时间:2023-07-11 16:19:55
导言:作为写作爱好者,不可错过为您精心挑选的10篇行政处罚的制裁性,它们将为您的写作提供全新的视角,我们衷心期待您的阅读,并希望这些内容能为您提供灵感和参考。
消防行政处罚自由裁量权是指在法律法规对消防行政行为的范围、条件、形式、程度和方法未作详细、具体而明确的规定时,消防行政主体可以在法律法规的规定幅度和范围内,或符合立法目的和原则的前提下,根据具体情况自行选择、裁量作出消防行政处罚行为的权力。
一、消防行政处罚自由裁量权的产生
消防行政处罚自由裁量权产生源于以下几个方面:
第一,消防行政处罚权力日益扩大是自由裁量权产生的前提。近年来,我国消防法律法规日益完善,消防行政权力无论从横向还是从纵向分析,其扩大是显而易见的,正是这种局面的形成,为消防行政处罚自由裁量权的实施留下了广泛发挥的空间。
第二,消防监督管理的特殊性、复杂性使消防行政处罚自由裁量权的存在成为必然。消防机关在执法过程中所面临的消防违法违章问题涉及范围广泛、内容复杂、形式多样,在实施处罚过中简单的采用统一的处罚标准困难较大,需要给予消防机关依据消防法律法规进行消防执法的灵活性。
第三,由于消防法制建设的渐进性以及具体立法过程中经验的缺乏,也使消防行政处罚自由裁量权的存在成为可能。新的《中华人民共和国消防法》自2009年5月实施以来,对促进消防工作起到了非常重要的作用,但消防立法对于各地经济发展的不平衡,难以制定出详尽周密的法律对消防执法进行全过程的指导,即使修订消防法时考虑超前,也难以保证消防执法的每一个环节百密不疏。因此赋予消防机关相应的机动权力处理具体事务是必要的。
二、消防行政处罚自由裁量权的形式
根据现行的有关消防法律法规,赋予消防机关行政处罚自由裁量权的主要形式包括:
第一,消防行政处罚作为方式的自由裁量。在公安消防执法机关对行政管理相对人作出行政处罚时,可以在相应的法律条文规定的处罚种类中选择。
第二,情节性质判断的自由裁量。在一些消防违法事实发生之后,对于其性质的认定可能存在所适用条款的选择。情节的轻重也直接影响到消防行政处罚的裁定。由于执法行为人判定标准不一,情节和性质的认定上就存在很大的自主空间。
第三,消防行政处罚幅度内的自由裁量。在消防行政处罚所依据的法律法规中存在许多比例幅度或上下限幅度的规定,这样的条款可以使消防行政执法人员在法定的处罚幅度内自由选择处罚数额。
三、消防行政自由裁量权失控的主要表现及危害
消防行政处罚自由裁量权失控的表现主要是违反合理性原则的滥用。从具体的表现形式看,主要有:(1)偏离法律的目的、法律条文的原旨,错误理解和解释法律的规定,甚至出于恣意性报复目的做出不合理的决定。(2)对事实情节因素的裁量错误,未考虑或不考虑有利害关系的应当予以考虑的相关因素,或者对不相关的因素进行裁量做出决定。(3)违反比例性、必要性的要求,严重偏离各方利益和价值的博弈均衡。如实施裁量时对行政管理相对人个人的损害超过了对社会的利益,使得个人损害与社会获利显失均衡。(4)程序实施和方法不当。如故意拖延结案时间、降低处罚额度以规避适用一般程序等。或者采用的方法措施失度并与要实现的目的相抵触。
消防行政处罚自由裁量权的失控除了导致行政处罚相对人权利的直接损失和社会公共利益的损失外,还存在延伸出来的外部性问题。它直接造就了一种权力寻租,从而滋生腐败,还因为缺乏可预见性和稳定性,增加消防行政处罚相对人的行为预期成本。
四、消防部门行使自由裁量权应遵循的原则
第一,必须符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要,为了达某种社会目的。《中华人民共和国消防法》总则第一条对立法目的有明确的规定。因而所有消防行政行为都应围绕于、服务于该项目的。
第二,必须具备合理的动机。消防执法行为的动机必须符合法律的要求,出于正当的动机,即做出某一具体执法行为在其最初的出发点和动机诱因上,不得违背社会公平观念和法律精神。如消防部门在进行行政处罚时不是为了制裁违法行为,而为了增加收入,改善工作人员的福利待遇。
第三,必须考虑相关因素。一项执法行为的作出涉及到多种因素,自由裁量权的适用应当考虑到相关因素。比如在作出一项行政处罚时,要考虑到行政处罚相对人的主观恶性、违法情节、对社会造成的危害程度以及不同地区经济的差异等等相关因素。
第四,必须符合公正法则。一是同等情况同样对待。在条件相同的情况下,执法行为无论是赋予权利还是设定义务都应当一视同仁,不能有任何偏见和歧视。二是把握好比例。即作出的决定和相对人所受的处理应成比例。三是前后一致性。即在相同的情况下,先前所作的行政处罚决定和其后所采取的行为应当一致,从而维护行政执法行为的严肃性和连续性。
五、建立消防行政处罚自由裁量权制约机制的实践
为了保证消防行政处罚自由裁量权的正确运用,除了进一步完善立法,处理好法律、法规条文的“弹性”与“可操作性”的关系,尽量减少“弹性”,以及抓紧制定与相配套的行政程序法等有关法律法规外,还应在建立消防行政处罚自由裁量权制约机制上下功夫。
第一,以合理分权为基础的权力制约机制。从消防行政处罚自由裁量权的形成过程来看,权力制约应包涵立法制约、行政制约、司法制约三个部分。立法机构对于所授予的自由裁量权应反复考虑,充分论证,以防止其选择范围过宽而导致消防执法中的滥用。消防机关在自由裁量权的执行过程中,应实施合理分权,形成上下级之间以及平级机构之间相互监督两种监督体系。要加强内部自查,建立严格的消防行政处罚自由裁量权责任追究制度,严格对滥用自由裁量权的单位和个人追究有关的责任。
第二,以提高消防执法人员素质为基础的职业道德制约机制。当前要增强消防执法人员道德修养,帮助他们形成正确的权力观,培养他们勤政廉政为人民服务的意识和品质,使他们能够自觉地以内心的道德力量抵制外在不良诱惑,自觉严格要求自己,行使好他们手中的权力,从而减少因道德风险产生的消防行政处罚自由裁量权的滥用。
我处非常重视依法行政工作,多次专题召开会议研究依法行政工作,并成立了以处主任汪建国为组长,其他班子成员为副组长,各科室主要负责人为成员的全市运管系统全面推进依法行政实施工作领导小组,领导小组下设办公室,挂靠政策法规科,负责全市运管系统依法行政工作的统一指挥推导和组织协调。为了把依法行政工作落到实处,修订完善了我处全面推进依法行政实施工作方案,逐一落实到各个业务科室,明确了各自的任务和责任,做到年初有布署,年中有督查,年底有考核。
二、以培训知识为突破点,切实提高依法行政的能力。
整体上提高行政执法人员素质,是保证执法工作取得成效的关键。我处把建设一支文明、和谐、公正、廉洁、高素质的行政执法队伍作为行政执法工作重中之重。首要任务就是加强学习、强化培训、加大法制教育。我处特别在加强执法培训上狠下了工夫。一是规定了培训计划,明确了目标任务和措施;二是坚持每个星期四实行科室轮流主持讲座,考核行政执法内容,并将考核结果列入年终成绩考核,取得了良好的效果;三是强化了执法培训。我处每年举办一次全市运管系统执法人员培训班,实行先培训后考试。培训邀请了省运管局、市法制办、市纠风办、市中级人民法院行政审判庭等单位负责人亲自授课。四是开展了《忌讲》和《禁令》排查整治活动。我处组织学习培训,进行了广泛宣传,对照内容逐条落实,逐条执行。蕲春运管所、黄州运管所组织现场执法比武活动。各运管所不同层次开展了行政执法活动,有力地提高了执法人员素质。全市共培训执法人员8480人次。
三、以舆论宣传为主导点,切实搭建依法行政的平台
在提高执法人员整体素质同时,我处又十分注重加大舆论宣传力度,扩大了运管在政府的知名度,提高了道路运输业户的遵法、守法的自觉性,为整顿运输市场秩序搭建了良好的平台。我处广泛深入宣传法规,在媒体上采取电视讲座;在报纸上答记者问方式;在行风热线上亲切解答;在单位内部发资料、办宣传栏、每周四集中宣传;在运输一线上,市处领导亲自带领业务科长深入车站发宣传单,面对面与经营业户咨询;每月21日在行风热线与经营者面对面交流,市政府、市交通局领导也亲临宣传运输法规。做到了报纸有字、电台有声、电视有影、业户有资料,运管工作特别是交通行政执法工作在市政府心目中地位分量重了,形象好了,知名度高了。为宣传行政执法工作,我市拉横幅236条,发资料16800份,单行本2520本,贴标语100余条,办宣传栏20余期,电视讲话50次,宣传文章30篇,发简报200份。
四、以健全制度为主要点,切实落实依法行政的保障
今年以来,我处加大健全制度建设,成立了依法行政责任制领导小组,处主任汪建国任组长,分管领导为副组长,相关科室负人为成员,明确了依法行政的责任和措施,强化了依法行政制度建设,规范了执法行为,促进了执法部门规范化,提高了整体执法水平和效果。一是建立健全依法行政责任制。做到了职责分工明确,权限划分清楚。设立了举报电话和举报箱,并指定专班接待来信来访主动接受人民广泛监督。二是认真落实评议考核责任制。采用“民主评议、量化考核、百分结算、奖惩分明”的办法,从“德、能、勤、绩”四个方面对执法单位和个人实行年终考核。通过评议考核责任制的落实,促进了执法人员依规执法,切实转变了工作作风,提高了办案效率。三是严格实行过错责任追究制。近年来我市行政执法的过错行为时有发生,随着过错责任追究制的建立和完善,违纪案件显著下降。今年以来,全系统一无一起“三乱”行为,无一起错案行为。四是建立和完善了各项规章制度,健全了各类管理台帐,基础管理工作日趋规范。运用行业管理微机软件,建立完全微机管理台帐,我市基本实现了车辆管理、线路管理、票证管理,财会管理微机化。
五、以规范管理为切入点,切实树立依法行政的形象
为了进一步规范我市依法工作,切实树立起文明执法“窗口”形象。下发了[2008]4号《关于做好全市运管系统行政执法公示有关工作的通知》,发公示书籍1200本、公示册1.5万份、公示架11个,基本实行了一个“窗口”对外。一是制定工作程序,健全工作规则。建立和完善行政执法规则,实行了稽查与处罚分离、罚款与收款分离,处理结果谁签字谁负责。建立了办证牌办事规则,严格了审批程序,实行了办证与收费分离,谁发谁负责。二是建立执法监督机制。实行运政执法负责制和责任追究制,严格依法行政,文明执法,克服行业不正之风,对所有道路运输行政许可审批项目实行“一站式”服务,并做到及时将审批结果在网上和办公场所公布。三是重点抓内业管理。建立和完善稽查台帐,做到稽查人员、地点、时间、内容有记录,违章车辆暂扣证牌有登记,处理结果有签字,客运证牌发放有记录。四是开展了文明讲法教育活动。下发了文件,制定了方案,组织了学习,进行了自查,文明执法教育活动正在顺利开展。
六、以清理规范为转折点,切实规范依法行政的行为。
