行政处罚的归责原则模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政处罚的归责原则，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

《产品质量法》第五十五条规定，“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中，我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题：一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”；二是销售者在没有过错的情况下，是否可以不予行政处罚；三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下，执法机关是否应当从轻或者减轻处罚？

实际上，上述问题不仅是实践问题，还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

处罚的规范分析

《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定，是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是，这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

行政处罚是否需要以过错为责任要件？学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈，从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”，“以假充真”，“伪造”等用语看，法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么，第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢？法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂，行政法中一般有三种观点：一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论，将过错分为故意和过失。其中，在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素；二是采用民事法领域中过错的分类，将过错区分为重大过失和一般过失；三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态，包括故意、过失和推定责任。我们认为，无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例，“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”，具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”，意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此，就销售者责任而言，当事人如果都没有认识到产品的违法性，又有何“过错”？但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款，而不是免责条款。因此，从法律逻辑上，第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来，换句话说，不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以，我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任（又称提出证据的责任、主观责任）和举证责任（又称说服责任、客观责任）。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是，当该事由真伪不明时，有谁承担证明责任呢？或者说，该事由真伪不明时，行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢？有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则，对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此，我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

关于行政处罚案件中的证明责任分配，多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒，行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）施行以来，我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致，尤其是在行政处罚案件领域。一般认为，根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定，行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任，包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说，这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》，有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定，是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为，无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的；二是“谁主张，谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则，因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配，而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立，利用“谁主张，谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配；三是举证责任倒置是证明责任分配的反例，对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时，由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说，在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时，由销售者承担相应的风险。一旦如此，过错要件的证明责任就由销售者负担，这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范，而不是关于举证责任倒置的规范。

理清了证明责任分配的基本问题后，我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为，在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中，对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是，第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范，而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由，不是责任构成要件而是责任从轻（减轻）事由，所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

没有过错可否进行行政处罚

篇2

经济学认为，机会成本是指将某一资源投入特定用途后，放弃其他用途，随之获得的最大收益所付出的部张人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀为了获得更多甚至最大化的利益，人们的一切获取利益的活动都蕴含着追求效用最大化的动机。因此在行人过马路时，心中也会为其行为结果做一个快速的预期，以期追求更大的利益。行人过马路的风险成本是人的人身财产损失。而获得的仅是快速通过马路带来的时间效益。因此，社会成员在利益选择的驱动下自动选择了一个新的规则，交通信号灯规则应运而生。

交通信号灯作为社会成员在内心利益认识的驱动下自助选择的结果，理应是正确有利的。但为什么人们通过公共选择的方式选择了约束其行为的法律，如今又不遵守呢?人都是会趋利避害的，有法律规则却不履行这一社会现象之所以能够存在，只有一种可能，那就是法律制度对社会成员的利益规范出现了改变。

首先，机动车交通事故归责原则的确定使得危险发生的概率降低，风险发生后行人需要承担的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人己经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。这一规定产生了说明两个问题:一是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，其归责原则是严格责任原则:二是在实行严格责任原则的同时，如果符合法定的条件，机动车一方可以减轻责任。而从成本和收益的角度讲，这两方面都减少了行人在事故中承担责任的成本。

其次，从众效应改变了一部分人的利益观念。个体容易受到群体的影响而怀疑、改变自己的观点、判断和行为等，从而和他人保持一致。当有一部分人闯红灯时，其他的人就可能受到从众心理的影响，也选择闯红灯。我们可以把群体闯红灯的行人分为两类，一类是带头闯红灯者，一类是跟随闯红灯者。

对于带头闯红灯的人，他们虽是先获利益者，但他付出的成本也是所有闯红灯者中最大的，这包括道德上的成本以及可能带来的违法成本。

对于跟随闯红灯者，成本转嫁的压力因有人先闯而将等待信号灯的时间成本转嫁于他加之法不责众以及众人皆闯我独等的道德孤立感，都会增加闯红灯的心理倾向。

最后，违法成本的降低也改变了行人对利益的看法。第一，法律规定的处罚方式不健全。根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下的罚款。这样的处罚显得宽泛，有待法律法规具体的确定实施细则，以增加其可操作性。第二，行政机关在执法时的行政不作为。在一些地区，交警对行人闯红灯的行为基本上不管不顾，使得行人自认为闯红灯是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闯着红灯。违法成本的降低促使行人内心中闯红灯的风险成本降低，许多人怀着侥幸的心理，认为偶尔闯一次红灯不会对自己的安全、名誉造成任何影响，大大增加了闯红灯行为的发生频率。

除此之外，机动车数量的增多以及交通信号灯设置规则自身的僵硬性等因素，也在影响着行人对闯红灯的成本和收益的衡量。

二、行人闯红灯之规制手段以法律规范与道德规范的视角

利益观念的变化，使得信号灯规则对行人渐渐失效，使得既定的法律规则的效力逐渐淡化，而作为主流的调整社会关系的两种手段，人们对这一问题的争论点也逐渐集中到法律与道德的博弈中。法律有其强制严厉的优势，但却要面临法不责众法难易心等一系列道德非议，而道德有其教化和易于接受的优势，但却对洪水猛兽般的局势难以有效控制。法律与道德，对行人闯红灯的规制究竟该何去何从呢?

(一)法律规范与道德规范的调整范围

对于法律规范与道德规范的调整范围这一问题，现今学界对于二者的关系主要有两种学说，一种是交叉说，其代表人物博登海默认为法律和道德控制的领域却在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度是不受道德判断影响的。另一种学说是包含说，认为道德规范的调整范围包含了法律规范的调整范围。

笔者较为倾向于前者，但这里仍然存在一个急需解决的问题:面对一个具体的社会行为，判断其应受法律规范调整还是道德规范调整的依据究竟是什么呢?

对于评判标准的界分问题，在众多学者的讨论中，我们认为有一种是可取的，即认为这种界分至少应包含以下三个标准:

1.社会关系的重要性，即法律应只对那些重要的社会关系进行调整。

2.行为的社会危害性，即法律只应调整那些社会危害性较大的行为。

3.行为在道德层次中所处的位置，即法律只应调整那些在道德层次较低的行为。

但笔者认为以上标准也还尚有不足，比如对社会关系重要性的判断应引入一个相对细化的标准，可以因时而动，也应通过对所涉各方主体的量化做出具体考察。对于危害性的判断也应从个人到群体在到社会，探究更进一步的评价标准，比如针对行人闯红灯这类事件，其危害性标准应从个人性推演到群体性的层面去考察，而不仅仅局限于单个行为的社会危害性。再者对于道德的划分，除了层次以外，还应引入一种基本分类公德与私德等等。

