法定继承经典案例及分析模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法定继承经典案例及分析，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

二、国际法的特点及要求

国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。⑤国际法不同于调整私人之间或私人与国家之间的法律关系，除了国籍、引渡、人权等部分内容涉及个人之外，国际法主要调整国家之间的各种权利义务关系。相对民法、刑法等国内法，学生往往对国际法的印象是“高冷”，即与现实生活关联度不高，适用性不强。教学过程中，如果只是系统的传授知识，会导致学生愈发觉得“高冷”，这就需要为学生创设一定程度的现实感和实用感。国际法内容体系庞大，国际公法就涵盖很多部门法，包括领土法、海洋法、空间法、国际环境法、国际人权法、国际组织法、外交和领事关系法、条约法、国际争端解决法、战争法等。每一部门法又包括诸多国际条约、宣言、决议等，比如《联合国》、《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》，而人权公约就包括普遍性国际人权公约和专门性国际人权公约，专门性国际人权公约包括《保护种族权利的国际公约》、《保护妇女权利的国际公约》、《保护儿童权利的国际公约》等等。而国内法往往都有相对简单的法律体系，比如《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《合同法》等。对于刚开始接触国际法课程的本科生而言，相比国内法，整个国际法课程就会显得体系繁杂，内容繁多。全球化的发展，以及社会科技进步和经济建设发展，对国际法专业人才提出了新的要求。传统的以讲授为主的国际法教学已经难以适应新时期的需求，各个高校也都对国际法课程进行了教学改革。武汉大学国际法研究所一直非常重视“案例法”的教学，教师在讲解国际法相关理论的同时，穿插一些典型案例在课堂上分析讨论。案例教学法的运用，能够充分提高学生学习的积极性和创造性，使得学生具备理论联系实际的能力。

三、国际法案例教学法的概念及改革思路

国际法案例教学法就是国际法教师在具体讲授课程中运用与其讲授有关的国际法案例(包括已作出判决、裁决的案例或者正发生的尚未作出裁决的案例)，结合相关的国际法原理，促使学生积极主动学习国际法知识的一种教学方法。国际法主要研究国家与国家之间权利义务的关系，是一门理论性强、实践丰富的课程。由于国际法的内容浩如烟海，相关的国际条约、国际惯例、国际案例非常多，对于刚刚接触国际法知识的本科生而言，激发其内在兴趣尤为重要。如果教师一味追求国际法知识点的介绍，平铺直叙的灌输相关内容，学生的兴趣和信心未建立，教学效果肯定不好。在教学过程中，应结合国际法知识，在讲授既有经典案件外，通过结合近年或当前发生的国际时事热点问题引导学生思考。教学模式上可采用“案例－理论－案例”模式，根据不同知识要点，有针对性的讲授。教学手段上，除了课堂讲授，案例分析外，还可结合“苏格拉底讨论式”教学方法，一问一答，启发学生思考;也可结合实习模拟教学法，将学生分为原告、被告两组，针对已发生或正在发生的国际争端案例，展开辩论，锻炼学生法律推理能力和口头辩论能力。此外，为使学生对国际法产生更直观的感受，还可以通过播放经典影视资料，比如联合国网站视频资料，有效引导和疏导学生的爱国情绪，理解和把握我国和平外交政策。

(一)国际争端案例与国际时事热点问题相结合

《国际法院规约》第38条规定了国际法的渊源，其规定国际法院在第59条的规定下，可适用“作为确定法律原则之补助资料”的司法判例及国际法学家的学说。虽然司法判例不是国际法的主要渊源，但它是重要的补助资料。国际法院的裁判活动及其判例，对国际法规范的确定和解释，对国际习惯法的形成和发展，都起着重要作用。因此，学习经典的国际争端案例对于学生研习国际法知识以及培养学生法律思维能力十分重要。但基于国际法院或WTO争端解决机构判决的案例，无论是案情还是所涉法律问题都比较复杂，判决书达上百页。国际法授课过程中，应根据所讲内容重点，有针对性的结合既往案例。但是，由于学生往往对既往案例缺乏现实感，倘若结合当前国际时事热点问题，学生则会产生更强烈的现实感，会很有兴趣的参与讨论。比如在分析领土与海洋权益问题时，就可列举中日案或者中菲仲裁案，学生结合国际法理论知识，对这些时事热点问题进行分析、讨论或辩论，提交自己的看法和结论。要注意的是，对国际时事热点的选择、问题的设计、小组讨论、总结归纳都要仅仅围绕所授国际法内容有针对性的选择。这种理论联系实际的做法可以最大限度地激发学生参与的热情，并形成对中国外交政策的理解。

(二)“案例－理论－案例”模式

“案例－理论－案例”模式是指在讲解一部分(一章或一节)前，以一个经典案例作为引子，提出问题。学生带着问题学习相应国际法理论知识，再结合理论知识分析该案例。这种模式的本质是从国际法问题出发，有利于激发学生学习兴趣，更容易理解相关的理论知识，并能够掌握案例分析的要点。比如讲到引渡和庇护内容时，可以先引出学生们比较熟悉的赖昌星案，然后讲授国家之间的三种引渡方式、双重犯罪原则、政治犯不引渡原则以及死刑犯不引渡原则。通过这些理论的讲解，再分析赖昌星案，学生就能融会贯通，较容易的理解这些国际法理论和原则。在“案例－理论－案例”模式中，要注意对案例的选择需真实、可靠、具权威性和针对性。

(三)启发和引导相结合原则

启发和引导兼用原则是指教学活动应以启发为指导，并引导学生从事积极的智力活动，从质疑问题、答疑解惑中理解教学内容，融会贯通地掌握知识，并培养、训练学生良好的思维能力和积极主动精神。⑥国际法专业学生的学习对象是比较深奥的国际法学理论知识，这就要求教师应循循善诱，通过案例启发学生主动思考，通过对国际法案例所涉法律问题的仔细分析，理解有关理论知识。此外，教师应当改变单一的“自问自答”或“我问你答”的形式，可以引导学生进行相互辩论或问答，或结合模拟法庭、辩论等多种途径，不断变换教学形式以唤起学生的积极性。

(四)案例法与讨论式教学法相结合

案例教学法偏重于运用经典案例分析相关理论，讨论式教学法偏重问题导向，学生讨论为主。武汉大学国际法所早在20世纪90年代就将讨论式教学作为教学改革的重要一环。讨论式教学法主要是启发学生的思维，如在讲授《国际法》一课时，老师采用课堂讨论式，把海湾战争、苏联解体、等问题与国际法上的基本原则、国家的基本要素、国家的承认、国家的继承、国际责任、民族自决权等理论问题结合起来，使学生的参与积极性显著提高。讨论十分热烈，既启发了学生的思维，也锻炼了学生的口头表达能力。⑦讨论式教学法重在锻炼学生的国际法思维和口头表达能力，但因为讨论式教学所耗时间比较长，需要授课教师加以引导，分组讨论，并控制时间节奏。在整个国际法授课进程中，为保证国际法授课内容的完整性和系统性，考虑到本科生以学习基本理论知识为主，讨论式教学法的运用不用太多，其更适合于研究生阶段学习。

(五)采用实习模拟教学法

武汉大学国际法所在国际法授课中也一直采用实习模拟教学法(也称疑案论辩教学法)。实习模拟教学法，也是培养学生实际能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在办理的国际争端案引入课堂，结合教学内容把学生分成原、被告两个小组针锋相对地辩论。二是用“模拟法庭”教学，让学生通过模拟法庭学会如何用诉讼的方式处理涉外法律纠纷。⑧这种模拟教学法适合于在课程授课末期，在整个课程内容授课结束前，引入一正发生的国际争端，学生代表分为原、被告，由学生自行组织一场模拟辩论赛，将所学知识运用到具体国际争端中，让理论与实际融会贯通、相得益彰。

(六)影视资料

为提高学生兴趣，增强学生现实感，国际法影视资料可作为一种教学媒介。比如，《中国恢复联合国席位》介绍了中华人民共和国获得联合国席位的整段历史，授课过程中播放这一珍贵影视资料，一方面可以让学生了解这段历史，另一方面，也能学习联合国相关决议程序。而《东京大审判》、《卢旺达大饭店》等影视资料讨论了战争罪、反人类罪、人道主义干涉与国家原则、联合国维和行动等国际法问题。在收集和筛选这些国际法影视资料时要保证其权威性，同时要避免一些史料不实、误导性的影视资料。

篇2

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）05-0064-03

一、霍布斯、奥斯丁、边沁：法律命令说

奥斯丁等早期分析法学家强调，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，对者作出了十分精准且耐人寻味的界定：指习惯于让他人服从于自己但又不服从于他人的人。或许我们天然地对此类堆砌式语汇杂错有莫名的敬意，却又不得不指出其中蕴含的汹涌。我们似乎可以试着提出如下两个尖锐的问题：

第一，者的恣意行为将以何种规范予以规制？

第二，者的命令同一般者的命令应当如何清晰地作以界分？

第一个问题是法律命令说的逻辑本就无法圆融的事项，我们再去费笔墨抨击似乎有些不近人情；但第二个问题却有价值花些心力探究一二。我们或许可以尝试站在分析法学家的立场上为他们所面临的困境提出这些方案来解决：

换位思考得出的初始方案：诉诸“强制性”区分二者。但这一初步尝试只能是失败，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中强制性成分的存在。

分析法学家的回应：者命令的“强制性”与“者”命令的“强制性”的来源不同，前者来源于国家、后者来源于个人意志；这可以作为区分者命令与者命令的标准。

细致分析此回应不难发现，分析法学家意在诉诸“国家强制性”区分二者。那么，我们便可以作进一步的追问。

追问：如何界定“国家强制性”？

此时，分析法学家们似乎会从立法程序及法律特性两个向度人手回应这一追问，并作出如下总结：

分析法学家的回应：国家强制性的两项标志性要素为“一般性”与“程序性”。

然而，这一回应却并未触及“国家强制性”的核心特质，或者说，“国家强制性”本就无法解决二者界分的难题且上述两项标准更是无法补位纾解构难。一则，在某一特定区域内，就服从者的社会成员而言，者的命令便具有一般性，因者的强制推行而在统治区域边界内具有普遍适用的效力；二则，若某一黑社会组织设置有严格的规则制定程序，那么，程序性的区分也将失灵。以上难以区分的窘境便构成了经典的“者的困境”。

二、哈特：法律规则说

哈特就“法律命令说”进行修正，通过创制“第二性规则”解决了“者的困境”。所谓“第一性规则”，即为义务性规则，基本可视为命令说的变体，其先天具有如下缺陷：

（1）没有共同的权威确认有效规则的范围；

（2）规则的静态性难以掩映社会事实的动态变化；

（3）用以维护规则有效性的压力常常出现失灵的状况。

为了解决上面的三个困境，哈特提出了“第二性规则”作以缺陷弥补的对应策略：

（1）创制“承认规则”解决法律发现与法律适用无统一标准与权威的难题；

（2）创制“改变规则”解决规则的静态性难题；

（3）创制“审判规则”解决规则有效性偶性真空的难题。

我们可以借助下面的脉络推演理解承认规则：

原初问题：“第一性规则”符合何种条件才能成为法律？

哈特的回应：看社会当中官员（包括立法、司法和执法者）在法律运行过程中（公权力行使过程中）是如何判断一个法律是否有效的（一个规范是否是法律）。

追问：官员在法律运行过程中是如何判断一个法律是否有效的？

哈特的回应：他们是通过“承认规则”确立心中的尺度。

追问：何谓“承认规则”？

哈特的回应：承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确立法律的时候所从事的某种复杂但又正常一致的实践而存在的。

追问：如何找寻“承认规则”？

哈特的回应：承认规则并不必需明确地体现在规范性法律文件之中，找寻承认规则重点在于“观察”。

实际上，“承认规则”的确立确实解决了“者的困境”。哈特认为，之所以奥斯丁等的法要素学说会受“者的困境”的非难，是因为他们惯用一种单向的“威慑”作为思维方式进行分析，譬如，依法纳税、每天按时上学，法律命令说便会认为这两件事均只能出于一个动机被完成，即“被强制”。也就是说，法律命令说的支持者似乎混淆了“行为规则”之“有义务做某事”与“被强迫做某事”之间的关系，也即，他们忽略了这样一种可能性：存在一些“好人”，他们每天按时上学、他们依法纳税不仅仅是出于法律的威慑与强迫，更多的是因为他们内心认为自己有义务这样做，而哈特认为“好人”的态度一旦确立，一个承认规则就产生了。

举例来看，如果一国婚姻法规定“一夫四妻制”为法定婚制，而该国家的官员内心都以“一夫一妻制”作为正义的标准，也即法律所确立的婚制并不符合他们对于婚姻制度的认知，且他们也以自己的认知作为依据操作婚姻法律制度的运行，这时，哈特会认为承认规则（官员对于一夫一妻制的认同与实践）与该国白纸黑字的所谓“法律”出现了分离情况，真正的法律并非“一夫四妻”，而应当是由承认规则导出的“一夫一妻”制。因此，哈特认为，法律之所以有效不是因为具有强制性，而是因为法律符合了承认规则确立的标准。但这似乎同我们对哈特实证主义法学思想的印象有所出入，他坚持“恶法非法”，即便邪恶之法在被修改或撤销前都是具有效力的；而一旦“承认规则”所导出的法同制定法条文存在出入，则“恶法亦法”的效力坚守便不复存在。这实际是对哈特的一种误读。第一，“承认规则”的符合性是判定法律有效性的标准，但此处的论域实际产生了规范与价值的分离，哈特所指因“承认规则”而有效，所指乃是价值层面的应然评价，即是对立法导向的预测和指引，而非是对现存成文法有效性的否定（对规范论域取值的断言）；也就是说，“一夫四妻制”也好、“恶法”也好，在被修改前依然有效，只不过它们并没有通过“承认规则”的检验，而这一阻却事由的意义在于向守法主体昭示价值缺失的存在，从而析取出这样的应然句式：XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了。第二，我们或许可以对哈特的承认规则理论作这样的整合，实证主义的指向是法典无疑，这便显现出哈特对立法、司法权行使的良苦用心，就前者而言，承认规则是一道限制，要求立法者必须注重“正常一致实践”所导出结果的合理性，也即哈特绝不容许现实的立法产出中存在类似于“一夫四妻制”这样的荒谬言说，他虽然坚持“恶法亦法”的实证主义立场，却更对成文法制定效能寄予了美好的期冀。同样为他所寄予厚望的还有“正常一致实践”的操纵者们，他所作的预设是一种在社会信念、职业伦理与专业技能上处于极高水准的“官员”共同体；若对这些人丧失了信心，则良法、良治也便再无可望：“承认规则”本身便具有恶的可能，法律却又怎可奈何？另一方面，“承认规则”实际帮助论证了在恶法出现的情境下，司法官通过“自由裁量”（详见第三部分论述）方式规避恶法侵袭实体公正的正当性。在上述“XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了”这一自由心证原则的荫蔽下，法官可以在尊重恶法效力的基础上作出变通裁决，而判决拘束力的来源便在于“承认规则”的标记。

三、德沃金：法律原则说

然而，哈特的“承认规则”理论却面临着另一重困境，这便是德沃金同哈特论战的缘由。德沃金认为，原则也是法律的一部分，但原则与规则存在两点明显的不同：

（1）原则不一定很明确，需要深层次的理解和解释；

（2）原则是以竞争的方式适用的，而规则是以“All orNothing”（全有或全无）的方式进行适用的。

而且德沃金声称，法律原则是无法通过“承认规则”导出的，也即，哈特所构筑的第一性规则中并不具有“法律原则”的涵盖性。为了增加我们的直观印象，德沃金举出了这样一个生动的例子用以说明他的观点：

篇3

毋庸讳言，中国法制史隶属法学专业中的冷门学科，多数学生只是为了挣够学分被动学习而已。甚至与许多法律史专业的研究生或者是从部门法各专业调剂过来的，或者是认为法律史专业报考人数少易走捷径读研。法制史教师对此也心知肚明，是故中国法制史教学就处于一个非常尴尬的处境。

首先，中国法制史课程内容多、难度大，但课时却不断减少。众所周知，中国法制史的教学内容横跨上下五千年，纵向跨越20几个朝代，内容庞杂。加之当前大部分高校适用的教材几乎均是“条块分割”组合而成，即按照中国历史朝代的发展顺序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分节，后的近代又增加宪法一节，直到革命根据地时期的法制结束。这种教材的编写体例优点是以时间发展为纵轴，以部门法的发展为横轴而建立的体系，让人一目了然；不足之处是由于人为分割，许多内容要重复讲授，无法对某一制度的发展脉络一并展现。因为教学改革的要求，中国法制史的课时数不断减少，从上世纪末的80课时，先降至本世纪初的68课时，直落到现在的51课时。在这短短的51课时中，有时由于法定假日等原因，还要冲掉几课时，加上学生文理科学习背景的差别而接受程度不同，要让老师系统的讲授中国法制史课程并取得良好的教学效果，实有巧妇难为无米之炊之感！

其次，中国法制史课程学习难度大，学生无兴趣。基于中国法治史的历史性特征，时间跨度大，知识点密集，古文典籍资料多，字难认，句难解，学生难免会产生畏难情绪，有的甚至干脆放弃，只等期末考试前教师复习划重点再临阵突击。在法律史年会上与其他教师的交流中，“教师讲得津津有味，学生听得昏昏欲睡”，令吾辈“别有一番滋味在心头”。究其原因，无非是学生大都认为这门课程远离现实，司法考试所占分数又几乎可以忽略，干嘛自讨苦吃呢？所以，中国法制史在与刑法、民法等部门法的考量中，被学生权衡之后弃之于一隅也就在意料之中了。鉴此实际，难免著名刑法史专家蔡枢衡先生发出这样的感叹：“大学法律系中的中国法制史课目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授”④。星光斗移至21世纪的今日，此种情况似无多大改变，着实令法制史同仁深思！

中国法制史课程的教学对策

当下中国，法学被认为是一门显学，但法制史课程被法科学生视为冷门学科却是一个不争的事实。在多年的法制史教学实践中，笔者常常语重心长地告诉大家，当今全国各法学院系开设的法学课程，除中国法制史课程外，其余均是移植西方，这是导致法律与现实“两张皮”的一个重要原因，只有中国法制史这一门课是继承吾国优良传统的。尽管这不一定引起全体学生的认同与共鸣，但至少提醒大家应当重视中国法制史课程的学习，因为“研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系”⑤。由此可见，中国法制史课程与各部门法密切相关。为了克服中国法制史的教学困境，作为教师，无外乎从教与学两个方面进行反思和实践。

篇4

正确衡量所付出的劳动，区分“创”和“编”

“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法》在第十一条中表明该法保护的是“创”而非“编”。对发掘利用民间艺术作品的艺术家而言，只有自己在作品中发挥了创造性的作用，才能依法享有对作品的著作权。此时的作品也由民间作品转变为再创作的作品。案例二:乌苏里船歌案《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在赫哲族中的民间曲调。20世纪60年代，民歌演唱家郭颂在这两首曲子的基础上改编成了《乌苏里船歌》。1999年，在一次艺术节上，央视主持人说这首歌是郭颂创作的，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。为此，黑龙江赫哲族乡政府将郭颂和央视告上了法庭。他们认为，《乌》应该是赫哲族的民歌，是郭颂由赫哲族民歌改编而成，而非作曲。2002年12月，法院一审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用该歌曲时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在报纸上发表改编声明。2003年12月17日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，维持一审判决结果，驳回上诉。中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对《乌》进行了技术分析鉴定，认为该歌曲是在赫哲民歌原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，不是作曲。虽然《乌》中有郭颂创作的部分，并且因为郭颂的演绎和歌唱才广为人知，但这并不等同于这首民歌就是郭颂的个人作品，并以此享有著作权。类似的例子还出现在王洛宾身上。20世纪90年代初，在记录和传播西北民歌中做出巨大贡献的王洛宾公然表明自己是这些民歌的创作者，并将10首民歌作为个人财产卖断给台湾商人。这一举动“在音乐界引起一片哗然乃至愤慨(……西部地区的许多维吾尔族、哈萨克族同胞闻此消息后义愤填膺…准备提出抗议或状告王洛宾)。”［4］案例三:京剧脸谱案［5］1992年，画家赵梦林出版了自己的美术作品《京剧脸谱》画册，该书中收录了他绘制的272幅京剧脸谱和部分京剧人物画。2002年至2010年间，赵梦林相继在某房屋销售公司广告、一家设计公司主办的网站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服务、一部电视剧的片头、某公司销售的瓷器中，发现了自己《京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，他认为这些单位的行为侵犯了其著作权，故向法院提讼，要求这些单位赔礼道歉并赔偿经济损失。