在《行政许可法》、《条例》实施过程,我处既严格遵守法规条文依法行政,又深刻领会法规的精神实质。《行政许可法》、《条例》实施,体现人本思想、法治原则,在实施过程主要从以下几个方面准确把握和切实加以落实。一是清理不合法的行政许可和收费文件。严格按《行政许可法》的规定对现行规范性文件进行了清理,凡是不符合《行政许可法》的规范性文件(法律、法规规定除外)的一律清理掉,废止了19种文件规定。二是明确了行政许可的实施主体。过去运管部门受市交通局委托,不符合《行政许可法》规定,《国条》授权明确了运管部门行政许可的实施地位,符合《行政许可法》规定,我处更换了行政许可的印章、许可程序。三是制定了公示制度。四是明确了十项行政许可内容。五是制定了行政许可实施程序规定。六是严格执行实施行政许可的法定期限,我处遵循便民、高效的原则,提高工作效率,把行政许可实施期限统一缩短20日办完。七是统一集中受理行政许可。按照《行政许可法》规定,根据市政府要求,我处专门抽调3人在市政府行政服务中心工作。八是严格按公布的法定项目和收费。九是加强对业科室和窗口实施道路运输行政许可的监督检查。我处专门发了《黄冈市道路运输监督检查违章调处工作规范(暂行)》及黄冈市道路运输行政许可跟踪督查制度,创新实施行政许可监督机制。十是落实了新开客运线路招投标制,推行客运线路经营期限制。十一是启动驾驶员培训行业信用建设体系,建立了教练员教学质量排行榜制度。
七、以完善程序为重要点,切实提高依法行政的质量
第三条经法律、法规授权或依法接受我局委托的组织行使行政处罚自由裁量权的,适用本指导意见。
法律、法规、规章和上一级审计机关的规范性文件对行政处罚自由裁量权行使已有明确规定的,从其规定;本指导意见实施后,法律、法规、规章对其作出新的规定的,按新规定执行。
第四条行使行政处罚自由裁量权应当遵循法定原则,公正、公开原则,过罚相当原则和处罚与教育相结合原则,依法维护公民、法人和其他组织的合法权益,确保行政处罚自由裁量权行使的合法性、合理性。
第五条审计机关必须根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素,结合行政执法具体情况,实施行政处罚。
第六条对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时,适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相当。
第七条被审计单位有下列情形之一的,依法可以给予警告或者通报批评:
(一)拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍审计机关检查的;
(二)财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定行为之一的:违法设立财政收入项目;擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;违法缓收、不收财政收入,擅自将预算收入转为预算外收入的;
(三)财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定行为之一的:隐瞒应当上缴的财政收入;滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;坐支应当上缴的财政收入;不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;违反规定退付国库库款或者财政专户资金;
(四)财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定行为之一的:延解、占压应当上解的财政收入;不依照预算或者用款计划核拨财政资金;违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;擅自动用国库库款或者财政专户资金;
(五)国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金行为之一的:隐瞒应当上缴的财政收入;滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;坐支应当上缴的财政收入;不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;违反规定退付国库库款或者财政专户资金;
(六)财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定行为之一的:虚增、虚减财政收入或者财政支出;违反规定编制、批复预算或者决算;违反规定调整预算;违反规定调整预算级次或者预算收支种类;违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;违反国家关于转移支付管理规定的行为;
(七)国家机关及其工作人员有下列行为之一的:以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
(八)单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的:截留、挪用国家建设资金;以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;违反规定超概算投资;虚列投资完成额;
(九)国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的;
(十)国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的;
(十一)国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的;
第八条被审计单位及相关个人有下列情形之一的,依法可以单处没收违法所得:
(一)国家机关及其工作人员有下列行为之一的:以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为;
(二)单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的:截留、挪用国家建设资金;以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;违反规定超概算投资;虚列投资完成额;
(三)国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的;
第九条被审计的企业和个人有下列情形之一的,依法可以处以罚款:
(一)拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍审计机关检查,审计机关责令改正而拒不改正的;
(二)有下列违反财政收入票据管理规定行为之一的:违反规定印制财政收入票据;转借、串用、代开财政收入票据;伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;
第十条单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,依法可以没收违法所得,并处罚款;
第十一条被审计的企业和个人有下列情形之一的,依法可以给予警告,没收违法所得,并处罚款:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)截留代收的财政收入;
(三)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(四)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(五)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;
(六)其他不缴或者少缴财政收入的行为,或其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
第十二条在法律、法规和规章规定的罚款幅度内,应根据具体执法情节的轻重,在法定幅度内把罚款数额分为较小数额的罚款、一般数额的罚款、较大数额的罚款三个层次进行处罚。
适用较小数额罚款的数额可以按照法定幅度的下限,适用较大数额罚款的数额可以按照法定幅度的上限。
第十三条法律、法规、规章明确规定应当责令改正的违法行为,必须要求限期改正。
第十四条遇有从重、从轻、减轻处罚情节的,应当在审计工作底稿和审计决定书中说明理由。
②《浙江省烟草专卖行政处罚自由裁量权实施规定》, 时间:2013-04-25
③《长沙市烟草专卖局烟草专卖行政处罚自由裁量权实施标准(试行) 》,,时间:2010-07-16
参考文献:
[中图分类号] TU998.1 [文献码] B [文章编号] 1000-405X(2015)-9-382-1
1消防自由裁量权的现状及负效应
1.1消防自由裁量权的特点
(1)我国消防行政自由裁量权,普遍存在幅度过大的问题。现行的《中华人民共和国消防法》部分条款的罚款数额的上限和下限的差距已经超过了常规情况。这主要表现为对单位罚款数额的自由裁量权过大和罚种选择上。
(2)法律本身的不完善所造成的自由裁量权。
①法条竞合。在《消防法》适用中存在的法条竞合问题以针对某网吧发现火灾隐患处罚为例,消防设施停用,在《消防法》适用就会有不同的结果,根据第六十七条:“机关、团体、企业、事业等单位违反本法第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条第二款规定的,责令限期改正;逾期不改正的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。”根据第六十条第一款第二项,应责令改正,处五千元以上五万元以下罚款。两者适用显然存在竞合关系。这种竞合关系导致在实际执法过程中的理解不同,使用不同。
②对一些规范性法律用语的定义不具体。所谓的规范性法律用语就是,需要通过进一步判断才能确定其含义的词语。就《消防法》而言,例如第六十条第一款第(三)项中的“安全出口堵塞”属于规范性词语,但在法律中并无对其进行详细定义,造成在实际执行中就会有不同的理解:比如东北地区冬季寒冷,在室内出口处设置厚重的棉布门帘,是否属安全出口堵塞;为了防盗,在室内门上设置门划,是否属于安全出口堵塞;按照建规1.4即可符合要求的安全出口,实际门宽3米在最右侧设置宽度03米的桌子,是否属于安全出口堵塞;在安全出口处设置灭火器是否属于安全出口堵塞。在实际执法过程中,往往会引人而异,导致相同情况遭遇不同界定。
1.2自由裁量权在消防行政处罚中的负效应
