法律规范具体表现形式模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律规范具体表现形式，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

“礼”显于制度，“仪”重于形式。“礼仪座度，笑语座获。”（引：《礼记·孔子闲居》）其解释为：古之祭祀礼仪尽合乎法度，笑语尽得其节制。在现代，我们根据礼仪发展的规律和其本身的作用、特质，将其定义为：人类在社会交往活动中形成的行为规范与准则，具体表现为礼貌、礼节、仪表、仪式、礼品器物等。

礼貌是指人们在相互交往过程中表示敬重友好的行为规范。礼貌属于社会公德的重要组成部分，比较侧重于内在修养。以不损害他人利益为前提，要求尊重对方、承认肯定对方并尊重对方的人格。基本要求是诚恳、谦恭、和善和有分寸，做到待人“诚于中而形于外”。主要内容包括：遵守秩序、言必有信、敬老尊贤、待人和气、讲究卫生。

礼节是在交际场合相互表示尊敬、祝颂、问候、致意、哀悼、慰问以及给予必要协助和照料的惯用形式。礼节是礼仪的具体的、外在的表现形式，是内在美的一种外化。是交往中一切行为、举止、仪表、语言的规范。

仪表是礼仪在个人外在形象方面的体现，包括举止仪容、服饰、姿态等方面。它与人的道德修养、文化水平、审美情趣和文明程度密切相关。对人们的形象起到自我标识、修饰弥补、包装外表形象的作用。

篇2

关键词：商主体企业资合

提纲

一、各国商法对商主体概念的界定

(一)法国

(二)德国

(三)日本

(四)美国

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

(一)公司

(二)独资企业

(三)合伙企业

(四)股份合作制企业

四、不具备企业形态的商主体表现形式

(一)个体工商户

(二)农村承包经营户

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。

一、各国商法对商主体概念的界定

各国由于立法理念的不同，对商主体概念的界定也不同，没有形成统一的标准。

（一）法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了通常所说的规制商主体的客观主义原则。

（二）德国。德国旧商法仍以商行为来界定商人，1900年的德国新商法典则确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。同一行为，商人为之适用商法，其他人为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。

（三）日本。日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。这种做法融合了客观主义原则和主观主义原则，因而被称之为折衷主义原则。

（四）美国。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介人的人。”

上述界定标准中，以日本商法典为代表的折衷主义原则将概括主义与限制列举主义有机结合，对商主体概念的界定较为合理，为世界上多数国家采用。我国在制定商法典时也应以折衷主义为界定商主体概念的原则。此外，随着商品经济的发展，“商人”的提法已不适合现实需要，因此我国在立法时应统一使用“商主体”这一概念。

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

商主体如采用不同的标准，其表现形式的划分也有不同，传统上对商主体划分的理论有：依商主体是自然人还是组织体以及组织形态为标准，可以将众多的商主体分为商个人、商法人和商合伙；依据商主体是否以注册登记为其条件，可以将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人；依商主体的规模为标准，商主体可以分为大商人和小商人等等。这些分类标准在现代社会发展中受到了不同程度的挑战。

将商主体分为商法人、商个人和商事合伙与现实经济的发展产生了冲突。比如独资企业属于商个人的一种，又因其以组织体形态出现而成为企业类型之一，这就使该种划分与企业在外延上形成一种交叉关系，不尽合理。

将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人的典型是德国商法典，由于采取主观主义原则，德国商法对上述三类商人具体从事的行业作了规定，这使法律具有了保守性，难以涵盖新兴行业，也增大了规范的复杂性。而且按经营范围来划分商主体也使得某些企业和经济领域受到了不公正的待遇。德国也已着手修改商法，试图增加商主体表现形式划分的简明性和可操作性。

将商主体分为大商人和小商人是以商主体规模为标准，姑且不论单纯以资本金额来判别商主体的规模是否合理，这一划分也很难跟上时展，因为资本金额的实际价值会随着通货膨胀等经济因素变动。况且所谓“大商人”这个概念的提出只是为了与小商人相对而言，并不具有法律意义。这显然不符合建立商主体表现形式体系的要求。

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予以科学的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

企业是出自经济学、经营学上的概念，是指“经营性的从事生产、流通或服务的某种主体，作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体”。企业这个概念被引入法律是为了弥补传统商主体概念的不足，“商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织”，于是企业便与商法联体，增添了商法的活力。

随着社会的进步，经济的发展，以自然人个人名义或以“家庭”、“户”的名义所进行的商事活动，无论是在商事交易的数量上，或是总的数额中所占的比例都很小。在大量涌现的商事交易中，以主体身份参与其中的主要是企业，企业已成为商主体的主要表现形式。因此，按企业的组织形式，以是否具备企业形式来划分商主体是现代划分的趋势。由于典型意义上的企业的本质与商主体的本质，其存在价值是一致的，所以在划分我国商主体的表现形式时，应该以企业为中心。

20世纪以来，企业在不同社会制度、不同生产力发展水平的国家，显现出不同的发展变化轨迹。在资本主义国家，企业主要以公司、合伙、独资的形式存在，且随着生产力的发展，公司逐渐成为占据主导地位的企业组织形式。在我国，过去由于受所有制观念的束缚，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业，这种划分在现代市场经济条件下是不符合时代要求的。要按照市场经济的要求划分企业类型，首先应当明确现代企业制度的目标模式是资本结合，而非人合或劳合。企业设立时的出资数额是企业对外交往信用度的衡量标准，并最终成为企业承担责任的基石；企业于经营中所积累的财产亦是企业财产的重要组成部分，是企业作为独立主体的重要基础。资合一方面有利于企业减少投资风险，吸纳资金，增强竞争力，更大程度地提高资本利用率；另一方面，资合能使企业吸收的资本在一定程度上摆脱地域、血缘的限制，符合现代市场经济活动所要求的稳定性特征。

以资合为目标模式的现代企业制度，就是公司制度。当然企业采取一个目标模式，总体上朝资合这一目标发展，并不是说企业只能有一种类型。相反，在经济发展的不同时期，应当允许存在、也必然会存在其他的企业类型。我国正处于建设社会主义市场经济体系的时期，更是需要不同类型的企业共生共存，以促进我国经济的发展。目前，我国的企业可以分为公司、独资企业、合伙企业及股份合作制企业。

（一）公司。公司的概念在现实生活中的应用有泛化的现象，甚至成为了企业的同义语，产生了负面作用。本文所称公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。在我国，公司分有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司是有限责任公司的特殊形式。公司是独立的法人，公司的股东以其出资额或所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司已成为现代企业的主要形态，我国建立现代企业制度的方向就是对国有企业进行公司制改革。

（二）独资企业。独资企业是商个人进行经营的企业形式，依我国法律规定，独资企业指企业资产属于私人个人所有、雇工8人以上的营利性经济组织。独资企业在管理上有较大自由，适合于小规模经营，在各国企业中占有一定比重，构成商主体不可忽视的一部分。但是，独资企业资金来源有限，难以扩大生产经营。同时，出资者对企业要负无限责任，风险很大，所以在市场经济条件下，独资企业的发展会受到限制。