(二)调整行人闯红灯问题所适用的规范

行人闯红灯这一行为，自然可以以道德规范进行调整，从道德的角度加以谴责，但同时笔者认为，就该情势的现状来看，纳入到法律规范的调整范围，也有其合理合法的依据。

1.行人闯红灯对公共交通秩序这一重大的社会关系的破坏性较大。行人闯红灯行为的本质，是行人的自由通行权与车辆自由通行权之间的关系。理想情况是通过各种调整手段使二者相对均衡的发展，但依目前的现实情况看，在出行安全方面，由于行人处于弱势，因此法律做了积极的回应，将责任承担的砝码较多的施加于机动车。但这种立法忽视了出行安全和交通秩序的区别，在交通秩序方面，行人却未必处于劣势，有时甚至会成为干扰正常交通秩序首要因素。上海市民所作的问卷调查显示，目前排名公共秩序伦理前三位的问题中，行人不遵守交通规则，无视红绿灯，乱穿马路，排名在第一位，经常发生率为43.13%而在其他城市，由行人闯红灯所引发的交通秩序混乱甚至交通事故也屡见不鲜。

2.行人闯红灯在道德层次中地位较低，适于法律规范调整。一方面，行人对于公共交通秩序的遵守，是较低层次的行为准则，与仁、义、礼、智、信、忠、孝等高层次的道德是不可同日而语的，而且行人闯红灯的原因从主观上讲是缺乏公共秩序意识，带有个人主义色彩。另一方面，闯红灯的行人对于良好的公共交通秩序也是认同的，对于那些遵守交通规则的人也是存有敬意的。这就说明行人闯红灯行为本身，在道德上是缺乏认同的，而遵守交通规则，维护良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德层次上就可以达成共识的。

3.有学者认为，以法律手段制裁不道德行为不合理，其理由可简述为:一方面，公众的道德判断本身就存在着不合理的一面，在为确定其合理性之前，强行加之以法律制裁，会产生不良影响。另一方面，道德自身的特点决定了道德不适合以法律手段实施。其副作用在于会侵犯一些公民应享有的权利以及加重公民的精神负担。

笔者认为上述分析具有一定的合理性，尤其对于类似于常回家看看这一类兼具道德利益和法益双重性质的事件。但其问题在于，它忽略了在道德中公德与私德的分类。中国幸福学认为，所谓私德是指私德是指存在于小于社会大众的小群体或个人中间的道德，是人们为了维护我们小群体或自我的利益而约定俗成我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。公德则是指存在于社会群体中间的道德，是生活于社会中的人们为了我们群体的利益而约定俗成的我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。由此我们可以清晰地看到，不是任何一个道德问题，都只代表这个人或小群体的利益，还有一些问题虽然具有道德性，但其与公共利益的关系更为密切。因此对于这类问题的调整，也不应只停留在对个人权利的考量，应将其纳入社会视角，在个人权利与社会利益之中作以取舍。倘若结果是社会利益更大，或者在特定时期内，个人利益对社会利益造成了较为严重的损害，那么此时就应将该行为纳入到法律规范的调整范围中来。

三、行人闯红灯之公法视角的分析

对同一问题，从不同视角加以审视，虽侧重不同，但皆有助于真理之阐发。上文试图从群众利益和道德与法律之比较，阐释行人闯红灯的成因和法律规制的合理性。而与行为人相对的另一方主体则是掌握公权力的国家机关，调整行人闯红灯问题离不开行政主体的作为。人和体制对于良好的社会来说是缺一不可的。因此在公法领域之下，关注制度是否失当，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)对各地闯红灯处罚措施的法律评价

对于政府采取的治理行为，笔者认为应该以法律眼光做公正之判断。首先，法律判断的总原则是法治原则，即规则之治，具体而言应着重考虑法律优先原则和法律保留原则，并灵活合理的运用比例原则等。以此为据，笔者试图对以下两种争议较大的情形做具体的评价。

1.责令担当临时协管员

(1)合法性分析。根据法律优先原则和法律保留原则，行政须受法律约束，一切行政活动，无论是权力性行政活动还是非权力性行政活动，也无论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触《行政处罚法》更是明确规定法律对违法己经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。综上，我国法律均未规定对闯红灯行为责令担当临时协管员的处罚方式。

而在我国行政执法实践中，长期存在一种普遍观念有组织法就有行为法，混淆组织规范与根据规范，认为只要有行政机关对于某方面的事物具有管辖权，就可以采取有助于行使这种管辖权的所有必要措施。在这种观念的影响卜，对行人闯红灯处以担当临时协管员的处罚并没有遵守法律保留原则。因此，地方政府规定此类处罚与法律相抵触，无法律依据。

(2)合理性分析。首先，责令违法者充当临时协管员完全忽视了协管员本身的业务素质与法律地位，一个违反交通规则、毫无协管技术与经验的人竟可以管理其它相对人，它的地位如何界定?如果赋予他与交通协管员同样的职权与地位，那么就否定了交通协管员队伍本身的公信力，又怎能使得群众在协管员的指挥与管理下遵守规则，敬畏公共秩序?因此，该处罚方式大大降低了协管队伍的威信，阻碍协管员行使职权。

其次，合理性原则的重要派生原则之一是比例原则。责令闯红灯的行人担当临时协管员势必会造成法益的失衡，违反法益相对称原则。它意味着限制违法者在一定公开区域内为一定行为，向公众宣示正在接受行政处罚。这实质上己经构成了对人身权的侵犯。基于对人身权的重视与保拍《行政处罚法》明确规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的其它行政处罚，地方性法规可以设定除限制人民自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。目的正当性决不能推断成手段正当性责令闯红灯行人担当临时协管员正是对个人正当权益过分忽视，违法限制人身自由的体现。

2.对闯红灯者施以信誉罚

在评价之前，先应对闯红灯曝光行为的法律性质加以判断，对此一直存在争议，主要集中在:其是否属于行政处罚方式的范畴:若这种曝光行为算是一种行政处罚行为，那么它是否合法。笔者对此持肯定态度。

首先，从行政处罚的含义和特征上来看，行政处罚由行政主体做出:以行政违法为前提:适用对象是行政违法的公民、法人或其他组织:一般仅对违法行为人本人作出，而不向其他社会成员公示。但其内容具有制裁性:其根本目的是维护行政管理秩序，制裁行政违法人只是实现这一目标的必要手段。而对于闯红灯行为进行曝光，无论是行为主体、前提、适用对象、内容以及目的都符合行政处罚的特征。

其次，从闯红灯曝光的惩戒性程度来看，行政处罚与其他执行性的行政行为主要区别即在于行政处罚所具有的惩戒性。从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚的形式具体包括6种，其中最轻的一种是警告。警告是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式，即行政主体对违法人予以谴责和告诫的形式，一般适用于违法情节较轻的情形。警告曝光行为对违法人的行为进行了公示，而不仅仅是对其本人作出谴责或告诫，因此，明显可以判断出其对于行为人的惩戒性程度大于警告，理应属于行政处罚的范畴。下面对其合法性进行具体分析:

(1)合法性分析。首先，设定权限的合法性分析。依据法律保留原则，行政处罚的种类和幅度必须由法律作出明确规定，行政机关必须在法定权限内进行行政处罚。上文己论述对于行人闯红灯的处罚方式仅限于警告和罚款两种。而实践中，交通管理部门对于闯红灯行人的曝光行为并无相关法律依据，实际上是违反了合法性原则。

其次，程序的合法性分析。在我国《行政处罚法》中，虽未明确规定正当程序原则，但是从其具体内容上来看，这一原则无疑也被我国法律所承认。结合该法的立法宗旨和具体规则可知，行政相对人在行政处罚中的知情权和辩护权是不可剥夺的。然而，从闯红灯曝光的具体执行过程来看，相关的行政机关只是拍摄到了行人闯红灯的照片，并未履行告知程序，也未给予相对人陈述和申辩的机会，由此，笔者认为，行政机关未经法定程序对闯红灯行人进行真实姓名、家庭住址和闯红灯行为曝光违反了《行政处罚法》中的程序性规定，不符合正当程序的要求。

(2)合理性分析。由于此问题所运用的比例原则的分析及结论与前述两个问题相近，在此不再赘述。仅就这种处罚方式是否侵犯了相对人的人格尊严权，违反了尊重和保障人权原则做一讨论。

人格尊严权是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民的一项基本权利，是公民享有人身自由的前提和基础。有学者主张，法律保护的隐私权和姓名权，是指公民的合法权益，闯红灯是违法行为，故违法者的隐私权和姓名权也受到限制，不再在人格尊严权的保护范围之内。对此，笔者持相反态度。正如法学家博登海默曾说如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致压迫。对于闯红灯行为，现行法律并没有赋予交警对其进行曝光的执法权限，所谓法无明文规定不处罚，故行政机关无权要求违法行为人承担超出法律规定范围的责任:而相对的，对于公民隐私权、肖像权和名誉权等，确实法律给予明确保护的，因此，即使该公民违法了，行政机关也无权对其进行曝光。

也有学者认为，闯红灯曝光是对行政处罚结果的一种公开，是对行政处罚公开、公正原则的贯彻，因此，是合法的而非侵犯违法行为人的人格尊严权的行政行为。对此，笔者也持反对看法。首先，从行政处罚公开的目的来看，是为了增加行政透明度，加强公众对行政的监督，防止行败，从而保护行政相对人和其他公民的合法权益。然而，闯红灯曝光行为的公开显然是为了羞辱违法行为人，即以公开作为一种对于违法行为人的处罚手段，通过公开达到一种惩戒功能。其次，从行政处罚结果公开的方式和对象来看，法律法规虽然未做明确的规定，但是根据一般的理解，行政处罚公开主要是针对行政相对人的公开，即进行行政处罚应当及时通知行政相对人(对于有些行政违法行为的处罚结果公开对象还包含了相对人的近亲属)。最后，从行政处罚结果公开所带来的后果上看，行政处罚结果的公开，仅仅是作为使得相对人或者其他公众了解处罚情况和行政机关行政合法性的途径，其不该对违法相对人造成除去行政处罚措施之外的不利后果，否则就是对违法相对人的一种加重处罚。然而，闯红灯曝光显然是对相对人施加了除了法定处罚种类之外的其他不利后果，并且，曝光行为带来的后果往往己经远远超过行政处罚本身的后果。通过这些方面可以看出，闯红灯曝光并非行政处罚结果的合法公开，而是一种非法的行政行为。

(二)对违法处罚背后的政府思维模式的评价

通上对以上三种处罚方式的评价，我们不难发现这样一个问题，那就是我们的法治己经搞了好几十年，但有些地方政府还是难以摆脱单一的法工具论。为了方便论述，笔者将这种为政思想概括为严刑峻法，并在对此种思想加以探讨，并挖掘和评价这背后政府的惯常且错误的思维模式。

1.严刑峻法是否能够达到目的

应该承认，严刑峻法固然有一定的震慑作用，但这种震慑或许只能治标而不能治本。在执法资源不足的情况下，由于无法对每一个违规者都施以处罚，那么受罚的相对人必然会有抵触情绪，也让民众存在逃避处罚的侥幸心理。严刑峻法的目的，本来是希望通过处罚提高违法成本，但如果对违法行为的制裁概率很低，那么实际上违法者的成本并没有增加很多，反而使一些人增加了对抗规则的。其次，严刑峻法，不仅很难达到目的，反而也更容易令民众对执法者产生对立态度，破坏政府和民众之间的和谐关系。民众不会因为受到处罚而理解执法者，自觉养成规则意识，而是对执法者充满怨言甚至仇恨。再次，执法者迫于上级压力，为了达到执法目的，只能变本加厉，采取各种违法手段，甚至违法动用公权，以达到控制违法者的目的，结果就是:官民之间，不再是管理和服务提供者与雇主的关系，而是相互对立的敌我矛盾关系。这显然不利于和谐社会建设。

2.严刑峻法背后错误的执政理念

那么，我们可以看到，因为执法成本过高，很多规则被现实架空，政府也因为说话不管用而丧失了公信，法治也因为令行不止失掉了权威。可令我们很好奇的问题是，既然如此，为什么我们的一些地方政府还是这么乐于采取乱世用重典的方法，来解决社会问题，而不是考虑试试其他方式?

篇3

个体容易受到群体的影响而怀疑、改变自己的观点、判断和行为等，从而和他人保持一致。当有一部分人闯红灯时，其他的人就可能受到从众心理的影响，也选择闯红灯。我们可以把群体闯红灯的行人分为两类，一类是带头闯红灯者，一类是跟随闯红灯者。对于带头闯红灯的人，他们虽是先获利益者，但他付出的成本也是所有闯红灯者中最大的，这包括道德上的成本以及可能带来的违法成本。对于跟随闯红灯者，成本转嫁的压力———因有人先闯而将等待信号灯的时间成本转嫁于他———加之“法不责众”以及“众人皆闯我独等”的道德孤立感，都会增加闯红灯的心理倾向。最后，违法成本的降低也改变了行人对利益的看法。第一，法律规定的处罚方式不健全。根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下的罚款。这样的处罚显得宽泛，有待法律法规具体的确定实施细则，以增加其可操作性。第二，行政机关在执法时的行政不作为。在一些地区，交警对行人闯红灯的行为基本上不管不顾，使得行人自认为闯红灯是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闯着红灯。违法成本的降低促使行人内心中闯红灯的风险成本降低，许多人怀着侥幸的心理，认为偶尔闯一次红灯不会对自己的安全、名誉造成任何影响，大大增加了闯红灯行为的发生频率。除此之外，机动车数量的增多以及交通信号灯设置规则自身的僵硬性等因素，也在影响着行人对闯红灯的成本和收益的衡量。

二、行人闯红灯之规制手段———以法律规范与道德规范的视角

利益观念的变化，使得信号灯规则对行人渐渐失效，使得既定的法律规则的效力逐渐淡化，而作为主流的调整社会关系的两种手段，人们对这一问题的争论点也逐渐集中到法律与道德的博弈中。法律有其强制严厉的优势，但却要面临“法不责众”“法难易心”等一系列道德非议，而道德有其教化和易于接受的优势，但却对洪水猛兽般的局势难以有效控制。法律与道德，对行人闯红灯的规制究竟该何去何从呢?