在消防部门实际执法的过程中,对新《消防法》不同法条之间的竞合会产生不同的理解使用,对一些规范性名词缺乏相关解释,执法人员的主观意志等多方面的因素,消防行政自由裁量权不可避免存在被滥用的危险,对消防行政相对人的合法权益造成侵害,其具体表现主要有以下几个方面:
1.2.1侵害行政相对人的私权
消防行政处罚是一种惩戒性质的具体行政行为,包含拘留、罚款等多种类型。消防的行政主体在由于上述种种原因的影响下,背离了法律法规要求的“行政合理“原则,自由裁量权的泛滥会使得消防的行政处罚显失公平,畸轻畸重,从而侵犯到行政相对人的人身权、财产权等合法权益。
1.2.2损害法律严肃性、公信力
在消防的行政主体行使自由裁量权的过程中,同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为,做到标准基本统一,结果基本合理公正,使得行政相对人能够预见自己的行为后果。而当行政自由裁量权没有遵循相应法律原则的时候,执法偏离法律本意,行为人无法预见自己的行为后果,导致当事人对法律的不信任和反感,损害了法律的严肃性和公信力。
2消防行政执法自由裁量权控制的具体手段
任何行政权的行使都不能脱离方式、步骤和时限构成的时空范围。因此,没有具体的手段也就不存在行政执法自由裁量权的具体控制运作。总结国内外行政执法自由裁量权的控制方法,以下两种手段的双管齐下对于约束行政执法自由裁量可起到重要作用。
2.1制度手段
可通过进一步规范行政处罚程序对自由裁量权进行控制,这其中包含了程序公开制度、听取意见制度、职能分离制度三个方面。
2.1.1信息公开制度
要实现消防行政处罚自由裁量权的合理、公平、有效约束,就要让“阳光”照进程序。通过增加信息的透明度,公开信息,加强公众参与,利用外部监督来实现自由裁量权的优化控制[1]。这一点在我国的《中华人民共和国行政处罚法》上也有明确规定。行政处罚法第四条规定:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”信息公开制度公开了消防行政主体做出行政决定的相关材料和依据的法律,让公众知道哪些是行政主体可以做的,哪些是自己应该享受的权利,从而有利于遏制自由裁量权的滥用和腐败的滋生。
2.1.2听取意见制度
消防行政主体拟实施一项行政行为,如需运用到自由裁量权,需事先征求行政相对人的意见。在认真听取行政相对人意见,并加以认真、充分考虑的基础上,核实行政相对人提出的事实、理由和论据,采纳成立的意见。这不仅保护了行政相对人的陈述权和申辩权,同时也最大限度的避免行政执法自由裁量权的滥用。
2.1.3职能分离制度
职能分离制度调整的是行政主体内部的机构和人员之间的关系。该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离,使之分别由不同机构、不同工作人员行使。通过职能分离制度,也使一项行政执法行为引入多人,更能有效控制行政执法自由裁量权[2]。
2.2处罚金额量化手段
对行政相对人进行行政处罚的金额多少是行政执法自由裁量权泛滥的“重灾区”。对行政处罚的金额进行量化计算,有利于直接的解决自由裁量空间过大的问题。而需要对对行政处罚的金额进行量化计算,引入处罚公式是最简单也是最直接的方式。
笔者认为,如果根据上述七项基本原则,针对《消防法》第六十条应责令改正处五千元以上五万元以下罚款的罚则,建立以下的罚款数额计算模型会更加简便并符合行政合理性原则,减少裁量空间:罚款额=50000×单位风险系数×隐患系数X法律调整系数。单位风险系数的确定原则主要考虑:建设工程规模较小或者投资额较小,造成火灾危险性较小及火灾损失小,危害小的因素,针对不同的场所类别、面积、人数、使用性质、建筑耐火等级等因素作出单位的危险类别细分,比如共分成100个危险等级,针对不同的等级定义单位风险系数,按照标准事先给定,取值范围在0―1的区间内。隐患系数的确定原则主要考虑;使用的不合格消防产品种类少、数量少及存在的火灾隐患较少的因素,根据不同的隐患对隐患进行分级。
为了规范土地储备资金的会计核算,根据《中华人民共和国会计法》、《土地储备资金财务管理暂行办法》(财综[2007117号)以及有关法律、行政法规的规定,我部制定了《土地储备资金会计核算办法(试行)》,现予印发,自2009年1月1日起施行。执行中有何问题,请及时反馈我部。
二00八年八月十九日
附件:土地储备资金会计核算办法(试行)
第一章 总则
第一条 为了规范土地储备资金的会计核算,根据《中华人民共和国会计法》、《土地储备资金财务管理暂行办法》(财综[2007117号)以及有关法律、行政法规的规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于土地储备机构管理的土地储备资金。
本办法所称土地储备资金是指土地储备机构按照国家有关规定征收、收购、优先购买、收回土地以及对其进行前期开发等所使用的资金。
土地储备机构在持有储备土地期间临时利用土地取得的应上缴国库的零星收入,不在本办法规范范围内。
第三条 土地储备资金应当作为独立的会计主体进行确认、计量和披露。土地储备资金应当独立于土地储备机构的固有财产及其管理的其他财产,实行分账核算。
第四条 土地储备资金的会计核算应当划分会计期间,分期结算账目和编制财务会计报告。会计期间分为年度、季度和月份。会计年度自公历1月1日起至12月31日止,季度、月份的起讫日期亦采用公历日期。
第五条 土地储备资金的会计核算主要以权责发生制为基础;对土地储备项目应进行成本-核算。
第六条 土地储备资金的会计记账采用借贷记账法。
第七条 土地储备资金的会计核算应当遵循以下基本原则:
(一)土地储备资金的会计核算应当以实际发生的业务为依据,如实反映土地储备资金的收支情况和土地储备项目的成本信息,保证会计信息真实可靠、内容完整。
(二)土地储备资金的会计核算应当采用规定的会计政策,确保会计信息口径一致、相互可比。
(三)土地储备资金的会计核算应当及时进行,不得提前或者延后。
第八条 土地储备资金会计机构设置、会计人员配备、内部会计监督与控制以及相关会计基础工作等,应当遵循《中华人民共和国会计法》、《会计基础工作规范》(财会字[1996119号)、《会计档案管理办法》(财会字[1998]32号)及内部控制规范等相关法律、行政法规和制度。
第九条 本办法由中华人民共和国财政部负责解释,需要变更时,由财政部修订。
第十条 本办法自2009年1月1日起施行。
第二章 会计科目及使用说明
第十一条 土地储备机构应当根据本办法的规定设置和使用会计科目、编制会计凭证、登记会计账簿,对土地储备资金进行会计核算。
在不违反本办法的前提下,土地储备机构可以根据核算和管理工作需要对明细科目的设置作必要的补充。
第十二条 会计科目名称和编号
序号 编号 名称
一、资产类
1 1001库存现金
2 1002银行存款
3 1003零余额账户用款额度
4 1004财政应返还额度
5 1005应收利息
6 1006预付工程款
7 1007其他应收款
8 1101收储项目
9 1102待摊支出
二、负债类
10 2001短期借款
11 2002应付利息
12 2003应付工程款
13 2004应交税费
14 2005其他应付款
15 2101长期借款
三、净资产类
16 3001土地储备资金
四、收入类
17 4001财政拨款收入
18 4002其他收入
五、支出类
19 5001交付项目支出
第十三条 会计科目使用说明
第1001号科目库存现金
一、本科目核算土地储备资金的库存现金。
二、现金的主要账务处理如下:
(一)收到现金时,借记本科目,贷记有关科目。
(二)支付现金时,借记有关科目,贷记本科目。
三、本科目应设置“现金日记账”,由出纳人员根据收、付款凭证,按照业务发生顺序,逐笔登记,每日终了,应计算当日的现金收入合计数、现金支出合计数和结余数,并将结余数与实际库存数进行核对,做到账款相符。
四、本科目期末借方余额,反映土地储备资金的库存现金数额。
第1002号科目 银行存款
一、本科目核算土地储备资金的银行存款。
二、土地储备机构应严格按照国家有关支付结算办法的规定,办理土地储备资金银行存款收支结算。
三、银行存款的主要账务处理如下:
(一)收到财政部门拨入的土地储备资金时,借记本科目,贷记“财政拨款收入”科目。
(二)从银行提取现金时,借记“库存现金”科目,贷记本科目。
(三)收到的银行存款利息收入,借记本科目,贷记“应收利息”、“其他收入”等科目。
(四)支付银行存款时,借记“收储项目”、“预付工程款”、“应付利息”等科目,贷记本科目。
四、土地储备机构应设置“银行存款日记账”,由出纳人员根据收付款凭证,按照业务发生的顺序逐笔登记,并结出账面余额。“银行存款日记账”应定期与“银行对账单”核对,至少每月核对一次。月份终了,土地储备机构账面余额与银行对账单余额如有差额,应当逐笔查明原因进行处理,并应按月编制“银行存款余额调节表”,调节相符。
五、本科目期末借方余额,反映土地储备资金的银行存款数额。
1003零余额账户用款额度
一、本科目核算实行国库集中支付的土地储备机构根据财政部门批复的土地储备资金用款计划收到的零余额账户用款额度。
不实行国库集中支付的,不设置本科目。
二、零余额账户用款额度的主要账务处理如下:
(一)在财政授权支付方式下,收到银行转来的“授权支付到账通知书”时,根据通知书所列数额,借记“零余额账户用款额度”科目,贷记“财政拨款收入”科目。发生实际支出时,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记“零余额账户用款额度”科目。
(二)从零余额账户提取现金时,借记“库存现金”科目,贷记“零余额账户用款额度”科目。
(三)年度终了,依据银行提供的对账单作注销额度的相关账务处理,借记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目,贷记“零余额账户用款额度”科目。如果土地储备资金本年度财政授权支付预算指标数大于零余额账户用款额度下达数,借记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目,贷记“财政拨款收入”科目。
下年初,依据银行提供的额度恢复到账通知书作相关恢复额度的账务处理,借记“零余额账户用款额度”科目,贷记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目。如果下年度收到财政部门批复的上年末未下达零余额账户用款额度,借记“零余额账户用款额度”科目,贷记“财政应返还额度(财政授权支付)”科目。
三、本科目期末借方余额,反映尚未支用的土地储备资金零余额账户用款额度。本科目年末应无余额。
1004财政应返还额度