（三）合伙企业。合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙实现了对商个人的超越，使资金来源更多，生产规模得以扩大，经营负担和经营风险也得到了分散，推动了生产力的发展。合伙企业经营较灵活，成员结构较稳定，人合性质很强。我国的传统文化中一直有“重义轻利”的思想，讲究人情关系，适合合伙企业的存在和发展。

（四）股份合作制企业。股份合作制企业是我国特有的一种企业形式，是在国有企业改革的过程中逐步探索出来的，在股份制和合作制的基础上产生的新的企业制度形式。股份合作制企业大多数是职工出资参股，共担风险。在坚持国有大中型企业的公有制的同时，有步骤、有选择地放开国有小型企业和集体企业的所有制结构，是符合我国当前实际的。

以上是以企业的组织形态为前提所进行的划分。在国内还有一种分类方法是把企业分成三资企业、国有企业和集体企业，这与上述类型并不是一种意义上的提法。中外合资企业是有限责任公司；中外合作企业中，法人型合作经营企业为有限责任公司，非法人型的实质上是合伙企业；外资企业是有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。因此，三资企业也属于我国商主体的范围，但并不是独立于上述类型之外的企业。

我国很早就提出了改革国有企业，建立现代企业制度的目标。已经进行了公司制改组，或采取了股份合作制模式的国有企业和集体企业，无疑都属于商主体的范围。那些在短期内不能改组的、没有条件改组的国有企业和集体企业，只要它们在市场交易中以经营体的身份出现，都应纳入商主体的范围，并在条件或时机成熟时使其真正商主体化。

四、不具备企业形态的商主体表现形式

商主体的主要表现形式是企业，除此之外，还有部分不具备企业形态的个体经营者也应纳入商主体的范围。在我国，主要是个体工商户和农村承包经营户。

（一）个体工商户。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。”个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。

（二）农村承包经营户。农村承包经营户指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户”。农村承包经营户是我国改革开放的一个创举，对于增加农民收入，繁荣农村经济起到了巨大作用。更为重要的是，我国有几千年“以农为本”的社会理念，商业发展在农村一直阻碍重重。而农村承包经营制度将商业文明的种种观念引入农村，加速了农村的现代化进程，也从客观上开阔了广大农民的眼界，提高了农民素质。

另外，我国还存在着一些从事小商品买卖活动的人，如摊商、流动商以及手艺匠人等，有时无需经过工商登记也可进行买卖活动，对于他们是否属于商主体还有争论。笔者认为，只要他们具备了最起码的经营形态，或相对固定的经营场所，或一定的字号，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行管理时应当尽量宽松，管理手段、管理内容等也可根据各地实际情况由各地管理机关自主决定。

参考文献：

①范健：《商法》，第2版，北京，高等教育出版社，北京大学出版社，2002年，29页。

②赵中孚：《商法总论》，第1版，北京，中国人民大学出版社，1999年，78—79页。

篇3

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护主义市场的健康有序起到了积极作用。但是由于我国还没有制定的商法典，没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的。商主体法定是各国普遍采取的做法，我国并未对此作出规定。在市场经济中，绝大多数主体以的形式出现，传统商法所表述的商主体体系已意义不大，我国应建立以企业为中心的商主体体系。

关键词：商主体 企业 资合

提 纲

一、各国商法对商主体概念的界定

(一)法国

(二)德国

(三)日本

(四)美国

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心

(一)公司

(二)独资企业

(三)合伙企业

(四)股份合作制企业

四、不具备企业形态的商主体表现形式

(一)个体工商户

(二)承包经营户

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。

一、各国商法对商主体概念的界定

各国由于立法理念的不同，对商主体概念的界定也不同，没有形成统一的标准。

（一）法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了通常所说的规制商主体的客观主义原则。

（二）德国。德国旧商法仍以商行为来界定商人，1900年的德国新商法典则确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。同一行为，商人为之适用商法，其他人为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。

（三）日本。日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。这种做法融合了客观主义原则和主观主义原则，因而被称之为折衷主义原则。

（四）美国。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介人的人。”

上述界定标准中，以日本商法典为代表的折衷主义原则将概括主义与限制列举主义有机结合，对商主体概念的界定较为合理，为世界上多数国家采用。我国在制定商法典时也应以折衷主义为界定商主体概念的原则。此外，随着商品经济的发展，“商人”的提法已不适合现实需要，因此我国在立法时应统一使用“商主体”这一概念。

二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足

商主体如采用不同的标准，其表现形式的划分也有不同，传统上对商主体划分的理论有：依商主体是人还是组织体以及组织形态为标准，可以将众多的商主体分为商个人、商法人和商合伙；依据商主体是否以注册登记为其条件，可以将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人；依商主体的规模为标准，商主体可以分为大商人和小商人等等。这些分类标准在现代社会发展中受到了不同程度的挑战。

将商主体分为商法人、商个人和商事合伙与现实经济的发展产生了冲突。比如独资企业属于商个人的一种，又因其以组织体形态出现而成为企业类型之一，这就使该种划分与企业在外延上形成一种交叉关系，不尽合理。

将商主体分为法定商人、注册商人和任意商人的典型是德国商法典，由于采取主观主义原则，德国商法对上述三类商人具体从事的行业作了规定，这使法律具有了保守性，难以涵盖新兴行业，也增大了规范的复杂性。而且按经营范围来划分商主体也使得某些企业和经济领域受到了不公正的待遇。德国也已着手修改商法，试图增加商主体表现形式划分的简明性和可操作性。

将商主体分为大商人和小商人是以商主体规模为标准，姑且不论单纯以资本金额来判别商主体的规模是否合理，这一划分也很难跟上发展，因为资本金额的实际价值会随着通货膨胀等经济因素变动。况且所谓“大商人”这个概念的提出只是为了与小商人相对而言，并不具有法律意义。这显然不符合建立商主体表现形式体系的要求。

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我们认为，应当根据商主体的内涵，各国商法的一般规定及其理论与实践的最新发展，对我国商主体范围予以的界定。需要说明的是，长期以来，我国虽存在走街串巷的小商小贩，但严格来说，他们并不能算作现代意义上的商主体。对照上述商主体的要件与要素，以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践，我们认为可以将我国商主体界定为企业，而在我国企业均指商事企业，故具体可包括商法人、商合伙、商个人等形态。但鉴于商主体由抽象人格向具体人格发展的时代趋势，我们认为应当进一步具体到对公司、合伙企业、个人独资企业及其他变态形式等商主体具体形态予以研究。

三、我国的商主体表现形式体系应以为核心

企业是出自学、经营学上的概念，是指“经营性的从事生产、流通或服务的某种主体，作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体，企业也可以作为交易的客体”。 企业这个概念被引入是为了弥补传统商主体概念的不足，“商事个人的概念显然不同于作为团体的商业组织，而商事法人的概念也无法涵盖非法人形态的商事组织”， 于是企业便与商法联体，增添了商法的活力。

