法律论证的意义模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律论证的意义，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。

第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。

此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。

也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]

第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。

显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。

接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。

第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。

概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]

七

除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。

这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？

先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。

因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]

此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。

在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。

再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？

首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。

实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]

所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。

其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。

在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。

篇2

当今，信用证及相关问题在我国贸易法律中的地位日益重要。信用证的操作过程涉及多方当事人。其中，议付行扮演者十分重要的角色。

一、议付以及议付行

信用证业务中的议付，原来按信用证付给出口商钱的是开证银行，或者是付款行（保兑行），但是出口商在出口地一般会找一个银行交单，这个银行审核单据一致后，如果该银行认可，可以先把信用证金额给出口商，然后拿出口商的单子去付款行索汇。如果付款行正常付款，一切顺利,如果拒付，交单行可以向你追索。这就是本文的的议付。所谓议付行是指愿意买入按信用证所开立的汇票的银行。

二、议付行与相关当事人

（一）议付行与开证行

议付行是按照开证行的议付邀请和付款保证，并按照议付申请人的申请，按信用证的规定审核单据，经核实如果单证相符，就向议付申请人融资，且向信用证规定的付款行要回所预先垫付付款项的银行。但是，有时，议付行像是议付申请人的人。一般而言，议付行与开证行之间是委托关系；在自由议付的情况下，开证行与议付行之间没有委托关系，而是一种票据关系和信用关系。

（二）议付行与议付申请人

议付行与议付申请人之间不存在合同关系，尤其是在自由议付的情况下，但在限制议付情况下，其法律关系的性质有待商榷。这时议付行与议付申请人的权利义务是已经确定的，议付行和议付申请人同样受信用的约束。议付申请人在办理议付时，往往开立跟单汇票，这样在议付行议付了货款后，议付行就成为汇票的持有人，除非议付行对信用证加了保兑或者议付申请人出票时写明无追索权，议付行对出票人及其前手背书人享有追索权。

（三）议付行与通知行

通知行是接受开证行的委托，负责将信用证通知议付申请人的银行，通常为议付申请人所在地的银行，通知行一般与开证行有业务上的往来关系。从这个定义可以看出来，通知行与议付行都是受开证行的委托为便利信用证的流转而提供服务的中介性质银行，都处于议付申请人一方所在地。实践中很多议付行与通知行是同一银行。

三、议付行的权利与义务

（一）议付行的权力

议付行在履行义务的同时享有权利，主要有免责权和追索权，同时在信用证中可能约定其他的权利。追索权又分为：向清算银行（又叫偿付行，有可能是保兑行、通知行或者其他银行，由开证行指定）索偿；向议付申请人索偿，如果其偿付请求遭到清算银行拒付。并且无法追偿损失的情况下，议付可以凭单处置信用证项下的货物。

1．免责权

UCP600中规定，议付行享有的免责权，有对因不可抗力导致的损失的免责、对单据的有效性的免责和因申请人的原因而免责。

2．追索权

（1）议付行存在审单过错时的追索权

仅从票据的角度来说，各国票据法通常规定票据持有人丧失追索权的事由并没有包括银行审核单据的过错。因此，议付行并不因审核单据的过错，而丧失对议付申请人的追索权。从法理上来说，如果信用证项下的跟单汇票是符合票据法要求的汇票，则该票据可以与信用证相分离。因此，议付行谨慎审核单据的义务并不影响汇票上的权益。

（2）议付行向清算行索偿

关于向偿付行索偿，UCP600 明确赋予了开证行向议付行偿付的义务，这也是信用证下银行信用的自然延伸。如果开证行在信用证中指示议付行向指定清算银行索偿，议付行（索偿行）则须以电传、电报、邮函向清算行索偿，并清楚注明信用证号以及开证行索偿的本金，任何附加的金额和费用。如开出以清算行为付款人的远期汇票，索偿行必须寄送汇票同索偿书一起给清算行。

（3）议付行向议付申请人的索偿

如果议付行遭受开证行或其他清算行的拒付，便可以通过向议付申请人追偿的途径来获得救济。议付行可向议付申请人追索已付的款项及利息，即议付行享有对议付申请人追索的权利。但开证行自行议付的信用证和议付行同时又是保兑行的信用证中，议付行对议付申请人无追索的权利。现实中，议付信用证的议付情形有：有汇票的议付和无汇票的议付。从议付伴随着票据和单证的购入看，议付实际上是票据的转让和贴现。议付行的追索权来自票据法，由于票据无因性原理，在票据被清算行拒付时，议付行享有票据偿还请求权。有人认为议付行和议付申请人的关系就是票据法上的持票人和出票人的关系，议付行享有对议付申请人的票据偿还请求权。

（二）议付行的义务

1．通知义务

如议付行发现所接受单据表面不符，而决定拒绝接受单据时，应立即以电讯方式通知相关各方，如不可能用电讯方式通知，应以其他快捷方式通知，且应在议付行收到单据的翌日起五个银行工作日内通知。否则，不享有追索权、单据项下货物处理权或其他债权请求权。

2．审单义务

这是议付行最重要之义务。如果议付行不能及时地按照UCP600 的要求谨慎审单，将要承担由此导致相关当事人受损的责任。议付行议付后，应在信用证背面注明议付事项，以便作为下次议付之参考，以防重复议付，批注后的信用证退还议付申请人。然后，议付行根据信用证的要求，将单据分两套，前后隔一天寄开证行。