一、本科目核算实行国库集中支付的土地储备资金年终应收财政下年度返还的资金额度。
不实行国库集中支付的,不设置本科目。
二、本科目应设置“财政直接支付”和“财政授权支付”等明细科目,进行明细核算。
三、财政应返还额度的主要账务处理如下:
(一)财政直接支付年终结余资金的账务处理。
年度终了,根据本年度财政直接支付预算指标数与当年财政直接支付实际支出数的差额,借记本科目(财政直接支付),贷记“财政拨款收入”科目。
下年度恢复财政直接支付额度后,发生实际支出时,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记本科目(财政直接支付)。
(二)财政授权支付年终结余资金的账务处理。
年度终了,依据银行提供的对账单注销额度,具体账务处理参见“零余额账户用款额度”科目。下年初依据银行提供的额度恢复到账通知书恢复额度,具体账务处理参见“零余额账户用款额度”科目。
四、本科目期末借方余额,反映应收财政下年度返还的土地储备资金额度。
第1005号科目应收利息
一、本科目核算土地储备资金银行存款发生的应收利息。
二、土地储备机构应当按期计算确定土地储备资金银行存款应收利息。期末,按照计算确定的应收利息,借记本科目,贷记“其他收入”科目。实际收到利息时,借记“银行存款”科目,贷记本科目。
应收利息金额不大的,也可于实际收到利息时确认相关的利息收入。收到利息时,借记“银行存款”科目,贷记“其他收入”科目。
三、本科目期末余额,反映土地储备资金银行存款应收未收的利息。
第1006号预付工程款
一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目预付给有关施工、设计、监理等单位的工程款项。
二、本科目应按施工单位进行明细核算。
三、预付工程款的主要账务处理如下:
(一)土地储备项目发生预付工程款时,借记本科目,贷记“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目。
(二)办理土地储备项目工程款结算时,按照实际发生的项目支出,借记“收储项目”等科目,按照可抵扣的预付工程款,贷记本科目,按照应付未付的工程款项,贷记“应付工程款”科目。
四、本科目期末借方余额,反映为土地储备项目预付的工程款项。
第1007号科目其他应收款
一、本科目核算除应收利息、预付工程款外为土地储备项目发生的其他各种应收及暂付款项。
二、本科目应按单位和个人进行明细核算。
三、其他应收款的主要账务处理如下:
(一)为土地储备项目发生其他各种应收、暂付款项时,借记本科目,贷记有关科目。
(二)收回其他应收、暂付款项时,借记有关科目,贷记本科目。
四、本科目期末借方余额,反映为土地储备项目发生的其他各种应收及暂付款项的余额。
第1101号科目收储项目
一、本科目核算土地储备机构发生的可直接归属于土地储备项目的实际成本。
二、本科目应当按照土地储备项目设置明细账,并在土地储备项目下设置“征地和拆迁补偿支出”、“土地开发支出”、“其他直接支出”、“待摊支出转入”、“交付成本”等明细科目进行二级明细核算。
(一)“征地和拆迁补偿支出”明细科目,核算征收、收购、优先购买或收回土地需要支付的土地价款或征地和拆迁补偿费用,包括土地补偿费和安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费,以及依法需要支付的与征收、收购、优先购买或收回土地有关的其他费用。在征地过程中对被征地农民采用社会保障安置的,所发生的被征地农民的社会保障支出也在本明细科目核算。对于所发生的被征地农民的社会保障支出,应在本明细科目下单独设置“被征地农民社会保障支出”三级明细科目进行核算。
(二)“土地开发支出”明细科目,核算征收、收购、优先购买或收回土地后进行必要的前期土地开发费用,包括前期土地开发性支出以及按照财政部门规定与前期土地开发相关的费用等,含因出让土地涉及的需要进行相关道路。供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设支出。
(三)“其他直接支出”明细科目,核算经同级财政部门批准的可直接归属于土地储备项目成本的其他支出。
(四)“待摊支出转入”明细科目,核算分摊计入土地储备项目成本的待摊支出。
(五)“交付成本”明细科目,核算本期已交付项目的成本。
三、本科目的主要账务处理如下:
(一)为土地储备项目发生各项支出时,借记本科目,贷记“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目;采用财政直接支付方式的,借记本科目,贷记“财政拨款收入”科目。
(二)对出包工程,土地储备机构应定期与施工单位进行工程结算。办理结算时,按照实际发生的项目支出,借记本科目,按照可抵扣的预付工程款,贷记“预付工程款”科目,按照应付未付的工程款项,贷记“应付工程款”科目。
(三)结转待摊支出时,借记本科目(待摊支出转入),贷记“待摊支出”科目。
(四)单个收储项目完成收储后交付的,应按照该项目归集的成本进行结转,按照本科目“征地和拆迁补偿支出”、“土地开发支出”、“其他直接支出”、“待摊支出转入”各明细科目的借方余额合计,借记本科目(交付成本),按照本科目“征地和拆迁补偿支出”、“土地开发支出”、“其他直接支出”、“待摊支出转入”各明细科目的借方余额,贷记本科目(征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、其他直接支出、待摊支出转入);同时,将该项目成本结转入“交付项目支出”科目,借记“交付项目支出”科目,贷记本科目(交付成本)。
单个收储项目未全部完成收储、部分先交付的,应按合理的方法计算确定交付部分的成本并进行结转。计算方法一经确定,不得随意变更。单个收储项目部分交付时,按照计算确定的交付部分的成本,借记本科目(交付成本),贷记本科目(征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、其他直接支出、待摊支出转入);同时,将交付部分的成本结转入“交付项目支出”科目,借记“交付项目支出”科目,贷记本科目(交付成本)。待该收储项目最后未交付部分完成收储后交付时,按照最后交付部分的成本,借记本科目(交付成本),贷记本科目(征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、其他直接支出、待摊支出转入);同时,将最后交付部分的成本结转入“交付项目支出”科目,借记“交付项目支出”科目,贷记本科目(交付成本)。
四、本科目期末借方余额反映尚未交付的土地储备项目累计发生的收储成本。
第1102号科目待摊支出
一、本科目核算为多个收储项目共同发生的、按照规定应当分摊计入项目成本的各项费用支出,如借款利息支出、金融机构手续费、可行性研究费、勘探设计费、储备保管费、评估费、临时用水用电费、临时设施支出等。
;
可直接计入单个收储项目的支出,在“收储项目”科目核算,不通过本科目核算。
二、本科目应当按照待摊支出的内容进行明细核算。
三、待摊支出的主要账务处理如下:
(一)为土地储备项目借款发生的利息支出,借记本科目、“收储项目”等科目,贷记“应付利息”、“银行存款”等科目。
(二)发生其他待摊支出时,借记本科目,贷记“库存现金”、“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目;采用财政直接支付方式的,借记本科目,贷记“财政拨款收入”科目。
(三)土地储备机构应按合理的方法(如按照各项目概预算占所有项目概预算总额的比例)将发生的待摊支出分摊计入有关项目成本,分摊时,借记“收储项目(待摊支出转入)”科目,贷记本科目。待摊支出的分配方法一经确定,不得随意变更。
四、本科目月末借方余额,反映为多个土地储备项目共同发生的尚未分摊的待摊支出。年末,待摊支出应分配完毕,本科目应无余额。
第2001号科目短期借款
一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目向银行或其他金融机构等借入的期限在一年以下(含一年)的各种借款。
二、本科目应按贷款人进行明细核算。
三、短期借款的主要账务处理如下:
(一)为土地储备项目借人的各种短期借款,借记“银行存款”科目,贷记本科目。
(二)短期借款应付的利息,借记“待摊支出”、“收储项目”等科目,贷记“应付利息”、“银行存款”等科目。
(三)归还借款时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。
四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的短期借款本金。
第2002号科目应付利息
一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目借款而发生的应付利息。
二、土地储备机构应当按期计算确定为土地储备项目借款而发生的应付利息。期末,按照计算确定的应付利息,借记“待摊支出”、“收储项目”等科目,贷记本科目。实际支付利息时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。
应付利息金额不大的,也可于实际支付利息时确认相关的利息成本。支付利息时,借记“待摊支出”、“收储项目”等科目,贷记“银行存款”科目。
三、本科目期末余额,反映为土地储备项目借款应付未付的利息。
第2003号科目应付工程款
一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目应付给有与关施工、设计、监理等单位的工程款项。
二、本科目应按施工单位进行明细核算。
三、应付工程款的主要账务处理如下:
(一)办理土地储备项目工程款结算时,按照实际发生的项目支出,借记“收储项目”等科目,按可抵扣的预付工程款,贷记“预付工程款”科目,按照应付未付的工程款项,贷记本科目。
(二)支付应付工程款时,借记本科目,贷记“银行存款”等科目。
四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目应付未付的工程款项。
第2004号科目应交税费
一、本科目核算按税法等规定计算的为土地储备项目应交纳的各种税费。
二、本科目按应交的税费项目进行明细核算。
三、应交税费的主要账务处理如下:
(一)按规定计算的为土地储备项目应交的各种税费,借记“收储项目”科目,贷记本科目。涉及多个土地储备项目的,可通过“待摊支出”科目进行归集,然后按合理的方法进行分摊。
(二)实际交纳各项税费时,借记本科目,贷记“银行存款”等科目。