(一)法律规范与道德规范的调整范围

对于“法律规范与道德规范的调整范围”这一问题，现今学界对于二者的关系主要有两种学说，一种是交叉说，其代表人物博登海默认为:“法律和道德……控制的领域却在部分上是重叠的。……道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度是不受道德判断影响的。”另一种学说是包含说，认为道德规范的调整范围包含了法律规范的调整范围。笔者较为倾向于前者，但这里仍然存在一个急需解决的问题:面对一个具体的社会行为，判断其应受法律规范调整还是道德规范调整的依据究竟是什么呢?对于评判标准的界分问题，在众多学者的讨论中，我们认为有一种是可取的，即认为这种界分至少应包含以下三个标准:

1．社会关系的重要性，即法律应只对那些重要的社会关系进行调整。

2．行为的社会危害性，即法律只应调整那些社会危害性较大的行为。

3．行为在道德层次中所处的位置，即法律只应调整那些在道德层次较低的行为。但笔者认为以上标准也还尚有不足，比如对社会关系重要性的判断应引入一个相对细化的标准，可以因时而动，也应通过对所涉各方主体的量化做出具体考察。对于危害性的判断也应从个人到群体在到社会，探究更进一步的评价标准，比如针对行人闯红灯这类事件，其危害性标准应从个人性推演到群体性的层面去考察，而不仅仅局限于单个行为的社会危害性。再者对于道德的划分，除了层次以外，还应引入一种基本分类———公德与私德等等。

(二)调整行人闯红灯问题所适用的规范

行人闯红灯这一行为，自然可以以道德规范进行调整，从道德的角度加以谴责，但同时笔者认为，就该情势的现状来看，纳入到法律规范的调整范围，也有其合理合法的依据。

1．行人闯红灯对公共交通秩序这一重大的社会关系的破坏性较大。行人闯红灯行为的本质，是行人的自由通行权与车辆自由通行权之间的关系。理想情况是通过各种调整手段使二者相对均衡的发展，但依目前的现实情况看，在出行安全方面，由于行人处于弱势，因此法律做了积极的回应，将责任承担的砝码较多的施加于机动车。但这种立法忽视了出行安全和交通秩序的区别，在交通秩序方面，行人却未必处于劣势，有时甚至会成为干扰正常交通秩序首要因素。上海市民所作的问卷调查显示，目前排名公共秩序伦理前三位的问题中，行人不遵守交通规则，无视红绿灯，乱穿马路，排名在第一位，经常发生率为43．13%。而在其他城市，由行人闯红灯所引发的交通秩序混乱甚至交通事故也屡见不鲜。

2．行人闯红灯在道德层次中地位较低，适于法律规范调整。一方面，行人对于公共交通秩序的遵守，是较低层次的行为准则，与仁、义、礼、智、信、忠、孝等高层次的道德是不可同日而语的，而且行人闯红灯的原因从主观上讲是缺乏公共秩序意识，带有个人主义色彩。另一方面，闯红灯的行人对于良好的公共交通秩序也是认同的，对于那些遵守交通规则的人也是存有敬意的。这就说明行人闯红灯行为本身，在道德上是缺乏认同的，而遵守交通规则，维护良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德层次上就可以达成共识的。

3．有学者认为，以法律手段制裁“不道德行为”不合理，其理由可简述为:一方面，公众的道德判断本身就存在着不合理的一面，在为确定其合理性之前，强行加之以法律制裁，会产生不良影响。另一方面，道德自身的特点决定了道德不适合以法律手段实施。其副作用在于会侵犯一些公民应享有的权利以及加重公民的精神负担。笔者认为上述分析具有一定的合理性，尤其对于类似于“常回家看看”这一类兼具道德利益和法益双重性质的事件。但其问题在于，它忽略了在道德中公德与私德的分类。中国幸福学认为，所谓私德是指私德是指存在于小于社会大众的小群体或个人中间的道德，是人们为了维护我们小群体或自我的利益而约定俗成我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。公德则是指存在于社会群体中间的道德，是生活于社会中的人们为了我们群体的利益而约定俗成的我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。由此我们可以清晰地看到，不是任何一个道德问题，都只代表这个人或小群体的利益，还有一些问题虽然具有道德性，但其与公共利益的关系更为密切。因此对于这类问题的调整，也不应只停留在对个人权利的考量，应将其纳入社会视角，在个人权利与社会利益之中作以取舍。倘若结果是社会利益更大，或者在特定时期内，个人利益对社会利益造成了较为严重的损害，那么此时就应将该行为纳入到法律规范的调整范围中来。

三、行人闯红灯之公法视角的分析

对同一问题，从不同视角加以审视，虽侧重不同，但皆有助于真理之阐发。上文试图从群众利益和道德与法律之比较，阐释行人闯红灯的成因和法律规制的合理性。而与行为人相对的另一方主体则是掌握公权力的国家机关，调整行人闯红灯问题离不开行政主体的作为。“人”和“体制”对于良好的社会来说是缺一不可的。因此在公法视域之下，关注制度是否失当，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)对各地闯红灯处罚措施的法律评价

对于政府采取的治理行为，笔者认为应该以法律眼光做公正之判断。首先，法律判断的总原则是法治原则，即规则之治，具体而言应着重考虑法律优先原则和法律保留原则，并灵活合理的运用比例原则等。以此为据，笔者试图对以下两种争议较大的情形做具体的评价。

1．责令担当临时协管员

(1)合法性分析。根据法律优先原则和法律保留原则，行政须受法律约束，一切行政活动，无论是权力性行政活动还是非权力性行政活动，也无论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触。《行政处罚法》更是明确规定“法律对违法已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”综上，我国法律均未规定对闯红灯行为责令担当临时协管员的处罚方式。而在我国行政执法实践中，长期存在一种普遍观念:“有组织法就有行为法”，混淆组织规范与根据规范，认为只要有行政机关对于某方面的事物具有管辖权，就可以采取有助于行使这种管辖权的所有必要措施。在这种观念的影响下，对行人闯红灯处以担当临时协管员的处罚并没有遵守法律保留原则。因此，地方政府规定此类处罚与法律相抵触，无法律依据。