随着的进步，经济的，以人个人名义或以“家庭”、“户”的名义所进行的商事活动，无论是在商事交易的数量上，或是总的数额中所占的比例都很小。在大量涌现的商事交易中，以主体身份参与其中的主要是企业，企业已成为商主体的主要表现形式。因此，按企业的组织形式，以是否具备企业形式来划分商主体是划分的趋势。由于典型意义上的企业的本质与商主体的本质，其存在价值是一致的，所以在划分我国商主体的表现形式时，应该以企业为中心。

20世纪以来，企业在不同社会制度、不同生产力发展水平的国家，显现出不同的发展变化轨迹。在资本主义国家，企业主要以公司、合伙、独资的形式存在，且随着生产力的发展，公司逐渐成为占据主导地位的企业组织形式。在我国，过去由于受所有制观念的束缚，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业，这种划分在现代市场经济条件下是不符合要求的。要按照市场经济的要求划分企业类型，首先应当明确现代企业制度的目标模式是资本结合，而非人合或劳合。企业设立时的出资数额是企业对外交往信用度的衡量标准，并最终成为企业承担责任的基石；企业于经营中所积累的财产亦是企业财产的重要组成部分，是企业作为独立主体的重要基础。资合一方面有利于企业减少投资风险，吸纳资金，增强竞争力，更大程度地提高资本利用率；另一方面，资合能使企业吸收的资本在一定程度上摆脱地域、血缘的限制，符合现代市场经济活动所要求的稳定性特征。

以资合为目标模式的现代企业制度，就是公司制度。当然企业采取一个目标模式，总体上朝资合这一目标发展，并不是说企业只能有一种类型。相反，在经济发展的不同时期，应当允许存在、也必然会存在其他的企业类型。我国正处于建设社会主义市场经济体系的时期，更是需要不同类型的企业共生共存，以促进我国经济的发展。，我国的企业可以分为公司、独资企业、合伙企业及股份合作制企业。

（一）公司。公司的概念在现实生活中的有泛化的现象，甚至成为了企业的同义语，产生了负面作用。本文所称公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。在我国，公司分有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司是有限责任公司的特殊形式。公司是独立的法人，公司的股东以其出资额或所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任。公司已成为现代企业的主要形态，我国建立现代企业制度的方向就是对国有企业进行公司制改革。

（二）独资企业。独资企业是商个人进行经营的企业形式，依我国法律规定，独资企业指企业资产属于私人个人所有、雇工8人以上的营利性经济组织。独资企业在管理上有较大自由，适合于小规模经营，在各国企业中占有一定比重，构成商主体不可忽视的一部分。但是，独资企业资金来源有限，难以扩大生产经营。同时，出资者对企业要负无限责任，风险很大，所以在市场经济条件下，独资企业的发展会受到限制。

（三）合伙企业。合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。合伙实现了对商个人的超越，使资金来源更多，生产规模得以扩大，经营负担和经营风险也得到了分散，推动了生产力的发展。合伙企业经营较灵活，成员结构较稳定，人合性质很强。我国的传统文化中一直有“重义轻利”的思想，讲究人情关系，适合合伙企业的存在和发展。

（四）股份合作制企业。股份合作制企业是我国特有的一种企业形式，是在国有企业改革的过程中逐步探索出来的，在股份制和合作制的基础上产生的新的企业制度形式。股份合作制企业大多数是职工出资参股，共担风险。在坚持国有大中型企业的公有制的同时，有步骤、有选择地放开国有小型企业和集体企业的所有制结构，是符合我国当前实际的。

以上是以企业的组织形态为前提所进行的划分。在国内还有一种分类是把企业分成三资企业、国有企业和集体企业，这与上述类型并不是一种意义上的提法。中外合资企业是有限责任公司；中外合作企业中，法人型合作经营企业为有限责任公司，非法人型的实质上是合伙企业；外资企业是有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。因此，三资企业也属于我国商主体的范围，但并不是独立于上述类型之外的企业。

我国很早就提出了改革国有企业，建立现代企业制度的目标。已经进行了公司制改组，或采取了股份合作制模式的国有企业和集体企业，无疑都属于商主体的范围。那些在短期内不能改组的、没有条件改组的国有企业和集体企业，只要它们在市场交易中以经营体的身份出现，都应纳入商主体的范围，并在条件或时机成熟时使其真正商主体化。

四、不具备企业形态的商主体表现形式

商主体的主要表现形式是企业，除此之外，还有部分不具备企业形态的个体经营者也应纳入商主体的范围。在我国，主要是个体工商户和承包经营户。

（一）个体工商户。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。” 个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。

（二）农村承包经营户。农村承包经营户指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户”。 农村承包经营户是我国改革开放的一个创举，对于增加农民收入，繁荣农村经济起到了巨大作用。更为重要的是，我国有几千年“以农为本”的社会理念，商业发展在农村一直阻碍重重。而农村承包经营制度将商业文明的种种观念引入农村，加速了农村的现代化进程，也从客观上开阔了广大农民的眼界，提高了农民素质。

另外，我国还存在着一些从事小商品买卖活动的人，如摊商、流动商以及手艺匠人等，有时无需经过工商登记也可进行买卖活动，对于他们是否属于商主体还有争论。笔者认为，只要他们具备了最起码的经营形态，或相对固定的经营场所，或一定的字号，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行管理时应当尽量宽松，管理手段、管理等也可根据各地实际情况由各地管理机关自主决定。

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① 范健： 《商法》，第2版，北京，高等出版社，北京大学出版社，2002年，29页。

② 赵中孚： 《商法总论》，第1版，北京，人民大学出版社，1999年，78—79页。

篇4

“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值”等,用以表示产品对人而言的要求、有用与相对稀缺。据国外学者考证,这一范畴引入哲学、人文科学之中,始于19世纪下半叶赫尔曼・洛采所创立的价值哲学。自此以后,“价值”成为一个伦理性的概念,用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法,所谓价值,就是在人的实践――认识过程中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系,是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的与需要等相一致、相适合、相接近的关系。由此可见,价值体现着主客体之间的关系,也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识,同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。

价值在社会实践中的表现形式多种多样,如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等,法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么,什么是宪法价值呢?这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式,笔者认为,应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值,学者们有着不同的理解。

日本学者川岛武宜认为:“法律所保障的或值得法律保障的(存在着这种必要性)的价值,我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体,又被抽象为所谓的‘正义’”。英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出,“价值因素包括:国家安全,公民的自由,共同的或公共的利益,财产权利的坚持,法律面前的平等、公平,道德标准的维护等”。在我国,有的学者认为:“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴,这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此,法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义:第一,法律对人的作用、效用、功能或意义。第二,人对法律的要求和评价。”有的学者认为:“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是,法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系,这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。法的价值应该包括以下几方面的内容:第一,法律的内在要素、功能及其相互关系。第二,社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求,法的价值就是若有若无的,更谈不上评价法的价值问题。第三,要有法律实践这一重要环节。”有的学者认为:“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于法律制度的性能,又取决于一定主体对这种法律制度的需要,取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”有的学者认为:“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的,作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向,才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在,是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的,法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”