参考文献：

篇3

二、强化司法机关的职能作用，确保违法必究

司法机关在保障法律的实施方面有着不可替代的作用，必须充分发挥其基础作用。坚持司法机关依法独立行使检察权、审判权，任何党政机关、社会团体和公民个人都无权干涉。任何组织、个人都不得凌驾于司法权之上，确立司法机关在国家生活中和法制建设中应有的地位。加大司法制度改革力度，加强对司法活动的监督和保障，以保证司法公正为目标，建立现代化司法体制机制。形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，以保障公民和法人的合法权益为唯一目标，完善诉讼程序，给予控辩双方同等的法律地位，保障执行，树立法律的权威。同时，具有执法权的行政机关及人员，必须公正执法、正当执法、严格执法，合法执法，充分体现违法必究的法制原则，为依法行政创造良好的外部环境。

三、加强和改善行政执法，确保执法必严

进入法治时代，行政执法越来越普遍，涉及经济、社会、文化等方方面面，范围之广、社会生活的各个层面之深，内容之多是可预见的。在我国的法律体系中，约有70%以上的法律法规是由行政机关执行的，当前行政执法工作存在着不少问题，主要表现是：有法不依、执法不严、违法不究，根本问题是存在着以党代法、以言代法、以权压法、以罚代刑、乱罚乱管等问题，这已严重影响了政府的威信。为此，当前和今后一个时期，要突出加强和改善行政执法；明确执法机关的责任，提高执法效率。依法行政，首先，要保证行政机关中党员干部严格守法、执法，按规则、法规办事，在法规约控下行政。其次，党及其各级组织、党员干部，特别是领导干部要保证执法机关及其人员独立行使执法权，公正执法、严格执法。同时，要建立健全对行政执法部门及其工作人员违法执法的追究制度和赔偿制度，促进依法行政，严格依法办事。

四、正确定位，认识法律法规在社会管理中的作用

现代社会，政府职能开始转向协调、服务角色，管控的功能会下降。而法律、法规社会的规范功能是不可取代的。社会管理工作包罗万象，法律又不是解决一切问题的金钥匙，不能“一法解百难”，该由法律解决的问题由法来解决，该由社会协商解决的通过协商解决，眼下，在运用法律、法规进行管理社会工作中，既要通过制定新的法规来固定已有的社会管理成果，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规，以保证依法行政。

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可采取以下教学形式：（一）阅读讲解法：主要针对一些有关条例、概念、意义等加以记忆的法律知识，可以采取学生自我阅读，熟悉内容，质询探索，教师讲解释疑，指点迷津。学生在反复阅读理解的基础上掌握应熟记的内容。（二）案例教育法：主要针对部门法专题、程序法专题的有关法律知识采取案例分析，在此教学期间可利用幻灯片、电视、多媒体等现代化的教学手段，使学生对案例有更透彻的了解，调动学生积极主动探讨分析问题，使学生在不知不觉中掌握法律知识，提高理论联系实际、辩证看待解决问题的能力。（三）温故知新法：主要针对记忆性的法律知识，既有书面练习，也有口头练习，可以相互提问，一问一答，也可通过多媒体手段播放是非或选择题，要求集体回答，其次不定期地进行拈阄答题，表现最佳者将获得小小的奖品，促使学生在紧张刺激的课堂氛围内集中精力学习。

多种多样的练习方式使学生们得到充分的锻炼，知识掌握牢固，规范他们的言行、指导他们的实践。活动深化法：开展法律知识竞赛、学生自编自演法律小品、模拟法庭、辩论赛等多种形式的活动，寓教育于趣味性、娱乐性之中，并能使学到的法律知识和现实生活结合起来。通过多种形式的活动，吸引学生，调动学生的学习积极性、主动性，使学生的学习从被动接受到主动吸收，使每一个学生都成为课堂的主人。

篇5

1.1培养卫生行政人员法律意识势在必行

随着法制建设的不断完善，我国不但将医疗护理活动纳入了法制管理的轨道，同时对医院管理方面也提出了更高的要求。面对这种新情况和新形势带来的挑战，作为承担着医患双方重要沟通职能的卫生行政人员，对加强法制观念、提高服务意识、规范日常行为必须高度重视。因此，要加强这方面的学习和教育，既要学习医疗卫生管理法律，还要学习医疗卫生行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规等，增强对诊疗工作中潜在的法律问题的认识，同时也要学会用法律维护病人的利益和争取自己的合法权益，学会自我保护及处理好医患矛盾，规范日常工作，正确维护双方的合法权益并避免纠纷的发生。

1.2培养卫生行政人员法律意识是保证医疗安全的关键

医疗安全的基础在于医疗质量。卫生行政人员是人才建设的重要组成部分，是保证医疗质量的组织构成；但现在卫生行政人员多是卫生技术人员，具有管理专业学历者甚少，在专业、学历、知识和年龄结构上欠合理，凭资历、经验和行政命令进行管理的较多，工作中缺乏科学性思维和创新意识，管理技能落后，无法满足现代医院管理的实践性和创新性要求。尤其是近几年医院管理年、百姓放心示范医院、平安医院和以“持续改善质量、保障医疗安全”为主题的医疗质量万里行活动等等，更是要求建立科学的医疗质量安全评价体系，建立医疗质量持续改进机制，确保医疗安全，构建和谐医患关系，建立健全的医疗质量和安全管理的各项制度，积极探索建立医院管理工作的长效机制，将加强医院管理从阶段性活动逐步转入制度化、规范化的长效管理轨道。因此，加大对医疗机构主要负责人、质量安全管理人员和全体工作人员的管理、教育力度，更新质量安全观念，提高质量管理理论水平和实际操作能力，都需要培养卫生行政管理人员的法律意识。