(2)合理性分析。首先，责令违法者充当临时协管员完全忽视了协管员本身的业务素质与法律地位，一个违反交通规则、毫无协管技术与经验的人竟可以管理其它相对人，它的地位如何界定?如果赋予他与交通协管员同样的职权与地位，那么就否定了交通协管员队伍本身的公信力，又怎能使得广大群众在协管员的指挥与管理下遵守规则，敬畏公共秩序?因此，该处罚方式大大降低了协管队伍的威信，阻碍协管员行使职权。其次，合理性原则的重要派生原则之一是比例原则。责令闯红灯的行人担当临时协管员势必会造成法益的失衡，违反法益相对称原则。它意味着限制违法者在一定公开区域内为一定行为，向公众宣示正在接受行政处罚。这实质上已经构成了对人身权的侵犯。基于对人身权的重视与保护，《行政处罚法》明确规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的其它行政处罚，地方性法规可以设定除限制人民自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。目的正当性决不能推断成手段正当性，责令闯红灯行人担当临时协管员正是对个人正当权益过分忽视，违法限制人身自由的体现。

2．对闯红灯者施以信誉罚

在评价之前，先应对闯红灯曝光行为的法律性质加以判断，对此一直存在争议，主要集中在:其是否属于行政处罚方式的范畴;若这种曝光行为算是一种行政处罚行为，那么它是否合法。笔者对此持肯定态度。首先，从行政处罚的含义和特征上来看，行政处罚由行政主体做出;以行政违法为前提;适用对象是行政违法的公民、法人或其他组织;一般仅对违法行为人本人作出，而不向其他社会成员公示。但其内容具有制裁性;其根本目的是维护行政管理秩序，制裁行政违法人只是实现这一目标的必要手段。而对于闯红灯行为进行曝光，无论是行为主体、前提、适用对象、内容以及目的都符合行政处罚的特征。其次，从闯红灯曝光的惩戒性程度来看，行政处罚与其他执行性的行政行为一个主要区别即在于行政处罚所具有的的惩戒性。从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚的形式具体包括6种，其中最轻的一种是警告。警告是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式，即行政主体对违法人予以谴责和告诫的形式，一般适用于违法情节较轻的情形。警告曝光行为对违法人的行为进行了公示，而不仅仅是对其本人作出谴责或告诫，因此，明显可以判断出其对于行为人的惩戒性程度大于警告，理应属于行政处罚的范畴。下面对其合法性进行具体分析:

(1)合法性分析。首先，设定权限的合法性分析。依据法律保留原则，行政处罚的种类和幅度必须由法律作出明确规定，行政机关必须在法定权限内进行行政处罚。上文已论述对于行人闯红灯的处罚方式仅限于警告和罚款两种。而实践中，交通管理部门对于闯红灯行人的曝光行为并无相关法律依据，实际上是违反了合法性原则。其次，程序的合法性分析。在我国《行政处罚法》中，虽未明确规定正当程序原则，但是从其具体内容上来看，这一原则无疑也被我国法律所承认。结合该法的立法宗旨和具体规则可知，行政相对人在行政处罚中的知情权和辩护权是不可剥夺的。然而，从闯红灯曝光的具体执行过程来看，相关的行政机关只是拍摄到了行人闯红灯的照片，并未履行告知程序，也未给予相对人陈述和申辩的机会，由此，笔者认为，行政机关未经法定程序对闯红灯行人进行真实姓名、家庭住址和闯红灯行为曝光违反了《行政处罚法》中的程序性规定，不符合正当程序的要求。

(2)合理性分析。由于此问题所运用的比例原则的分析及结论与前述两个问题相近，在此不再赘述。仅就这种处罚方式是否侵犯了相对人的人格尊严权，违反了尊重和保障人权原则做一讨论。人格尊严权是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民的一项基本权利，是公民享有人身自由的前提和基础。有学者主张，法律保护的隐私权和姓名权，是指公民的合法权益，闯红灯是违法行为，故违法者的隐私权和姓名权也受到限制，不再在人格尊严权的保护范围之内。对此，笔者持相反态度。正如法学家博登海默曾说:“如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致压迫。”对于闯红灯行为，现行法律并没有赋予交警对其进行曝光的执法权限，所谓“法无明文规定不处罚”，故行政机关无权要求违法行为人承担超出法律规定范围的责任;而相对的，对于公民隐私权、肖像权和名誉权等，确实法律给予明确保护的，因此，即使该公民违法了，行政机关也无权对其进行曝光。也有学者认为，闯红灯曝光是对行政处罚结果的一种公开，是对行政处罚“公开、公正原则”的贯彻，因此，是合法的而非侵犯违法行为人的人格尊严权的行政行为。对此，笔者也持反对看法。首先，从行政处罚公开的目的来看，是为了增加行政透明度，加强公众对行政的监督，防止行败，从而保护行政相对人和其他公民的合法权益。然而，闯红灯曝光行为的公开显然是为了羞辱违法行为人，即以“公开”作为一种对于违法行为人的处罚手段，通过“公开”达到一种“惩戒功能”。其次，从行政处罚结果公开的方式和对象来看，法律法规虽然未做明确的规定，但是根据一般的理解，行政处罚公开主要是针对行政相对人的公开，即进行行政处罚应当及时通知行政相对人(对于有些行政违法行为的处罚结果公开对象还包含了相对人的近亲属)。最后，从行政处罚结果公开所带来的后果上看，行政处罚结果的公开，仅仅是作为使得相对人或者其他公众了解处罚情况和行政机关行政合法性的途径，其不该对违法相对人造成除去行政处罚措施之外的不利后果，否则就是对违法相对人的一种“加重”处罚。然而，闯红灯曝光显然是对相对人施加了除了法定处罚种类之外的其他不利后果，并且，曝光行为带来的后果往往已经远远超过行政处罚本身的后果。通过这些方面可以看出，闯红灯曝光并非行政处罚结果的合法公开，而是一种非法的行政行为。

(二)对违法处罚背后的政府思维模式的评价

通上对以上三种处罚方式的评价，我们不难发现这样一个问题，那就是我们的法治已经搞了好几十年，但有些地方政府还是难以摆脱单一的法工具论。为了方便论述，笔者将这种为政思想概括为严刑峻法，并在对此种思想加以探讨，并挖掘和评价这背后政府的惯常且错误的思维模式。