对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的,因为法的价值问题是法哲学中的核心问题,涉及人们的价值观念与文化传统,因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。不过,为了研究的方便,仍应对法的价值进行界定,笔者认为,最后一种观点更具有合理性并加以采用,即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的,是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。

基于以上对法的价值的认识,结合宪法作为法的价值的特殊表现形式,笔者认为,宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的,宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言,宪法价值这一范畴包含如下意义:

第一,同价值的概念一样,宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说,它是由人对作为客体的宪法的认识,从这个意义上讲,宪法的价值不是以人受制于宪法,而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的,都必须符合人的需要,这是宪法价值概念存在的基础。

第二,宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说,宪法的价值意味着它能够满足人们的需要,代表着人们对美好事物的追求。例如,在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等,都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。

第三,宪法的价值既包括对实然的认识,更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限,它还必须采用价值分析、价值判断的方法,来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”,是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质;“超越”是指人总是无限地接近宪法价值,并在这种无限接近中得到发展,也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态;“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。

二、宪法价值冲突

根据上述对宪法价值概念的分析,宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为,宪法对于人有着不同的意义,而人对于宪法又有着不同的认识与追求,这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突,这便是宪法价值的冲突。宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化;或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形;或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。

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为了避免中国跨国企业在国外经营过程中采用的非正当手段带来的伦理问题，导致企业持续经营能力的下降，因此基于伦理角度，探讨我国跨国企业的经营方式尤为必要。

一、中国跨国企业海外经营过程中存在的伦理问题及具体表现形式

1、产品营销过程中采用双重标准

在一些国家的普通消费者心目中，或者是一些发展相对落后的国家，跨国企业所销售的产品一般质量值得信赖。但是，很多跨国企业在当地生产、销售的产品及提供的服务与其在中国生产销售的产品具有一定的区别。尤其是中国大部分跨国企业刚刚开始进入世界市场，其选择的经营对象一般是经济、技术发展相对落后的国家，因此在经营过程中将国内一些落后、废弃的技术转移到这些国家继续进行生产。这种将三流产品销售至发展中国家的方式在当前中国跨国企业经营中比较常见。而一旦当地消费者发现问题后，则再采用推召回、退回等方式进行处理，这种双重标准使得当地消费者不能接受，也不利于跨国企业的持续经营。

2、产品设计、包装、定价等方面存在的双重标准

由于我国具有相对完整的国家产品生产体系，因此其在产品包装、设计、使用说明等方面具有相对严格的规定，这使得我国的跨国企业在国内生产的产品在这方面不敢有丝毫怠慢，因为一旦由于产品的设计、包装或者使用说明造成了对消费者的误导，而且给消费者带来了伤害，那么企业将支付巨额赔偿。但是，在一些跨国企业的经营国家，其相关领域的法律存在真空、模糊等问题，给跨国企业利用不规范生产节约成本的行为带来了动机。使得企业在生产过程中，将包装简化、不注明产品成分、采用不规范设计等，不但给当地产品使用者带来安全隐患，而且会给企业的持续稳定经营带来影响。

在产品的定价过程中也存在着一些道德伦理问题：其一，高价策略，即对当地的消费者采用价格歧视策略。部分跨国企业在经营过程中通常利用其在该地区具体产品的垄断地位优势，短期内获得超额利润；其二，对于一些实力较强的跨国企业，采用短期低价方式占领市场后获得长期垄断利润。

3、企业经营理念与东道国文化存在冲突

文化冲突是指在不同的文化形态以及文化要素作用下，跨国且经营过程中出现了文化对立、排斥的问题。它主要是指跨国企业国外经营过程中与东道国文化观念之间的冲突（例如企业所采用的劳动人事制度、作息时间与当地的传统风俗不同，尤其是中国企业非洲第等国家经营过程中，该类问题频繁发生）以及企业内部不同文化背景员工之间的冲突（例如企业部分员工嘲笑东道国员工的信仰方式等）。

二、基于伦理道德的中国跨国企业的经营策略分析

1、以人为本，以促进当地的可持续发展

因为我国大部分的跨国企业进入国际市场的时间并不长，为了在国际市场上站住脚，同时尽量提高市场占有率，在全球经营过程中更应该注意经营过程中的伦理道德问题。应该采取以人为本的方式，基于“令顺民心、取民有度、用之有至”的基本原则，对东道国人民的生命、财产以及长期发展予以考虑。

在具体的经营过程中，首先要尊重企业当地雇员的人权，不得利用东道国失业率高、经济水平低下为手段来降低工资标准。同时，应该尊重人权指令，在经营过程中可以按照当地的风俗习惯来对相关的经营管理制度进行适当的修改、解释，但是也应该注意这种方式不能用作在道德上原谅一些触犯员工人权的行为。跨国企业有义务保证食品的健康，保证当地居民的安全，同时提供足够的就业机会确保东道国人民的生存。另外，跨国企业还应该利用在东道国传播知识、技术以及技能等方式为东道国的经济文化发展做出相应的贡献。

2、将企业东道国社会责任理念制度化

虽然法律能够对个人、组织以及社会的个体行为进行规范，但是法律并不能完全覆盖社会的所有伦理道德需求。因此。我国的跨国企业在东道主国家经营过程中应该重视社会责任，这不但是对法律责任的补充和强调，同时也能够利用社会道德责任来对法律责任进行判别。所以，跨国企业可以根据自身的经营情况对在东道国的社会责任进行制度化处理，使其成为企业自身经营的法律制度。跨国企业的所有社会责任理念中，诚信至关重要。尤其是作为中国企业，诚信应该更加重要。孔子就有过“民无信不立”和“人无信，不知其可也”的言论。因此作者认为跨国企业在法律规范下进行经营的同时，还应该承担起自己应该负担的东道国社会责任，通过建立诚信机制形成对应的经营理念，从而在东道国建立起对应的企业信誉，为企业的持续发展奠定坚实的诚信基础。

3、提高跨国企业经营过程中的文化伦理意识

跨国企业因为缺乏对应的国际背景，同时不同的国家、地区之间在经济、文化、等方面存在较大的差异，导致企业经营过程中与当地环境存在一些冲突，而这可能使得企业的经营陷入困境。在解决这些伦理问题时，通过国际性的伦理规范予以解决是必要的途径。对中国的跨国企业而言，国际范围内的相关协议和规范使得其能够更好的解决这些冲突、困境，而且能够维护东道国的利益。另外，跨国企业往往还作为一种强势文化，利用其自身在财富、实力等方面的优势，推销其母国的文化、价值理念，这在一定程度上会损害东道国的文化理念，所以在不影响企业正常经营的情况下，应该尊重东道国的文化、道德理念。

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一 、确定非制定法法源的理论意义和现实意义

我国是严格遵守依法裁判的国家，《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可是“依法裁判”的前提是“有法可依”，但此处的“法”的外延包括什么，没有明确的法规时又该依据什么做出判决？