1.3培养卫生行政人员的法律意识是正确处理问题的前提

1.3.1法律至上的意识是正确认识问题的先导医疗法律法规是国家通过立法程序制订的，它确认了法律法规所要调整的法律关系、原则和规范，规定了运用法律法规的条件和情况、法律关系参加者的权利和义务，以及违反法律法规后应负的法律责任等内容。只有全面、准确地掌握了法律法规，才能彻底、高效地进行法律维权活动，并实施正确的行政行为，保证处置医疗问题的准确性。同时，对法律法规的正确理解和准确掌握，取决于卫生行政管理人员的法律思想、观点、行为和心理等诸多因素，即法律意识。法律意识的强弱，直接关系到卫生行政管理人员对法律法规的理解能力、掌握水平和运用效果。

1.3.2法律至上的意识是正确处理问题前提法律法规是具有普遍约束力的强制性、规范性文件，是原则性规定，设定了一定范围的责任承担和行为规则。只有培养正确的法律意识，养成良好的法律素养，才能正确处置医疗问题，保证处置行为的正确性。同时，由于医疗问题的处置与案件的处置一样，存在一定的自由裁量范围。对一个具体的医疗问题如何合理处置，取决于卫生行政管理人员对法律法规的认识和执法水平。

2培养卫生行政人员的法律意识的方式

培养卫生行政人员的法律意识，是一个漫长而又复杂的过程，结合目前国内的卫生行政人员现状，有以下几种方式：

2.1法律专家培训法律法规知识正规、有续的法律法规教育是构建法律思想体系的主要方式。法制教育包括法学基础理论教育、卫生实体法教育、程序法教育和相关法律法规教育四个方面。其中，法学基础理论教育的目的在于帮助卫生行政人员了解、掌握和熟悉“法”的产生背景、本质特征、形成过程、作用效能以及制定、实施法律的基本概念、原理、方法和规律，使其树立正确的法制观念。卫生实体法教育的目的在于帮助卫生行政人员了解执法职责，重点掌握作为“执法依据”的法律法规，熟悉法律条文。程序法教育的目的在于帮助卫生行政人员了解法律法规、审判活动的各种运行程序。相关法律法规教育的目的在于帮助卫生行政管理人员熟悉刑法、民法、经济法、刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法和医师法等。法律法规教育形式多样,可通过业余学习、短期培训、函授教育和学历教育等得以实现。

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二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础

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证据不足中的所谓“不足”，是指证明犯罪事实证据不充足。与之相对“证据确实、充分”而言。实际上，证据不足在于“证据确实、充分”与“无证据”的两者之间。证据不足，表现为运用已经查证属实的证据不能达到足以证明犯罪事实成立的程度，同时用以证明犯罪事实成立的证据中有的没有达到确实可靠的程度，或者是与犯罪事实无关联并无其他证据所印证。在办案实践中，通常出现证据不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而没有其他证据印证证实。二是对犯罪嫌疑人定罪量刑的证据存在无法查证属实的疑问。三是虽有间接证据证实，但间接证据因缺少某一环节，不能形成链条而构不成证据体系。四是对犯罪嫌疑人定罪量刑的证据和证据之间的矛盾不能合理的排除(如一个情节，有几种证明形态)。五是动用查证属实的证据难以得出犯罪事实的唯一结论，并且又不能排除其他的可能性。

二、关于“证据不足”的几个表现方面

1.犯罪的一般客体要件证据不足。

首先根据犯罪行为所侵犯的社会关系的不同层次，犯罪客体分为:一般客体、同类客体、直接客体三种。这三类客体之间的关系是一般与特殊、整体与部分的关系。一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的社会关系，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。由于一般客体所涉及的是犯罪的性质问题，而人民检察院决定或者不的根据是行为人的行为是否侵犯一般客体。因此，证据不足，应当理解为证明犯罪的一般客体的证据不足即可。这是由于，证明犯罪同类客体和直接客体证据不足，涉及到的是此罪与彼罪的问题，虽然在决定中应当尽量予以解决好，但并不妨碍或不。

2.犯罪客观要件证据不足。

在犯罪构成的要件中，犯罪客观要件处于核心地位犯罪客观要件，即犯罪客观方面，是指刑法所规定的，证明侵犯某种客体的行为客观事实特征，是犯罪活动的客体外在表现。构成犯罪客观方面的事实特征主要有:危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系和犯罪的时间、地点、方法(手段)等。证据犯罪客观方面的证据不足，包括上述三个方面的某一个方面的证据不足:第一，证明危害行为的证据不足〕危害行为，是指行为人自己的意志或意识支配下实施的危害社会的客观活动。犯罪危害行为的客观表现多种多样，但其表现可归纳为两种基本形式:作为和不作为。证明危害行为的证据不足包括证明作为或者不作为的证据不足。第二，证明危害结果的证据不足危害结果即犯罪结果，是危害行为给客体即刑法所保护的社会关系造成的损害。危害结果，包括行为人的行为造成的实际危害结果、行为人实施了刑法分则条文规定禁止的某种行为或者实施了具有发生某种严重后果的危险。证明危害结果的证据不足，包括证明上述三种危害结果之一的证据不足。第三，证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足危害行为与危害结果的因果关系，是指危险行为与危害结果之间引起与被引起的关系。危害行为与危害结果之间的因果关系，有必然因果关系和偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系之分。在查明犯罪事实过程中，证明必然因果关系或偶然因果关系证据不足，就是证明危害行为之因果关系的证据不足。第四，证明犯罪时间、地点、方法的证据不足。任何犯罪都是在一定的时间、地点，以一定的方法实施的，但它们不是所有犯罪的构成要件，而是少数犯罪的构成要件。但是，在此特定的时间、地点，为犯罪构成要件的案件中，行为人的行为是否在特定(刑法规定)的时间、地点实施，都成了能否认定构成犯罪的必备条件(如刑法规定的禁渔区和禁渔期)。犯罪方法一般不是构成犯罪的必备要件，但是在刑法规定只有行为人实施了某种方法才构成犯罪时，这方法就构成犯罪的客观要件，例如，罪和抢劫罪等都规定必须以暴力、胁迫等方法进行。是否采取上述方法，就成为区别罪与非罪的原则界限。又比如破坏性采矿罪，是以“采取破坏性的开采方法”作为构成犯罪的必备要件。因此，证明犯罪的时间、地点、方法的证据不足，是指证明刑法所规定的构成某种犯罪必备的时间、地点、方法的证据不足。3.犯罪主体要件证据不足。