四、本科目期末贷方余额,反映土地储备项目应交未交的税费金额。
第2005号科目其他应付款
一、本科目核算除应付利息、应付工程款、应交税费外为土地储备项目发生的其他各种应付、暂存款项。
二、本科目应按单位和个人进行明细核算。
三、其他应付款的主要账务处理如下:
(一)为土地储备项目发生其他各种应付、暂存款项时,借记有关科目,贷记本科目。
(二)实际支付时,借记本科目,贷记“银行存款”等科目。
’
四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目发生的其他各种应付及暂存款项的余额。
第2101号科目长期借款
一、本科目核算土地储备机构为土地储备项目向银行或其他金融机构等借入的期限在一年以上(不含一年)的各种借款。
二、本科目应按贷款人进行明细核算。
三、长期借款的主要账务处理如下:
(一)为土地储备项目借人的各种长期借款,借记“银行存款”科目,贷记本科目。
(二)长期借款应付的利息,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记“应付利息”、“银行存款”等科目。
(三)归还借款时,借记本科目,贷记“银行存款”科目。
四、本科目期末贷方余额,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的长期借款本金。
第3001号科目土地储备资金
一、本科目核算土地储备资金各项收入与交付项目支出的差额。
二、期末,将各收入科目贷方余额转入本科目,借记“财政拨款收入”、“其他收入”科目,贷记本科目。将“交付项目支出”科目借方余额转人本科目,、借记本科目,贷记“交付项目支出”科目。
三、本科目期末余额,反映土地储备资金各项收入与交付项目支出的累计差额。
第4001号科目财政拨款收入
一、本科目核算当期财政部门拨付的土地储备资金。
二、本科目应设置“国有土地出让收入中安排的拨款”和“国有土地收益基金中安排的拨款”等明细科目,进行明细核算。
三、财政拨款收入的主要账务处理如下:
(一)土地储备机构收到财政部门拨付的土地储备资金时,借记“银行存款”、“零余额账户用款额度”等科目,贷记本科目。采用财政直接支付的方式支付收储支出时,借记“收储项目”、“待摊支出”等科目,贷记本科目。
(二)期末,将本科目贷方余额转入“土地储备资金”科目,借记本科目,贷记“土地储备资金”科目。
四、本科目期末结转后无余额。
第4002号科目其他收入
一、本科目核算土地储备项目除财政拨款外的其他收入,如利息收入。
二、其他收入的主要账务处理如下:
(一)取得的其他收入,借记“银行存款”、“应收利息”等科目,贷记本科目。
(二)期末,将本科目贷方余额转入“土地储备资金”科目,借记本科目,贷记“土地储备资金”科目。
三、本科目期末结转后无余额。
第5001号科目交付项目支出
一、本科目核算本期已交付的土地储备项目的实际支出。
二、交付项目支出的主要账务处理如下:
(一)项目全部或部分交付时,借记本科目,贷记“收储项目(交付成本)”科目。
(二)期末,将本科目借方余额转入“土地储备资金”科目,借记“土地储备资金”科目,贷记本科目。
三、本科目期末结转后无余额。
第三章 财务报表及编制说明
第十四条 土地储备机构应当根据本办法的规定编制土地储备资金财务报表。
第十五条 土地储备资金财务报表包括资产负债表、收支表、项目支出明细表及附注。
资产负债表、收支表、项目支出明细表按照本办法第十七条至第二十条的规定编报。
附注是对在资产负债表、收支表、项目支出明细表中列示项目的文字描述或明细资料,以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。附注可由土地储备机构根据需要自行编制。
第十六条 土地储备资金财务报表应当至少按照月份和年度编制,做到数字真实、计算准确、手续完备、内容完整、编报及时。
第十七条 财务报表格式(略)
第十八条 资产负债表编制说明
(一)本表反映月末、年末等会计期间终了时土地储备资金全部资产、负债以及净资产的构成情况。
(二)本表“年初数”栏各项数字,应根据上年末本表“期末数”所列数字填列。
(三)本表各项目的内容和填列方法:
1.“货币资金”项目,反映库存现金、银行存款等货币资金的期末合计余额,本项目应根据“库存现金”、“银行存款”、“零余额账户用款额度”科目期末余额加总填列。
2.“财政应返还额度”项目,反映期末财政应返还额度的余额。本项目应根据“财政应返还额度”科目的期末余额填列。
3.“应收利息”项目,反映土地储备资金银行存款应收未收的利息。本项目应根据“应收利息”科目的期末余额填列。
4.“预付工程款”项目,反映为土地储备项目预付的工程款项。本项目应根据“预付工程款”科目的期末余额填列。
5.“其他应收款”项目,反映除应收利息、预付工程款外为土地储备项目发生的其他各种应收及暂付款项。本项目应根据“其他应收款”科目的期末余额填列。
6.“收储项目”项目,反映尚未交付的土地储备项目累计发生的收储成本。本项目应根据“收储项目”科目的期末余额填列。
7.“待摊支出”项目,反映为多个土地储备项目共同发生的尚未分摊的待摊支出。本项目根据“待摊支出”科目的期末余额填列。编制年度资产负债表时,本项目应填“0”。
8.“短期借款”项目,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的短期借款本金。本项目应根据“短期借款”科目的期末余额填列。
9.“应付利息”项目,反映为土地储备项目借款应付未付的利息。本项目应根据“应付利息”科目的期末余额填列。
10.“应付工程款”项目,反映土地储备项目应付未付的工程款项。本项目应根据“应付工程款”科目的期末余额填列。
11.“应交税费”项目,反映土地储备项目尚未交纳的税费。本项目应根据“应交税费”科目的期末余额填列。
12.“其他应付款”项目,反映除应付利息、应付工程款、应交税费外为土地储备项目发生的其他各种应付及暂存款项。本项目应根据“其他应付款”科目的期末余额填列。
13.“长期借款”项目,反映为土地储备项目借入的尚未偿还的长期借款本金。本项目应根据“长期借款”科目的期末余额填列。
14.“土地储备资金”项目,反映土地储备资金各项收入与交付项目支出的累计差额。本项目应根据“土地储备资金”科目的期末余额填列。
第十九条 收支表编制说明
(一)本表反映土地储备资金在月份、年度等会计期间内的收入和费用情况。
(二)本表“本月数”栏反映各项目的本月实际发生数,在编报年度财务报表时,将“本月、数”栏改成“上年累计数”栏,填列上年全年累计实际发生数。
本表“本年累计数”栏反映各项目自年初起至本月末止的累计实际发生数。
(三)本表中“本月数”栏各项目的内容及填列方法:
1.“土地储备资金收入”项目,反映当期土地储备资金收入总额。本项目应根据本表“财政拨款收入”和“其他收入”项目金额加总计算填列。
2.“财政拨款收入”项目,反映当期财政部门拨付的土地储备资金。、本项目应根据“财政拨款收入”科目贷方发生额填列。“国有土地出让收入中安排的拨款”、“国有土地收益基金中安排的拨款”项目分别根据“财政拨款收入”科目所属明细科目贷方发生额填列。
3.“其他收入”项目,反映当期除财政拨款外的其他收入,如利息收入。本项目应根据“其他收入”科目贷方发生额填列。
4.“交付项目支出”项目,反映本期已交付的土地储备项目的实际支出。本项目应根据“交付项目支出”科目借方发生额填列。
第二十条 项目支出明细表编制说明
(一)本表反映收储项目以前年度的累计支出和本年自年初至本月末止累计实际发生的支出,包括本年尚未交付的收储项目和本年度收储完毕并交付的项目。不含以前年度已交付的项目。
(二)本表中“以前年度累计支出”栏,反映土地储备项目本年之前累计发生的支出。一各具体栏目的内容及填列方法如下:
1.“小计”(1栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的各类支出小计,根据第2栏至第5栏的数字加总填列。
2.“征地和拆迁补偿支出”(2栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的征地和拆迁补偿支出。根据“收储项目”科目所属“征地和拆迁补偿支出”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第2栏和第7栏的数字加总填列。
3.一“土地开发支出”(3栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的土地开发支出。根据“收储项目”科目所属“土地开发支出”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第3栏和第8栏的数字加总填列。
4.“其他直接支出”(4栏),反映土地储备项目以前年度累计发生的其他直接支出。根据“收储项目”科目所属“其他直接支出”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第4栏和第9栏的数字加总填列。
5.“待摊支出转入”(5栏),反映土地储备项目以前年度累计分摊的待摊支出。根据“收储项目”科目所属“待摊支出转入”明细科目的上年末余额填列,或根据上年12月份本表本项目对应的第5栏和第10栏的数字加总填列。
(三)本表中“本年累计支出”栏,反映土地储备项目本年自年初至本月末止累计发生的各项实际支出。各具体栏目的内容及填列方法如下:
1.“小计”(6栏),反映土地储备项目本年自年初至本月末止累计发生的各类支出小计,根据第7栏至第10栏的数字加总填列。
行政处罚作为一种行政行为,是制裁或惩戒性质的行政行为,制裁性是行政处罚最本质的特征。而行政处罚的制裁性具体表现为:剥夺或限制当事人已经依法取得的资格或权益,给当事人增加新的义务负担。
《国务院无照经营查处取缔办法》规定,县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以责令当事人停止相关经营活动。从表象上看责令涉嫌无照经营行为人停止相关经营活动,与责令停产停业的行政处罚在结果上是一致的,但本质却大相径庭。
工商管理部门作出的责令当事人停止相关经营活动的具体行政行为,对具备合法经营资格的经营者而言,在责令停产停业的行政处罚作出之前已经依法取得经营资格,只是因为违法经营才被有关行政主体责令停产停业。而予以暂时限制其经营资格是在一定期限内对其依法所享有权利的一种剥夺,其性质是对实施了违法行为的当事人的一种惩戒,显系行政处罚行为,且属依法应当履行听证程序的行政处罚行为。