在经济快速发展的当下，社会各种关系的变迁日益加剧。仅凭制定法是不可能平衡经济发展与民事纠纷间的矛盾的。法律实务工作者在实际案例中，更多是在现行制定法之外，通过习惯、法理、条约等等非制定法寻求最为恰当的行为准则，达到最终的公平和正义。在这个充斥着各种利益群体的对立与冲突的社会中，概念法学的陈固看法受到绝对的冲击，各种严重的社会问题要求法官发挥司法主观能动性，客观地解释法律，造法以填补漏洞。

法具有普遍效力，最普遍的表现形式就是成文法。然而制定法天然具有僵硬性、滞后性且存在不可避免的漏洞，因此需要在除了制定法之外存在大量的其他法律表现形式，这些可以称作法律渊源的表现形式，对一个国家法治化的发展起着不可忽视的作用。

二、我国民法非制定法法源的具体表现形式

就我国民事法律的规定来看，习惯法、法理、学说、判例等都作为制定法之外的重要的法律渊源，是作为制定法漏洞的重要补充。在大陆法系国家，制定法、习惯法和条约，往往是被称作法律的唯一渊源。格雷认为，“法律渊源”，应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找，并列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的命令；司法先例；专家意见；习惯；道德原则。①在我国，学者们通常将非制定法法源分为习惯法、法理、判例、契约、条约等。

（一）习惯法

法律既未设规定，应依“习惯”。台湾学者将其第一条中的“习惯”视为习惯法，要以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础。②

就世界范围来看，习惯法具有十分重要的法源地位。古罗马法中，梅因就认为：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活习惯、社会制度”。英国的习惯法就是普通法。大陆法系则一直都重视习惯法的地位，至少在法典化运动之后，人们又开始重新认识到习惯法与国家制定法具有同等重要的地位。

人类社会开始之初，就是通过建立规则达到目的的动物。在国家机构无法及时的提供规则的时候，公民就会依靠长久以来的习惯组织和安排自己的生活，从而形成秩序。此处有必要将习惯与习惯法加以区别。事实上的习惯，仅属于一种惯行，欠缺法的确信，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活秩序势将不能维持的确信。此种事实上的习惯不具有法源性，无补充法律的效力。④而立法者或人们对于规范之“法德确信”，或人民对于规范之“承认”，在此，其“法的确信”，或“承认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础，具有社会伦理上之“实质的意义”。在此，可将此惯行视为法源。

习惯之所以能成为习惯法，要具备以下要素：第一，前提是法无明文规定；其二，民间经久惯行，具有一般人的确信力；其三，需要法确认习惯的法律效力；最后，习惯不得违反公序良俗。如何认定习惯具有法的效力，黄茂荣教授认为，经由法院在裁判中的引用，由此，习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，两者之间相互关联，取得实质上的法源地位。⑤

（二）法理与学说

在英美法系国家，法律赋予正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等非制定法法源的地位。“法理”以及其学说作为法源是具有其正当性和合理性的。台湾民法第一条规定：“民事活动，......没有习惯的，依照法理。”德、奥、瑞民法亦认为，法理是法规之精神所生之原则。

与立法上长期否认法理的法律渊源地位相适应，理论学说也漠视这一问题。许多法理学和民法学的教科书都避而不谈，至多浅尝辄止，而其观点值得多加思考。可是在实务中，可以说，法理潜移默化的贯穿其中，但是对于法理应当如何定位，学说应当如何引据为证，仍有很多空白的区域需要去填补。

将法理明确规定为非制定法法源，需要严格的条件。在法律存在漏洞的时候，或者是适用现有法律规则或习惯将导师既不公正的后果的时候，方适用法理可以弥补成文法的不足，填补法律漏洞，纠正法律不公。

（三）判例

判例作为一种主要的法律渊源是在英美法系的国家。高它是法官在司法实践中通过对先例的分析、归纳和解释，从现在先前的案例中归纳和抽象出来的能作为解决后来的同类型案件的法律规范。⑥但在我国，由于因循的是成文法，判案依据从制定法中去寻找，因而没有将判例作为法源加以确认。虽然因循先例有促进司法认同、提高司法效率、稳定社会关系等优点，但由于英美法系的法官的素质普遍高于我国法官的业务素质水平，现实的条件对于我国先例制度的施行无法提供基础，因此在我国确立判例制度还是有很大的难度。

（四）契约

民事法律是私法，而私法强调的就是意思自治。民事法律也强调法律上平等地位的主体之间，其事务的处理需要用意思表示一致的合意来进行规范，即为契约。

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显然，两阶段形式转换策略既有会计环境的诉求，也有现实的客观需要。

但概念框架的理论本质与其表现形式具有天然的联系，若以基本准则来展现概念框架的阶段性设计，可能导致其实质和形式的内在冲突。本文的主旨是分析这种冲突形成的根源及其影响，并在关注现实国情的前提下提出相应的缓解对策。

一、冲突的由来及其根源

1.概念框架的理论本质

直到今天，著名会计学家：Paton和Littleton在其经典名著《公司会计准则导论》中提出的“会计理论的框架应当成为一个连贯、协调、内在一致的理论体系”的观点不仅得到了理论界的高度认可，也得到各国以及国际准则制定机构的积极认同。美国财务会计准则委员会（FASB）1980年发表的第二号财务会计概念公告（SFAC No.2）指出，财务会计概念框架是由目标和相互关联的基本概念组成的连贯的理论体系。这些目标和基本概念导致前后一贯的准则。通过制定财务会计和报告的结构与方向，促进公正的财务会计信息和有关信息的提供，以便有助于协助资本市场和其他市场的有效运行。该框架将能为公众利益服务。

确定目标和识别基本概念并不是为了直接解决财务会计和报告中的各项，而是要求目标指出方向，用概念作为解决问题的工具。

自FASB发表SFAC No.2之后，理论界关于概念框架本质的认识还形成了一些新的观点，包括“宪法”和“章程”观点：“法”和“理性编纂”观点：“结构化的理论”观点；观点：“自圆其说的文件”观点等。总体而言，概念框架是一种具有指南作用的共识性的会计理论（孙铮，朱国泓，2004）或实用性理论（葛家澍，2005）的观点得到了比较普遍的认可。因此，最符合其本质的表现形式只能是会计理论和共同的会计理念。

2.概念框架的适用形式及其国际实践支持

概念框架的理论本质要求有其适用的表现形式。作为一种理论，概念框架除了深入、系统地揭示事物本身的内在性外，还需要相应的表现形式来加强其理论效果，这些表现形式包括理论的推理、结构图形的巧妙运用、类比与比喻的措辞选择等。从其载体来看，IASC、加拿大和澳大利亚尽管将其归集于国际会计准则或各自的权威手册中，但都强调了概念框架的非准则性质。