1．严刑峻法是否能够达到目的

应该承认，严刑峻法固然有一定的震慑作用，但这种震慑或许只能治标而不能治本。在执法资源不足的情况下，由于无法对每一个违规者都施以处罚，那么受罚的相对人必然会有抵触情绪，也让民众存在逃避处罚的侥幸心理。严刑峻法的目的，本来是希望通过处罚提高违法成本，但如果对违法行为的制裁概率很低，那么实际上违法者的成本并没有增加很多，反而使一些人增加了对抗规则的。其次，严刑峻法，不仅很难达到目的，反而也更容易令民众对执法者产生对立态度，破坏政府和民众之间的和谐关系。民众不会因为受到处罚而理解执法者，自觉养成规则意识，而是对执法者充满怨言甚至仇恨。再次，执法者迫于上级压力，为了达到执法目的，只能变本加厉，采取各种违法手段，甚至违法动用公权，以达到控制违法者的目的，结果就是:官民之间，不再是管理和服务提供者与雇主的关系，而是相互对立的敌我矛盾关系。这显然不利于和谐社会建设。

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现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。

虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。

然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。

一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见

（一）应准确界定上市公司董事的法律地位

确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：

其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。

其二，关系说，即认为董事是公司的人。

其三，与信托兼有说。

其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。

其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。

前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。

（二）应体现董事权利、义务和责任的统一

责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。

（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调

董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。

目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限

1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。

一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。

2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。

（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。

在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。

（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象

第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。转贴于

第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。

（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则

董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。

董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。

根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不对称。

（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。

（4）权利与义务不对等。

（5）股东支配或外部干预。

（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题

在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。

监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。

二、关于董事行政处罚的几点立法建议

（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定

针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。

（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定

在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。

（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次

依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。

在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。

（四）建立董事行为的声明程序和机制

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中图分类号：D631.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-03

一、前言

消防行政执法是公安消防机构为了国家和人民生命财产的安全，依照法规和职责权限在实施消防监督管理过程中，对具体的事件和对人所采取的执法行为，也是代表国家行使行政权利的具体表现，其目的是为了更好的促进我国的经济建设，保障全社会的消防安全。

消防行政赔偿是基于《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布和实施，是为促进公安消防监督机构及其工作人员依法行政而提出的，在以往的执法实践中发现，消防行政赔偿的确立对规范消防行政执法发挥重要作用的同时，也由于部分公安消防监督人员对消防行政赔偿和消防行政执法的范围、赔偿的主体资格的法律界定，尤其是如何正确处理消防行政执法与消防行政赔偿的关系等问题还存在着模糊不清的认识，致使消防行政赔偿在实施过程中存在很多问题，违背了当初立法的意愿。本文就此进行一些探讨。

二、消防行政执法的范围及违法执法的条件

消防行政执法是指公安消防监督机构依照消防法律、法规、技术规范和国家有关行政法规而进行的行政执法活动。消防行政执法行为是公安消防监督机构进行消防行政执法的主要的、具体的表现。明确了具体的消防行政行为也即确定了消防执法的范围。

1.行政许可行为：公安消防监督机构根据行政管理相对一方当事人的申请，经审核依法赋予其从事某种法律所禁止的事项的权利和资格的行为。如：化学危险品运输的许可，定点爆破的许可等。

2.行政处罚行为：公安消防监督机构对违反有关消防法律、法规的相对一方当事人所给予的一种惩戒或制裁。

3.行政强制执行行为：公安消防机构相对一方当事人不履行其法定义务时，公安消防监督机关以强制方法促使其履行的行为。如：强制排险、强制征用、强制警戒等。

4.行政复议行为：公安消防监督机构就其主管事项与相对一方当事人发生争议时，根据对方当事人的申请，由该机关的主管机关或上一级机关对引起争议的事项复查的行为。如：复议决定。

5.其它行为：主要包括检查行为，火灾原因的调查，火灾事故处理，火灾责任人的处理，违章建筑的整改等行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》及其它有关法规的规定，公安消防监督机构在履行消防执法行为中做出的具体行政行为，只要具备下列四条之一均构成违法：具体行政行为，尤其是行政处罚没有法定依据或主要证据不足的；适用法律、法规错误或者超过法律法规规定的处罚种类和幅度而擅自处罚；做出的处罚违反或不遵循行政处罚程序；超越职权或所做出的具体行政行为。

三、消防行政赔偿的概念、范围及主体

1.消防行政赔偿的概念

公安消防监督机构在执法工作实践中，对权力的行使主要是通过做出具体行政执法行为的方式体现出来，而具体行政执法行为的做出，往往会直接影响到当事人的权力即产生法律效力。如果公安消防监督机构违法行使职权或者权力行使不当，则所做出的具体行政执法行为必将会给当事人合法权益造成损害和损失。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国消防条例》及其实施细则的有关规定，消防行政执法中的侵权赔偿属于行政赔偿的范围。所以消防行政赔偿的含义应当是指公安消防监督机构和消防监督执法人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害和损失时，由公安消防监督机构代表国家负责予以赔偿的一种法律制度。

2.消防行政赔偿的范围

（1）公安消防监督机构和消防行政执法人员违法行使职权，给当事人合法权益造成了损害和损失的行为。在执法实践中，这种行为的种类很多，如违法实施罚款，责令停产停业，没收财物等行政处罚和违法对财产采取查封、扣押、冻结的行政强制措施等。这些行政行为一经做出，就有可能给当事人的合法权益造成损害，并因此会引起消防行政赔偿。

（2）公安消防监督机构和消防行政执法人员违法行使职权的行为已给当事人的合法权益造成了实际损害，即侵权行为与损害事实之间存在着直接的因果关系。如果是由于当事人自己的行为或是其它原因致使损害发生的，则公安消防监督机构不负赔偿责任。

（3）从主观方面看，国家赔偿法对行政侵权责任的规定，体现了行政责任原则。根据这一原则，不管公安消防监督机构和消防行政执法人员是否故意还是过失违法行使职权，只要给当事人的合法权益造成了实际损害的，均必须承担赔偿责任。

只要消防行政执法行为符合以上三点，那么，作为消防行政赔偿义务机关的公安消防监督机关就有履行消防行政赔偿义务。经过复议的消防行政案件，如果复议机关的复议决定加重损害的，则复议机关对加重损害的部分承担赔偿责任。

3.消防行政赔偿主体资格

所谓赔偿主体资格，讨论的实质就是公安消防监督机构、公安派出所、公安消防队能否作为具体违法行政行为侵权赔偿的主体问题，或者说消防部门能不能作为行政机关承担行政赔偿责任。

按照法律规定，行政行为侵权赔偿的主体资格必须是具有法律、法规授权管理行政事务的行政机关或单位方能构成。依据我国现有的法律、法规，公安消防监督机构具有行使消防监督管理权，但因其做出的具体行政行为有不同的表现形式，因而作为独立的行政行为侵权赔偿主体资格也有着不同的表现。

