权。

    ⑤参见《信托法》第20条、第21条、第49条第2款。

    ⑥参见《信托法》第22条、第49条第2款。

    ⑦方嘉麟：《信托法治 理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。

    ⑧对于隐性债务的规模，中外专家或课题组测算的差异很大，但集中倾向有两个：一个是3万亿左右，一个是9万亿左右。差异主要是由于各自的统计口径有不同。但无论哪组数字，对于中国2011年10万亿左右的总财政收入来说都是极大的负担。

    ⑨我国《社会保险法》第13条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”此法只规定了该部分保费应由国家承担，但如何承担却未予提及。是在一定期限内真正作“实”，于运营过程中实现其保值增值，还是仅在保险金支付之时对于不能调剂解决的部分给予财政弥补，立法并未给出明确的选择。

    ⑩参见郑秉文：《社保基金：“个人产权”与“入市”》，《中国社会保障》2003年第1期。

    (11)参保人所缴纳的保费与对保险给付的期待利益之间亦具有较强的有偿性。参见[日]仓田聪：《社会保险の构造分析——社会保障にぉけゐ“连带”のかたち》，北海道大学出版社2009年版，第185～186页。

    (12)有关社会保险给付是否受财产权保障，德国联邦曾于1985年“年金保险人扶助年金权利人之医疗保险保费”案提出关于社会保险给付是否受到《德国基本法》(GG)第14条第1项财产权保障，需要具备下列要件：一是专属性权利可作为私人使用的特征；二是具有被保险人自己相当给付；三是有助于其生存保障。以上三点应具实质性的参考价值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.钟秉正：《社会福利法制与基本人权保障》，台北神州图书出版有限公司2004年版，第123页以下。

    (13)参见《中国统计年鉴2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日访问。

    (14)参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第123页以下。

    (15)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第179页。

    (16)参见http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日访问。

    (17)同前注(11)，仓田聪书，第20页以下。也即强调养老之社会保障性。

    (18)参见中国经济改革研究基金会：《中国社会养老保险体制改革》，上海远东出版社2006年版，第323页。

    (19)为保证财务的稳定性，还可参考瑞典养老金“自动平衡器”之经验，一方面将养老金权益与养老金指数化(按照人均工资的增长而非工资总额的增长指数化)，另一方面在养老金的计算中使用平均余命，随着平均余命的变化，相应地调整养老金，即平衡率=(供款的资本化价值+缓冲基金)/养老金负债率。参见周凯志：《养老金个人账户研究》，人民出版社2009年版，第126～127页。

    (20)我国立法上尚未规定个人账户养老金记录的可分割性，但在日本，已有厚生年金与共济年金部分引入“年金记录分割制度”之规定，以维护配偶方的财产权益，此经验可供我们参考。

    (21)传统意义上的公法之债，一般被定义在税收上，“指作为税收债权人的国家请求税收债务人的纳税人履行纳税义务的法律关系。在这一法律关系中，国家是债权人，纳税人是债务人”，权利义务的配置是单向性的，在此处我们看不到国家的对待给付。在此处笔者所借用的公法之债概念，已突破了税收“征”与“管”的范围。将税收依据一并纳入税收公法之债的理论体系内，排除对税收法律关系的一元定性。参见郭维真：《公共财政下的税收债法理论》，《河北法学》2008年第4期。

    (22)参见李珍、、杨老金：《基本养老保险个人账户基金管理体制研究》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第2页。

    (23)参见[英]尼古拉斯·巴尔：《福利国家经济学》，郑秉文等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第214页。

    (24)这种转移体现在家庭层面乃是传统的“养儿防老”，随着社会的发展，逐渐演变为具有现代特色的社会保障模式，即通过国家实现资源在不同代人之间的转移，即养老保险。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.

    (25)参见孙乃翊：《从社会保险之财务处理方式论世代负担之公平性问题》，载《当代公法新论》(下)，台湾元照出版公司2002年版，第472页。

    (26)同前注③，荒木诚之书，第12页。

    (27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.

    (28)至于强制纳保之合宪性基础，限于篇幅，本文在此不予详细探讨。台湾地区司法界和学界对此有较深入的研究，具体内容可参见台湾大法官会议释字第472号解释；蔡维音：《社会法之法理基础》，台湾正典出版社2001年版，第149页以下。

    (29)同前注(25)，孙乃翊文，第465页。

    (30)同前注(28)，蔡维音书，第115～116页。

    (31)张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第17页。

    (32)王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第3页。

    (33)这些社会保障性的义务皆具有生存权保障的性质，与之对应的公民所享有的乃是作为权利的社会保障。参见[日]多田英范：《日本社会保障制度成立史论》，光生馆2009年版，第10页。