3.概念框架理论本质与会计法规形式的冲突

两阶段形式转换策略的第一次转换实际上是通过基本准则吸纳概念框架的部分内容，力图实现概念框架的实质性作用。对概念框架而言，它经历了一种形式上的转换，即不再是理论性的权威文件，而是内化于我国基本准则的会计法规。法规的表现形式是条文化的，重结果，只规定哪些行为是允许的，哪些行为是禁止的，一般不讲究条文之间的内在逻辑推理，更不可能采用符合人们认知规律的层次结构图。为保证法规的严肃性，一般不会采用通俗易懂的比喻、类比措辞等。概念框架的理论本质与会计法规的条文形式之间难免存在冲突。其结果是，一个缺乏内在逻辑的条文很难成为使用者的共识，不利于准则制定过程中的有关主体在充分博弈的基础上更好地制定或修改准则，也不利于会计人员更好地做出职业判断。

另一方面，第二次转换若以基本准则为出发点的话，更有可能偏离概念框架理论本质所需要的表现形式，最终影响概念框架实际作用的充分发挥。

4.冲突的主要根源

概念框架形式转换过程产生的冲突根源可以从供给与需求两个方面进行挖掘。从供给方面来看：（1）概念框架权威文件的推出首先需要有系统、成熟并得到公认、能形成共识的概念框架理论。截止，既反映我国具体国情，又体现其内在规律性的会计理论体系并未形成。（2）会计理论、规范制定的政府导向比较明显，会计理论研究独立性较低，加上概念框架的“准公共产品”属性，概念框架的推出面临众多困难。（3）大陆法系的法律传统，通常会促使准则制定机构偏向于以《会计准则》这一法规形式表述国外对应的理论性文件。（4）不同的学科有不同的思维与语言体系，学科之间的沟通通常会制约法律法规的出台，概念框架必然面临法律的程序困难以及准则制定机关和法制部门的沟通问题（葛家澍，2005）。

另一方面，现实对概念框架的形式转换提出了需求：（1）我国1992年出台的《基本准则》经过实践检验，在对具体问题的指导上，起到了相当积极的作用。改革和对外开放的深化又要求《基本准则》与时俱进，以更好地满足各方会计信息使用者的决策需要。概念框架在现时部分地进入会计法规已具备了一定的现实基础。（2）人们很难挣脱的路径依赖习惯使我国概念框架要在“只认法律、法规或规章”的会计环境下引起有关各方的高度重视，并起到指导人们实践的作用存在着相当的困难，所以采取《基本准则》这一法规形式是比较合适的权宜之策。

现阶段我国的概念框架建设必须进行相应的形式转换，概念框架的理论本质与会计法规的表现形式之间的冲突由此形成，并在当前这一特定阶段内无法回避。

二、冲突的可能影响及其经济后果

1.表现形式制约其实质作用的发挥

《企业会计准则——基本准则》（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）新增加的第二条“本准则规范具体会计准则的制定以及没有具体会计准则规范的交易或者事项的会计处理”是本次《基本准则》修订中最大的变化和亮点所在，它界定了《基本准则》所追求的目标类似于概念框架的实质性作用。但《基本准则》无法实现这一目标。原因是，作为会计法规的具体表现形式，《基本准则》存在众多局限性，比如法规的强制性、封闭性，法律条文为迎合法律的表述形式可能丧失其应有的独立性，以及它与具体会计准则、会计制度协调的现实要求都可能影响作为会计理论共识的概念框架的开放性与独立性，此外法规所要求的结论性文字表述，以及比喻、类比措辞的极少使用都可能影响准则制定者、参与者及具体人士对它的理解，和它的被接纳程度。

2.理论准备不足影响其权威性和可接受性

会计法规的表现形式影响《基本准则》实质作用的展开，实际上有一个暗含的假设，即我们的概念框架理论研究已经取得了高度共识，并成为指导人们准则制定、职业判断的共同理念。在概念框架理论尚未形成共识时，通过基本准则这种形式加以转换，以实现“实质重于形式”的目的，会面临更多难题。对于《基本准则》而言，在概念框架理论尚未达成共识时仓促修订《基本准则》很可能影响《基本准则》的权威性及其被接受程度，并进一步影响其所追求的实质性目标。尤其是当第一阶段转化后，若理论界和准则制定机构放松概念框架理论研究，《基本准则》的适时修订及其权威性保障就可能面临重大的危机。

3.形式转换降低效果

国外概念框架权威文件所蕴含的理性精神及其对认知规律的强调通过人们对相关共识的认可而对其行为产生潜移默化的影响。尽管这种影响并不具有强制性，但其影响之深远往往是法律法规、准则、制度所无法比拟的。它的影响范围之大，受众对象之多，也可能是已有会计规范无法比拟的。它的构建与合理表述还使它具有非常典型的、深远的教育含义。这种教育含义不仅仅体现在学校正规教育、会计职业教育，而且还体现在那些对此问题感兴趣的人群的自由阅读中（孙铮，朱国泓，2004）。一旦让概念框架的某些内容进入《基本准则》，由于上述表现形式的约束，必然导致其教育效果的降低。

4.路径依赖造成概念框架出台的拖延乃至偃旗息鼓

国内理论界及准则制定机构试图将概念框架的某些内容内化到《基本准则》的修订稿之中，是基于一个最基本的判断和认识：我国是大陆法系国家，只有法律法规才具有相应的权威性。很显然，上述思维更多地认同了路径依赖对规则制定的影响。如果不能对此进行系统思考，这一权宜决策可能会加重这种路径依赖——人们更多地关注《基本准则》具体条文本身，而忽视整个《基本准则》所依托的概念框架理论及其背后的会计理念。可能的结果是，概念框架理论研究被延缓乃至偃旗息鼓。路径依赖的增强很可能造成未来概念框架权威文件出台的久拖不决。

5.权宜决策影响会计国际化的方向与节奏

作为一种建立在经济理论逻辑基础之上的实用性会计理论，在不同国家之间仍然具有典型的相同相通性。尽管各国的会计环境存在差异，并有可能导致会计信息质量特征强调重点的差异，但它们之间的差异与会计实务的差异相比，终究是比较小的。所以，概念框架有助于一国会计国际化方向与节奏的整体把握。作为一种权宜决策，将概念框架的部分内容置于《基本准则》之中，由于法规自身的形式要求，以及上述的路径依赖，有可能影响我国会计国际化的方向与节奏。

6.可能的经济后果

尽管概念框架的形式转换（《基本准则》）并不像具体准则的经济后果那样直接和具体，但它对具体准则制定的指导、评估及修改以及为人们提供相关的背景共识使得它在经济后果方面具有极强的杠杆特征。其经济后果可以从直接经济后果和间接经济后果两方面加以分析。就前者而言，上述形式转换所产生的冲突将增加《基本准则》的修订成本，包括人们与应用《基本准则》的成本、具体准则的制定及修订成本、为达成具体准则的讨价还价成本等。至于后者，则是因具体准则试错和频繁修订所导致的一系列经济资源的不当配置及其财富的漏损造成的。

三、冲突的缓解：《基本准则》修订的若干基点及其两难的排解

1.修订《基本准则》的若干基点

在概念框架尚未取得广泛共识前，为《基本准则》修订设置合理的基点尤为必要。

第一，关于《基本准则》的定位。征求意见稿第二条将《基本准则》的作用定位在“规范准则的制定以及没有具体规范时交易或事项的会计处理”。由于会计信息不仅包括信息的生产，更需要以合理的方式加以及时的传递。