（1）依照法律法规授权独立做出的消防具体行政行为一旦违法，则做出决定的公安消防监督机构具有行政侵权赔偿主体资格。如在实施防火安全检查过程中，公安消防监督机构下发《火险隐患整改通知书》，责令危险单位或部门停产停业整改；按法规授权以公安消防监督机构名义做出的行政处罚决定等行为侵害了法人、单位和其他组织的合法权益，公安消防监督机构应当按照《国家赔偿法》独立承担行政行为侵权赔偿责任。

（2）受公安机关委托，以公安机关名义做出的消防具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，公安消防监督机构则不具有行政赔偿主体资格。在这种情况下，消防行政行为侵权赔偿责任应由委托的公安机关或由消防监督机构所在的公安机关独立承担。

（3）公安派出所受消防监督机构委托，以公安消防监督机关名义做出的消防具体行政行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，公安派出所不承担行政赔偿责任，侵权赔偿责任应由委托的公安消防监督机构承担。

（4）公安消防中队归属于县级以上的公安消防监督机关管理，法律没有授予公安消防中队具体的消防行政管理权力，赋予了抢险救援，排除险情，扑灭火灾的义务。因此，公安消防中队无行政赔偿主体资格。根据2001年7月22日最高人民法院的批复：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损失的，应当承担行政赔偿责任。如果公安消防中队无正当理由，没有及时履行抢险救援，排除险情，扑灭火灾的职责，造成公民、法人和其他组织的生命和财产遭受损失，公安消防中队的直接主管机关应承担赔偿责任。

此外，若个人故意或重大过失行为，消防监督机构在赔偿之后，有权责令有故意或重大过失的消防行政执法人员承担部分或全部的赔偿费用。这种把责任追究到具体执法人员的做法，目的是为了促使其提高工作责任心，严格依法办事，避免执法违法和减少工作失误。若个人行为与职权无关，公安消防监督机构不承担赔偿责任。若因行使职权的需要，造成公民、法人或其他组织合法权益重大损害的，应给予适当补偿。消防行政赔偿或补偿的费用均由其同级财政负担。

四、正确处理执法与赔偿的关系

目前，我国在以《中华人民共和国消防法》基础上，为促进经济发展和社会主义现代化建设，通过颁布一系列法律法规、技术规范和技术标准，初步形成了消防的法律体系，同时也标志着我国的消防工作走上了依法治火的轨道。因此，要求消防执法人员必须有法必依，执法必严，违法必究，正确处理执法与赔偿的关系。

1.规范消防执法程序，避免消防行政赔偿

消防执法是有系统的法定程序，不能随意执行。在一般的消防违法行为处罚中，大致要经过行政执法检查——责令限期整改——复查验收（不合格）——立案——调查——提出处罚意见——审批——告知（包括听证）——处罚——送达——执行等环节，由于完整的程序比较复杂，客观上就造成了许多“执行难”、程序执行不到底，执法程序错误，有的先处理后取证、先处罚后裁决、先裁决后审批；有的对不应当当场处罚的违法行为，进行了当场处罚；有的地方没有建立严格的审批制度，有的虽然建立，但形同虚设；有的不依法履行告知任务，使执法程序中断等等，这些现象导致执法程序缺乏刚性。而这些问题都很容易引起消防行政赔偿。

所以消防行政执法必须保证程序合法，即在公安消防具体行政行为做出时，必须遵循法律程序，即按照立案、裁决、执行、复议程序进行。如果严格按照法律规定需要到当事人一方达七次，尽管完整的程序执行上比较“繁琐”，但完整的程序无懈可击，同样也可避免事后不必要的赔偿。

2.以充分的事实为依据，做出正确的消防行政处罚

当前有的消防执法人员在执法过程中法律、法规运用不准确，随意性很大，消防法律文书中指出的违法行为与法律条款不相符；有的甚至不引用法律条款，执法行为的个人化较强，以言代法，只是采用口头的方式督促整改，并没有按照有关规定填写相关法律文书；还有的消防执法人员对消防行政执法的严肃性认识不够，以罚代拘、以罚代停、以罚代改的现象不同程度的存在，执法不严的现象较为突出。

因此，要求消防部门对违反消防法规案件的查处，必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，全面、客观地收集与案件有关的确凿的证据并进行周密的分析，严格推理，使做出的公安消防行政处罚裁决所认定的事实清楚；将法律文书认真填写，实事求是，这样才能经得起上级公安机关的复议审核，并经得起人民法院的审查和违章当事人的反驳与质证。这是消防部门做好行政监督管理工作的可靠基础。

3.努力提高执法人员的业务素质和执法水平

目前在我国，消防执法仅限于公安消防机构，按规定消防执法人员必须持证上岗，由于诸多因素，还有相当一部分人无证上岗。同时防火业务内容涉及面广，标准多，要求严，业务量大，进行业务理论和法律学习的时间少，致使在执法过程中不敢坚持自己的意见或意见不恰当，很难体现消防执法的严肃性。这种业务上的不熟练长此以往就会降低执法的力度，致使消防执法工作处于低效率运转。

人的因素至关重要，因为消防行政执法虽然是以公安消防监督机构的名义做出的，但具体的执行者仍是消防行政执法人员，同时消防法律体系不断健全和完善，能否做到有法必依、执法必严、违法必究，关键要看执法人员的政治素质，业务素质和法律知识水平如何。为此，公安消防机构要建立业务培训，考核制度，进一步落实持证上岗制度。应定期组织业务培训，使消防执法人员熟练掌握常用的现行消防法律和法规，全方位提高执法队伍的政治素质、法律素质、道德素质、心理素质、知识素质和能力素质，以适应新形势下的要求。

4.完善执法的监督机制，正确处理执法和服务的关系

现在，消防监督机构的法制人员难以发挥有效的监督制约作用，而行政执法过程中责任制又落实的不够，致使办事程序缺乏清晰度及必要的跟踪措施。对于目前消防执法没有一个公开内部操作规程，行政法规不好遵循，技术法规又难以遵循，造成内部操作上缺乏必要和有效的监督。再加上消防部队的一个很大的特点就是与地方的接触较为频繁，自然就会和地方建立一些工作和非工作关系，特别是对于建审和施工监督，由于各种厉害关系，执法人员不能很好的履行自己的职责，建审工作不够细，施工监督中标准不严等等，致使许多火灾隐患得不到及时整改，酿成灾难。而对于执法过错的责任追究制度，有的公安消防机构根本没有执行，有的虽然设置了专门的监察机构，但没有很好的发挥作用，对执法的错误行为不能及时发现；有的虽然发现了，但不愿打破情面，硬不下心肠追究责任，对执法人员起不到规范、惩戒和教育作用。

消防监督是为国家建设和人民财产安全提供保护的主要措施之一。对消防执法部门及执法活动实行强有力的监督，使之在一个健全的监督机制中开展执法活动，是保证严格执法的不可缺少的重要环节。加强党委、政府的监督；加强人大及其常委会的监督；加强检察机关的监督等等。通过实施监督，督促单位和个人实施消防安全行为，创造安全环境。