我国刑法规定，只有达到法定的责任年龄并且具有责任能力的自然人才能成为犯罪主体。所谓犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施犯罪行为的自然人或者单位。犯罪主体是犯罪构成中的一个必备要件，任何犯罪都有主体，没有犯罪主体，就不可能有犯罪行为。犯罪主体的法定责任年龄和责任能力是构成犯罪的必备条件。犯罪主体的证明证据不足，有三种情形的证据不足:(1)证明行为人刑事责任年龄的证据不中。(2)证明刑事责任能力的证据不足。(3)证明刑法规定的特殊主体的证据不足。

4.犯罪主观要件证据不足。

犯罪主观要件，即犯罪主观方面，是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面包括故意、过失以及犯罪目的和犯罪动机。犯罪主观方面证据不足可分为犯罪故意的证据不足和犯罪过失的证据不足。(1)证明犯罪故意的证据不足。根据行为人对自己危害行为及其危害结果的认识程度和所持态度不同，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意两种。人民检察院决定或不，是解决认定行为人的行为是否构成犯罪的问题。为此，不管是直接故意还是间接故意，在刑法规定的故意犯罪中，只要证明行为人故意犯罪的证据不足，就可能存疑不。(2)证明犯罪过失的证据不足。(3)犯罪目的证据不足。犯罪目的，是指行为人实施犯罪行为所希望达到的危害结果的心理态度。我们刑法规定把犯罪目的作为构成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法规定的以行为目的为犯罪构成必备要件证据不足，也可能存疑不。:

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2、观点评析。以上观点虽然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但还值得商榷。对于观点一，它不是普遍性意义的司法规律定义，应是对特定的较为具体的司法规律所下的定义。同时，它的缺陷主要有，一是将司法权限定于检察权与审判权。而在我国，公安机关对普通刑事案件行使的侦查职能，也应当是属于司法权的范畴。因此，中国特色的司法规律当然应当是包括公安机关的履行司法职能中的规律。二是将具体的司法规律要素罗列于定义中，有所不妥。作为定义，应当超脱于具体，是对其抽象的本质的理论表述。观点二并没有涉及司法规律定义本身，它不是一种司法规律的定义。基本上可以说，它所言及的是司法规律之意义和作用的认识。观点三只是说明了司法规律内涵应当具体包括的三个层次，也没有揭示司法规律的内涵，不是真正意义的定义。观点四和观点五也都不是对司法规律的定义，只是对司法规律的一些认识性意见。笔者以为，对于司法规律的定义，首要的是应当从普遍性的意义上来定义，并把握住它内涵的基本特征。

二、对司法规律的定义与三大基本特征的把握

1、定义司法规律。“司法”作为一个概念或者词语,，其“司”之含义大体与“司机”、“司药”这些概念或者词语中的“司”之解释相同，即它们这里的“司”都是“操作”之意。只不过一个是指司法机关及其司法人员按照程序法对实体法的适用，一个是指驾驶员按照规则驾驶机器，一个是指司药人员按照处方配药。具体而言，司法与执法也是有区别的。司法是执法的一个下属概念，执法的含义包括了司法的含义。根据《现代汉语词典》的解释，“司法是特指公安机关、检察机关、审判机关在诉讼中，依照法律处理案件。”这一关于司法的解释，应当是符合我国政治体制架构和司法体制架构的。《现代汉语词典》指出，“规律是指事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现，在一定条件下经常起作用，并且决定着事物必然向着某种趋势发展。规律是客观存在的，是不以人们的意志为转移的，但人们能够通过实践认识它，利用它。它也叫法则。”这也是哲学理论对规律的科学定义。任何事物都是有规律的。“司法”也是在我们这个人类社会中客观存在的一种特定“事物”，因此司法也是有规律的。

当然，具体的司法规律不是单一的，也不是一时能够全部认识与全部把握的。司法规律的类型是相当多的，并且相当的复杂。例如从共性与个性方面来看，司法规律有普遍的司法规律与特殊的司法规律；从国内外方面来看，有国际的司法规律与国内的司法规律；从历史与现实方面来看，有过去的司法规律与当代的司法规律；从不同法系的方面来看，有普通法系（英美法系）的司法规律与大陆法系的司法规律；从不同社会制度方面来看，有奴隶制度下、封建制度下、资本主义制度下的司法规律与社会主义制度下的司法规律；从司法主体的分工来看,又有审判规律与检察规律等具体的不同方面的司法规律。司法规律虽然客观存在，但是我们由于受到某些因素的制约或者思想观念的局限，等等。因此，尽管我们的认识水平尚未也难以达到全面地、全部地认识与发现所有的司法规律，但是，这不等于我们不能认识司法规律并利用好司法规律。