近十年来，赵梦林围绕《京剧脸谱》打了一系列官司，索赔的经济损失从10万元一路涨到了18万元。画家赵梦林是否享有这些脸谱的著作权?判断这一问题的关键在于《京剧脸谱》是否具有创造性。显然，案件中众多的公司和商家在这之前都一致认为京剧脸谱作为一种民间艺术，是属于被鼓励开发和运用的民间作品，可以无偿地公开使用。但法官却认为原告“这是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都对原告采取了支持的态度。从这两个案例可以看出:编和创有着本质的差别，“编”主要是形式上的变动，使得艺术作品通过外在排列组合的变化来表现出不同的主题，而作品的主要构成元素、表现的主旨和情感、呈现出的美学风格是没有变化的。“创”则是由著作权人进行了创造性的劳动，他在借鉴民间艺术作品的一部分元素的基础上，融入了自己的创作意图，表达了自己的世界观和审美观，呈现出一定的智力成果。作为艺术家来说，不能认为只要自己付出了劳动，就可以将民间艺术作品变为自己的私人财产，而应积极思考如何将民间艺术和自己的思想、情感相结合，使民间艺术融入当代社会，使之表现出独特的风貌，这才从收集、整理转变为创作，才是《著作权法》所保护的对象。作为企业和商家来说，让民间艺术为商业运作添色加彩的同时，要主动区分民间艺术作品和再创作作品，给予作者充分的尊重，这才能避免不必要的损失。

加强权利保护意识，做好证据的留存和收集

民间艺术大多是群体智慧的结晶，主要依靠口传身教得以传承，这一漫长的过程直到今天仍然在持续。在传承的过程中，民间艺术既可能原汁原味地保存下来，也可能因为某些艺术家的杰出贡献而产生创造性的发展变化。《著作权法》中，只有创作性的作品才能受到保护，因而举证出能体现创作性的证据成为法院判定的关键。案例四:黄梅戏唱腔案严凤英是著名的黄梅戏艺术家，她为《天仙配》中七仙女的许多经典唱腔做出了巨大贡献。1955年，上海电影制品厂以严凤英主演的黄梅戏《天仙配》为基础拍摄了戏曲电影《天仙配》。2005年11月，严凤英的丈夫及子女在书店发现有《天仙配》的光碟和录音带出售，于是将书店和音像出版社告上法院。原告作为严凤英的法定继承人，以严凤英享有唱腔设计著作权和表演权为由提讼，要求被告停止侵权、赔偿损失。法院一审驳回了原告的诉讼请求，二审驳回上诉，维持原判。严凤英是否享有唱腔的著作权?“戏曲作品中的唱腔设计和唱腔表演是该作品中可以单独使用的部分，因而相应的唱腔设计者和表演者有权单独行使其所享有的著作权和邻接权。”［7］严凤英在戏曲《天仙配》中，根据自己的嗓音条件及对剧目的理解，对唱腔进行了独立的处理。她所付出的是一种智力创造性劳动，她的唱腔设计理应是对传统黄梅唱腔的再创作，因此理应享有唱腔的著作权。但被法院驳回的原因在于，严凤英的继承人未能举证原唱腔的设计，无法将前后唱腔进行对比，从而不能体现出严凤英唱腔的创造性。［8］艺术工作者对民间艺术作品进行了再创作，应该享有新作品的著作权。但在向法院主张这一权利时，必须能提出自己的作品和原作品的差异性，举出自己所做的创造性的变化和改动，才能有力地维护自己的合法权益。在对民间艺术进行再创造时，艺术工作者们应当加强自身权利的保护意识，保留创作过程中的各种证据，例如原始收集的文稿、图案、曲调等，便于将来面对法律纠纷时能够提供有力的证据。

挖掘民间艺术的技术资产，利用专利制度进行主动保护

很多被纳入民间艺术范围的对象实际上包含了技术的属性，能够应用于生产或者与产品相结合，这类对象包括民间传统工艺和民间艺术中众多富有美感的设计。积极挖掘民间艺术中具有技术属性的资产，对其进行适当的改进和发展后，申请专利权，这是利用专利制度对民间艺术进行主动保护的有效方法。以民间工艺为例，很多民间传统工艺由于流传已久，不符合《专利法》中对于新颖性、创造性的规定。但一些优秀的传承人根据传统工艺的特点，结合自身的理解和现代技术，对工艺进行了新的改进，此时该工艺就成为了一种新的技术，符合了《专利法》的规定。这时民间工艺的创新者就应当利用专利制度对这项技术进行主动保护。但现在无论是个人还是社会组织，都远未认识到从这方面对民间艺术进行保护和利用的重要性。以我国民间传统纺织印染工艺蜡染为例，在“SOOPAT”中输入“蜡染”，对涉及蜡染的专利申请进行统计，与蜡染有关的专利申请量的趋势如图1所示。从图中可知，从1985年至2012年，全国共申请了159件涉及蜡染的专利。随着近年来专利意识的觉醒，专利申请量逐年攀升，上升势头迅猛。从申请人的角度来看，统计数据得到申请人有84人，其中大部分是企业，特别是青岛凤凰印染有限公司和昆明市蜡染工艺美术厂，分别申请了18和16件专利。由此可见，专利意识在逐步增强，部分企业已经具备了用专利的手段进行主动保护的观念。但从总专利数和平均专利数的绝对数量来看，159件的专利和申请人均1．89件，应该说专利保护的意识还有待提高。需要强调的是，在知识产权制度下合法保护和利用民间艺术不仅仅局限于著作权和专利制度。1982年，世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)两组织共同制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》，它为我们提供了极具价值的指导方向。示范法条提出对民间文学艺术进行专有权利保护，并且将之作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法;作为外观设计使用的，适用于工业产权法;作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法;属于建筑艺术表现形式的，适用于保护文化遗产的法律。

篇5

新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。

一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系

诺思指出：“我们应注意不断地把传统正规新古典价格理论与我们的制度理论结合起来。我们的最终目的不是试图去替代新古典理论，我们的目的是使制度经济学成为对人类更有用的理论。这就意味着新古典理论中对我们有用的部分——特别是作为一套强有力分析工具的价格理论应与我们正在构建的制度理论很好的结合在一起。”新制度经济学是在批判新古典经济学的基础上产生的，但这种批判并非全盘的否定，而是在批判的基础上加以继承、发展和扬弃。新古典经济学的基础是一些有关理性和信息的苛刻假设，它隐含地假设制度是既定的，更多地关注经济的效率而忽略经济制度对经济绩效的影响。思拉恩·埃格特森指出被新古典经济学忽略的三个问题：(1)各种可供选用的社会法规和经济组织如何影响经济行为、资源配置和均衡结果。(2)在同样的法律制度下，经济组织的形式为什么会使经济行为发生变化。(3)控制生产与交换的基本社会与政治规则背后的逻辑是什么，它们是如何变化的。而这些问题恰恰是新制度经济学研究的重点。威廉姆森认为，新制度经济学的研究方法从本质上说和微观经济学是一致的。新制度经济学在一些方面对古典经济学进行了继承，但新制度经济学的“新”也表明在方法论上有所突破：(1)新制度经济学给出了充分假设，即制度有深刻的效率因素。(2)资本主义经济制度的重要性不仅在于技术本质，也在于其独特的管理方式和结构。后者带来了不同组织类型中信息传递和激励的区别。(3)新制度经济学使用的比较方法是两种可行形式之间的比较，而不是将可行形式与抽象无摩擦形式进行比较。总之，新制度经济学和古典经济学的关系可表述为：新制度经济学是在把制度作为内生变量的条件下，用古典经济学的方法去分析制度问题，是对古典经济学关于制度变量假设部分的进一步发展。

二、新制度经济学研究方法的特点

新制度经济学流派在研究和发展过程中逐步形成了制度分析的路径和传统。新制度经济学更注重从生活的实际问题出发，通过对现实生活的详细考察，寻求解决问题的答案，表现出鲜明的特点：第一，重视制度对经济绩效的影响。以经济制度的产生、变迁及其作用为主要的研究对象。交易费用的存在必然会对制度结构及人们具体的经济选择行为产生影响。显然制度的产生和使用需要投入真实的资源，这里就不可避免地涉及交易费用，然而这样显而易见的问题却经历了很长时间才被认识到。不仅是古典经济学和新古典经济学，即使是他们的批评者也都想当然地把这些制度和交易费用看成黑箱或无摩擦状态。这与他们在经济研究过程中舍弃制度变量紧密相关。第二，试图从文化、心理、历史、法律的角度寻找制度产生的原因和存在的基础。制度的一种产生方式是通过人类的长期经验形成的。当一种经验或习俗被足够多的人采用时，这种规则就会逐渐变成一种传统并被长期地保持下去，锁定为一种行为方式或传统习俗。因此，在日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程发展起来的。并且，多种制度的特有内容都将渐进地沿着一条稳定的路径演变。学者称这样的规则为“内在制度”。凡勃仑把制度形成的基础归于思想和习惯，“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关联或某些作用的一般思想习惯”，而思想习惯又是从人类本能产生的。加尔布雷思则认为，现实的“经济制度”(私有制、货币、商业、利润等)只不过是心理现象(风俗、习惯、伦理、道德)的反映和体现，起决定作用的是法律关系、人们的心理及其他非经济因素。注重对包括习惯、思想在内的内在制度的研究是新制度经济学研究方法的鲜明特点。第三，新制度经济学一个重要特点是经验和案例的研究。在新制度经济学的研究中，案例研究非常普遍。案例研究对经济现象的解释具有一定的说服力，同时，对制度变迁的路径依赖问题的研究，必须注意这样的事实，即小概率事件可能使制度变迁的路径依赖发生改变。在新制度经济学的研究中非常关注“微观”问题，同时将个案研究提升到“一般化”的层次。阿尔斯通指出：“借助关于制度的理论知识和现有成果，案例研究方法常常是推动我们积累关于制度变革理论知识的唯一方法。”

三、新制度经济学的理论基准和理论工具

新制度经济学最重要的理论基准就是科斯定理。科斯定理是以诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕尔格雷夫经济学大词典》中，罗伯特·D·库特对“科斯定理”做出如下解释：“从强调交易成本解释的角度说，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定权利(即产权)的初始配置并不影响效率。”科斯定理是认识产权功能的理论基准。科斯定理说明，在交易成本为零的条件下，就所有制来说，无论它是国有或非国有，谁拥有财产对效益并不相关。而在现实生活中，产权的所有是同效益密切相关的。科斯定理的力量在于，它指出寻找答案的路径：究竟是现实生活中的什么因素与科斯定理的前提假设恰恰相反，导致产权与效益无关。

新制度经济学的理论工具是交易费用理论，交易费用理论是整个现代产权理论大厦的基础。1937年，著名经济学家罗纳德·科斯在《企业的性质》一文中首次提出交易费用理论。该理论认为，企业和市场是两种可相互替代的资源配置机制。由于存在有限理性、机会主义、不确定性与小数目等条件，使得市场交易费用高昂，为节约交易费用，企业作为代替市场的新型交易形式应运而生。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式的最终目的也是为节约交易费用。他指出，市场和企业都是两种不同的组织劳动和分工的方式(即两种不同的“交易”方式)，企业产生的原因是企业组织劳动和分工的交易费用低于市场组织劳动和分工的费用。一方面，企业作为一种交易形式，可把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加市场交易，从而减少交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企业之内市场交易被取消了，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业家指挥生产，因此，企业替代了市场。由此可见，无论是企业内部交易还是市场交易，都存在着不同的交易费用。而企业替代市场是因为通过企业交易而形成的交易费用比通过市场交易而形成的交易费用低。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本等构成。企业运用收购、兼并、重组等资本运营方式，可将市场内部化，消除由于市场的不确定性所带来的风险，从而降低交易费用。科斯这一思想为产权理论奠定了坚实的基础，但科斯的思想在很长时间内一直被理论界所忽视，直到上世纪60年代才引起经济学家们的广泛重视。尽管交易费用理论还很不完善，存在很多需改进之处，但交易费用这一思想的提出，改变了经济学的传统面目，给呆板的经济学增添了新活力。它打破了(新)古典经济学建立在虚假假设之上的完美经济学体系的一统天下，为经济学研究开辟了新的分析视角和新的研究领域。它的意义不仅在于使经济学更加完善，而且这一思想的提出，改变了人们的传统观念。正如科斯本人所说：“认为《企业的性质》的发表对经济学的最重要后果就是引起人们重视企业在现代经济中的重要作用那就错了。在我看来，人们极有可能产生这种想法。我认为这篇文章在后来会被视为重要贡献的是将交易成本明确地引入了经济分析。”也许，该理论目前应用于现实生活中还有距离，但我们不能因此而否定其对经济理论的巨大创新意义。四、新制度经济学与经济学方法论的比较

新制度经济学与经济学方法论上的区别在于：前者采用微观、个体主义的研究方法；后者采用宏观、整体主义的研究方法。前者以科斯定理和交易费用为理论基准，后者以劳动价值论和剩余价值理论为参照系。新制度经济学的基本方法论是以个人主义、功利主义和自由主义为主。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释。新制度经济学派对主流经济学的“经济人”的假定予以继承，而不同意其理性人的假定，在现实世界中由于人所处的经济制度环境的复杂性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的资源，因此总有意识地想把事情做得最好的人可能会导致：想达到理性意识，但又是有限的。所以经济人行为的有限理性就成为新制度经济学的第二个基本假定。在其基本假定之后，他们仍继承了古典的个人主义方法论，同时就不可避免地使用与这一方法论相一致的经济学的概念和分析方法。如，效用、效率、边际、成本收益分析、均衡等概念。新制度经济学对新古典经济学关于人的理性和人所面对环境的理想化假定做出了更加切合现实的修正，并借助交易费用概念论证了在存在交易费用的现实世界里，产权制度与资源配置效率之间的相关性，得出了经济人活动其中的市场制度有改进的必要而不能被理想化和永恒化的结论。其对市场现实分析得出的产权理论，成为支撑其整个制度变迁理论大厦的基石。但其整个学说仍是建立在斯密的功利主义、个人主义和自由主义等经济人命题之上的，其研究方法本质上仍是新古典主义的。经济学的制度理论以辩证唯物主义和历史唯物主义为基本方法论，把人类社会发展的历史看成是一个自然发展的、不以人的主观意志为转移的客观过程，它既阐明了经济发展过程中制度的产生、发展及变迁，揭示了制度的动态性、历史性及其演变规律，又从生产力和生产关系的角度阐释了制度创新与技术进步、生产力发展之间的辩证关系。既分析了微观层面的制度，又分析了宏观层面的制度及其相互关系，体现了宏观与微观、抽象与具体的辩证统一。在理论分析中，坚持了从具体到抽象、再从抽象到具体的逻辑演绎分析方法。在理论和史实的分析中，坚持了逻辑与历史相统一的分析方法。马克思制度经济学的理论背景是他的社会历史哲学观。马克思的社会系统观、结构观、发展观、动力观和社会经济形态的演化观，为其制度研究提供了有力的哲学工具，使其制度经济学形成了一个系统的、动态的、宏观的理论体系。

新制度经济学与经济学方法论相似处在于：第一，都注重逻辑分析与历史分析相结合，都对制度进行了系统的结构分析。新制度经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思曾说过：“在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，这恰恰是因为它包括了新古典分析框架所遗漏的所有因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要性，以及在现有的产权制度与新技术的生产力之间产生的不适应性。这是一个根本性的贡献。”新制度经济学明显地受到经济学基本方法论的影响，主要表现在新制度经济学把制度作为分析对象，分析制度的产生、发展和变迁，提出制度的动态性和历史性，这是借鉴经济学对人类社会经济制度产生、演变规律的分析。第二，都强调制度在社会和经济发展中的作用。马克思定义的“制度”即经济关系与竖立其上的上层建筑，它的变更不是人自由意志选择的结果，而是生产力发展的客观要求，它有自身的运动规律，不以人的主观意志为转移。但制度对生产力有反作用，与之相适应的制度安排能极大地促进生产力发展与社会进步，反之则阻碍发展。新制度经济学则认为制度在社会和经济发展中起决定作用。在1971年发表的《制度变迁与经济增长》一文中，诺思明确提出制度变迁对经济增长十分重要的观点。他说“制度安排的发展才是主要的改善生产效率和要素市场的历史原因。”在1973年出版的《西方世界的兴起》中进一步指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键。有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”也就是说，新制度经济学更强调制度的决定性作用。按照新制度经济学的观点：技术创新、规模经济、教育、资本积累等各种因素都不是经济增长的根本原因，它们不过是由制度创新所引起的某些变化，以及这些变化最终推动经济增长的表现而已，对经济增长起决定作用的只有制度因素。

篇6

新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。

一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系

诺思指出：“我们应注意不断地把传统正规新古典价格理论与我们的制度理论结合起来。我们的最终目的不是试图去替代新古典理论，我们的目的是使制度经济学成为对人类更有用的理论。这就意味着新古典理论中对我们有用的部分——特别是作为一套强有力分析工具的价格理论应与我们正在构建的制度理论很好的结合在一起。”新制度经济学是在批判新古典经济学的基础上产生的，但这种批判并非全盘的否定，而是在批判的基础上加以继承、发展和扬弃。新古典经济学的基础是一些有关理性和信息的苛刻假设，它隐含地假设制度是既定的，更多地关注经济的效率而忽略经济制度对经济绩效的影响。思拉恩·埃格特森指出被新古典经济学忽略的三个问题：(1)各种可供选用的社会法规和经济组织如何影响经济行为、资源配置和均衡结果。(2)在同样的法律制度下，经济组织的形式为什么会使经济行为发生变化。(3)控制生产与交换的基本社会与政治规则背后的逻辑是什么，它们是如何变化的。而这些问题恰恰是新制度经济学研究的重点。威廉姆森认为，新制度经济学的研究方法从本质上说和微观经济学是一致的。新制度经济学在一些方面对古典经济学进行了继承，但新制度经济学的“新”也表明在方法论上有所突破：(1)新制度经济学给出了充分假设，即制度有深刻的效率因素。(2)资本主义经济制度的重要性不仅在于技术本质，也在于其独特的管理方式和结构。后者带来了不同组织类型中信息传递和激励的区别。(3)新制度经济学使用的比较方法是两种可行形式之间的比较，而不是将可行形式与抽象无摩擦形式进行比较。总之，新制度经济学和古典经济学的关系可表述为：新制度经济学是在把制度作为内生变量的条件下，用古典经济学的方法去分析制度问题，是对古典经济学关于制度变量假设部分的进一步发展。