而对不具备合法经营资格的无照经营者而言,情况则不然。根据我国法律规定,公民、法人或者其他组织,未经核准登记无权开展经营活动,核准登记是对禁止的解除。未经核准登记擅自开展经营活动是一种违法行为,责令无照经营者停止经营,不是对其法定权利的剥夺或限制,而是责令其改正违法行为,履行其原本就应当履行的不得无照经营的义务。其目的就是要求当事人对造成的损害予以补救,使不法状态恢复为合法状态,恢复被违法行为破坏了的行政管理秩序。因此,责令当事人改正违法行为是实现行政补救性功能的具体手段,是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。行政处罚的制裁既然在本质上具有损害权益的性质,那么为促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为显然不属于行政处罚的范畴,亦无需履行听证程序。
一、准确理解行政外罚的概念和掌握基本原则
行政处罚是最容易影响行政相对人的行政执法行为之一。为规范行政处罚行为,国家于1996年出台了《行政处罚法》,这是我国第一部关于行政执法行为的立法,它所确立的原则和制度为一方面对推动行政机关转变行政思维方式发挥极大的作用,同时于其他行政执法行为的立法也产生了深远的影响。因此,熟练掌握行政处罚制度对做好行政处罚工作起着至关重要的作用。
熟练掌握行政处罚制度,首先要正确理解行政处罚的概念,行政处罚是会么?
行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。
这里主要把握以下几点:
一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力,有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织,其他任何主体均无权作出行政处罚;二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人,他们是行政权力作用的对象,包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系,有义务遵守国家法律、法规、规章,如果违反,有处罚权的机关就可以给予处罚,以示惩戒;三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提,只有违法行为,才能给予行政处罚。因此,只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚,法律、法规没有规定就不能处罚;四是行政处罚是行政制裁,而不是刑事制裁或民事制裁,也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围,构成刑事犯罪,就要给予刑事制裁。
在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则,行政处罚共有五个基本原则:
(一)处罚法定原则
(二)公正、公开原则
(三)教育与处罚相结合的原则
(四)保障当事人权利的原则
(五)监督制约原则
其中最基本的最重要的原则就是;处罚法定原则,处罚法定原则内容包括:
一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力,能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外,根据法律、法规、规章的规定,行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外,其他机关或组织不得作出行政处罚。
二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使,关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护,因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定,法律、法规、规章可以设定行政处罚,因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时,必须按照行政处罚法的规定依法设定,否则不能作为行政处罚的依据。比如,地方性法规设定了吊销企业营业执照,规章设定了高额罚款,这都是违法的,都不能作为处罚的依据。另外,无规章制定权的行政机关,在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中,可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定,我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲,作为行政处罚依据的,不仅包括法律、法规、规章,还包括行政机关依法的有关行政处罚运用的具体规定。
三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法,而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时,如果不严格履行法定程序,就会损害受处罚人的合法权益,这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。
二、地震行政处罚合法性要件分析
地震行政处罚是地震行政执法的重要内容,也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理,地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍,地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节,因此,有必要对地震行政处罚合法性,有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析,我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件:
1、地震行政处罚依据合法
《中华人民共和国行政处罚法》明确规定:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本,没有依据或者依据本身不具备法律效力,地震行政处罚就象无源之水,无本之木,失去了应有尽有的赖以存在的基础,地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。
1)规范地震行政管理的法定依据
《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定:对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外,必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前,规范地震行政管理的法定依据有:
(1)法律:《中华人民共和国防震减灾法》
(2)行政法规:《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。
(3)部门规章:《地震行政执法规定》。
另外,地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据,如:《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等,但其受法律阶位和适用范围的限制,不具备在全国适用的条件,只在各自的行政区划范围内具备法律效力。
除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。
2)法定依据中地震行政处罚的相关规定
《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律,是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内,否则,不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见,《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据,也是具有最高法律效力的执行依据,任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚:
第43条规定,违反本规定,有下列行为之一的,由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施;情节严重的,可以处五千元以上十万以下的罚款;造成损失的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)新建、扩建、改建建设工程,对地震监测设施或者地震观测环境造成危害,又未依法事先征得同意并采取相应措施的;
(二)破坏典型地震遗址、遗迹的。
第44条规定,违反本法第17条第三款规定,有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,责令改正,处一万元以上十万以下的罚款。
上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度,是赋权条款,也是限权条款,即:赋予地震主管部门地震行政处罚权,同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。
2、地震行政处罚主体合法
行政处罚权是行政职权的一个类型,既是行政处罚主体的权利,又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的,也是由法律明确规定的,地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。