有论者也指出，“司法规律作为一种特定的社会规律，是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则，不同社会形态下的司法规律必然具有一定的差异性。”同时，正如前所述的各种不同类型的等等具体的司法规律，它们即使在同一社会形态下，也必然具有异样性。但是，作为在人类社会中存在的人道的司法活动，其基本特征应当是一致的。司法规律作为反映司法活动的规律，它也具有其普遍性的共同特征。换言之，司法规律所具有的普遍性之共同特征，就是作为各种不同类型的具体的司法规律之最上位的普遍性意义的司法规律之基本特征。因此，我们要定义的、也是我们首先要把握的司法规律，就是这个最上位的普遍性意义的司法规律（即以下统一称其为“司法规律”）。我们给其下定义所要把握的内涵，也就是这些具有普遍性的共同特征，即司法规律的基本特征。

从本质上说，任何真正意义上的司法，它都必然离不开诉讼活动机制，维护社会秩序也必然是司法的任务，实现公平正义更是司法追求的价值。这是司法最普遍的内在的基本特征。它们必然是司法规律的基本法则。因此，司法规律的基本特征也表现为三个方面：诉讼活动机制性、维护社会秩序性、实现公平正义性。它们来源于司法活动的认识与总结，同时，它在客观上，对司法权之配置与司法权之运行，都有着制约力。司法规律的这三大基本特征，就是司法权应当遵循的基本法则。

综上所述，所谓司法规律，是指各个司法机关在处理案件的诉讼活动机制之中的、即各自履行其职能之间或者之中的内在的本质联系。这种联系不断重复出现,常常出于维护正常社会秩序的司法功能化需要，经常对司法活动起作用，并且决定着司法活动必然向着以追求公平正义为价值的趋势发展。例如：刑事司法中的侦查、公诉、审判和执行是贯穿于整个刑事司法过程的最基本的刑事司法运行规律，是各个司法职能机关之间的所进行刑事司法活之内在本质联系，这种联系必然是出于维护社会秩序的功能化需要和以实现公平正义为价值并遵循刑事诉讼活动机制的最基本的内在本质的联系。

2、把握基本特征。为了进一步地认识司法规律的三大基本特征，现对其作如下解读：

首先，诉讼活动机制是司法规律存在的基础，是司法规律的诉讼化的基本特征。司法活动就是诉讼化的一种社会活动。履行司法职能的主体是司法机关。诉讼法中的有关司法活动的机制，体现的是以法律规范形式表现出来的司法活动规则。司法规律当然也内涵于这些诉讼活动机制之中。也就是说，没有诉讼活动机制就没有司法规律可言。在刑事诉讼活动中，侦查机关、公诉机关、审判机关之三大基本的司法职能部门，都在刑事诉讼活动机制中各司其职。在民事诉讼活动和行政诉讼活动中，承担审判职能的机关也有相应的诉讼活动机制制约其司法活动。为了切实保障诉讼活动机制的有效而正常地运转，在各诉讼活动机制中必然有制约司法权力的架构配置。在我国，除了有各诉讼主体之间的相互制约机制外，还有专门的法律监督机制，以从根本上确保诉讼活动机制的效能。这些诉讼活动机制是司法活动的基础，也是司法活动运行的根据。因此，没有诉讼活动机制则无司法活动可言，也即无司法规律可言。诉讼活动机制中的司法活动必然内涵着它的司法规律，司法规律必然表象于诉讼活动机制中的司法活动。

其次，维护社会秩序是司法规律当然的功能，是司法规律的功能化的基本特征。可直接地说，司法机关的职能所起的社会作用，就是维护社会正常秩序。这是司法活动的功能性作用。如果在司法规律的定义中所言及的内涵，没有表征司法活动的职能作用，那么它不是对司法规律的正确认识。这样的关于司法规律的定义，当然是不科学的。无论是刑事诉讼活动，还是民事诉讼活动和行政诉讼活动，都是通过对社会突出矛盾的解决，来理顺被扰乱的社会秩序，从而维护好正常的社会秩序，使社会在有秩序中向前延伸。司法规律与司法活动密不可分。因此，司法规律不能不反映司法活动的功能化基本特征。换言之，在揭示司法规律的内涵时，也当然离不开司法活动的功能化基本特征。

最后，实现公平正义是司法规律内涵的价值，是司法规律的本质化的基本特征。司法活动既要根据诉讼机制来发挥其维护社会秩序的司法功能性作用，又必须要以实现公平正义为其追求的社会价值。无论是对司法权的架构配置与司法权的有效运行，都必须以实现公平正义为理念。因此，对司法规律的论者，基本上是要谈及司法的公平正义之本质特征。司法的本质是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活动运行的内在本质要求。司法公正的内容包括实体公正和程序公正。最高人民检察院向全国检察机关提出的工作主题，也是“加强法律监督，维护公平正义”。由此可知，司法规律必然受制于司法活动的公平正义之本质特征，司法活动也必然受制于司法规律的公平正义之基本特征。没有公正价值的司法不是公正的司法，没有公正内涵的司法规律不是真正的司法规律。

（作者通讯地址：江西省高安市人民检察院，江西高安330800）

(上接第7页)