上述定位应修改为“……交易或者事项的会计处理，信息的列报与披露”。

第二，关于会计信息的总体质量目标。我国主义市场是以公有制为主体的市场经济，国有经济占主导地位，这要求我国会计信息的总体质量目标是“提供有关财务状况、经营业绩和现金流量等方面的有用信息，以满足有关各方的信息需要，有助于使用者做出经济决策，并反映管理层受托责任的履行情况”。所以，应坚持决策有用观和受托责任观兼顾的观点。

第三，关于《基本准则》的模块设定。现行《基本准则》包括“总则”、“一般原则”、“资产”、“负债”、“所有者权益”、“收入”、“费用”、“利润”、“财务报告”和“附则”共十章。若将概念框架的有关内化到《基本准则》中，上述模块结构必须加以调整。为更好地体现概念框架的实质，建议国外概念框架的体例：首先强调《基本准则》的重新定位；其次列明会计的基本假设和基本原则；再次就会计信息质量要求做出规定；随后分别对六大会计要求加以简单的定义，并就其确认与计量提供简明标准；最后就会计信息的列报与披露做出相应的规定。

2.《基本准则》修订的两难及其排解：以“会计信息质量要求”为例与现有的《基本准则》相比，征求意见稿专列了第二章“会计信息质量要求”。应该说，这种安排更好地体现了概念框架的精神实质，有助于实现其目标定位。

但是，会计法规的形式要求与基本准则所追求的实质性目标之间存在冲突，再加上会计信息质量特征的理论研究尚未形成共识，使得《基本准则》修订中“会计信息质量要求”的修改同样面临着两难困境，必须及时排解。

（1）“原则”与“会计信息质量要求”的“合与分”。征求意见稿第二章“会计信息质量要求”仍然沿袭了现有《基本准则》中“原则”与“质量要求”不分的体例。但二者混为一谈，必然人们对会计信息质量的充分理解。所以，建议将“权责发生制原则”、“成本原则”、“收入费用配比原则”和“划分收益性支出与资本性支出原则”等四大基本原则放到“总则”会计假设之后，更加突出会计信息质量要求。

（2）会计信息质量的“多与寡”。现行《基本准则》谈到了“如实反映”、“可比性”、“一致性”、“及时性”、“可理解性”、“谨慎性”、“完整性”、“重要性”等质量要求。征求意见稿在强调会计信息的“决策有用”和“反映受托责任”的基础上提到了“如实反映”、“真实性”、“完整性”、“可靠性”、“相关性”、“谨慎性”、“实质重于形式”、“可比性”、“充分披露”、“及时性”、“可理解性”、“重要性”等信息质量要求。二者相比较，征求意见稿的会计信息质量要求实现了“大扩容”。按照法规表述，这些会计信息质量要求只能采用罗列式表述，而不太可能采用国外会计信息质量特征的层次结构图。其结果是，不便于阅读者理解这些质量要求之间的内在逻辑关系，以及为什么是这么多会计信息质量要求，而不是更多或更少？哪些质量要求是主要的质量要求？哪些质量要求是主要质量要求的构成要素？可见实质与形式之间存在着两难问题是不言而喻的。要排解这一两难，最根本的解决办法是首先确定哪些质量要求是主要质量要求，哪些是主要质量要求的子要求。建议借鉴英国ASB（1999）的最新成果，将相关性、可靠性、可比性与可理解性作为最主要的四种质量要求，然后分别就它们的子要求加以规定。

（3）会计信息质量的成本约束与重要性权衡。现行《基本准则》和征求意见稿都提到了重要性，但为什么要提重要性，并没有相应的解释。实际上，之所以会计信息的生产要有重要性标准，其根本原因在于，会计信息的生产存在成本与效益的平衡约束。就会计法规而言，它不太可能讲述会计信息的成本效益约束条件。另一方面，它也不会解释为什么会计信息要讲重要性。要解决这一两难问题，《基本准则》必须在揭示会计信息局限性的基础上展开重要性的基本内涵及其适用情形。

（4）各质量要求之间如何进行权衡？通常而言，会计法规只可能罗列各种会计信息质量要求，而不可能讲述各质量要求之间的权衡问题。然而，在准则制定和评估以及职业判断过程中，各质量要求之间的权衡取舍在很大程度上决定了准则或者职业判断的优劣。要排解这一两难问题，理论界和准则制定机构首先要在质量要求之间的权衡上达成共识，并在此基础上加以适当的表述。

四、冲突的缓解：配套支撑系统的建构

要使《基本准则》部分地起到概念框架的作用，除了《基本准则》按概念框架的实质修订之外，还需要有相应的支撑系统。

1.舆论的引导

尽管概念框架的地位和作用早已为国外的实践所证实，但理论界仍有部分人士在概念框架的认识上存在这样或那样的误区。因而有必要通过主流媒体和会计类报纸、期刊进行正确的舆论引导。目的是不仅要让会计界知道概念框架的积极作用，更要让社会各界关心会计的人士知道概念框架的本质、作用及其基本构成等。

2.理论准备与应循程序

我国设定的概念框架两阶段形式转换策略选择的根本瓶颈在于概念框架理论研究的不足。为此，理论界要加大研究力度，积极寻求符合我国会计环境的概念框架。准则制定部门应积极推动相关理论研究的公开讨论，在逐步研究的基础上形成相应的备忘录，有序推进概念框架的理论研究，为形成共同的会计理念奠定坚实的理论基础。在此基础上将上述研究成果加以集中整合，形成的概念框架草案。随后组织专家、学者、政府部门、业内人士就草案展开深入交流与对话，形成概念框架的征求意见稿。最后，就征求意见稿广泛征求各方意见，最终形成符合中国会计环境的概念框架。

3.方式的创新

《基本准则》是会计法规。除了这种表现形式外，准则制定部门和会计学术界仍有较大的伸展空间和多种具体表现形式来缓解概念框架形式转换所带来的内在冲突。比如，在《基本准则》（修订稿）时，拟订发行相应的“指南”和“基本准则讲解”，为每一个对会计特别是对基本准则感兴趣的人士讲述《基本准则》背后所隐含的会计理念。其二，中国会计学会、中国注册会计师协会可以印刷“基本准则修订的背景、重点及其理论说明”单行本，让会计职业界人士理解《基本准则》的实质性目标，促进《基本准则》实质性目标的真正实现。

4.的深化

要缓解我国概念框架形式转换所带来的冲突，必须通过会计教育加以弥补。从教育的具体形式来看，无论学历教育还是职业化的继续教育都需要加入概念框架方面的理论教育，更为重要的是要有关于中国概念框架的教育内容。在中国概念框架还不成熟之时，可以采取上述创新所形成的具体载体加强这方面的教育。会计教育的对象是多元的，它针对的应是关心会计、与会计有着切身利益关系的所有人士。