《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定:行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定:法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分,行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定,即行政机关、受权组织;同时,地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段,必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定,明确了地震行政处罚的主体,一是行政机关即国务院地震行政主管部门;二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构(据目前我国的机构设置现状,县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制,也有非行政编制)。在此要注意;受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规,《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构,县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。
同时,《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定;行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见,行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚,地震行政主管部门可以根据实际需要,在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中,受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但,就委托本质而言,委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为,并对行为后果负责;受委托组织在委托范围内,以委托机关名义进行地震行政执法活动,实际上,最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。
3、地震行政处罚程序合法
行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约,都应法制化,这是现代法治的要求,也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定,没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法,但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定,明确了行政处罚决定的三种程序(简易程序、一般程序、听证程序)及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章,也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序,其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序:受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范,从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依,也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。
地震行政处罚程序合法,可以监督和控制行政机关的行政权,防止执法人员、滥施处罚,保护相对人的合权益,杜绝权大于法,人治凌驾于法治的现象。
4、地震行政处罚决定合法
行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外,地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益,地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为,制裁违法相对人,维护社会公共利益;地震行政处罚决定不合法,非但不能惩罚应受惩罚的行为,反而给相对人造成不应有损害,有悖行政处罚的宗旨,有违依法行政的要求。
要做到地震行政处罚决定合法,必须以事实为依据,以法律为准绳。
以事实为依据即要求事实清楚,执法人员必须查明违法事实是否存在,违法行为人是谁,违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚,是地震行政处罚决定合法的基本前提。
以法律为准绳即要求处罚种类和幅度与违法事实相一致。我国法律赋予了行政执法人员一定的自由裁量权,不是说行政处罚可以听凭执法人员主观臆断,而是要求执法人员必须综合考虑相对人违法行为的动机、目的、情节轻重、危害程度、补救措施等情况,在法定幅度内确定具体罚款数额。根据《中华人民共和国防震减灾法》的规定,地震行政处罚的种类只有警告和罚款两种,罚款的幅度有5千到10万、1万到10万两种,可见地震行政处罚的种类十分有限,警告和罚款之外的处罚显然是于法无据,但罚款的幅度却很大,如何确定罚款的数额?必须遵循处罚种类和幅度与违法事实相一致。
离开合法性,效力性也无从谈起。地震行政处罚效力必须建立在地震行政处罚合法的基础上。
以上所述,只是自己一点粗浅的认识,希望通过对地震行政处罚合法性的认识,使之在地震行政执法实践过程中,认真严格做好地震行政处罚工作有一定指导作用。
参考文献:
[1]:《中华人民共和国行政处罚法》
[2]:《中华人民共和国防震减灾法》
[3]:《地震安全性评价管理条例》
[4]:《建设工程地震安全性评价结果审定及抗震设防要求确定行政许可实施细则(试行)》
二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析
行政处罚作为定罪量刑的事实使用时,行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质,并且在法定时效期内。首先,构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质,只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名,刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名,这里不要求前后的行为罪名同一,只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑,如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次,只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中,有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响,而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的,一定的期限有的规定是一年有的规定是二年,超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”,根据相关司法解释,“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定,即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响,超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的,如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚,又组织和利用组织蒙骗他人,致人死亡的,属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一,就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间,是否意味着只要曾经受过行政处罚,不论经过多长时间,均可以影响定罪量刑?申言之,行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实,是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制,但基于刑法规定了追诉期限,作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉,那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外,还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃,根据司法解释,二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次,数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元,三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚,在认定“多次盗窃”的次数时,应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内,那么其第三次行为仍旧是行政不法行为,不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚,那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看,应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外,对盗窃惯犯而言,接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法,这显然不合常理,违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则,禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚,而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚,已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的,按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪,关系到刑罚的轻重。