监督方式，坚持定期专项检察与日常随时检察相结合，除了开展一年两次的监外执行、社区矫正定期专项检察活动外，对于可能出现的严重违法问题和社区矫正中的重大事件要进行随时检察，实现对社区矫正试点工作的全程监督。在诉讼过程中争取提前介入，将事后监督改为事前监督，从控制逮捕程序、扩大对轻微刑事犯罪的不、推进缓刑适用范围的扩大等方面做积极努力。在及时、准确地掌握社区矫正工作动态信息的基础上，建立起一整套的同步监督机制，以增强法律监督的效果。检察机关在社区矫正活动中， 应重点在交付执行环节、执行变更环节和执行终止环节建立同步监督机制。建立交付执行环节的同步监督机制， 对监外执行罪犯的交付执行等进行监督，确保能及时发现、纠正社区矫正对象脱管、漏管的问题。注重建立与公安机关、司法行政机关等部门的信息网络共享机制，构建统一信息平台，推进检察监督现代化。

当前，加强社区矫正监督工作，还应当积极结合派驻乡镇（社区）检察工作室的建设，加强对社区矫正工作的日常监督。《人民检察院乡（镇）检察室工作条例》规定：乡（镇）检察室的任务包括对辖区内缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和监外执行人员的管理教育工作进行检察，派驻检察室是直接面向一线基层工作的机构，充分发挥派驻职能，有利于实现社区矫正监督检力下移，密切掌握矫正动态。

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现行《中国互联网信息中心域名争议解决办法》第八条规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件：“符合下列条件的，投诉应当得到支持：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”也就是说，上述三个条件必须同时满足时投诉才得以成立，缺一不可。换言之，域名争议解决属于“相同或混淆性近似”、“无合法权益”、“具有恶意”的“三要件说”；“具有恶意”成为支持转移或者注销争议域名之投诉请求的必须要件之一。

我国现行域名争议解决规则第九条进一步明确了注册或者使用域名的“行为构成恶意”的各种情形：(一)注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；(四)其他恶意的情形。也就是说，符合上述任何一种情形即构成了“具有恶意”的行为。

由于对究竟是否“具有恶意”在实践中往往难以认定。所以，在2006年3月17日施行的《中国互联网信息中心域名争议解决办法》中增加了关于相关的第十条：被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前具有下列情形之一的，表明其对该域名享有合法权益：(一)被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；(二)被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；(三)被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。

二、域名争议解决中“恶意行为”的举证不易和认定困难

根据《中国互联网信息中心域名争议解决办法》第九条的规定和分析我国域名争议解决的实际案例，可以归纳出主要有下列九种构成“恶意行为”的情况：

1、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名；

2、为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而受让域名；

3、多次将他人享有合法权益的名称或者标志抢注域名；

4、为损害投诉人声誉抢注域名；

5、为破坏投诉人正常业务活动抢注域名；

6、为混淆与投诉人之间的区别，误导公众而抢注域名；

7、抢注域名后不投入使用而“消极持有”；

8、明知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名；

9、应知是他人的知名名称或者标志仍然将其抢注为自己的域名。

除了上述九种较明确或者较典型的恶意行为外，当然还存在着“其他恶意的情形”。而上述九种“具有恶意”行为中，在同一争议案件中也可能会同时出现多种恶意行为。

根据“谁主张，谁举证”的一般原则，投诉人对其指控被投诉人具有上述一种或者数种恶意行为应当承担举证责任。但是，投诉人往往举证不易。首先，对有一些恶意行为，例如要证明“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注或者受让域名”的举证委实不容易，一些研究文章甚至于个别案例裁决别强调“出售”并不当然构成“恶意”，投诉人仅有不特定的出售或出售意向的证据，仍属举证不足，因为据以尚不能证明被投诉人注册域名就是“为向包括投诉人的竞争对手出售、出租或转让而抢注域名”。又如，要证明被投诉人的确是“为损害投诉人声誉抢注域名”，或者“为破坏投诉人正常业务活动抢注域名”，或者“为混淆与投诉人之间的区别”的举证难度都很大。

更严重的问题是域名争议解决的专家组难以认定被投诉人是否的确存在着“具有恶意”的行为。首先，域名争议解决是在区区几十天的较短期间内必须作出裁决，时间上不允许专家组对即使十分复杂的案件之解决假以时日。其次，当事人举证的所有证据几乎都是复印件，专家组无法核对原件以进一步确认其真伪。更重要的是，域名争议解决采取的是“书面审”，没有当事人的当庭述辩和当面质证的程序保障。所以，仅仅通过为期短促、举证模糊并且没有当庭审理的域名争议解决程序环节，要对证据去伪存真，要公正、公平地作出被投诉人的注册争议域名是否属于恶意行为，是困难的，据以裁决也是不慎重的。但最主要的还是，域名争议解决中根本可以无视被投诉人注册争议域名的行为是否“具有恶意”。

三、域名争议解决制度规范中应当剔去“具有恶意”要件

假如域名争议解决一定要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”作为前提条件与前置程序，那时被投诉人行为是否属于恶意之认定就首当其冲，势在必行。但是域名争议解决其实并不需要以“认定被投诉人的行为是否属于恶意”为前置；上述域名争议解决的“三要件”完全可以删去“具有恶意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“无合法权益”两要件足矣。

如前所述，我国现行《域名争议解决办法》第八条规定了支持投诉人将争议域名转移至其名下或者将争议域名注销之请求的充分必要条件是：(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性；(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。而我国现行《域名争议解决办法》第十四条则规定了域名争议解决的可能结果：专家组根据投诉人和被投诉人提供的证据及争议涉及的事实，对争议进行裁决。专家组认定投诉成立的，应当裁决注销已经注册的域名，或者裁决将注册域名转移给投诉人。专家组认定投诉不成立的，应当裁决驳回投诉。第十六条又规定了域名争议解决裁决作出后的执行情况：“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决，域名注册服务机构视情况作如下处理：(一)有证据表明，争议双方已经达成和解的，执行和解协议；(二)有证据表明，有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的，执行争议解决机构的裁决；(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判，且已发生法律效力的，执行该裁判。