5.修订的动态化

由于概念框架理论研究的不足，我国《基本准则》的修订不可能一蹴而就。要更好地发挥其概念框架的实质性作用，《基本准则》必须随着概念框架理论研究的和会计共识的渐次形成进行积极的修订。如果概念框架理论研究取得全面突破，那么出台概念框架理论性权威文件就应该是—个正确而重要的战略决策。

五、结论与建议

首先，在当前环境下通过《基本准则》吸纳概念框架的内容与基本精神，实现“会计理论一基本准则”的第一阶段形式转换有重要的现实意义。

其次，现阶段《基本准则》对概念框架实质性作用的追求与其法规形式之间的冲突无法回避。在当前概念框架形式转换的过程中，概念框架理论研究不仅不能松懈，反而应该加强。只有这样，才能实现“框架理论研究-概念框架”的成功转换。

第三，《基本准则》要实现概念框架的实质性作用，在修订过程中应设定合理的基点，并按照“基本共识先行进入基本准则，更多共识陆续进入基本准则”的原则进行动态化的修订。

第四，要缓解上述冲突，有必要建立起包括舆论引导、理论准备、方式创新、教育深化与动态优化在内的配套支撑系统。

最后，《基本准则》不能取代概念框架，更不能取代对概念框架的理论研究。加强会计理论研究，尽早推进适合我国具体环境的概念框架理论性文件的出台是我国未来会计改革取得成功的重要因素。

参考：

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道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。

1. 共同的正义性

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。

2. 二者都具有强制性和价值性要求

道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。

3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力

道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。

二、二者之区别

1. 道德载体和法律载体之不同

无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。

法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。

2. 道德规范和法律规范之不同

道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。

其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。

其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。

由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用机制之不同

作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。

道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。

法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。

参考文献：

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[11] 潘佳铭：《道德规范的确定性与非确定性》，《成都大学学报》，1998年第3期，第4页

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一､行业协会与市场竞争的关系

(一)行业协会对市场竞争的促进作用

1.促进政府职能的转变和竞争政策的制定｡行业协会作为自治性组织,可以通过制定和行业的市场准入和技术标准,代替政府的某些职能,从而有效地促进政府职能的转变,帮助政府实现间接调控,维护公平竞争｡对企业而言,行业协会是其集体利益的代表,行业协会在规范成员经营行为的同时,也是在维护成员的利益｡因此,它制定的规范会员的竞争规则就比国家强制性的法律更容易被经营者所接受｡对政府而言,基于政府的固有缺陷,行业协会能够承担的维护竞争的职能就应该尽量避免授权给政府,这样可以在一定程度上制约政府的权力,抵御政府对经济事务的过度干预和任意行政,从而更好地维护自由､公平的竞争环境｡

2.发挥自身职能,为企业竞争提供服务｡为成员企业提供服务是行业协会的主要职能｡一方面,行业协会拥有广泛的信息渠道,能通过信息收集和交换,从总体上掌握行业内企业的生产经营概况,帮助其成员企业制定更为完善的生产计划和市场策略,降低交易成本,为成员带来更多的企业利润,增强企业的市场竞争力｡另一方面,行业协会利用自己的专业优势,为成员企业提供咨询服务和行业培训,使企业在市场竞争中处于更为有利的地位｡

3.通过行业自律,维护市场竞争秩序｡行业协会根据行业章程与大会决议确立的行业自律机制,建立奖惩制度,对遵守市场竞争规则,诚实经营的成员企业授予荣誉称号,并在有关认证中给予相应评价｡对于违反限制竞争规则的企业,协会可以根据章程与决议给予警告､批评､取消会员资格､起诉等惩戒｡

(二)行业协会对市场竞争的限制

行业协会的自身特点决定了其对市场竞争的存在消极影响,即由于行业协会的行为天然地接近于联合行为,其也就必然内在地隐含着不正当竞争､垄断的风险｡因此,尽管行业协会的存在一定程度上有利于市场公共利益,但行业协会毕竟代表特定行业成员企业的利益,当行业利益与社会公共利益发生冲突时,行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者｡所以,行业协会在维护竞争的同时,必然会出现一些可能限制竞争的行为｡这些限制竞争的行为主要表现为:

1.联合价格行为｡行业协会通过协会章程规定或者大会决议表决等方式,确定成员企业产品或服务的价格标准,以避免相互之间价格竞争的行为｡常用的方法是直接确定同种产品的最低价格､规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系｡由于市场竞争主要是价格竞争,因此,价格联合行为对竞争机制的损害是显而易见的｡价格联合行为同时也造成消费者只能面对单一的价格或交易条件,所以,价格联合行为也损害了消费者的利益｡

2.分割市场｡分割市场也是限制竞争的一种重要表现形式,它是指行业协会为避免行业内部竞争过于激烈而以章程规定或通过决议等方式,划分会员企业的销售区域､销售对象与生产产品的行为｡分割市场主要表现为地域划分､销售对象划分､产品类别划分｡分割市场的行为同样限制了产品的正常竞争,造成产品的单调和价格不合理,严重侵害了消费者及有竞争活力的竞争者的利益,所以应受反垄断法规制｡

3.联合抵制行为｡联合抵制行为是指行业协会出于将特定竞争者驱逐出市场的目的,而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为｡联合抵制行为是以损害特定的竞争对手为目的,促使抵制者对被抵制者断绝供应､购买或其他交易｡联合抵制行为可以表现为以下几种类型:第一,拒绝交易｡行业协会通过决议,促使会员拒绝与第三方企业进行交易,或者限定交易的商品､服务的数量与内容｡第二,共同抵制｡行业协会为保护其会员企业的利益,采取一定的措施对同行业的非会员企业进行抵制与排挤｡如为保护本地区企业的经营,某行业协会通过决议要求会员企业不得与外地某企业发生关系,拒绝外地竞争者进入该地市场｡

4.信息交流｡信息交流是指行业协会根据协会章程或者大会决议规定会员企业定期上报产品价格､产量,收益以及其他相关市场信息,然后将其汇编成册,发放给会员的行为｡作为为成员企业提供服务的非营利性组织,收集和有关行业协会的信息是行业协会的重要任务,而有关价格､生产成本等消息一经行业协会,为本行业多数成员所共知,就会影响他们的市场行为,甚至导致成员企业形成事实上的价格卡特尔｡

二､我国行业协会联合限制竞争行为的具体表现及特征

(一)我国行业协会联合限制竞争行为的具体表现

1.行业价格联盟｡行业协会通过对协会成员的组织和联络,在行业自律名义下组织价格联盟,抵制乃至消除本行业内部的价格竞争,如制定统一的最低销售价格､价格的上涨率或上涨幅度,对标准价格､基准价格､目标价格等价格基础作出决定,设定共同的定价方法等等,导致产生类似计划价格的“行业自律价”,甚至出现价格卡特尔､价格垄断等与市场价格机制背道而驰的现象,阻碍社会主义市场经济体制的完善和发展｡

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一、法律与道德的学理含义

1.道德的学理含义

从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。

2.与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决

定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

(一)道德与法律的联系

道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:

1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。

2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。

(二)道德与法律的区别

1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。

2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。

3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

三、应正确处理法律与道德的关系

理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法

制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。

首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。