二、新制度经济学研究方法的特点

新制度经济学流派在研究和发展过程中逐步形成了制度分析的路径和传统。新制度经济学更注重从生活的实际问题出发，通过对现实生活的详细考察，寻求解决问题的答案，表现出鲜明的特点：第一，重视制度对经济绩效的影响。以经济制度的产生、变迁及其作用为主要的研究对象。交易费用的存在必然会对制度结构及人们具体的经济选择行为产生影响。显然制度的产生和使用需要投入真实的资源，这里就不可避免地涉及交易费用，然而这样显而易见的问题却经历了很长时间才被认识到。不仅是古典经济学和新古典经济学，即使是他们的批评者也都想当然地把这些制度和交易费用看成黑箱或无摩擦状态。这与他们在经济研究过程中舍弃制度变量紧密相关。第二，试图从文化、心理、历史、法律的角度寻找制度产生的原因和存在的基础。制度的一种产生方式是通过人类的长期经验形成的。当一种经验或习俗被足够多的人采用时，这种规则就会逐渐变成一种传统并被长期地保持下去，锁定为一种行为方式或传统习俗。因此，在日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程发展起来的。并且，多种制度的特有内容都将渐进地沿着一条稳定的路径演变。学者称这样的规则为“内在制度”。凡勃仑把制度形成的基础归于思想和习惯，“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关联或某些作用的一般思想习惯”，而思想习惯又是从人类本能产生的。加尔布雷思则认为，现实的“经济制度”(私有制、货币、商业、利润等)只不过是心理现象(风俗、习惯、伦理、道德)的反映和体现，起决定作用的是法律关系、人们的心理及其他非经济因素。注重对包括习惯、思想在内的内在制度的研究是新制度经济学研究方法的鲜明特点。第三，新制度经济学一个重要特点是经验和案例的研究。在新制度经济学的研究中，案例研究非常普遍。案例研究对经济现象的解释具有一定的说服力，同时，对制度变迁的路径依赖问题的研究，必须注意这样的事实，即小概率事件可能使制度变迁的路径依赖发生改变。在新制度经济学的研究中非常关注“微观”问题，同时将个案研究提升到“一般化”的层次。阿尔斯通指出：“借助关于制度的理论知识和现有成果，案例研究方法常常是推动我们积累关于制度变革理论知识的唯一方法。”

三、新制度经济学的理论基准和理论工具

新制度经济学最重要的理论基准就是科斯定理。科斯定理是以诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕尔格雷夫经济学大词典》中，罗伯特·d·库特对“科斯定理”做出如下解释：“从强调交易成本解释的角度说，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定权利(即产权)的初始配置并不影响效率。”科斯定理是认识产权功能的理论基准。科斯定理说明，在交易成本为零的条件下，就所有制来说，无论它是国有或非国有，谁拥有财产对效益并不相关。而在现实生活中，产权的所有是同效益密切相关的。科斯定理的力量在于，它指出寻找答案的路径：究竟是现实生活中的什么因素与科斯定理的前提假设恰恰相反，导致产权与效益无关。

新制度经济学的理论工具是交易费用理论，交易费用理论是整个现代产权理论大厦的基础。1937年，著名经济学家罗纳德·科斯在《企业的性质》一文中首次提出交易费用理论。该理论认为，企业和市场是两种可相互替代的资源配置机制。由于存在有限理性、机会主义、不确定性与小数目等条件，使得市场交易费用高昂，为节约交易费用，企业作为代替市场的新型交易形式应运而生。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式的最终目的也是为节约交易费用。他指出，市场和企业都是两种不同的组织劳动和分工的方式(即两种不同的“交易”方式)，企业产生的原因是企业组织劳动和分工的交易费用低于市场组织劳动和分工的费用。一方面，企业作为一种交易形式，可把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加市场交易，从而减少交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企业之内市场交易被取消了，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业家指挥生产，因此，企业替代了市场。由此可见，无论是企业内部交易还是市场交易，都存在着不同的交易费用。而企业替代市场是因为通过企业交易而形成的交易费用比通过市场交易而形成的交易费用低。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本等构成。企业运用收购、兼并、重组等资本运营方式，可将市场内部化，消除由于市场的不确定性所带来的风险，从而降低交易费用。科斯这一思想为产权理论奠定了坚实的基础，但科斯的思想在很长时间内一直被理论界所忽视，直到上世纪60年代才引起经济学家们的广泛重视。尽管交易费用理论还很不完善，存在很多需改进之处，但交易费用这一思想的提出，改变了经济学的传统面目，给呆板的经济学增添了新活力。它打破了(新)古典经济学建立在虚假假设之上的完美经济学体系的一统天下，为经济学研究开辟了新的分析视角和新的研究领域。它的意义不仅在于使经济学更加完善，而且这一思想的提出，改变了人们的传统观念。正如科斯本人所说：“认为《企业的性质》的发表对经济学的最重要后果就是引起人们重视企业在现代经济中的重要作用那就错了。在我看来，人们极有可能产生这种想法。我认为这篇文章在后来会被视为重要贡献的是将交易成本明确地引入了经济分析。”也许，该理论目前应用于现实生活中还有距离，但我们不能因此而否定其对经济理论的巨大创新意义。

四、新制度经济学与经济学方法论的比较

新制度经济学与经济学方法论上的区别在于：前者采用微观、个体主义的研究方法；后者采用宏观、整体主义的研究方法。前者以科斯定理和交易费用为理论基准，后者以劳动价值论和剩余价值理论为参照系。新制度经济学的基本方法论是以个人主义、功利主义和自由主义为主。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释。新制度经济学派对主流经济学的“经济人”的假定予以继承，而不同意其理性人的假定，在现实世界中由于人所处的经济制度环境的复杂性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的资源，因此总有意识地想把事情做得最好的人可能会导致：想达到理性意识，但又是有限的。所以经济人行为的有限理性就成为新制度经济学的第二个基本假定。在其基本假定之后，他们仍继承了古典的个人主义方法论，同时就不可避免地使用与这一方法论相一致的经济学的概念和分析方法。如，效用、效率、边际、成本收益分析、均衡等概念。新制度经济学对新古典经济学关于人的理性和人所面对环境的理想化假定做出了更加切合现实的修正，并借助交易费用概念论证了在存在交易费用的现实世界里，产权制度与资源配置效率之间的相关性，得出了经济人活动其中的市场制度有改进的必要而不能被理想化和永恒化的结论。其对市场现实分析得出的产权理论，成为支撑其整个制度变迁理论大厦的基石。但其整个学说仍是建立在斯密的功利主义、个人主义和自由主义等经济人命题之上的，其研究方法本质上仍是新古典主义的。经济学的制度理论以辩证唯物主义和历史唯物主义为基本方法论，把人类社会发展的历史看成是一个自然发展的、不以人的主观意志为转移的客观过程，它既阐明了经济发展过程中制度的产生、发展及变迁，揭示了制度的动态性、历史性及其演变规律，又从生产力和生产关系的角度阐释了制度创新与技术进步、生产力发展之间的辩证关系。既分析了微观层面的制度，又分析了宏观层面的制度及其相互关系，体现了宏观与微观、抽象与具体的辩证统一。在理论分析中，坚持了从具体到抽象、再从抽象到具体的逻辑演绎分析方法。在理论和史实的分析中，坚持了逻辑与历史相统一的分析方法。马克思制度经济学的理论背景是他的社会历史哲学观。马克思的社会系统观、结构观、发展观、动力观和社会经济形态的演化观，为其制度研究提供了有力的哲学工具，使其制度经济学形成了一个系统的、动态的、宏观的理论体系。

新制度经济学与经济学方法论相似处在于：第一，都注重逻辑分析与历史分析相结合，都对制度进行了系统的结构分析。新制度经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思曾说过：“在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，这恰恰是因为它包括了新古典分析框架所遗漏的所有因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要性，以及在现有的产权制度与新技术的生产力之间产生的不适应性。这是一个根本性的贡献。”新制度经济学明显地受到经济学基本方法论的影响，主要表现在新制度经济学把制度作为分析对象，分析制度的产生、发展和变迁，提出制度的动态性和历史性，这是借鉴经济学对人类社会经济制度产生、演变规律的分析。第二，都强调制度在社会和经济发展中的作用。马克思定义的“制度”即经济关系与竖立其上的上层建筑，它的变更不是人自由意志选择的结果，而是生产力发展的客观要求，它有自身的运动规律，不以人的主观意志为转移。但制度对生产力有反作用，与之相适应的制度安排能极大地促进生产力发展与社会进步，反之则阻碍发展。新制度经济学则认为制度在社会和经济发展中起决定作用。在1971年发表的《制度变迁与经济增长》一文中，诺思明确提出制度变迁对经济增长十分重要的观点。他说“制度安排的发展才是主要的改善生产效率和要素市场的历史原因。”在1973年出版的《西方世界的兴起》中进一步指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键。有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”也就是说，新制度经济学更强调制度的决定性作用。按照新制度经济学的观点：技术创新、规模经济、教育、资本积累等各种因素都不是经济增长的根本原因，它们不过是由制度创新所引起的某些变化，以及这些变化最终推动经济增长的表现而已，对经济增长起决定作用的只有制度因素。

篇7

一、《侵权责任法》第2条的模式

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”

第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。

第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。

那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。

在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。

《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是自然人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]

最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？

《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。

二、责任概念的困惑

责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。

民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。

《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。

责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？

义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。

责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。

三、区分相关概念

回答上述问题，必须明确区分下列概念。

（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系

法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。

稀缺资源归属关系可参见图1:

（二）法律关系之发生和内容

法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：

1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。

法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。

法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。

法生义务分类可参见图3。

2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。

法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。

（三）行为性质和行为后果

法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。

前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。

（四）不同法律关系中的过错

1．过错概念

民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。

行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。

为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《中国侵权行为法》一书作了详细论证：“笔者认为，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识；将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样，如果当事人仅有过错（原注：如企图损害他人之财物），也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。”[6]又如，《中国民法学·民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后认为：“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的结论：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。”[7]从上下文看，这里的“主客观相统一”，其实是主客观说相统一。

需要指出：(1)过错主观说与客观说的根本区别，在于过错指心理状态还是指行为，并非承认不承认过错与行为的联系。主张过错是心理状态的观点，与承认过错与行为有联系的观点，并不冲突。过错主观说并不否认过错与行为的联系，无须用主客观统一说来弥补。(2)未表现为行为之心理状态，无论什么内容和形式，均非法律上过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”，引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错，属于耶林的“主观不法”说。然而，任何不法都是客观的，虽然法律实质上通过规范意志的表现而规范意志，但心理领域、意志领域不存在不法问题。“企图损害他人的财物”的意志如未表现，不是民法过错。

过错客观说认为行为之所以违法，是由于有过错，即视过错为违法之根据，但又把过错理解为违反义务的行为，即过错之所以为过错，是由于违法。这样就陷入了循环定义。

过错常被解释为未履行注意义务，如罗马法中为未履行“善良家父”之注意；按今天一些学者的说法，为未履行“谨慎之人”之注意。然而，注意是一种行为，并非一种心理状态，企图注意之意志才是心理状态。过错并非未履行注意义务，而是导致未履行注意义务之心理状态。或者说，导致欠缺必要注意之心理状态。

可以得出结论：法律上之过错是导致欠缺必要注意之心理状态，表现为欠缺必要注意之行为，是法律间接否定意志的范畴。

2．区分不同法律关系中的过错

法律有强制性，法律过错区别于一般过错之根本所在，就在于法律过错表现为法律对过错人的强制性约束。但法律规定的必要注意有不同类型，法律上的过错也有不同类型：(1）加害人过错，存在于稀缺资源归属他人的法律关系中，行为人是稀缺资源之不作为义务人，其必要注意是不侵害该归属关系，如其心理状态表现为侵害该归属关系之行为，该心理状态即为法律过错。侵权行为之过错即加害人过错。(2）非加害人过错，包括：1)受害人过错，存在于稀缺资源归属自己的法律关系中，行为人是稀缺资源之权利人。如：混合过错关系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相当过错。补充责任关系中，受害人欠缺必要注意，减轻补充责任人之责任。两类受害人之心理状态均视为法律过错。2)迟延行使权利人过错，包括：①物权人过错：如，所有权人或用益物权人因欠缺必要注意，在法定期间不行使权利，导致取得时效完成，所有权人或用益物权人心理状态视为法律过错。②知识产权人过错，如：商标权人因欠缺必要注意不续展到期商标，商标权人心理状态视为法律过错。③债权人过错：如，债权人因欠缺必要注意导致受领迟延或消灭时效完成，债权人心理状态视为法律过错。④债务人过错：A.作为形成权人之过错：如，因欠缺必要注意导致除斥期间届满，形成权人心理状态视为法律过错；B.作为失效权利人之过错：如，承租人不给付租金，继续占有房屋，出租人未解除合同，后承租人补交租金，出租人合同解除权消灭，出租人心理状态视为法律过错。(3)所谓“不真正义务人”过错：如投保人未告知保险人必要事项，理赔请求权不发生；或者，未通知保险人增加之危险，新增危险所造成损害之理赔请求权不发生；投保人心理状态均视为法律过错。通说有“不真正义务”理论，主张民事义务包含“不真正义务”，如投保人之“告知义务”、“通知义务”；合同解除权人对已受领给付物之“保管义务”，学界称为“强度较弱”之义务。[8]而笔者认为此说不能成立。义务是法律规定之行为强制资格。所谓“不真正义务”，其实是：民事主体不为特定行为，将发生权利障碍，包括：(1)相应请求权不发生，如投保人之“告知义务”和“通知义务”。(2)正当行使此权利，构成侵害他权利。如合同相对人根本违约，非违约方可解除合同。合同解除后，已受领之给付物所有权不移转。如未妥善保管，侵害相对人财产权，须损害赔偿。但权利障碍非行为强制资格，不属义务范畴。需要指出，合同解除权人未妥善保管已受领给付物，一旦解除合同，构成侵权，其过错应归入加害人过错。

上述诸关系中，侵权关系中之过错是狭义过错，包括加害人过错和受害人过错；非侵权关系中之过错是广义过错，包括迟延行使权利人过错和“不真正义务人”过错。

可见，必要注意或为义务，如加害人不得损害他人稀缺资源；或非义务，如上文中受害人、迟延行使权利人、“不真正义务人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理状态为法律上过错，发生法律上约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不发生权利，等等。[10]

作一小结：法律上的过错，指导致欠缺法律上必要注意之心理状态。或者说，表示法律对导致欠缺必要注意之心理状态的否定评价，是间接否定行为人意志的范畴。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人欠缺必要注意即发生法律上约束，或为义务；或为其他不利后果，包括义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。

过错分类参见图5。

(1)从加害人过错和非加害人过错的角度（过错分类表之一）。(2）从侵权关系过错和非侵权关系过错的角度，见图6(过错分类表之二）。

（五）区分违法和违约

1．有无必要注意义务

在法理上，违法者欠缺必要注意，具有法律过错。那么，违约者是否欠缺必要注意，具有法律过错呢？回答这一问题，首先必须回答：合同债务人的必要注意义务是什么？

所谓必要注意义务，即法律规定之注意义务，或法官依法认定之注意义务。法律可直接规定行为人的必要注意义务，法律能否通过确认合同生效，规定合同债务人的必要注意义务，即间接规定行为人的必要注意义务呢？合同债务人的义务是履行合同，履行合同是意生义务，非法律直接规定。违约可因不同原因而发生，包括：不可抗力、情势变更、债权人原因、债务人原因、第三人原因。因不可抗力、情势变更和债权人原因违约，债务消灭。因债务人原因或第三人原因违约，为保障交易安全，债务不应消灭：包括：(1)违约之原因行为违法，如因吸毒、赌博不能清偿。(2）违约之原因行为合法，如因经营不善、一物二卖、第三人原因（如第三人全责之车祸，债务人行为合法，非第三人行为合法）、救助行为等不能清偿。其中：一物二卖有失诚信，法律上不能否定，道德上可以否定；经营不善、第三人原因中之债务人行为，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行为，道德上不仅不能否定，而且应该表彰。退一步说，即使违法行为构成违约之原因，也不能推论违法必然导致违约，如不能推论吸毒、赌博必然导致清偿不能。可见，合法未必导致守约，违法也未必导致违约；甚至应该提倡之道德，均可能导致违约。这意味着合同债务人的必要注意义务难以认定。

前文指出，合同义务包含发生意定而内容法定之义务，如配偶义务、养父母义务、义务人不履行此类义务，应视为欠缺必要注意，有过错。

不难发现，法生义务发生必要注意，意生义务不发生必要注意。可以得出结论：除违反发生意定而内容法定之义务外，违约不存在过错问题。也就是说，如果合法行为不欠缺必要注意，违法行为欠缺必要注意，那么，违约行为通常不存在必要注意问题。法律否定违法的行为性质和行为后果。法律不否定违约之性质；如无法定事由，法律否定违约之后果。

违约原因分类可参见图7。

通说认为，违约采无过错责任归责原则，无论违约人是否有过错，如无法定事由，均须承担违约责任。然而，前文指出，内容意定之法律关系不存在过错问题，上述表述不规范。关于无过错责任归责原则，下文将作分析。

买卖合同标的物意外风险之归属有两种立法模式：(1)风险归占有人，过错移转风险；(2)风险归所有人，过错移转风险。两种模式均主张过错移转风险。前文指出，合同债务通常不发生必要注意。买卖关系不存在过错问题，所谓过错移转风险，实为违约移转风险，与过错无关。

2.强制性不同

法律是强制性行为规范。合同是按当事人意志发生法律效力的协议，为法律所确认，也具有法律的强制性，此即“合同必须严守原则”。《法国民法典》第1134 条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”在这一意义上，违约可视为间接违法。然而，违法欠缺必要注意，有过错；违约不存在欠缺必要注意问题，无所谓过错。由于这一区别，合同的强制性与法律的强制性存在本质区别，违约不是违法。

违法反映内容法定的法律关系，通常适用绝对关系。违法违反法律规定，是因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系。法律禁止违法，即禁止为任何因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系之行为，也就是必须保持一种不作为状态。在操作上，法律可强制不作为。违法者须恢复稀缺资源静态归属关系。

违约反映内容意定的法律关系，即合同关系。从发生不同权利的角度，合同可分为狭义合同和广义合同。合同通常发生债权（变更债权可视为发生债权的特殊形式）；也可终止债权，如终止原合同；也可发生其他财产权利，如所有权移转合同、他物权设定合同、知识产权转让合同、知识产权质押合同。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如质押合同，质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。违反广义合同，通常构成侵权。狭义合同义务人允诺为特定行为，存在履行问题。所谓违约，其实指违反狭义合同，即违反自己之允诺，不为特定行为，损害稀缺资源动态归属关系。

需要指出，在操作上，法律无法强制作为。财产可强制执行，但并非由于可强制债务人作为，而是可强制补偿债权人损失。

前文指出，违约行为通常不存在必要注意问题，合法行为，道德上肯定甚至提倡之行为，均可能直接导致违约。因此，如果说合法行为是法律许可之行为，违法行为是法律禁止之行为，那么，违约行为本身不存在法律许可还是禁止问题，如无法定事由，法理上应视为法律允许债权人接受或拒绝违约之后果。这意味着法律并不禁止违约。

实际上，人身性合同不能强制履行；财产性合同如执行不能，债权人也不能强制债务人人身。有清偿能力之财产性合同有两种情况：(1)合同债权人同时也是标的物物权人，如借用合同，出借人可以合同债权人身份请求给付标的物，也可以标的物所有人身份请求给付标的物；但只能以标的物所有人身份请求强制执行标的物，不能以合同债权人身份请求执行标的物。法院可强制执行标的物，法理上视为法院对出借人标的物返还请求权之救济，而不是对合同债权之救济。(2）合同债权人非标的物物权人，合同债务人是标的物物权人，如买受人请求给付标的物，法理上可否强制执行？《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务并符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此规定法理根据不足。

上述第2类合同中，买受人非标的物物权人，不能支配标的物，当然也不能请求法院支配标的物。出卖人是标的物物权人，可支配标的物，只受法律限制，不受他人包括买受人限制。出卖人曾允诺给付标的物，此意思表示是为自己设定给付标的物的债务，但并非即时移转标的物所有权。因此，出卖人拒绝给付标的物虽然违约，但是合法。

违约即不为允诺之特定行为，如无法定事由，合同债务依然存在，仍须履行。需要指出，在法理上，履约应视为移转一价值，如无法定事由，违约须补偿未移转之价值，以及未移转价值在违约期间之孳息。这意味着，违约之法律后果—包括违约金在内，其实是违约人的允诺或推定允诺，是合同债务的转化形态，并非法律的制裁。违约后果是补偿而非赔偿。民法之赔偿是法律否定行为性质之利益平衡，适用侵害内容法定之权利，以债务人过错为要件，既否定债务人行为后果，又否定债务人行为性质。民法之补偿是法律否定行为后果之利益平衡，适用侵害内容意定之权利，或不侵害权利，与过错无关，仅否定债务人行为后果，不否定债务人行为性质。