综上所述，域名争议解决制度及其程序，只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争。现行域名争议解决的“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“二要件”就足够满足域名争议解决的法律需求。

通常在民事纠纷的处理、包括民事诉讼和民商事仲裁中，“具有恶意”是针对民事侵权行为之经济赔偿的衡量要件，尽管我国迄今仍然徘徊不前在“填平补齐”的补偿性赔偿原则的“历史平台”，没有与时俱进到惩罚性赔偿原则的“时代高原”；但是否具有恶意仍然是民事纠纷中赔偿数额高低的一项重要因素。然而，在域名争议解决制度的设立和推进，至今只是解决争议的域名最后花落谁家？只是涉及争议域名的归属之争；域名争议解决程序毫不涉及其间可能发生的民事侵权赔偿责任(其间可能发生的民事侵权赔偿责任当事人可以依法另行提起诉讼或者仲裁等)。所以，在仅仅解决争议域名之归属的域名争议解决程序中，考虑“相同或混淆性近似”和“无合法权益”之前两个要件完全可以满足了。

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一、问题一:户外广告空间是否属于公共空间

户外广告占用的空间资源的性质及其与建设用地使用权的关系。

空间资源性质上就是空间权的问题【1】。空间是指土地上下一定范围的立体上的位置,对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权。对于空间权是否可以成为一项独立的用益物权,主要有三种看法:

1.空间权否定说。该观点认为空间属于建设用地的使用范围,因此空间权属于建设用地使用权的内容,包含在建设用地使用权中,不需要独立的设定空间权。

2.空间权独立说。该观点认为空间权是一种独立的用益物权,因为空间权能够通过登记的公示方法加以确定、转让、抵押等,将空间权作为一种独立的用益物权,使空间权与建设用地使用权分离有利于进一步提高对空间的利用效率。

3.综合权利说。该观点认为空间权并不是物权法体系中新的物权种类,而是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。该观点认为,空间权可以作为一项权利,但没有必要成为一项独立的权利,其只是各种权利的集合,应将空间权归入基地使用权中。我国承认建设用地使用权人的空间利益,但并未把空间权作为独立的权利,而是规定在建设用地使用权之中,实际上是采用了综合权利说。

但是承认建设用地使用权人的空间利益并不代表否认土地所有人的空间利益。这就涉及到绝对土地所有权和相对土地所有权的问题。罗马法中存在着“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的主张,空间成为土地所有权的效力所及的范围,由此形成了绝对土地所有权概念。随着飞机、高架线等利用空间物陆续出现,各国民法普遍对土地所有权人的权利作出了限制,这就形成了相对土地所有权概念。我国由于土地国有且土地所有权和使用权相分离,这种限制就表现为限制土地使用权人的空间利益。

那么如何确定建设用地使用权人享有利益的空间范围呢?毫无该空间范围的水平大小,就是建设用地使用权人有权使用的土地。垂直高度的确定则较为复杂。首先,该垂直高度应受到法律、法规的限制。其次,该垂直高度应受到城市规划的限制。最后,该垂直高度还应受到土地出让合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范围并且该广告取得了城市规划部门和工商部门的许可登记,建设用地使用权人对楼顶和外墙的广告就应当拥有所有权,除相关税收外,政府无权收缴其收益。

其次,即使超出了该范围,不动产所有权人也可以根据地役权的规定加以利用。地役权是指利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的权利。相邻关系是基于所有权价值实现而产生的最基本的、最低限度的要求,而当事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役权,通过当事人的约定,满足当事人的要求。而对户外广告的利用属于利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的行为,并不属于基本的要求,应当按照地役权的规定,根据双方约定来解决。

二、问题二:建筑物区分所有中的户外广告问题

1、开发商是否有权就户外广告权签订广告出租合同

根据《合同法》的一般原理,签订户外广告权合同的当事人应当对于户外广告权拥有相应的处分权。出租合同的广告位就是建筑物的墙外空间,其所有权可能属于国家或由该栋建筑区分所有权人共有,开发商在未销售完其房屋时可以作为区分所有人之一享有共同持分权。

2、若开发商签订合同时已销售完该楼上的所有房屋,且该广告位不属于国家,则广告位的权属归谁。

根据建筑物区分所有权中关于共用部分持分权的规定来判断其归属。共用部分持分权是指区分所有权人依照法律规定或约定,按其专有部分的比例对区分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的权利。【2】根据建筑物区分所有理论,户外广告位占用的建筑物外墙体和楼顶属于共用部分,对于该部分约定归全体业主居民所有的,这一点并无分歧。

但在没有约定的情况下,该户外广告位的归属则存有争议,有人认为应当属于全体小区业主共有,有人认为应当属于该栋建筑物的区分所有人共有。笔者赞同第二种观点。首先,在该共用部分权属没有约定的情况下应当作为法定共用部分,理应由该栋建筑的区分所有人共有。其次,共用部分可以分为全体共用部分和一部共用部分。按照建筑物区分所有理论,全体共用部分的修缮费用和其他负担由全体区分所有权人按其专有部分的价值比例分担,一部共用部分的修缮费用和其他负担由相关区分所有权人分担。一般情况下,某栋建筑物的外墙和楼顶的修缮费用及负担应当由该栋建筑物的区分所有人承担。第三,根据建筑物区分所有规定,业主对各自墙外横向合理空间不应享有优先利用的权利,只能由区分所有权人按照约定使用或者业主共同享有。第四,共用部分持分权人的权利主要有使用权和收益权。共用部分持分人的使用权是一个整体,除有约定外不得独自行使,其对户外广告位的权利行使,应当共同管理,按份收益。