首先,累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员,两公司都涉嫌单位走私,赵某是其中直接负责的人员,那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额,而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次,累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度,对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看,多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一,多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准,均为犯罪行为。第二,每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准,均为违法行为而非犯罪行为。第三,多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准,为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准,为违法行为。就第一种组合形式而言,因为其所涉及的是同种数罪和连续犯,数额累计计算没有疑问,也不属于本文所讨论的范围,在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题,对这些违法行为是否均应累计,如何累计。针对第二种组合方式,每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的,对这种违法行为如果没有相关法律予以规定,而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪,是一种将行政违法行为升格为犯罪行为,跨越了行政权与司法权的界限,与分权原则不符,是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释,那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪,这个结论是荒谬的。当然,在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别,有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为,但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现,如“蚂蚁搬家式”走私行为,利用邮寄方式逃税,每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准,但这种行为是一种营业犯,即“通常以营利为目的,意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”,②对营业犯,应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式,其中一次或者几次行为构成犯罪,其他行为达不到犯罪程度的,应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先,行政违法在后;最后一次为犯罪行为,之前为行政违法;犯罪行为在中间,前后均存在行政违法行为。对此,最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止,新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定,但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析,对于行为人基于同一或者概括的犯意,连续实施数个相同的危害行为,尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议,但对于其法律后果是不存异议的,共同主张认定为一个犯罪行为,仅作一罪处罚。③因此,对连续实施的行为,累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择,而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上,刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度,对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的,不应予以累计,以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次,对于累计的时限,即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额,现行刑法没有作出明确规定,司法解释有的没有规定累计的时限,有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物,未经行政处罚处理,依法应当追诉的,抢夺数额累计计算”,笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究,不得而知。对累计计算的时间跨度,有学者认为,“多次行为中,对于构成犯罪的单次行为,应当以刑法规定的追诉时效为准,对于尚不构成犯罪的单次违法行为,则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点,按照此观点,则根据行政处罚法的规定,除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外,多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年,超过两年发现的,不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算,也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额,超出有效追究期限的不应当累计。
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域,包括公安、交通、卫生、经济、文教等;绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力;法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例,1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次,警告拘留违法行为人59.9万人次,罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观,达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理,维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展,实际上是近几年的事。以前,行政法律法规已有相当数量,但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理,多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先,在计划经济体制下,企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系;其次,当时对法律的认识,也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召,毋需以处罚、强制作为后盾。以后,特别是经济体制改革的深入,企事业单位日益成为独立的主体,私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益,政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始,大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日,几乎凡是涉及公民权利义务的法律,无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度,又要制止违法处罚。法律法规的这一变化,反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣,也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段,尤其是在两种体制转换过程中,相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立,旧的许多规则又难以适用。在这种情况下,各种损害或破坏经济和社会秩序,影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言,行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨
但是,事物发展的另一方面,是行政处罚案件数量庞大,加上各种利益机制的驱动,在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害,也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性,要求加强行政处罚的力度;执法者违法行为的广泛与严重,则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在,反映出社会的迫切需求:加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究,早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权