因此，在法理上，如无法定事由，违约之法律后果是恢复稀缺资源动态归属关系，而不是强制为允诺之特定行为。《合同法》第107条之“继续履行”，混淆了物权和债权之关系。民法有自身的逻辑。民法的逻辑通过规定权利而表现。不同类权利有不同权能，突破权能范围的权利规定违反民法自身的逻辑。在补偿允诺移转之价值及孳息之前提下，或者说，在违约人不能从违约中获利之前提下，法律无须禁止违约。此时合同之强制性仅表现为必须承担违约后果。因此，所谓合同必须严守，不能理解为法律强制履行，只能理解为法律强制补偿。学界引入法经济学之效率违约理论，为违约提供论据，其实没有必要。民法以民事关系当事人法律地位平等为公正之唯一标志。在法理上，民法之合同强制性本来就不在于强制履行，而在于强制补偿，与有无效率、效率高低毫无关系。

作一小结：法律和合同均有强制性，违约可视为间接违法。违法须恢复稀缺资源静态归属关系，无免责事由违约须恢复稀缺资源动态归属关系，两者均发生债务，这是两者的共性。但两者的强制性存在本质区别。违法是违反法律，无免责事由。违约是违反自己之允诺，有免责事由。违法欠缺必要注意，有过错。违约并不存在必要注意问题和过错问题。法律禁止违法。法律的强制性不仅在于强制赔偿，而且在于可制止违法行为。法律不禁止违约。合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。

（六）区分侵权和违约

1．侵权概念之误解

(1)侵害了什么权利。侵权是民法基本范畴，有多种理解：侵害权利，侵害法定权利，不履行法定义务，侵害绝对权，等等，没有统一的表述，导致侵权行为也没有统一的界定。有学者赞成外国学者的看法：“一个令人满意的关于侵权行为的定义，至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[11]

侵权可否界定为侵害权利？否。民法学中，侵权是相对于违约的概念，侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约，成侵害相对人债权，但不构成侵权，表明侵害权利未必是侵权行为。也就是说，侵权不是侵害权利的简称。

侵权可否界定为侵害法定权利？否。前文指出，“法定权利”一词含义不明：是权利发生法定，还是权利内容法定？发生法定之权利，内容必然法定；但发生意定之权利，内容也可能法定。如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利，构成侵权。

侵权可否界定为不履行法定义务？否。“法定义务”一词同样含义不明：是义务发生法定，还是义务内容法定？发生法定之义务，内容必然法定；但发生意定之义务，内容也可能法定，如婚姻一方之配偶义务，养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务，构成侵权。

侵权可否界定为侵害绝对权？否。（1)侵害相对身份权，如配偶权、亲权、监护权、亲属权，均构成侵权。(2)法生之债属相对关系，法生之债的债权属相对权，内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意，此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务，但减少后为意生之债，免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约，但侵害法生债权构成侵权。

(2)是否侵害权利以外之“法益”。通说认为，侵权行为不仅侵害权利，而且侵害权利以外之“法益”。所谓“纯粹经济损失”理论，就是这一主张的产物。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”引文采用的文字是“权益”，非“权利”。第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”所列举者均为权利，但称“权益”。原因只有一个，即认为侵权不仅侵害权利，而且侵害与权利并列之“法益”，也就是权利以外法律保护的利益，但又不作列举。

法律是行为规范。法律直接规范的只有行为。法律是通过规定行为资格规定行为的。法律规定的行为资格就是权利，说得具体一些，就是主体对客体的支配资格。因此，法律只规定权利（义务是权利的逆向形式），当然也只能保护权利。有名称之行为资格是权利，学理上称有名权利、典型权利；无名称之行为资格也是权利，学理上称无名权利、非典型权利，通常可归入人身自由权或一般人格权。除权利外，法律概不规定，当然也不保护。利益如受法律保护，只能存在于权利以内。如果法益指受法律保护的利益，那么，法益只能存在于权利以内，权利以外无法益。主张权利以外存在法律保护的利益，将法益与权利并列，是对权利的误解，也是对民法基本法理的误解。如果侵权包括侵害权利和权利以外之法益，即权利和权利以外法律保护之利益。那么，侵权就应改称侵权益，侵权行为就应改称侵权益行为，侵权责任就应改称侵权益责任。这显然没有必要，也不能成立。

2．区分侵权和违约

在民法学中，侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念，侵权侵害的是内容法定的权利。或者说，违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系，违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为欠缺必要注意，有过错，构成违法。违约行为通常不存在必要注意与过错问题，不构成违法。在民法中，侵权是违法之唯一根据，唯侵权构成违法，违法意味着侵权。所谓侵权行为，即侵害内容法定之权利的行为或者违反内容法定之义务的行为。

侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？

抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。

养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。

配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]

3．违法性非侵权要件

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。

国内一些学者主张四要件说，如：“中国侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]

前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在现代立法上的代表。四要件说不能成立。

（七）区分损害和侵害

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。

杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在历史上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]

《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。

需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无法律上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。”

四、侵权行为归责原则之法理根据

（一）无过错侵权违反法理

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。

（二）侵权行为归责原则之法理根据

前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。

在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。

加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现自然人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。

在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。

所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。

（三）关于所谓“公平责任原则”

根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）

《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。

据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。

适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。

法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。

侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。

五、债务发生的逻辑

（一）责任概念

现在可以界定责任概念了。

法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：

(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。

(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。

(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。

(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。

前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。

因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。

无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。

需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。

民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。

又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。

所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。

通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。

债务与责任关系可如图11所示。

罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：

(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。

(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。

同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。

承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。

（二）关于缔约过失责任

缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。

前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。

缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。

然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。

以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。

（三）债务发生的逻辑

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。

1．从债务发生意定还是法定的角度

稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。

意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、赌博）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。

(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。

法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。

据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。

2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度

债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。

据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。

民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。

笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。

注释:

[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。

[2]参见拙著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。

[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。

[4]前引[1]，奚晓明主编书，第22页。

[5]参见前引[2]，李锡鹤书，第241-244页。

[6]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。该作者在《侵权责任法》（中国人民大学出版社2005年版）一书中重申了这一观点（第68页）。

[7]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第459页。

[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[9]通说主张受领是义务，笔者认为此说不能成立。参见前引[2]，李锡鹤书，第357-358页。

[10]时效完成之效力，学界观点不一，笔者主张债权消灭。参见同上书，第222-224页。

[11]前引[6]，张新宝书，第25-26页。

[12]关于加害给付，见本文第五部分“债务发生的逻辑”之“（一）责任概念”；关于缔约过失，见本文第五部分“债务发生的逻辑”之“（二）关于缔约过失责任”。

[13]杨立新：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第6页。

[14]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。

[15]前引[13]，杨立新书，第5页。

[16]前引[13]，杨立新书，第3-4页。

篇8

文章编号：1008-4355（2011）03-0009-08

收稿日期：2011-04-12

作者简介：黄开军（1986-），男，湖北鄂州人，西南大学历史文化学院中国古代史专业硕士生。

中图分类号：DF092

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.02

出于保护人的首要权利――生命权的需要，《唐律》在继承前代法学成果的基础上，对杀人罪做了更深入的类型化规范，形成了谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀即所谓“七杀”之科。《唐律》所设置的“七杀”中，谋杀、故杀和斗杀与普通百姓的生活和社会现实最为密切。近代以来，学者们对此进行了广泛研究，在取得许多真知灼见的同时，也有值得商榷之处。就谋杀与故杀的关系而言，有些学者的结论就过于轻率和绝对。蔡枢衡先生认为：“谋杀自是故杀的一种。故杀就是预见其人死亡而杀害。”［1］夏勇先生致力于谋杀与故杀的区分，认为：“谋杀是一种主观恶性更严重的故杀。”“谋杀既属故杀，它当然就符合故杀与过失杀的区别。”［2］刘晓林先生也斩钉截铁地指出：“‘谋杀’为唐律杀罪之首，科刑最重，含义庞杂。”［3］以上前辈学者或将谋杀与故杀归为一类，或认为谋杀的主观恶性重于故杀。笔者认为，这些观点都是违背《唐律》精神的。故杀，即无预谋的故意杀人；谋杀，有预谋的故意杀人，谋杀与故杀在《唐律》中属于两个不同的杀人类型并不相互包容。更重要的是，在《唐律》制定者眼中，故杀是比谋杀性质更加严重和恶劣的犯罪。为了澄清这个问题，需要对谋杀与故杀的关系进行一番系统地探讨。

一、 故杀重典例证

世界五大著名法系之一――中华法系的一个突出特点是具有强烈地使用死刑的冲动，尤其是对暴力犯罪的处罚更是严厉残酷。作为中华法系的代表之作，《唐律》在广泛利用死刑来打击犯罪、维护社会稳定的同时，为确保死刑的质量和刑罚的社会效果，也采取措施限制死刑的使用。对死刑问题的比较，是理清谋杀与故杀孰轻孰重的关键。

（一）故杀犯不赦

大赦制度是中国古代对死刑适用进行限制的重要方式。每逢遭遇与王朝利益相关的重大事件之时，皇帝往往会诏书，对全国在押犯人从轻发落或直接释放，以期笼络人心、应答天谴。大赦中最大的受益者就是那些即将秋后处决的死囚，但由于过于随意和武断，给社会带来喜庆的同时也造成了不安与恐怖。大赦本质上是皇帝的行政权对大臣的司法权的干涉，为了协调树立皇帝仁德形象与打击元凶巨恶的关系，法律会把一些特别严重的罪名从大赦中排除出去，故杀就是一种始终受到如此严厉待遇的犯罪。《隋律》就规定：“犯十恶及故杀人，狱成者，虽会赦，犹除名。”［4］故杀与十恶相提并论。《唐律》则继承了《隋律》对故杀的高压态势。《名例》“除名”条（18）明确规定：“诸犯十恶、故杀人、反逆缘坐，狱成，虽会赦，犹除名。”

文中涉及《唐律》律文均引自：长孙无忌，等，撰，刘俊文点校.唐律疏议［M］.北京：中华书局，1983。“（18）”表示总第18条，《名例》即《唐律疏议・名例》。但该条《疏议》中又说：“谋杀人已杀讫，亦同。”［5］谋杀只有在已造成被害人死亡后，才在不赦之列。法律规定的在大赦中除名的毫无疑问是当时封建统治者认为最为严重的犯罪。但封建皇权的无限性，使得赦书往往比《唐律》在具体的司法实践中有更大的法律效力，为了避免当诏书与法律条文相冲突时，赦令执行出现混乱的情况，皇帝一般会在赦书中声明将一些特定罪名排除在外，但赦书的除名并不是简单地对《唐律》除名规定的重复。这就意味着一些法律上不得赦免的罪犯仍然会在大赦中逃脱死刑。就故杀而言，目前收录唐代诏书最为详备的文献《唐大诏令集》中就有22次明确重申要将故杀与十恶、叛逆、官典犯赃等重罪排除赦免之外，分别是卷二之《穆宗即位赦》，卷三之《武宗即位赦》、《懿宗即位赦》、《改元光宅赦》，卷五之《太和改元赦》、《改元天复赦》，卷十六之《册尊号赦》、《长庆元年册尊号赦》、《宝历元年册尊号赦》、《会昌二年册尊号赦》、《大中二年册尊号赦》、《乾符四年册尊号赦》、《太和八年疾愈德音》，卷二十九之《太和七年册皇太子德音》，卷六十九之《元年建卯月南郊赦》，卷七十之《长庆元年正月南郊改元赦》，卷七十一之《太和三年南郊赦》，卷七十二之《乾符二年正月七日南郊赦》，卷八十五之《长庆四年正月一日德音》，卷八十六之《曲赦京畿德音》、《大中四年正月一日德音》、《咸通七年大赦》，而《唐大诏令集》记载的排除谋杀的赦令只有卷六十九之《元年建卯月南郊赦》和《乾元元年南郊赦》以及卷七十四之《亲祭九宫坛大赦天下制》。其中《元年建卯月南郊赦》对谋杀、故杀的除名存在交叉：“其反逆、造伪头首者、谋杀、故杀并十恶死罪、官吏及典正犯赃，为蠹既深，在法难容，并不在赦限。”［6］谋杀、故杀同在不赦之列。不过，随着政治的日益腐败和统治危机的加剧，唐朝更多地借助大赦来拉拢人心，整顿内政，最终突破了故杀不赦的，于是出现了卷一百十三的《玄元皇帝临降制》：“天下见禁囚徒，其十恶罪者及造伪头者并谋杀、故杀、奸讹宿宵人等特宜免死，配岭南，官人犯赃据情状轻重事贬降。”［6］541这里，故杀、谋杀又同在免死之列。从唐代皇帝大赦令中对谋杀、故杀的除名取舍中，可以看出，谋杀犯通过大赦免死的机率要远大于故杀犯，唐代对故杀制裁之严厉可见一斑。

（二）故杀犯不首

自首是刑法体系中的一项重要而复杂的量刑制度，也是中国古代早就实施的对死刑适用进行限制的规定。所谓自首，是指犯罪后在犯罪行为未被发觉或者未被官府缉拿之前，主动投案，如实交待罪行，以期减轻或免除刑罚的行为。《唐律》对自首作了详细、全面的规范，其中某些精神为今人所借鉴。《名律》“犯罪未发自首”条（37）规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”即罪犯在其犯罪行为未被官府发觉之前自首的，可免除其刑事责任，这是唐律对犯罪自首的总则性规定。但《唐律》又规定杀伤罪即使自首也不能免除刑事处罚，只能在某些情况下“减等”处罚。具体操作方法在《名例》“犯罪未发自首”（37）条中：“其于人损伤。因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”即指犯杀伤罪自首的，仅对引起杀伤行为的犯罪免于追究，杀伤罪仍按故杀伤法减等处罚。为何要“从故杀伤法”，北宋名臣王安石有过精辟分析：“《刑统》杀伤，罪名不一，有因谋，有因斗，有劫囚、窃囚……此杀伤而有所因者也。惟有故杀伤则无所因，故《刑统》因犯杀伤而自首得免所因之罪，仍从故杀伤法。其意以为于法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，惟有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法至今。”［7］至于为何“惟故杀伤则无所因”，明代律学家雷梦麟对故杀的理解可作注脚：“言故杀者，故意杀人，意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从［8］。从理论上讲，确实可能存在对所杀对象未造成任何实质伤害的故杀案件，但在实际的刑事操作中，由于故杀案件的突然性和单独性，对“故杀未伤”案件的取证几乎是不可能的。因此《唐律》中并没有对“故杀未伤”作出处罚规定，换句话说，被害人的死亡或伤残是故杀罪名成立的后决条件，而未造成伤害的故意杀人只能认定为谋杀。

本文为全文原貌 未安装PDF浏览器用户请先下载安装 原版全文

王安石的法律解释有助于解答两个问题：第一个是为何自首、免所因之罪后要从故杀伤法判刑，这是因为在众多犯杀伤罪中，惟有故杀罪是结果犯，而其它杀伤罪是行为犯，没有造成伤害罪名也可成立，这样在免所因之罪后“刑名未有所从”的情况下从故杀伤法判刑是最为恰当的；第二个是“故杀已伤”能否自首减刑的问题，由于被害人死伤是故杀罪名成立的必要因素，故杀与伤害不可分割，因此在“故杀已伤”案件中，罪犯即使自首，既不能适用“犯罪未发自首”条下的“原其罪”的总则性规定，也不适用“因犯杀伤”免所因之罪的补充性规定，只能按原法判刑。就另一方面来说，《贼盗》“谋杀人”条（256）中有：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已伤者，斩”的规定，谋杀罪名成立无需犯杀伤，杀伤并非谋杀罪的构成要件。在一般性的“谋杀已伤”案件中，如果罪犯自首，可将谋杀视作“杀伤之因”免除追究，从而得以减刑免死。北宋熙宁年间的阿云谋杀未婚夫自首案就是在这种法律解释下获得减刑处理的。

阿云案经过大致为：神宗熙宁元年登州女子阿云于服母丧期间被许配给韦阿大，嫌韦丑陋，乘夜间谋杀韦阿大致伤。县尉侦查未果，怀疑阿云犯案，将其拘提，欲加刑讯，阿云坦白罪行。知州许遵认为阿云被问即陈，应为自首，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，减二等处罚。但大理寺以谋杀已伤处绞刑。因许遵多次抗议，此案得以上诉至朝廷。司马光支持大理寺，而王安石支持许遵，几经反复，最后许遵判决意见得到神宗采纳定案。（详情见：［元］马端临.文献通考（卷一百七十）［M］.台北：新兴书局，1963：1474-1475.）。阿云案是唐宋典籍记载的惟一起谋杀伤自首免死的案例。当然我们不能认为唐宋六百余年间仅此一例。不能适用自首，是故杀重于谋杀的又一铁证。

（三）故杀犯必斩

唐代对故杀的严厉打击还体现在《唐律疏议》无视或者忽略故杀危害结果的差异性，无论或死或伤，一并同等处罚。这起先只是一种惯例，最终在唐大中四年正月一日的制节文中得到确认并入《斗讼律》：“故杀人者，虽已杀未死，已死更生，意欲杀伤，偶得免者，并同已杀人处分。”［9］这就意味着“故杀已伤”和“故杀已死”一样，同在自首无效和遇赦不免之列；而《斗讼》“斗殴杀人”条（306）又有“故杀人者，斩”的科刑标准，这样在无特殊身份关系即所谓“凡人”之间的杀伤案件中，在相同的伤害程度下，故杀犯面临的处罚要重于谋杀犯，其惟一刑就是斩刑，而“谋杀已伤”则是绞刑。而在有特殊身份关系的杀伤案件中，尤其是尊长杀伤卑幼，唐律对谋杀、故杀的区别对待就更明显了。按《贼盗》“谋杀人”条（256）载，尊长谋杀卑幼要比附故杀罪处刑：“即尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，依故杀法。”即在“谋杀已死”的情况下，尊长获刑与故杀相同，而在“谋杀已伤”的情况下，尊长就绝无死刑之虞。唐律中对尊长故杀卑幼的规定远比谋杀详细，分别见于《斗讼》“殴伤妻妾”条（326），“殴缌麻兄姊等”条（327），“殴詈祖父母”条（329），“妻妾殴詈夫父母”条（330），“殴詈夫期亲尊长”条（334）。为了更直观表明《唐律》对故杀、谋杀量刑上的差异，笔者列表如下：

杀伤卑幼科刑表

从以上分析可知，无论从大赦制度、自首制度以及具体的科刑规定来看，唐代对故杀的死刑适用都要比谋杀积极而坚决。对此只有一种合理解释，那就是在唐代人眼中，故杀是比谋杀主观恶性更为严重的犯罪。谋杀位居“七杀”之首，仅仅因为《唐律》中关于谋杀的条款最为庞杂详细，而不是其科刑最重。事实上，《唐律》对某些比故杀更为恶劣的犯罪如谋反、谋叛、谋大逆的规定也极为简单，但并不表示《唐律》对这些犯罪不重视，更不表示其恶性轻微。