    (34)以代议制为基础形成立法，作为全体国民之同意，税收法定。

    (35)参见郭维真：《以公法之债解读我国社会保险税的建立——以纳税人财产权保护为视角》，《河北法学》2008年第12期。

    (36)究其本质，世代契约乃是一种“第三人负担契约”同时亦是“第三人受益契约”，前者从负担角度，即以下一个世代作为债务人，当前的退休者——年金权利人是向目前工作的世代主张其权利，目前工作者日后退休，再向下一代主张权利，以此产生暂时性重分配效果(前注(25)，孙乃翊文)；后者则可从利益享受的角度，当前工作一代所缴纳之保费，乃是当前退休一代之受益，而当前退休一代之前所缴纳之保费，乃为再上一代退休之受益。其间的中介者 即是国家。

篇10

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.09-048

[文章编号] 1671-5918（2015）09-0102-02

[本刊网址] http：//hbxb.net

一、青海省贵德县生态旅游发展面临的问题

首先是水污染严重。贵德县最出名的生态旅游地是黄河，在旅游过程旅客们在旅游的过程中要参与一些水上旅游的项目，比如是漂流、乘船、划船等，这些水上活动项目不经意间就对黄河水造成了极大地污染；大部分游客还没有形成很好的环保意识，会做出一些不文明的行为，如随意的往黄河水里丢一些垃圾、废弃物等；当地政府盲目地开发生态旅游，兴建大量的水上工程，还有当地的一些企业为了谋取更多的经济效益，把企业在生产过程当中产生的含有大量化学物质的废水、废渣肆意的排人到黄河水当中。其次是土地污染。贵德县当地的一些企业肆意的把工业废水、废气、废渣排到企业外的领域，而不是按照国家的相关规定集中处理，导致贵德县土壤内所含的营养成分越来越少，使土地的土壤呈酸性，出现了大量的盐碱地。第三是大气污染。现在贵德县的交通工具越来越多，因为一个地方的旅游是离不开交通工具的，虽然贵德县比以前繁华了许多，但是交通工具大多数是机动车辆，机动车辆大量排出的尾气在空中四处弥漫，不但污染了贵德县的空气，而且对人体也造成了极大的危害，大气污染也进一步破坏了贵德县的文物古迹。最后是生态遭到严重破坏。贵德县政府为了发展当地的经济，在开发当地生态旅游的过程当中缺乏调查研究，只知道追求经济利益，没有对当地的生态环境进行全面的规划、评估和科学论证，导致贵德县的生态遭到严重的破坏使贵德县原有的和谐生态环境失去了原有的价值。

二、青海省贵德县生态旅游中存在的环保法律问题

（一）缺乏相应的立法。贵德县在关于生态旅游方面的地方性法律法规几乎是空白，如果贵德县的生态环境一旦遭到严重的破坏，也没有相应的法律作保障，所以一些破坏生态环境的非法分子无法得到法律的制裁，破坏生态环境的行为也会越来越猖獗。而且我国在生态旅游法方面，不仅没有一部全面规范旅游业的基本法，而且一些相关规定中提到生态旅游的相关内容少之又少。最重要的是针对流动性大、季节性强的旅游污染，诸如景点、景区超标排污问题，旅游的规划环境影响评价问题等，也没有进行专门有效的规制。这对于生态旅游的持续健康开展是个巨大的隐患。

（二）管理机构重叠，管理体制混乱。旅游区对生态旅游的开发管理大多是以国家公园、风景名胜区、自然保护区和森林公园为主要形式进行的。在一个生态旅游区的范围内，往往存在着很多个相对独立的管理机构，如水利、林业、文物、国土等不同部门，这些不同的部门往往有着自己不同的管理重点和管理权限，这就导致了贵德县生态旅游区内部管理职权比较的分散，无法实现系统的、全面的管理。这种不合理的管理重叠的机构设置，使得本应统一性很高的生态旅游资源的保护、利用和开发，变得支离破碎。

（三）不注重生态环境的司法保护，生态环境维权途径单一。轻诉讼、重行政。目前我国在生态环境管理方面的主要手段就是一些命令控制性的相关政策，法律和经济手段的应用明显不够，难以与社会、经济发展的现状相适应。法律正确实施的最后一道防线是严格公正的司法制度，但是在实践中各个地区的司法机关并没有依法独立行使检察权和审判权，也没有较高的地位、公正度和权威。

三、青海省贵德县生态旅游环保法律问题的完善

（一）完善环境立法：生态环境立法是加强环境保护法制建设的基础。为此，应当加快制定综合性的生态环境保护基本法律，取代已经实施20余年的《环境保护法》，为其他环境保护专业性立法提供基本法律依据，并且这部法律应该对生态环境的保护提出更高的要求。各旅游重点地区和当前问题突出的地区，尤其是我省贵德县，应由地方政府牵头，先行制定地方性法规、制度、办法，在条件好的地方先行突破，而后自下而上，逐步规范。在无生态旅游“大法”的情况下，争取做到在生态旅游活动中的几个主要环节上有“小法”可依。贵德县要根据生态旅游业发展的需要，抓紧已经出台的规章制度的配套、完善工作，使其具有可操作性，能够真正落实对环境和资源的保护。