综上所述,我认为建筑物外墙及楼顶的广告应当属于该栋建筑的区分所有权人,区分所有权人共用部分持分权的行使,除有约定外,应当共同管理,按份收益。

三、问题三:商品房预售中的户外广告问题

1、买受人与开发商约定的户外广告权属的性质问题。

一般情况下,在房地产买卖中,开发商与买受人订立的合同均为格式合同。开发商在签订合同时,有时约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方”。关于该类条款的效力问题,依合同法规定,开发商与买受人之间关于“户外广告所有权归开发商”的约定属于排除对方主要权利的条款,属于无效的格式条款。该户外广告所有权在业主依法取得房屋的所有权后归全体业主共同所有,业主依法享有对屋面、屋顶的占有、使用、收益和处分的权利。开发商要在屋顶、外墙面安装广告牌须经过业主委员会同意,并且将业主应得的广告收益交由业主委员会统一保管,用于补充专项维修资金,或按照业主大会的决定使用。【3】

2、买受人与开发商签订的房屋买卖合同的法律性质问题。

买受人与开发商签订房屋买卖合同属于商品房预售合同。《房地产管理法》对商品房预售的合同的效力并未作出明确的规定,根据合同法和民法的相关理论,该合同签订后,购房者得到的仅仅是一种“期待权”,而非现实的房屋所有权。【4】商品房预售合同的标的是一种“权利”,即购房者在房屋竣工后享有要求预售方按照约定交付房屋并签订正式买卖合同,办理产权转移登记的权利。

3、房屋租赁合同的对抗效力。

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《合同法》规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,这就是“买卖不击破租赁”的原则。我认为关键问题是房屋租赁合同与第三人所有权之间的对抗效力问题。根据《房地产管理法》规定,“房地产租赁合同应当向房产登记管理部门备案”。备案并非合同生效的要件,但不备案不具对抗第三人的效力。若合同没有备案,买受人可以主张其外墙的使用权,即“买卖击破租赁”。此时,承租人的维权依据是基于《合同法》中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”,要求出租人承担缔约过失责任。若合同已经备案,则应当适用《合同法》“买卖不击破租赁”的规则,承租人可以取得广告位的租赁权,买受人权利的维护取决于订立合同时是否明知外墙广告位已出租或出租人是否履行了告知义务。如果买受人明知该外墙广告位已出租或出租人已履行了告知义务,则出租人不承担违约责任。但买受人可主张出租人的行为构成不当得利,要求出租人返还房屋所有权转移后的租赁收入。如果买受人不知该外墙广告位已出租且出租人未履行告知义务,买受人可以要求出租人承担缔约过失责任。

四、问题四:房屋租赁中的户外广告问题

1、承租人是否可以改善和增设广告位。

合同法规定,“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增设广告位的。

但笔者认为这一规定是存在一定问题的。首先,理论上对租赁权的性质是有一定争议的。主要分为债权说、物权说和租赁权物权化说【5】。我国多数学者认为,不动产租赁权属于债权的范畴,应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益,应赋予不动产租赁权以一定的物权效力,即实行租赁权物权化。租赁权物权化使承租人有了租赁权处分的可能性,只要能保证出租人的租金收益,承租人是谁已不再那么重要。其次,对物的充分利用应当事先取得出租人的同意,但根据诚实信用原则,出租人有为承租人提供协助的义务。因此,当承租人的改善和增设行为是经营和生活所必需的,即使双方没有约定,出租人也应提供必要的便利。最后,根据物权法的效益原则,应当充分发挥物的利用价值。因此,依据《合同法》规定,承租人不能擅自改善和增设广告位。但依据诚实信用原则和物权法的效益原则,即使双方未对出租物的必要利用进行约定,承租人也应当可以进行该类利用行为。这一矛盾的解决有赖于立法的进一步完善。

2、承租人是否可以改变原广告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自转租的规定,主要是为了保护出租人的权益。但是根据物权法的效益原则,应当充分保证对物的利用,以尽可能地提高物的使用效率【6】,也就是说只要不损害出租人的权益,承租人的转租行为就应当受到保护。台湾学者谢哲胜在《财产法专题研究》一书中认为“近代不动产所有权之趋势应为利用权优于所有权,因为对不动产加以利用生产物品者,比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会贡献较大。……法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产,因为利用权人才是真正利用不动产以生产产品或服务之人,而所有权人并非直接利用不动产之人。因此,利用权之保障应优于所有权而受保障”。所以说,《合同法》禁止承租人擅自转租的规定某种程度上是有违《物权法》的效益原则的。

3、建筑物区分所有权人将房屋出租后的共用部分广告位的权属问题。

建筑物区分所有权分为专有权、共用部分持分权和成员权。【7】这些权利应当有区分所有权人享有,问题是当区分所有权人将专有部分出租后,承租人是否对公用部分享有权利。这个问题法律上并无明确的规定,我认为要解决这个问题应当取决于共用部分使用权的状况。

首先,如果共用部分可以单独对外出租的,承租人一般不对共用部分享有权利。没有约定的情况下,租金一般应当由建筑物的用益物权人或所有权人取得。只要不妨害承租人取得的专有部分的租赁权的行使。