二、故杀主观恶性分析

直到今天，西方很多国家的刑法中仍然将故意杀人罪类型化为谋杀与故杀两种。而在区分谋杀与故杀的国家，其刑法对故杀的处罚一般比谋杀更重。保留死刑的国家，谋杀的法定刑一定是死刑。废除死刑后，在欧洲许多国家谋杀是惟一判处终身监禁的犯罪。美国大多数州，一般把谋杀罪分为两级，即一级谋杀和二级谋杀，所谓二级谋杀是指无杀人意图或者无预谋策划的杀人行为，一级谋杀则是包括所有有计划的和故意的杀人以及对公务人员的谋杀。在保留死刑的州，通常只有一级谋杀才能判处死刑。一级谋杀即使判处终身监禁，其获得假释的机会也远远少于二级谋杀［10］。建国后，我国刑法将谋杀与故杀统一合并为故意杀人罪，但对有预谋的故意杀人的处罚一般重于无预谋的故意杀人。最高人民法院在1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》（法［1999］217号）和2007年1月15日颁布的《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发［2007］2号）两部文件中，都明确提出要对被害人有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的激情杀人和义愤杀人慎用死刑立即执行。总之，这些法律法规都一再表明谋杀是比故杀更恶劣的杀人行为已经成为国内外的共识。其中的缘由是显而易见的，正如意大利刑法学专家加罗法所分析的：“无论谋杀的动机是什么，有预谋的行为经常意味着残忍的本性。”［11］事先预谋的活动体现了当事人更大的主观恶性，或许正是由于怀有这个共识，才使得当今许多研究中国古代法制史的专家都先入为主地用现代人的思维模式和价值观代替了唐代人的思维模式和价值观，从而对故杀在《唐律》中的地位产生错误的认识和结论，而这也正是本文所要重点讨论辨析的。

（一）设置故杀罪之主要原因

在唐律中，故杀对象包括两类，即人和牲畜。唐律对故杀牲畜规定极为简略，总则性规定在《厩库》“故杀官私马牛”条（203）中：“诸故杀官私牛马者，徒一年半。”而在特定情况下杀伤官私畜产，则根据《厩库》律下“官私畜毁食官私物”（204）和“犬伤杀畜产”（206）相关规定比附故杀畜产减等处罚。从理论上讲，存在蓄谋杀伤畜产以报复主人的行为，但唐律并没有就此设立“谋杀牲畜罪”。另外，出于对部曲、奴婢的保护，《斗讼律》中专门设立了“主杀有罪奴婢”条（321）和“主殴部曲死”条（322），却没有单列主翁谋杀奴婢、部曲。这并不表示唐代不存在谋杀奴婢、部曲的行为，个中原因在于《唐律》 本身。按“主殴部曲死”条（322）规定，主故杀部曲,处徒一年半；而在“主杀有罪奴婢”条（321）中，主故杀全无罪失之奴婢和主之期亲及外祖父母故杀全无罪失之奴婢，处刑均仅为徒一年。由于谋杀是比故杀略轻的犯罪，而唐律对奴婢、部曲生命的保护已是最低限度，不能再设一个谋杀罪来削弱这种保护，否则就有人不如牲畜之嫌。因此在现实中，谋杀部曲、奴婢的行为也一定是按故杀处理。类似的道理，谋杀他人畜产的也一定是按故杀处罚。

另外，唐律对以下犯上之谋杀罪，规定比较详细，处罚的轻重区别也很分明。在《谋杀》律中，“谋杀制使府主等官”条（252）、“谋杀期亲尊长”条（253）、“部曲奴婢谋杀主”条（254）和“谋杀故夫祖父母”条（255）条中对属吏谋杀上官、卑幼谋杀尊长、奴婢谋杀主翁分别作出从流二千里到斩首不等的处罚规定。参见：刘晓林.唐律“谋杀”考（身份相异共谋杀罪刑详表）［J］.西部法学评论，2010，（1）.但却没有故杀上官、尊长、主翁的条款。这也并不代表唐代没有故杀上官、尊长、主翁的行为，其中原因同《唐律》没有专列谋杀期亲尊长致伤致死的处罚条款一样。《名例》“断罪无正条”（50）载：“案《贼盗律》：‘谋杀期亲尊长，皆斩。’无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤是重，明从皆斩罪。”同样道理，殴詈尊长尚且可能入十恶处斩，更何况故杀。而清代律学家薛允升的解释则更接近问题的本质：“唐明律只言谋杀期亲尊长等项者皆杀，而无已伤已杀之文，亦无谋杀祖父母父母罪名，盖罪至于皆斩，法已尽矣。且逆伦大变，律不忍言也。”［12］我们有理由相信，故杀上官、尊长、主翁更被视作一种“逆伦大变”，以至于唐律中都不愿意承认现实中存在这种行为，连一个明确的条款都没有。

本文为全文原貌 未安装PDF浏览器用户请先下载安装 原版全文

从《唐律》中详细规定尊上对卑下的故杀，略于凡人之间的故杀，阙录以下犯上的故杀，以及尊长谋杀卑幼还要比附故杀处刑的法律设置可以看出，在《唐律》制定者眼中，故杀犯罪的主要防范对象是上官、尊长、主翁，而故杀犯罪的普遍受害者则是属吏、卑幼和奴婢。唐代是一个典型的封建等级社会，《唐律》则是极力维护这种等级秩序，最重要的体现就是《唐律》承认生命权的不平等。上官、尊长、主翁故杀卑下，是对自己生命特权的滥用，设置故杀罪主要是为了防范和打击这种滥用。而对于奴婢而言，故杀罪名的存在则是对他们生命权的最低限度的保护。连凡人之间的故杀都被认为是不可思议的事情，更何况以下犯上之故杀。因此，故杀首先被视作对维护封建社会正常运转的等级贵贱秩序的侵犯，然后才是对人身的侵害，唐代对故杀的严惩是必然的。

（二）故杀确切内涵探究

唐律中对故杀有两处外观性的描述，一是《名例》“除名”条（18）中“故杀人，谓不因斗竞而故杀者”，二是在《斗讼》“斗殴杀人”条（306）中称“非因斗争，无事而杀，是名故杀”，均规定不是在斗殴状态下将人杀死即是故杀。《斗殴》“斗殴以手足他物伤”（302）称：“相争为斗，相击为殴。”斗殴与故杀在外观上均为殴打对方身体的行为，但斗殴是双向性殴击，故杀是单向性殴击，之所以是单向殴击，或是由于被杀者确实毫无防备，或是由于实力悬殊，被杀者无力与故杀者对殴。更何况“斗殴杀人”条（306）中称：“斗殴者，元无杀心。”清末法学家沈家本也说：“相争为斗，相击为殴，界限极为分明，凡斗殴杀人者此往彼来，两相殴击，本无害人之意。”［13］斗杀本无杀人意图，故杀则有杀人意图。唐代将故杀归入《斗讼律》中，一是继承魏晋以来刑律的习惯性做法，二是斗殴与故杀都是公开的暴力行为，是否有杀人意图难以判断，区分故杀、斗杀的难度也要比区分故杀、谋杀要大，所以要将故杀与斗杀的各种细节集中起来加以考量，事实上故杀与斗杀是两种性质截然不同的犯罪。在杀人案件中，排除了斗杀也不能就此认定为故杀，因为谋杀与故杀一样，均有杀人意图，而且谋杀也常常不存在搏斗，所以《斗讼律》中对故杀的描述只有在必须与斗杀进行区分时才有意义，并不能认定为故杀的准确定义。

其实，只要将故杀中的“故”字仔细加以推敲，就能获得一些很有价值的信息。许慎解释为 “故，使为之也”，意即“使它成为这样” ［14］，但万不可就此将故杀简单理解为故意杀人，因为谋杀也是故意杀人。西晋的廷尉明法掾、律学家张斐从法学角度将“故”字解释为“其知而犯之，谓之故” ［15］。这个经典解释受到历代律学家的广泛认同。知而犯之，即明知故犯，顾名思义，故杀就是明知行为对他人对自己的危害而执意杀人。不过，古今都有学者将故杀之“故”理解为“临时起意”，例如闵冬芳先生就认为“故杀是没有预谋、突然起意的故意杀人。”［16］这种理解是对谋杀之“谋”字的过度解读，事实上谋杀也可能是“临时起意”。无论从《斗讼律》中对故杀的外观性描述，还是从“故”字本身的基本含意，都看不出故杀有“临时起意”的特征，唐宋两代也没有将杀人意图的临时性当作故杀的判定标准。

《唐律》中对谋杀与故杀都没有作出明确的定义，那么是否会使得在具体的司法实践中出现认定困难呢？答案是否定的，原因是现实中谋杀、故杀的界定极为明确。《贼盗》“谋杀人”条（256）中称：“谋杀人者，谓二人已上；若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人之法。”《名例》“称日年及众谋”（55）中也说：“谋状彰明，虽一人同二人之法。”谋杀原指二人以上协同杀人，这是谋杀的典型形态，但只要“谋状彰明”，单独的故意杀人也可判定为谋杀。何谓“谋状”？《唐律》虽未言明，但北宋名臣司马光的解释可为圭臬：“其处心积虑、巧诈百端、掩人不备者，则谓之谋；直情径行、略无顾虑、公然杀害者，则谓之故。”［17］司马光并非职业的律学家，但其对“谋”与“故”的区分却反映了当时人们的普遍认识。谋杀之“谋状”首先要表现为“处心积虑、巧诈百端、掩人不备”，谋杀即隐蔽的、诡秘的杀人行为；而故杀之“故”则表现为“真情径行、略无顾虑”，故杀即是公然的、狂妄的、毫无顾忌的杀人行为，二者差异明显。《唐律》之所以没有言明这种差异，是因为这在当时是一种共识与常识，无需多言。而一个有着扎实的法律功底和丰富的人生阅历的法官对此是不难判定的。

而对故杀源流的探讨，则有助于加深对故杀内涵的理解。在隋唐以前，与故杀含意类似的是贼杀。贼杀之“贼”本身就有杀人之意，《左传・昭公十四年》称：“杀人不忌为贼”［18］（昭公十四年），今人蔡枢衡先生则解释为“杀人食肉名为贼”［1］148，可见“贼”不仅是杀人，而且是极为恶劣地故意杀人。另外贼更多地代表对道德、规则乃至于伦常的侵害，《孟子・梁惠王下》有“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残”之说［19］，《周礼・夏官・大司马》有“贼贤害民，则伐之”的典故［20］，刘向在《列女传》中记有“刑杀不正谓之贼”［21］，唐朝人则直接解释贼为“毁则为贼，毁则，坏法也”［18］（文公十八年），均指“贼”有公然违背道义、准则的含意。张斐虽然在《注律表》中从行为状态上称“无变斩击谓之贼”［15］924，“无变斩击”即不是因为斗殴而暴力杀人，但并未放弃从道义角度对贼进行界定，比如他就认为“卑与尊斗皆为贼”，卑幼殴打尊长，首先是对儒家孝悌之道的违背，然后才是对人身的损害。

对“贼”字含义的正确理解非常重要，因为在《唐律》颁布以前，秦汉魏晋历朝刑典大都残缺不全，谋杀、贼杀和斗杀等罪名就已经出现在这些法典中，《隋律》首先将故杀列入不赦之列，《唐律》继之，并设置了对后世影响深远的谋杀、故杀、斗杀、劫杀、戏杀、误杀、过失杀即所谓“七杀”之罪。《唐律》中，贼杀不见了，而谋杀与故杀的界定始终未变，因此我们几乎可以肯定，《唐律》中的谋杀即魏晋之贼杀的变名，这一结论也为当今许多法学专家所证实，戴炎辉就认为：“汉晋所谓贼杀伤，似相当于唐以后的故杀伤。”［22］《唐律》对故杀的定义，不仅继承了《晋律》中“无变斩击”的外观化描述，更继承了贼杀的“不忌”、“毁则”、“不正”等在道义上的负面定性，而且“故”字本身就有“不忌”之意， “故”字直接代表了行为人对法律、规则、道德的蔑视与不屑。反映在杀人方面，可以简单地说，故杀就是杀人不忌，谋杀就是杀人有忌。我国古代刑法从来就有 “不忌故犯，虽小必刑”［23］传统，“忌”或者“不忌”才是决定量刑天壤之别的关键。

综合以上的分析，我们对谋杀与故杀的内涵以及二者主观恶性的差异应该很清楚了。谋杀与故杀的根本区别在于有无“谋状”，“二人对议”杀人肯定是谋杀，单独的杀人案件中，如果罪犯采取了某种措施或者某种方式掩盖自己的杀人行为，“谋状彰明”，那么也要定性为谋杀。简言之，谋杀就是隐蔽、诡秘状态下的故意杀人。故杀没有“谋状”，明知故犯，是公然的狂妄的放纵状态下的故意杀人，在行为状态上则表现为“非因斗争，无事而杀”。随着杀人者情绪和行为的变化，斗杀、谋杀可以在特定情况下升级为故杀，但故杀在任何情况下都不能转化为斗杀或者谋杀。这也就可以解释为何“斗殴杀人”条（306）中规定：“虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。”虽然“斗殴者，元无杀心”，但是“斗而用刃，即有害心”，“用刃”这个举动充分说明了斗殴者放任与肆意追求伤害结果的产生和扩大，狂妄已极，致人死亡后与故杀同罪毫不为过。

本文为全文原貌 未安装PDF浏览器用户请先下载安装 原版全文

（三）对两则故杀案件的检讨

故杀案件在唐宋典籍中十分罕见，但其所记载的为数不多的故杀案都具有非常典型的意义。研究这些案件，可以使我们了解唐代法官是如何在具体的司法实践中认定和处理故杀犯罪的。

1.高弘超仇杀案

《册府元龟・刑法部・议谳第三》卷六百十六记载：

天成（后唐明宗年号）二年七月，平恩县百姓高弘超，其父晖为乡人王感所杀，后挟刃以报之，遂携其首自陈，大理寺以故杀论。（刑部员外郎）殷梦覆曰：“伏以刃杀人，按律处死；投狱自首，降罪垂文。高弘超既遂复仇，固不逃法，戴天处愧，视死如归。历代已来，事多贷命。”［24］

在这起案件中，被害人王感杀死弘超父高晖，对案件的发生负有重大责任。高弘超为父报仇，并主动携仇人首级投案自首，显然属于深思熟虑、独谋于心，绝非临时起意，但认定谋杀的最重要证据是“谋状”。此案中高弘超“固不逃法”，本来就没想过逃避法律制裁，因而无所畏惧，杀人时杀人后表现得极为公开与坦然，“谋状”不明显，因此大理寺判为故杀罪是恰当的。故杀既不能自首减刑，大赦时也往往在除名之列，所以高弘超难逃一死。

2.姚文秀杀妻案

唐穆宗初年发生的姚文秀杀妻案，刑部与大理寺主要官员先认定为斗杀，而大理寺司直崔元式和白居易则认为是故杀。其中，白居易的抗诉文字很有代表性：“今阿王（姚文秀妻）被打狼籍，以致于死。姚文秀检验身上，一无损伤。则不得名为相击。阿王当夜已死，又何以名为相争？既非斗争，又蓄怨怒，即是故杀者。……今姚文秀怒妻颇深，挟恨既久，殴打狼籍，当夜便死；察其情状，不是偶然。此非故杀，孰为故杀？”［25］姚文秀杀妻案的详情是否真如白居易所说已不得而知，但白居易对故杀的认定依据则是引人深思的。首先，所谓“非因斗争，无事而杀，是名故杀”中的“事”是指斗争之事，而此案中凶犯与死者伤情悬殊，显然没有发生争斗，仅从外观上就应排除斗杀；其次，姚文秀的杀人意图是“又蓄怨怒”、“怒妻颇深”、“挟恨既久”，可见杀人并非临时起意，但阿王“被打狼藉”、“当夜便死”， “察其情状，不是偶然”，姚文秀杀人时所表现的狂妄与暴戾是有目共睹的，所以白居易认为：“此非故杀，孰为故杀？”姚文秀久蓄杀机反而成为了认定故杀的关键理由，而最后白居易抗诉成功，姚文秀以故杀罪被皇帝下旨“重杖一顿处死”。

由于谋杀往往是协同作案，而又由于其行为的隐秘性，使得谋杀案件的侦破难度比故杀案要大得多，给社会造成的心理创伤也更为持续和深远。无论从现代法学的任何角度思考，谋杀都应是比故杀更为恶劣的犯罪。《唐律》更多地强调了犯罪人的主观恶性，主观恶性不同，定罪量刑也因此不同。但谋杀与故杀在主观上何者更为恶毒凶残，唐代人却有自己独特的思维方式。在唐朝人看来，谋杀的“谋”字首先体现杀人者在一定程度的道德上的良知和对天理国法的敬畏，然后才是其对于杀人结果的追求。而故杀则是肆无忌惮、想杀就杀，无论是出于冲动还是出于义愤，都是对伦理、道德、纲常以及王法权威的公然藐视与挑战，用心尤毒，不可不诛。这也正如《盐铁论》中《刑德篇》所说“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于者免，志恶而违于法者诛”［26］，罪犯的主观动机乃至心理意识成为定罪量刑重要的甚至是决定性的因素。而分析其主观恶性的视角也往往不是从被害人的角度，而是第三方尤其是君主基于自身利益的个人感受。这种法治怪象的出现是“原心定罪”的断狱传统与中国封建等级统治结合后的必然结果。

参考文献：

［1］蔡枢衡.中国刑法史［M］.北京:中国法制出版社,2005：149.

［2］夏勇.唐律中的谋杀罪［J］.法学研究,1984,（6）:68.

［3］刘晓林.唐律“谋杀考”［J］.西部法学评论，2010：50.

［4］程树德.九朝律考：第8卷［M］.北京：中华书局，2003:433.

［5］ 刘俊文，点校.唐律疏议［M］.北京：中华书局，1983.

［6］ （宋）宋敏求，编.唐大诏令集［M］.洪丕谟，点校.上海:学林出版社,1992：351.

［7］ （元）马端临.文献通考：第170卷［M］.台北：新兴书局，1963 :1475.

［8］ （明）雷梦麟.读律琐言：第19卷［M］.北京：法律出版社，2000:353.

［9］刘俊文.唐律疏议笺解（下）［M］.台北：中华书局，1996:1481.

［10］ 张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，1999: 469-478.

［11］ ［意］加罗法.犯罪学［M］.北京：中国大百科全书出版社，1996:34.

［12］ （清）薛允升.唐明律合编［M］.怀效锋，李鸣，点校.北京：法律出版社，1999:1160 .

［13］ （清）沈家本.历代刑法考［M］.邓经元，骈宇骞，点校.北京：中华书局，1985:2069.

［14］ 汤可敬.说文解字今释［M］.长沙：岳麓书社，1997:437.

［15］（唐）房玄龄.晋书：第30卷［M］北京：中华书局，1974：930.

［16］ 闵冬芳.中国古代“谋杀”概念的形成与演变［J］.法学，2009，（2）：72.

［17］（宋）司马光.司马光奏议：第23卷［M］.议谋杀已伤案问欲举而自首状.王根林，点校.太原：山西人民出版社，1986：261.

［18］（晋）杜预注，（唐）孔颖达疏.春秋左传注疏 ［M］.长沙:宝庆务本书局,清光绪18年（1892）本：卷47，卷20.

［19］ （战国）孟轲.孟子［M］.王立民，译评.长春：吉林文史出版社，2004：27.

［20］（清）孙诒让.周礼正义：第55卷［M］.王文锦，点校.北京：中华书局，1987：2285.

［21］（汉）刘向.列女传：第6卷［M］.齐伤槐女.刘晓东，点校.沈阳：辽宁教育出版社，1998：71.

［22］ 戴炎辉.中国法制史［M］.台北：三民书局,1991：67.

［23］ （唐）孔颖达.尚书正义：大禹谟第三［M］.北京：中华书局，1980：132.

［24］（宋）王钦若.宋本册府元龟［M］.北京：中华书局，1989：1939.

［25］ （唐）白居易.白居易集:第60卷［M］.论姚文秀打杀妻状.顾学颉，校点.北京：中华书局，1979：1273.

［26］ （汉）桓宽撰，王利器校注.盐铁论校注：第55卷［M］.天津：天津古籍出版社，1983：579.

Textual Analysis about a Heavy Sentence to a Premeditated Murder:Centered on the Tang Code

HUANG Kai-jun

篇9

关键词：推定；民事推定；证明责任；提供证据的责任；说服责任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System, that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically, Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有学者曾感慨道：“困难不在于要确定推定是什么，而在于确定推定的效力是什么？”[1]在法学界，推定的效力一般被公认为是指推定对证明责任的影响。 学者们对推定具有减轻推定受益方的证明责任负担，而加重非受益方的证明责任负担的作用不存在异议。但对加重或减轻的程度存在着激烈的争议。因为证明责任通常有两重涵义：一是提供证据的责任；二是说服责任。对推定具有转移提供证据的责任，学者们大都没有争议。而对于推定是否具有转移说服责任，则存在着分歧。

在刑事案件中，被告人受无罪推定原则的保护，在证明责任上，一般要求检控方排除合理怀疑地证明犯罪构成的各个要件。这是因为刑罚影响着被告人的自由、生命等重要基本权利。因此，对检控方证明责任的各项规则，都要进行严格的审查。推定的适用，在刑事案件中相对少，对证明责任的影响也微乎其微。在民事诉讼中，一般只涉及财产关系等民事纠纷，即使出现错判，对当事人利益的影响，也相对于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定对证明责任确实存在着重要的影响，且争议极大，因此，本文只对民事推定对证明责任的影响进行论述。

1 塞耶和摩根的理论之评析

塞耶和摩根之间的关于此方面的争论可能是美国证据法学史上最著名的争论，也最能反映全世界学者们争论的焦点。因此，本文从引述他们之间的争论并加以评述来展开论述。

1.1 塞耶和摩根的理论之争。J.B. 塞耶(James B.Thayer)认为推定仅转移提出证据的责任，而不转移说服责任。他在《英美普通法上的证据法初论》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的气泡爆裂理论，后为其弟子威格莫尔（Wigmore）所继承。该学说认为，推定对说服责任不产生任何影响，它只是将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。一旦推定的反对者提供了推定事实不存在的一些证据，气泡就爆裂，推定就从该案消失，且在陪审团作出决定时好像从来也未曾存在过。推定事实只能根据有关该事实的证据加以认定。气泡爆裂理论为美国模范证据法典所采纳。美国多数法院在实践中也接受了他的观点。摩根则认为，气泡爆裂理论赋予推定的效力过于微弱。他主张：如果一个推定值得法律、诉讼加以肯定的话，它就不应当仅仅因为提供了事实审理者可能相信也可能不相信的证据就消失。摩根理论主张推定不仅把提供反驳推定事实证据的责任，而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。他还认为，推定通常都反映了立法机构对社会政策或盖然性所持的合理信念，而这些合理信念不能仅仅因为推定的反对者设法提供了推定事实不存在的足够证据而遭到漠视。[2]摩根的理论为《统一证据法典》所采纳。该法典第301条规定：“如果本规则或其他法律没有相反规定，在所有的民事诉讼和民事程序中，证明推定事实不存在较其存在更为可能的责任由反对推定的当事人承担。”

在“气泡爆裂”理论与摩根的理论之间进行选择是相当困难的。以致在制定《联邦证据规则时》（Federal Rules of Evidence）,联邦最高法院与国会之间产生分歧。起初得到联邦最高法院支持的规则第301条采纳的是摩根的理论，即推定对证明责任的影响是使提供证据的责任和说服责任都移转。但美国国会反对摩根的观点，并对规则第301条进行了修改。从而使推定只产生“气泡爆裂”理论所推行的效果。[3]规则第301条规定：“在所有的民事诉讼活动与诉讼程序中，除国会制定的法律或本证据规则另有规定外，一项推定所赋予其所针对的一方当事人提供证据反驳或抵制该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。”说服责任在整个审判程序中，自始至终由原承担人承受。

1.2 塞耶和摩根的理论之评析。民事推定是在证明欲推定的事实有相当大的难度时，以经验和政策为基础，依据基础事实与推定事实之间的逻辑关系，通过转移证明对象，即通过对难度较低的基础事实的证明代替对难度较高的推定事实，当基础事实得以证实时，即可认定推定事实得到证实。在不存在推定时，需要证明的只是待证事实这一个事实，只有在运用直接证据和间接证据[4]使对待证事实的证明达到证明标准时，才能获得于己有利的判决。而在存在推定时，则存在两个证明对象，一个是对基础事实的证明，一个是对推定事实的证明。用表格来表示为：

在无推定的情况下，对争议事实的证明责任，无论是大陆法系还是英美法系，其说服责任在B方，因为（首次）提出证据的责任，在正常的情况下都要附属于说服责任。即负担说服责任的一方必然要负担首次提出证据的责任。在B方首次提出支持争议事实的证据后，O方为避免败诉也必然提出证据进行反驳，这时双方的证据形成角力，在角力的过程中，面临对方强有力的证据时，当事人基于实际需要而应当提供证据。这样提出证据的责任可以随诉讼的具体进程，（如果证据规则允许的话）不断循环地在B方和O方之间进行转换。这样，在无推定的情况下，在任何民事案件中一般意义上的提出证据责任（不包括首次提出证据责任），会不停地转换，转换的动力是为了胜诉。提出证据责任的不断转换，在客观上起到了推进诉讼的作用。

在有推定的情况下，存在两个争议事实，一是易于证明的基础事实，另一个是难于证明的推定事实。如果提出证据责任的转换是就单一事实而言（基础事实或推定事实），如上一图表所示，无论是对基础事实还是对推定事实的证明，都会存在一般的提出证据责任。

在有推定的情况下，塞耶的气泡爆裂理论和摩根理论对说服责任的分配不同，气泡爆裂理论认为说服责任并没有因为推定的存在而转移，说服责任仍由B方来承担，即说服责任固定在B方。摩根理论认为，在存在推定的情况下，把在推定不存在情况下不移转的说服责任移转至O方。但如果我们不用移转这个词，亦可以说摩根理论将说服责任固定在了O方。但说服责任不管是不是发生了“转移”，在推定不存在的情况下，其只是一种潜在的责任。只有在法官斟酌全部证据后，争议事实仍然处在真伪不明的状态时，这种将导致负担说服责任的一方败诉的责任才发挥作用。说服责任的这种潜在性，在有推定的情况也是如此。不管是根据气泡爆裂理论由B方负担说服责任，还是根据摩根理论由O方负担说服责任。这种说服责任都是潜在的。当然，在大陆法系，这种说服责任的潜在性也是同样的。只有在穷尽一切证明手段，事实仍然真伪不明时，说服责任才发挥作用。在此之前，只要对争议事实的证明达到了证明标准的要求，满足了法官的心证，法官都可以做出判决。

在英美法系，提出证据的责任[5]有两种涵义，一种是一般意义上的提出证据责任，这和大陆法系与我国所使用的提出证据的责任的概念并无不同。另一种，是首次提出证据的责任。扭转英美法系证明责任含义模糊的是美国学者塞耶。他认为证明责任（burden of proof） 具有两种含义：第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的风险――如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”。第二种含义是指：“在诉讼开始时，或在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任” [6]可见，塞耶是在“首次”的角度上理解提出证据责任的概念。其它的英美法学者也更多地是在“首次”的角度上使用提出证据责任的概念。

在论及证明责任的转移时，英国学者常用“临时性的责任”或“机变责任”（tactical burden）之类的亦称。这样的亦称也许更能准确地表达一般的提出证据责任。“机变责任是指虽然法律并无规定，但基于实际情况考虑而施加给一方当事人举证的责任，亦即面临对方强有力的证据时，当事人基于实际需要而应当提供证据。作为诉讼上的策略，他必须提供证据以赢得任何胜诉的机会。机变责任由如果不提交进一步证据则可能败诉的一方当事人承担，这一点使得机变责任会随着案件的进行由一方当事人转移给另一方。”[7]首次提出证据的责任，在英美证据法中有着重要的地位，“除非原告提供初步的证据支持其主张的每一项争议事实，否则，被告有权提出“没有需要答辩的事实”的动议。如果被告的动议成功，就可以作出有利于被告的判决而无须要求其提出事实。这是因为原告没有提交足够的证据以形成争议，其主张具有法律上致命的缺陷，被告可以拒绝提供任何证据。如果法官作出有利于原告的裁决，该裁决在上诉时将被。法官在裁决‘没有需要答辩的事实’的动议时，可以简单地评估原告是否已对请求的每个基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陆法系和我国，并不存在“没有需要答辩的事实”的动议这样类似的程序规定，因此首先提出证据的责任并不被突出出来。尽管在事实上也存在首次提出证据的责任，如在我国，要立案就得在立案时提交初步证据的复印件，否则法院不会同意立案。但一般来说，法院不会从实质上对立案所需要的证据进行审查，只要求有证据证明即可。首次提出证据的责任也被认为是附着于说服责任的。即负担说服责任的一方，为避免在待证事实真伪不明时而招致的败诉的风险，不得不首先积极主动地提出证据。但由于对方在胜诉的利益驱动下，也极有可能主动先提出证据。法律上没有规定承担未提出首次提出证据责任的法律后果，且败诉风险的负担只有在全部证据提出后，待证事实仍真伪不明时才会由其负担，所以首次提出证据的责任在大陆法系和我国并不会被当事人所重视。

由于一般意义上的证据提出责任只具有推进诉讼的作用。而英美法系的首次提出证据的责任，由于规定了法律后果，所以，相比之下，更为科学。因为负担首次提出证据责任的一方必须提供初步的证据支持其主张的每一项争议事实，且初步的证据须达到表面证据的要求，否则，可能因另一方提出“没有需要答辩的事实”的动议而承受诉讼上的一利后果。

在存在推定的情况下，当基础事实得到证实后，无论依“气泡爆裂”理论还是依摩根理论，提出证据责任被认为从B方转移至O方，由O方负责对推定事实不存在进行证明。如果这种责任是指一般的提出证据责任，由于一般的提出证据责任随着诉讼的进程，会被诉讼双方推进转移，这样的提出证据责任只具有推进诉讼的作用，负有责任的一方不提出证据或提出证据不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此时转移的“提出证据责任”是指“首次提出证据的责任”。

为了使论述不至于过于抽象从而便于理解，笔者用美国证据法学界论述推定的效果时常用的一个例子来进行说明。假定法律规定当信件被证明已经被正确地写好邮寄地址并寄出时，应当推定该信件被收信人收到。原告为寄信人，被告为收信人。假如法律没有规定此推定，即在不存在推定的情况下，原告要对收信人已收到信件的事实进行证明，而被告要对没有收到信件的事实进行证明。 此时，根据证明责任的分配的一般原则，说服责任在原告方，首次提出证据的责任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的证据的质与量要达到表面证据的高度。否则，被告会提出“没有需要答辩的事实”的动议。如果被告的动议成功，法官就可以作出有利于被告的判决而无须要求其提出事实。而在大陆法系，虽然原告同样具有首先提出证据的责任，但其最初提出的证据法律并没有要求其必须达到表面证据的高度。尽管原告为了避免败诉，其在初次提供的有可能达到或高于表面证据（当然在大陆法系并没有表面证据这一术语）的高度，但也有可能，作为诉讼上的策略，其初次提供的证据低于表面证据的高度。而在以后再提出其它证据（如果法律允许的话，但这会形成证据突袭的效果）。这在奉行证据随时提出主义的国家里更是家常便饭。因为大陆法系没有规定被告可以提出“没有需要答辩的事实”的动议，原告亦无须为自己在初次提出证据时的“懒惰”担忧。无疑，英美法系的“没有需要答辩的事实”的动议这一程序设计得很为巧妙。

假设B方在证明基础事实（信件被证明已经被正确地写好邮寄地址并寄出），O方提供证据反对B方已正常地写好邮寄地址并寄出信件。法官认定B方已正常地写好邮寄地址并寄出信件，此时推定成立，O方承担起证明收信人没有收到信件的首次提出证据责任，依据传统的气泡爆裂理论，只要O方用以证明推定事实不存在（收信人没有收到信件）的证据刚好是足够的，那么就允许一个理性的陪审团，认定推定事实不存在，推定也因此消失。气泡爆裂理论的反驳者根据《联邦证据规则》第301条提出 “一旦推定的反对者提供了推定事实不存在的证据”，而陪审团也能依此合理地认定推定事实不存在，那么在对说明责任没有影响这个意义上来说，推定显然是从案件中消失了。这也是《联邦证据规则》采纳了‘气泡爆裂’理论后所带来的必然结果，因此‘气泡爆裂’理论使得推定带有软弱无力的性质。[10]但是气泡爆裂理论并不是如有的学者所认为的那么软弱无力。

“首先，根据‘气泡破裂’理论，即使当推定的反对者提供了推定事实不存在的证据而导致推定本身消失时，这也不意味着基础事实与推定事实间的逻辑关系消失――证明力（probative force）仍然存在。陪审团永远都有基于基础事实存在，从而推断出推定事实也可能存在的权力。事实上，法官经常告诉陪审团可以进行这一任意的推断”――推定消失的唯一影响是推断（inference）不是强制性的。

例如，在上文的情境中，即使根据‘气泡破裂’理论，O提供了他从没收到信件的证据，而陪审团在相信B正常地写好邮寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地认定（作为逻辑事实和任意性推断，而不是强制性推定）正常的投递使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪审团，如果认定了B的正常投递，就可以作出O收到了信件的任意性推断。因此‘气泡破裂’理论并没有如想象的那样‘摧毁’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的证据。一些法院（虽然是少数）在运用‘气泡破裂’理论的同时，针对推定的反对者要使推定从案件中消失的情形，对推定的反对者所必须提供的证据数量进行了增加。依据传统的气泡爆裂理论，只要推定的反对者用以证明推定事实不存在的证据刚好是足够的，那么就允许一个理性的陪审团，认定推定事实不存在，推定也因此消失。但是，这些法院要求在推定消失之前，须有推定事实不存在的主证据（substantial evidence）;另外一些法院则认为，只有推定的反对者的反驳证据证明推定事实的不存在与存在至少有同等的可能性时，推定才消失。”[11]

可见，“气泡爆裂”理论并不是那么软弱无力。塞耶作为著名的证据法学者，在创设“气泡爆裂”理论也不会把推定架构成可有可无的摆设，可能是当初的语言表达没有那么严谨，给反驳者留下可乘之机。一些法院认为，在推定的反对者的反驳证据证明推定事实的不存在与存在的角力方面，只有反驳推定的证据≥支持基础事实的证据时，推定才消失。

当双方的证据力量对比使得推定消失时，为什么基础事实与推定事实间的逻辑关系消失而支持基础事实的证据的证明力（probative force）仍然存在，陪审团为什么永远都有基于基础事实存在，从而推断出推定事实也可能存在的权力呢？已经被认定消失的推定是经过陪审团曾经认定成立的推定，现在让此推定消失，但支持和反对此推定基础事实的证据及其证明力仍停留在陪审团脑海中，除非陪审员丧失记忆。这些证据及其证明力会无形地影响陪审团对事实的认定。这正如一个人是好人，曾做过很多好事，现在不知为什么突然做了一件大坏事。如果你是评判者，尽管他过去做的好事与这件事可能无关，但他以前曾做的好事的证明力依然在你的脑海中，萦绕不散，想摆脱也无法摆脱。推定消失但支持推定基础事实的证据的证明力不会消失，这是看似不符合逻辑却符合思维规律的常识。这也是为什么“法官经常告诉陪审团可以进行这一任意的推断――推定消失的唯一影响是推断（inference）不是强制性的主要原因。”另外，笔者认为，这也与由于在英美法系，事实审理者（陪审团）只负责事实问题，且陪审团对事实审理的结论并不需要给出理由有关。法官不可能在接受陪审团对事实作出的结论时质问陪审团，你完全排除了已消失的推定的影响了吗？在O方初次提出证据达到表面证据的标准后，推定消失，但对于陪审团来讲，关于基础事实的证据的证明力依然存在并影响着陪审团的判断。因为，“美国的法官普通认为，证据的证明力最好由事实审理者――陪审团进行认定。”法官决定法律问题。“当事人是否履行了提供证据的责任是一个法律问题，是由法官而不是由陪审团来决定的。”“当论及一方当事人在某争点上承担着提出证据的责任时，就意味着他有责任提供该争点为真或为假的证据。如果他提供的证据没有达到提供证据的要求，法院将把这个争点（issue）作为法律问题来处理――若这个争点是该当事人有初步证据的案件的构成要素，没有履行提出证据的责任的后果是法官将作出不利于他的直接裁决，而不将案件交给陪审团评议；若这个争点不是该当事人有初步证据的案件的构成要素，法官将指示陪审团在该争点上对其作出不利的评定。” [12]

B方的支持基础事实的证据＋支持推定事实的证据VS（Versus）O方的反对基础事实的证据＋反对推定事实的证据。此时，在推定消失的情况下，支持基础事实的证据的证据力依然存在，但是陪审团对它是可以考虑也可以不考虑。

这是气泡爆裂理论在推定消失时双方的证据角力情况。而摩根理论不主张推定消失，在推定成立的情况下，O方提出证据反驳时，双方的证据角力情况是否与气泡爆裂理论有所不同呢？双方的证据在数量上与表3和表4所表示的并无不同。只是因为摩根理论主张推定并未消失，因此，在证据力上，双方关于基础事实的证据力并没有减弱，陪审团理应加以考虑，而不是可以考虑也可以不考虑。

在提出证据责任的转移方面，气泡爆裂理论与摩根理论存在前述的细微差别，但这种差别是细微的，只有两个理论在说服责任的负担方面的不同，才是二者之差别的根本所在。然而，说服责任具有潜在性，只有在权衡全部证据后，争议事实仍处于真伪不明的状态，说服责任才会发生作用。在说服责任最终发挥作用前，如果争议事实已经明了，也即双方的证据角力已达到证明标准，法官据此就可以作出裁判，而无需考虑说服责任由谁负担。

“实际上，只有在推定的反对者提供了事实不存在的证据时，塞耶与摩根之间的立场才会有所不同。”“当O提供了信件没有收到的证据（不论是否提供了关于信件正常投递的证据）时，对此，‘气泡破裂’理论认为，如果B说服陪审团相信对‘信件被收到’这一事实的证明达到优势证据的标准，陪审团应作出支持B的决定，否则他们必须支持O。而摩根则主张，如果陪审团作出了正常投递的认定，他们就必须认定O收到了信件（并作出支持B的决定），除非O说服陪审团相信对‘信件没有收到’这一事实的证明标准达到优势证据标准。”[13]在推定存在时，“气泡爆裂”理论将说服责任固定在了B方，而摩根则将说服责任固定在了O方。当权衡所有的证据之后，法官仍不能形成符合优势证据标准的心证时，说服责任作为审判中的最终问题才开始结束“隐身”生涯，才开始露出水面，发挥作用。此种情况下，根据“气泡爆裂”理论，推定的受益方B方将承受在此争点上的不利后果，而根据摩根理论，推定的非受益方O方将承受在此争点上的不利后果。这才是两种理论最大的不同点。

证据法理论界已习惯用“转移”一词来描述证明责任的转换。“转移”一词无论从字面上理解还是从内涵上透析，要有“转移”的发生，其前提是原是此方承担责任，在满足一定条件的情况下，转移至彼方。英国证据法学者诺克斯（Nokes）反对推定具有“转移” 证明责任的作用，对此，他论述道：“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担，但这项特定的举证负担是与原告的特定的举证负担不相同的。原告有证明一系列事实的义务，被告则有提出不同事实的义务。例如，已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子，乙则捡起了另一个担子，甲从未把他的担子交给乙，乙也没把担子退还给甲。所转移的义务实际上指证明不同事实的义务。”[14]推定是对易证明的基础事实的证明来代替难证明的推定事实的证明。“转移”的条件是证据力的要求达到证明标准。在推定的条件下，存在两个证明对象：一个是基础事实，一个是推定事实。尽管在基础事实与推定事实间存在一定的逻辑联系，以至完成对基础事实的证明可以暂时假定推定事实即存在。但基础事实与推定事实毕竟是两个不同的事实，是此与彼的关系。“转移”是针对同一要件事实而说的，在不存在推定时，此方（B方）从正面支持推定事实的成立，转移后，彼方（O方）从反面否定推定事实的成立。而在适用推定时，此方（B方）从未对推定事实的成立直接进行证明，只是假定在不存在推定的情况下，要由此方（B方）对推定事实的成立进行证明，但这只是假定。事实上“气泡爆裂”理论所指的关于推定事实不存在的首次提出证据的责任只在于O方，B方并没有对推定事实直接提供证明，如果说对基础事实的证明就是对推定事实的直接证明，由于基础事实的易证明性，推定事实的不存在的难证明性，这两者的证明难度是不可同日而语的。因此，与其用“转移”一词，不如说“气泡爆裂”理论和摩根理论把首次提出证据的责任固定在了O方。这样就避免了使用“转移”一词来描述所导致的逻辑上的混乱。同样的道理，摩根理论的说服责任也从未由B方承担过，所谓的“转移”只是假定在推定不存在的情况下，按证明责任分配的一般原理，应由B方承担。但问题在于，我们是在推定存在的情况下来讨论说服责任的负担，而不是在推定不存在的情况下来讨论。因此，摩根理论用“转移”来描述对“说服责任”的影响亦不合适，笔者认为摩根理论把说服责任固定在了O方，“气泡爆裂”把说服责任固定在了B方。笔者认为这样的说法更符合逻辑。

若我们不再纠缠于是否使用“转移”这一用语的争论， 把注意力重新集中于推定的作用上来。学者们对推定具有减轻推定的受益方的证明责任负担的作用，而加重非受益方的证明责任负担的作用不存在异议。

“在侵权行为案件中，受害人对加害人有无过错的证明比较困难，尽管可以通过间接证据加以证明，但加害过错本身为加害人的主观活动，就增加了他人证明的困难，受害人常常因为不能证明而败诉。不证自明的原则改变了这种情况。他把侵害事实与过失事实直接联系起来。一个古老的判例――‘伯尔尼诉波德尔案’十分清楚地说明了这一点。案件事实是一个面粉桶滚到街上并致行人伤害，行人作为原告向法院该商店。商店主张对方应证明商店有过错，否则不予赔偿。按照大陆法的学说，原告应对被告存在过错加以证明，但按照推定的方法原告仅就面粉桶滚到街上这一事实进行证明，便可推定被告有过失，原告对被告过失的证明责任也就这样被免除了。而按照英美法系中不证自明的原则，如果被告没有过失，面粉桶怎么可能从商店滚到大街上来呢？”[15]这个经典的案例说明，推定至少具有减轻证明责任的功能。既然这是共识，能否从中推理出推定中关于证明责任负担的规则呢？

推定具有减轻推定的受益方的证明责任负担的作用，而加重非受益方的证明责任负担的作用。证明责任，一般被认为有双重涵义，一是指（首次）提出证据的涵义，一是指说服责任。推定是如何影响当事人的证明责任负担的呢？是通过改变提出证据责任、还是通过改变说服责任或提出证据责任和说服责任的负担来改变证明责任的分配的呢？这种改变，在大陆法系和英美法系会有何不同呢？

在没有推定存在的情况下，对于说服责任，无论英美法系还是大陆法系，学者们都普遍认为其不会随诉讼的进程而转移。如美国证据法学界认为，“说服责任不能从一方当事人转移至另一方当事人，而且事实上也不存在将这种责任转移的任何理由，但是仍有新旧两种常说的存在。传统理论认为，说服责任是在审判的最后阶段才出现的问题，因此它不能像提供证据的责任那样可以在审判过程中发生移动；现今有美国学者认为，说服责任不是在审判开始或其过程中发生的问题，而只是在服从陪审团进行事实认定的审判终结时才产生的问题，因此，说服责任在审判过程中不能发生移动。”[16]说服责任虽然在审判的最后阶段才出现并发挥实际作用，但未能说服法官从而败诉的风险在诉讼的开始就刺激着当事人的神经，负担说服责任的一方，为避免败诉风险，会尽其所能地去提供证据以支持自己的主张。因此，哪一方负担说服责任，一般来说，决定着这一方同样会负担首次提出证据的责任。

学者们公认推定减轻了推定的受益方的证明责任负担，而加重了非受益方的证明责任负担。使O方加重证明责任负担的方法由重到轻的排序是：①说服责任和首次证据提出责任都由O方负担；②说服责任由O方负担而首次证据提出责任都由B方负担；③说服证据责任由B方负担而首次提出证据的责任由O方负担。摩根的理论采用的是1的方式。“气泡爆裂”采用的是3的方式。几乎没有学者主张采用2的方式。摩根的理论也是最受大陆法系学者支持的理论，其在逻辑上最为合理。但为什么“气泡爆裂”理论采纳了3的方式呢？这种方式在逻辑上不是最佳的选择。其之所以被美国多数法院采纳，笔者分析很可能是因为：①美国立法上灵活的“没有需要答辩的事实”的动议这一程序设计使得O方在初次提出证据时就要达到表面证据的要求，否则，将承担不利的诉讼后果。②“气泡爆裂”理论并没有想像得那样脆弱。推定事实的反驳者提出的反驳证据必须达到足以反驳基础事实的可靠性时，推定才消失。在实践中，一些法院对在运用‘气泡爆裂’理论的同时，要求推定的反对者要使推定从案件中消失，必须增加提供的证据数量。③推定消失但支持推定基础事实的证据的证明力不会消失，法律仍允许陪审团对支持推定基础事实的证据的证明力加以考虑。④在美国，陪审团决定事实问题，证据的证明力最好由事实审理者――陪审团进行认定。法官决定法律问题，当事人是否履行了提供证据的责任是法律问题，由法官来决定而不是由陪审团来决定。⑤美国实行判例法，判例法运用区别技术来实现案件与判例的比较，判例的灵活使得其可以修正制定法的不适当的法律规定和弥补法律漏洞，还可以通过法官造法――创设新的判例来修正旧的判例。这样就可以以“灵活”应对“错误”。⑥“气泡爆裂”理论是根植于英美法系的辩论主义的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序设计，才会被立法机构和多数法院所授受。但在大陆法系，只有将首次提出证据的责任和说服责任分配给推定的反对者才能在最大程度上发挥推定减轻受推定影响的有利方的证明责任负担的作用，才能实现推定设立的目的。

综上，在英美法系，“气泡爆裂”理论和摩根理论并存并不相上下、难较高低，是因为“气泡爆裂”理论依托于其特有的法律文化和法律环境，而摩根理论更符合法律的理性逻辑。从法律理性逻辑的角度讲，大陆法系宜选择摩根理论，但不要再用“转移”这一术语。

2 其它观点及其评论

塞耶和摩根的理论尽管代表了大多数学者的观点，但学者们对推定的效力的争论远不是这两种学说所能概括的。

2.1 麦考密克的观点及其评论。有些学者主张根据推定的类别、不同情况，具体地分析推定对证明责任的影响。美国证据法学者麦考密克认为，从一维的角度研究推定的功能，力求提出适用于所有推定的功能法则是徒劳的。他建议基于设立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的结果。”[17]

对于民事推定的定义，学者们从各种不同的角度进行了探究，因此，在论述推定的功能时，学者们常从自己定义的“民事推定”内涵去阐述推定的功能，这也就造成了对推定功能的理解上的更多分歧。对定义理解的分歧又导致了对推定的分类的众多争议。如果定义得过宽，“从一维的角度研究推定的功能”当然就会以偏概全。

确实，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的结果。”[18]但是不是所有的政策，合乎理性和逻辑的和不合乎理性和逻辑的政策都可以理所当然地作为推定的基础呢？有学者主张，“推定制度建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上，而并不必然遵循逻辑推理规则。”意即不遵循逻辑推理规则的政策也可以作为推定的基础。可以说，从应然的角度上来讲，推定设定的目的是在最大程度上使案件的裁决更为公正。没有理性和逻辑的推定必然与公正相去甚远。失去理性和不符合逻辑的推定最多只是一种法律上的拟制，是基于政策力量把一事实拟制成另一事实。“因为根据事物的一般规律，从基础事实的存在可以逻辑地推出推定事实的存在。基础事实与推定事实之间合乎理性的联系，这种联系是如此紧密，因此在通常情况下，可以不必要求有证据证明推定事实的存在。”[19]政策作为除经验之外的作为法律上的事实推定的重要基础，其是否可以无视理性和经验呢？无视经验法则而制定的“法律上的事实推定”是否还属于法律推定范畴呢？就政策本身而言，政策的制定一定会考虑客观规律及反映客观规律的经验法则并力求尊重之。这样，制定出来的政策才会体现法所追求的价值目标，政策才会理所当然地成为法律的渊源。有学者认为经验法则属于习惯法或微观法律的范畴，亦属于逻辑三段论大前提的范畴。[20]作为三段论大前提的经验法则反映了事物间的常态的联系，根据据经验法则而制定的政策会具有推理所需的高度盖然性，而违背经验法则而制定的政策则不具有高度的盖然性，就不能作为推理的大前提。如果一项政策违背了经验法则，那么此政策极有可能不是一项好政策，以此政策为基础的法律上的事实推定规则也极有可能不是好的法律规则。这就让我们想起法学界关于良法与恶法的争论来。是恶法亦法呢？还是恶法非法呢？如果一项推定规则是以违背经验法则的政策为基础制定出来的，那么法官在面对此推定规则进行自由裁量时，就会陷入两难的境地。从应然的角度来看，作为推定基础的政策也须以具有高度盖然性的经验法则为基础或基本价值取向。但实际上，政策的制定者在制定政策时尽管会优先考虑经验法则所确定的经验规律，但有时基于其它价值取向，也会选择背离经验法则。以死亡的推定为例，这种推定主要适用于互有继承关系的两人或数人同时遇难时。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定“推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”这种推定明显不是根据在事故中谁会先死的经验，而更多地考虑到法院审理继承案件的方便。此类以未基于经验法则的“政策”或特殊理由为基础的推定，更接近于法律拟制，应当归入法律拟制中去研究。

因此，笔者不赞成把推定定义得过宽，并认为在对证明责任的影响方面，事实推定和法律推定并无实质区别。因此笔者从事实推定的逻辑方面尝试定义民事推定。本文从民事推定的逻辑结构进行定义，把民事推定定义为以具有较高盖然性的经验法则为基础，由基础事实推导出待证事实的推理。推定的设立和运用必须基于理性、符合逻辑。即便在事实上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合逻辑的政策基础上的法律“推定”规则，这些规则也不应归入“推定”的研究范围，否则对推定及其功能的研究只能是“劳而无功”。

2.2 王学棉之观点及其评析。

2.2.1 王学棉之观点。学者王学棉认为，应当区分事实推定和法律推定具体地分析推定对证明责任的影响。他认为推定具有转移提出证据的责任，这在法律推定和事实推定都是如此，而“就事实推定而言，一般认为其只有转移提供证据责任的效力，而不能转移证明责任。其主要原因在于这种推定并非法律规定的推定，而是法官自由裁量的产物。通过利用事实推定而认定的事实真实与否，与基础事实与推定事实之间是否存在合理的联系有密切联系。但法官的学识、生活阅历、道德水准等各不一样。他们所选择的基础事实与推定事实之间并不存在充分的合理联系。在这种情况下，如果赋予事实推定转移说服责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。由于事实推定不像法律推定那样有范围限制，赋予事实推定具有转移说服责任的效力，就会使法官自由裁量的权力过大。当事人的权益被侵犯的可能性也随之过大。” 他还主张将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准。其理由是“由于推定是基于不同目的而设立，其所影响当事人权利的重要性也各不相同。”[21]为评析方便，笔者将其第一种观点称为事实推定和法律推定具体分析说，将其第二种观点称为基本权利或正当程序权利之影响力说。

2.2.2 评析一：事实推定和法律推定具体分析说。

首先，笔者不同意将不可反驳的法律推定归入法律推定的范畴。因为法律推定虽然是基于事实间常态联系而设立，但“异态联系”作为例外仍然存在。若“不可反驳”就剥夺了用“异态联系”驳斥常态联系的权利。

其次，学者们所谈到的法律推定与事实推定的区别，是推定应用于具体案件前的区别，无论是法律推定还是事实推定，当其已应用于具体案件，从微观层面上讲，它就是本案的“法”，在此时，是否法定还是非法定并无什么区别。

“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地。在事实认定与法律适用均由法官负责的大陆法系，意味着法官必须适用法律推定；在使用陪审团的英美法系中，如果案件采用陪审团审理，意味着法官则必须指示陪审团做出推定事实存在的认定。”[22]而事实推定由于法律并没有规定，是否适用经验法则，从基础事实推断出待证事实，即是否适用事实推定，属于法官心证的范畴，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地”，这种观点也同样面临着前述“恶法亦法还是恶法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地”这一立论成立的话，那么对于事实推定来说，当特定案件的具体事实足以满足法官适用事实推定的心证要求时，依据公平与正义原则，那么法官也同样必须适用这一事实推定规则。

事实上，就作为个案的裁判依据这一微观层面上看，法律上的事实推定和事实推定的作用并没有什么区别。作为法律上的事实推定，当一类案件满足推定的适用条件时，法官就可以适用之。而对于个案而言，法官依事实之间的联系，依经验法则所反映的理性和逻辑将某项事实推定作为裁判的理由时进而进行证明责任的再分配时，对于本案而言，此项推定已在本案的微观层面上成为裁判的依据，这时，在本案中，在接下来的程序中和在未被上诉审或再审程序中被之前，则此项推定规则就是本案的“法”。或许有学者会反对说：“客观的证明责任是由法律事先规定的，在诉讼的过程中不会因案件的进程而进行转移”，但是，一旦出现适用事实推定的情形，一定是法律没有就此情形规定或没有公正地规定证明责任的分配。并且，客观的证明责任（说服责任）必须由法律规定并不是定论。我国最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条即为法官在证明责任分配中的自由裁量规则。司法解释之所以如此规定，其制定者不是不知道由法律规定证明责任分配的重要性，而是因为在实践中实实在在地存在着依法律规定的证明责任分配的一般原则和例外规定仍不能解决的证明责任分配问题。事实上，即便是在法治发达国家，也没有一个国家在学理上和法律上解决了证明责任分配的一般原则的不完善性和例外规定的不周全性，就个案而言，证明责任由法官分配在法治发达国家都是普遍存在的。

因此，就对证明责任的影响来说，笔者认为，法律推定和事实推定并没有什么区别。

2.2.3 评析二：基本权利或正当程序权利之影响力说。学者王学棉主张将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准。

他出的理由是，“其主要原因在于推定毕竟是建立在或然性基础之上，在蒙受推定不利影响的当事人未能驳倒推定事实的情况下，尽管根据推定认定的事实虽然在绝大多数情况下都能与客观事实相吻合，但也不能排除出错的可能性。如果被推定的事实影响的是当事人不甚重要的权利的话，即使错了造成的损失也不会很大。如果是重要的权利的话，就完全是另一回事了。”[23]

以排除出错的可能性为理由过于牵强。即使是经过千锤百炼而出台的法律，有的条文也有可能是违背理性和不符合逻辑的“恶”法，即使是经过严密推理、审慎裁判的案件也可能是错案。案件发生在前，证据收集在后，客观事实无法完全再现，因此不能用完全的客观真实标准来要求立法与审判。况且，何为“基本权利”何为非“基本权利”，何为“正当程序权利”何为非“正当程序权利”，在具体的诉讼过程中，并不是界限分明的。再者，当诉讼双方的权利都是基本权利或正当程序权利时如何取舍？以孟林茂诉央视名誉侵权案――“致癌毛巾”案为例，因央视的错误报道有关“致癌毛巾”的事实致使个体工商户孟林茂的海龙棉织厂破产。一面是中国新闻巨头央视的舆论监督权，另一面是个体工商户的生产经营权甚至公民的生存权，哪者更为重要，法律和裁判的天平究竟应偏向哪一方才算符合公平与正义？因此，“将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准”可操作性不强。

参考文献

[1] D. Craig Lewis. Should the bubble always burst? The need for a different treatment of presumption under IRE301.32 Idaho law review 1995

[2] [美]克里斯托弗・B・米勒、莱尔德・C・柯克特里克.证据法:案例与难点[M].北京:中信出版社,2003;770

[3] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;112

[4] 值得说明的是，有学者将推定等同于间接证明，即利用间接证据来证明。笔者认为，推定和间接证明并不是一回事，间接证明需要证据间形成完整的证据链，但推定中对基础事实的证明与欲证明的推定事实间就证据链来说，还不完整，推定是在一定条件下的假定，是假定就会有漏洞，证据链也不会完整。

[5] 在英美法系，对各个国家的证据法理论对证明责任的划分也不尽相同，例如英国证据法把证明责任分为法定责任和证据责任。但无论怎么划分，在理论上都承认提出证据责任的两种内涵。

[6] 张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005;206

[7] 齐树洁主编.英国证据法新论[M].福建:厦门大学出版社,2011;90

[8] 表面理由（prima facie case），又可译为表面事实，表面可信，表面上成立。构成表面理由的证据即表面证据（prima facie evidence），又称初步证据，指在没有相反证据的情况下，足以确认某一事实的证据。

[9] 齐树洁主编.英国证据法新论[M].福建:厦门大学出版社,2011;88

[10] Steven I. Friedland, et al, Evidence Law and practice[M], Matthew Bender &Company, 2004, p.732

[11] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;112

[12] 齐树洁主编.国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011；98-99

[13] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;111

[14] 沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中信出版社,1991;274

[15] 张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005;224

[16] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建,厦门大学出版社,2011;112

[17][美]麦考密克.麦考密克看证据[M].汤维建等译,北京:中国政法大学出版社,2004;第672

[18] [美]麦考密克.麦考密克看证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004;672

[19] 齐树洁主编.英国证据法[M].福建:厦门大学出版社,2002;720

[20] 张亚东.经验法则－自由心证的尺度[M].北京:北京大学出版社,2012;33-35

篇10

DF526A0091-06

〔基金项目〕四川省哲学社会科学普及规划项目“法眼看民航―中国民航热难点问题案例解析”（2013KPY04）

〔作者简介〕许凌洁，中国民用航空飞行学院社科部副教授，四川广汉618307。

《侵权责任法》第9章专章规定高度危险责任，其中第71条规定了民用航空器损害责任。在整个高度危险责任立法起草中，该条争议最少，司法案例也较少。然而，随着中国民用航空（下简称“民航”）的高速发展，尤其是近几年来通用航空事故频发，航空事故损害赔偿问题逐渐浮出水面。学者们普遍认为《侵权责任法》第71条的适用范围包括民用航空器对运输的旅客、货物造成损害时的侵权责任和民用航空器对地面第三人造成损害时的侵权责任两类，即对应着《民用航空法》第9章第3节“承运人责任”以及第12章“航空器对地面第三人责任”。〔1〕 然而，中国民航的发展，尤其是通用航空运行活动的复杂性使得仅仅适用《民用航空法》已经无法完全解决航空活动致人损害问题。如2013年7月，某航校一名飞行专业学生在转场训练中，飞机短停时下机，因违反安全行走路线，被飞机螺旋桨击打致死，引发诉讼。2014年9月26日，某商店开业促销雇了一架飞机为其进行宣传、散发小礼品。后飞机坠毁于小区楼顶，驾驶员受伤、机上商店促销人员死亡。〔2〕这些死者的损害赔偿问题都无法适用《民用航空法》第9章的“承运人责任”及第12章“航空器对地面第三人损害责任”，能否适用《侵权责任法》71条尚需研究。因此，本文拟深入研究《侵权责任法》第71条民用航空器损害责任，以期探寻适法的解决之道。

一、民用航空器损害责任的归责原则

民事责任的分析首先就是责任归责原则的分析。分析航空器损害责任的归责原则需要了解侵权责任归责原则的演变。

自19世纪以来，过错责任成为侵权责任法的基本归责原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”，该规定第一次将不得损害他人的义务变成了现实，并为各国立法所接收为过错责任，也被称为自己责任原则，所体现的是对自己负责的精神。〔3〕过错责任的真谛在于：任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志做出的选择承担法律后果，如果因为自己主观状态上的疏忽或者懈怠而造成他人损害的，应当承担民事责任。

在侵权责任法中，过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件，而且也要以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。伴随现代大工业的发展和科学技术的进步，各种具有高度危险性的行业，如铁路运输、核能发电等，在给人们生活带来巨大便利的同时，也充斥着极高的风险，一旦发生事故将对人们的日常生活带来深刻且不可逆的严重后果。为了尽量减少这些危险活动或危险物给人们造成的损害，有必要改过错归责原则为无过错归责原则，通过科以危险活动经营人或危险物占有、管理、使用人以无过错责任来实现受害人的赔偿。这种较为合乎社会公平的做法，是由开辟了某个危险源或维持这个危险源并从中获得利益的人承担全部或部分的损害，这也有利于督促其完善危险活动或危险物的管理制度，尽善良注意人之义务，最大限度地避免损害的发生。近现代以来，社会责任价值的提升以及为受害人提供更多救济的思路，构成了无过错责任得以在高度危险作业领域适用的合理内核，社会保险的发展以及责任保险制度的建立为无过错责任的畅通适用提供了技术和制度的支持。

作为高空运行的航空器，一旦事故发生将对机上以及地面人员造成巨大损害。科技的发展和社会的需求使我们不可能抛弃高速、便捷的航空运输工具，只能科以经营者无过错责任以促使其采取防范措施遏制事故发生；同时经营者往往是以取酬的方式提供航空服务，可以借助保险制度对损害赔偿风险予以投保，并将保险费用纳入航空服务价格或报酬中，从而将赔偿风险分散到社会承担，因此，适用无过错责任，也有利于事故损失的合理分担。〔4〕

二、民用航空器损害责任的构成要件

按照我国民法通说，传统侵权行为以行为的违法性、损害结果、违法行为与损害结果间的因果关系，以及行为人的主观过错为构成要件。民用航空器损害责任采无过错责任归责原则，因此行为人的过错不属于责任构成条件，结合无过错归责原则以及条文规定，民用航空器损害责任并不要求航空器运行行为本身具有违法性，即航空器的运行违反了法律法规的规定，其违法性指向的是受法律保护的他人的生命健康权和财产权。因此，即便航空器运行符合运行要求，但其运行导致了他人受损害，此损害本身即说明了行为的违法性。因此，民用航空器损害责任的构成要件包括：经营人对民用航空器的运行行为；民用航空器的运行导致他人损害；民用航空器的运行与他人损害之间具有因果关系。

（一）经营人对民用航空器的运行行为

要正确掌握航空器损害责任构成要件必须先正确掌握以下相关法律概念，以及概念在本规则中的解释。

1.民用航空器

按照国际民航组织界定，航空器是指从空气的反作用但非从空气对地球表面的反作用，在大气中取得支撑力的任何机器，包括固定翼航空器、旋翼航空器、载人气球、飞艇等。航空器分为国家航空器和民用航空器。按照1944年《国际民用航空公约》第3条规定，除了军事、海关和警察部门的航空器（国家航空器）外的航空器，均为民用航空器。本文研究的均系民用航空器（下或简称“航空器”）。

2.民用航空器的运行行为

运行的一般概念是指运转、活动。民用航空中经常使用“运行”一词，如民航规章冠名《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》，《民用机场安全运行管理规定》等。《民用航空器飞行事故等级》中界定的航空器运行（aircraft operation）是指“自任何人登上航空器准备飞行直至这类人员下了航空器为止的时间内所完成的飞行活动”；按照《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》对“运行控制”的解释，“运行控制是指合格证持有人使用用行动态控制的系统和程序，对某次飞行的起始、持续和终止行使控制权的过程”。可见，民用航空的“运行”是一个动态的航空器使用过程，包括飞行的起始、持续和终止的状态，有使用、运营和控制之意，静态的保管、维修、展览，不属于航空器的运行行为。正因如此，《民用航空法》规定的“承运人责任”中，航空器只有处于运行中（ 承运人责任期间为旅客在航空器内或上下航空器过程中，实务中这一航空器处于为执行航班任务的使用中，或准备或飞行），承运人才对旅客、行李或货物的损害承担责任；而《民用航空法》第157条对“运行”的要求则更为严格，必须为“飞行中”

，即自航空器为实际起飞而使用动力时起至着陆冲程终了时止；航空器从停机坪移往跑道而使用动力进行滑行的过程不是“飞行中”；航空器进入跑道后为实际从地面起飞而使用动力的时候，才是飞行的开始。同样，航空器在降落地面时其降落或着陆的惯性结束时即为着陆冲程终了；自着陆冲程终了时起使用动力从跑道向停机坪或者廊桥滑行的过程也不是“飞行中”。〔5〕

可见，航空器损害责任并不是科以航空器经营人以静止状态持有航空器的责任，而是科以其承担因运行航空器存在高度风险而致害他人的责任。因此，静态中的航空器或不在正常使用中的航空器，没有使用功能（运行功能）的航空器，既便有损害的发生也不能适用航空器损害责任。如，展览中的航空器倒塌致害，维修中的航空器致害，停在机场系留固定的航空器因大风而移动致害等情况下，均不属于航空器损害行为。

3.经营人

经营人的界定是为确定民用航空器损害责任的主体。经营人即是从事经营活动的人，按照我国商法理论和相关立法解释，经营人是以营利为目的，从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。〔6〕航空器损害责任对经营人的理解是否按照上述概念理解呢？这需要结合法理和航空器运行实务进行分析。对民用航空器经营人的理解应包括以下三个方面：

第一，民用航空器的经营人，系损害发生时航空器的使用人或运行控制人，或者所有人。按照《民用航空法》第158条的规定，对航空器经营人的理解应包括四个层面：首先，经营人是指损害发生时使用民用航空器的人――航空器使用人或运行控制人。民用航空器的使用权已经直接或者间接地授予他人，本人保留对该民用航空器的运行控制权的，本人仍被视为经营人

谁配备机组，谁提供燃料，投保航空保险，并负责航空器发动机的正常运行，谁就享有航行控制权。以租赁航空器为例，承租人自出租人租赁不带机组的航空器（干租），自行配备机组时，承租人具有航行控制权；承租人自出租人租赁带机组的航空器（湿租），出租人具有航行控制权。在跨国湿租飞机的情况下，谁具有航行控制权以合同为准。参见曹三明、夏兴华《民用航空法释义》，沈阳：辽宁教育出版社，1996年，355页。

；其次，由经营人的受雇人、人使用民用航空器的，无论其是否在受雇、范围内行为，均视为经营人使用民用航空器，此为替代责任；再次，如果无法判断经营人是谁，则推定经营人为民用航空器登记的所有人，由其承担经营人责任，除非所有人证明经营人是其他人，并在法律程序许可的范围内采取适当措施使该人成为诉讼当事人之一的，方能排除其经营人责任；最后，如果未经航空器运行控制人同意而使用航空器导致地面第三人损害的，除非运行控制人证明其已经适当注意防止非法使用发生，否则运行控制人应当与非法使用人承担连带责任。

另外，经营人是否包括非法使用人的问题，或者说当出现航空器被盗抢后发生损害的，损害责任是由非法使用人承担还是航空器所有人或管理人承担的问题。就航空器被盗窃或抢夺等非法使用情况下造成的第三人损害，责任主体的界定尚无明确的法律规定，尽管《民用航空法》第159条做了规定，但并未明确运行控制人已经采取适当注意，但仍被盗抢的，运行控制人是承担一般责任、补充责任还是不承担责任，这有待业界进一步研究。笔者倾向于参照机动车被盗抢后侵权责任的承担来处理

我国司法实践在机动车事故责任主体的认定上，基本采纳了“运行支配”和“运行利益”两个标准综合判断，非一概取所有人承担责任的概念，而是采“运行控制”加“运行利益”结合的概念。本文对航空器事故责任主体的认定思路与之保持一致。

，尤其是引入第三者强制保险或相应救助基金，在无法追究盗抢人侵权赔偿责任的情况下，由保险或基金赔偿受害人。

第二，经营人也可以不以营利为目的。从立法目的和实务考量，经营人的概念实则系航空器的使用人或运行控制人概念。尤其是在通用航空活动，不少活动属于非营利性质，如，高等院校提供的飞行专业学生的飞行技能培训、航空器试验飞行、科学考察、人工气象监测和干预等，这些运行航空器的活动也可能造成他人损害。因此，经营人的构成可以不需要以营利为目的。

第三，自然人也可以构成经营人。航空器经营人的概念是以对航空器实际使用、运行控制行为人来界定的，使用人或运行控制人无法确定时则以所有权人为航空器经营人，并不以经营人的身份作为界定标准。因此，从理论上解释，经营人可以包括自然人、法人、其他组织，以及某些情况下以自己名义参与民事法律关系的国家。《国际民用航空公约》附件10中也将航空器经营人定义为“从事或者提供从事航空器经营的个人、组织或公司”。作为独立享有民事权利、承担民事义务和民事责任的法人，成为经营人自然毫无疑问。虽然任一行为均为自然人做出，但基于法律的规定，往往由法人承担民事责任。

《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

由于其他组织不能独立承担民事责任，即便因航空器损害纠纷成为被告，其所负的民事责任最终也是由开办的自然人或法人承担。因此，可以不将其他组织纳入民用航空器损害责任主体范畴。由于民用航空器损害责任调整的对象仅限于使用民用航空器从事的民用航空活动，因此，国家成为民用航空活动主体的情况极少，可以将国家排除在经营人范畴之外。

民用航空器价值巨大，加之人们对航空活动的认识往往局限于某某航空公司，于是产生了一个错觉，即航空器经营人仅为法人。而事实上，经营人的构成并非法人独有，亦可包含自然人。如，自然人可以成为航空器的所有人，自然人可以驾驶航空器从事私人飞行活动。私人飞行是指个人持有私用驾驶员执照（含以上等级的执照），以私用为目的的非经营性飞行活动，如自然人自行驾机参加聚会、度假，以医生、律师等为职业的私营业主驾机从事个人业务活动等，类似于使用“私家车”。这种由自然人自行驾驶“私家车”的活动一旦发生事故造成他人损害的，自然由其个人承担损害赔偿责任。

概言之，航空器的经营人即损害发生时航空器的使用人、运行控制人，或者所有人，包括自然人和法人。

（二）民用航空器的运行行为导致他人损害

对“他人”的把握是确定航空器损害责任权利主体的问题。他人，是指从事高度危险作业的民事主体之外的人，而该人之损害是由高度危险作业所致。〔7〕现实中，因高度危险作业导致损害的他人大致分为三类：第一类属于经营人的职工《工伤保险条例》中所规定的职工是指与用人单位存在劳动关系，包括事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。，如空难发生时机上机组成员，或者通用航空事故发生后，处于机上或地面的通用航空企业雇员等；第二类属于公共航空运输承运人承运的旅客；第三类属于航空器导致地面或水面的、与经营人没有任何关系的“他人”。虽然，按照一般文义对“他人”概念的理解，上述三类人员都属于相对于航空器经营人本人而言的他人，但是进一步考量立法目的以及我国法律体系、法律适用规则，有必要给予“他人”以立法解释和限缩性解释。

高度危险作业对周围人员产生了极大的风险，即使作业人没有过错，为保障无辜的受害人权益，也要求高度危险作业经营人承担损害赔偿责任。然而，获得高度危险责任保护的“他人”不应该是无限的、泛化的，否则科以经营人责任过重、范围过大，会严重制约正当的高度危险活动，减损社会进步。按照立法解释，高度危险作业经营人、直接操作人或其他辅助人员以外的，与高度危险作业无关的无辜受害人才应属于“他人”范畴。

对于航空器经营人的职工受损害，依据现有的劳动法律规范足以保障受害职工的权益，因此，经营人的职工排除于“他人”的范畴，民用航空器经营者的工作人员遭受的损害，可以依据工伤事故的相关规定予以救济。〔8〕 对此，《民用航空法》第172条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款做了相关规定。实务中，因航空器运行而致损害的职工均依据《工伤保险条例》获得赔付。

对于第二类“他人”的旅客，其既可以依据航空运输合同向经营人主张违约责任，亦可以依据法律规定向经营人主张侵权责任，在民事责任的竞合中，旅客往往主张侵权责任。而根据特别法优先于一般法适用规则，以及《民用航空法》第131条的规定，此时应优先适用《民用航空法》第9章第3节“承运人责任”的规定。在此种情况下，旅客因航空器致害亦能获得赔偿。因此，《侵权责任法》第71条适用于第三类情况，即航空器导致地面或水面的、与航空器运行人没有任何关系的“他人”的损害赔偿。

损害是指因某种行为或事件导致他人法律保护的权益遭到不利影响的一种事实状态。损害事实是确定责任的一个要件，是侵权责任构成的前提，无损害即无责任。航空器致人损害既包括受害人的人身权益损害，如生命丧失、身体健康权受到侵害、精神损害，也包括财产权益损害，如行李遗失、毁灭，地面房屋、设施损毁等。

按照《民用航空法》第157条规定，如果损害并非事故的直接后果或者损害仅是航空器依照空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。即是说，只有航空器及其所载人、物坠落与地（水）面人、物有直接接触，并导致地面人、物损害的才属于应赔偿的损害。

（三）航空器运行行为与他人受损之间具有因果关系

行为与损害之间具有因果关系是侵权责任的构成要件之一。航空器致害责任中采相当因果关系说是不存疑虑的，受害人举证证明其损害系航空器运行所致而非其他原因造成，且按照一般的社会经验，发生某一事实就会导致损害结果的产生。由于在航空器损害责任中，损害是航空器或其坠落物直接接触受害人人身、财产所致，因此，这种因果关系比较明确，举证也相对容易。

三、民用航空器损害责任的免责

（一）受害人故意的免责。

《侵权责任法》第71条明确规定，受害人故意造成损害的，免除经营人责任。对受害人故意的理解应是指受害人对损害结果所持的主观心态，而非对受害人行为的主观心态。在很多航空事故中，行为人往往对行为是持故意心态的，即故意违反规章制度，但是行为人基本上不会对损害结果持有故意心态，即不希望、亦不放任损害结果的发生，否则行为人就会由主观过失的重大责任事故罪转变为主观故意的诸如故意杀人、故意伤害等罪名。同理，受害人往往对损害结果不持有故意，但不排除导致损害的一个原因，即受害人的行为是故意的。关于受害人免责问题，《民用航空法》第161条和《侵权责任法》第71条的规定不一致。

《民用航空法》规定为：“依照本章规定应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，免除其赔偿责任；应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损害是由于受害人的受雇人、人的过错造成的，受害人证明其受雇人、人的行为超出其所授权的范围内，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿责任。 ”此处过错包括故意和过失。《侵权责任法》规定为：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意造成的，不承担责任。”即，只有受害人故意才能免责。

两个法律规定有冲突，依据新法优于旧法，受害人过失不应该成为民用航空器经营人免责的事由。〔9〕

（二）不可抗力不构成民用航空器损害责任的免责。《侵权责任法》出台后，对于航空器损害责任，只规定了受害人故意这一免责事由，而一般侵权责任常见的免责事由――不可抗力不能成为航空器损害责任的免责事由。

（三）因第三人过错造成他人损害，不构成民用航空器损害责任的免除，但责任主体在赔偿受害人后，可以向第三人追偿。

（四）因民用航空器缺陷致人损害的处理。如果航空器的经营人发现航空器存在缺陷而未予处理，或者在航空器运行中产生缺陷的，因此缺陷造成的损害，航空器的经营人应当承担责任。如果是航空器的经营人没有发觉的构造上的缺陷而造成损害的，实际上产生了两种责任：民用航空器损害责任和产品责任。在此情况下，损害的责任主体既可以是航空器经营人，也可以是航空器的制造者或销售者，也即是说受害人可以向经营人或者制造者或者销售者的任意一人请求赔偿。由于经营人与制造人或者销售人系依据不同的责任规范承担责任，因此他们之间不发生连带责任；从责任的最终承担上说，受害人的赔偿费用是由制造者或者销售者支付的。〔10〕

（五）自甘风险免责

自甘风险（Assumption of the risk），也称自冒风险、甘冒风险，是指某人如果自愿承受某种损失或损害的风险，不能向造成此种损失或损害的人索赔。〔11〕 主张自甘风险须具备三个要件：其一，受害人知道或者能够认知危险（强调认知能力和认知客观事实）；其二，受害人自愿承担风险（强调意志自由）；其三，不违反成文法的规定。在英美侵权法中，受害人自甘风险是高度危险责任的免责事由。

参见美国《侵权法重述（第二次）》第523条、524条。典型判例如英国的莫里斯案。莫里斯与穆拉埃一起出席酒会，会后，莫里斯作为乘客乘坐由穆拉埃驾驶的飞机出行，途中飞机坠毁，莫里斯要求赔偿。法院认为，作为乘客的原告是自愿承担风险的人，因为他应该知道飞行员酒后驾机的状态，遂驳回。

大陆法系国家也在逐步采用自甘风险规则。对于自愿参加风险活动的人，欧洲法院认为因风险事故发生致损的，不得请求赔偿。大陆法系国家往往将自甘风险视为受害人的过失，进行过失相抵，以此减轻或免除侵权人责任。目前，世界各国法律都规定有自甘风险是被告合理而重要的抗辩事由：它既存在于法官造法中，亦存在于特别立法中；既存在于过失责任中，亦存在于严格责任中。〔12〕

虽然目前我国没有立法规定受害人系自甘风险人时，减轻或免除加害人侵权责任，但最近几年，理论和司法实践都有所肯定，主要集中在具有危险性的体育活动、探险旅游或者冒险性娱乐活动等领域。如，北京某法院曾审理这样一个案件：原、被告均系中学生，他们与其他同学在操场上自发进行足球比赛，被告射门，足球撞到原告左眼。经医院诊断原告左眼外伤性视网膜脱离，鉴定为十级伤残。为此，原告被告要求人身损害赔偿。法院审理认为，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件应在参与者意料之中，足球运动中出现正当危险后果是可预计的，也是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。因此，被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为，判决驳回原告的诉讼请求。

笔者认为，我国应借鉴国外规定，将自甘风险纳入侵权责任，尤其是航空器损害责任的免责事由中，这有利于解决我国民航发展中不断涌现的新型侵权纠纷。如，可立法规定：“受害人明知存在损害的危险而以行为或者其他方式明示同意接受的，除非该同意违反法律禁止性规定或公序良俗，否则不得就该危险发生的损害请求赔偿。”或者“受害人明知存在损害的危险，但自愿选择行为或参与活动，就该危险范围所致的损害，受害人无权请求赔偿。”

在此种规定下，如果行为人明知某种飞行活动，如娱乐型的飞行体验、运动型的滑翔伞竞技、飞行技能培训等，存在损害的风险，仍自愿承担的，一旦损害发生，只要致害人不违反操作规程、无过失，则不得主张航空器损害赔偿。依托现有法律规定，也可以考虑采用大陆法系国家的方法，将自甘风险视为受害人的过失，适用过失相抵规则来减轻航空器经营人的损害赔偿责任。

过失相抵，是指基于受害人对于损害发生所具有的主观上的过失，来抵减加害人应当承担的责任。过失相抵规则既可以适用于过错责任中，也可以适用于无过错责任中。参见克雷斯蒂安・冯・巴尔《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，北京：法律出版社，2004年，619页。

〔参考文献〕

〔1〕奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2010：492-493.

〔2〕杨兴，等.铁鹰航空属违规飞行涉事俱乐部仅获批筹建〔N〕.华商晨报，2014-09-28.

〔3〕〔4〕高圣平.侵权责任法立法争点、立法例及经典案例〔M〕.北京：北京大学出版社，2010：69，72.

〔5〕曹三明， 夏兴华.民用航空法释义〔M〕.沈阳：辽宁教育出版社，1992：355.

〔6〕中华人民共和国消费者权益保护法注解与配套〔M〕. 北京：中国法制出版社，2012：3.

〔7〕程啸.侵权责任法〔M〕. 北京：法律出版社，2011：70.

〔8〕〔9〕刘智慧主编.中国侵权责任法释解与应用〔M〕. 北京：人民法院出版社，2010：243，245.