另外，执法的根本目的在于服务，执法只是手段。因此，既要防止只要服务不要监督，不敢采取严厉的措施，工作放不开手脚，又要防止只强调监督不讲服务的倾向。同时强化监督制约，增加公开执法的透明度，消除各种干扰，才是依法打击消防违法行为的基础和前提，公安消防机构及其工作人员才能够理直气壮的严肃公正执法，真正做到对法律负责，服务于民，让人民满意。

5.建立健全消防执法责任制

根据消防行政执法的性质、种类的不同，确定相应的责任，使消防监督机构及其每一个成员、每一种消防监督管理行为都做到责任、权利、义务、活动相适应。同时建立健全对执法违法的追究制度和执法过错的赔偿制度，完善消防执法的内外制约机制，有助于督促消防执法人员依法监督，秉公执法，忠实的履行好消防执法职责。

五、消防行政赔偿中存在的问题

国家赔偿制度的确立，为公安消防监督机构及其工作人员依法行政确立了程序上的约束机制，有利于消防行政执法的更加规范、完善，因此，较好的实施消防行政赔偿制度，可以为消防行政执法建立良好的信用，但是国家赔偿法自实施多年来，赔偿案件少，赔偿数额低，获赔困难已失去其当初立法的良好初衷。对于消防行政赔偿也不例外，在其实施过程中也存在很多缺陷，为适应WTO规则，确实做好“立、改、废”的工作，同样需要引起高度重视。

1.赔偿程序不合理，其确认原则往往成为当事人获赔的梗阻

国家赔偿法对司法赔偿的程序语意模糊：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”，“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”。根据有关机关的解释和普遍的实践，当事人要求司法赔偿的，必须先确认有关机关行为违法；未经确认，不得要求赔偿。而确认程序往往成为当事人获得赔偿的阻梗。在公、检、法、司分工负责的体制下，确认违法基本上是由违法的机关自身或者其上级进行。这种由侵害者先给受害者做结论违反了自然正义原则，让一个加害者自己做裁判、做法官，其结局可想而知，这种程序容易成为加害者拖延时间的法律藉口，影响受害者及时实现权益。

对于消防行政赔偿，确认其违法必须由其上一级机关确认，由于两者同在一个系统，工作上和生活中的各种关系，或有些领导怕影响自己政绩等等，这个过程中就可能会产生包庇和袒护。当事人常常不得不为“确认违法”、请求赔偿而延年累月、四方八面地上访、申诉，致使国家赔偿的慰抚作用无形中被消减。

因此，在赔偿程序上，首先，应设置的赔偿委员会，它应该是一个独立的权威机构。这样可以保证赔偿委员会做出公正的赔偿决定。其次，《国家赔偿法》应明确规定赔偿委员会的性质、权力、审理案件的程序。并且在审理案件的程序中应规定辩论程序、公开程序、上诉程序等，以确保赔偿委员会审理案件的公正性。

2.国家赔偿标准低，不值得提讼

《国家赔偿法》的赔偿标准是：直接的物质性损失赔偿的原则。这个标准只能保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人的损失。《国家赔偿法》在赔偿标准上存在着缺陷。第一，对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。第二，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权的，只赔偿物质损失，而不赔偿精神损失。

因此，《国家赔偿法》在赔偿标准上应进行修改。第一，侵犯人身自由的赔偿仅为“上年度职工日平均工资”，这等于是“以坐牢挣工资”，显然不公，应提高赔偿标准。第二，对财产造成损害的，不仅应赔偿直接损失，而且还要赔偿间接损失，赔偿当事人的可得利益。第三，应当增加精神损失的赔偿。使国家赔偿法起到其立法的初衷。

3.归责原则存在漏洞

国家赔偿的归责原则，就是确定以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任，它是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立国家赔偿责任的关键所在。国家赔偿法第2条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。即国家赔偿的范围只限于行政机关或司法机关的违法行为。但国家侵权行为是样态繁多、性质各异的，其中除违法行为之外，还存在明显不当的行为。而赔偿法将行政机关或司法机关虽不违法，却明显不当的行为排除在外，显然不利于保护公民、法人的合法权益。

消防行政执法中，有些法律条文给予消防执法人员法定幅度内的自由裁量权，如果不能把握好度，滥用这些权力，这就造成了明显的不当行为，对当事人会造成利益上的损害。如果对消防行政机关及其工作人员滥用自由裁量权使公民造成损害而不赔，无疑会助长这种行为的泛滥并成为某些人谋利的工具。

那么什么样的归责原则比较合适？国外关于国家赔偿的归责原则，主要有过错责任原则、无过错责任原则和违法责任原则三种。《国家赔偿法》规定的单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任原则作为辅归责原则。因此，我国《国家赔偿法》的归责原则应以违法原则为主，以结果责任原则为辅。这样对于明显的不当行为，只要结果造成损害的当事人也可以提讼。提高了国家赔偿法的可信度。

4.相对一方当事人不敢向公安消防机关提起赔偿诉讼

国家赔偿法规定，申请赔偿人须承担举证责任证明赔偿机关的行为是违法的，赔偿义务机关才对自己的行为进行审查并作确认。这是国家做出赔偿的必要前提。但面对强大执法机关由弱小的公民承担举证责任只能是限制公民获得赔偿的权利。相对公安消防机关，其相对当事人大多数是企业的法人或商店的老板，考虑到今后的生意，很少会有人向公安消防机关提讼，这样只能使强者更强，弱者更弱。因此，让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，以保证控辩双方有一个理性对话的氛围。确实真正体现出公平、公正的原则，解除当事人的后顾之忧。

六、结束语

随着全球化的加速发展，中国入世的槌音已在多哈敲响，中国已成功入世，受冲击最大的是政府而不是企业，消防监督作为政府的一项职能也必然面临冲击和挑战，这就需要建立起适应世贸规则的消防监督管理工作新体系和新机制。

《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布和实施，对于消防行政执法在一定程度上起到了促进作用，但前提是必须正确处理好两者的关系，解决赔偿法中存在的问题，达到其立法的初衷，消防行政执法是为国家的经济发展保驾护航，消防行政赔偿的完善目的也是为更好的进行消防行政执法，建立信用制度，适应WTO的原则，两者并不矛盾。

总之，消防部门必须正视和认清当前的消防执法现状，正确分析问题，解决问题，促进我国消防执法早日进入科学、规范、高效运作的时代，更好的为经济建设和改革开放提供有力的消防安全保障。

参考文献：

[1]黎天荣.消防行政执法学[M].北京：人民日报出版社，2001

[2]应松年.行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[3]金立琪，等.国家赔偿法原理[M].北京：中国广播电视出版社，1990.

[4]邓涛，秦涛.国家赔偿法新释[M].北京：同心出版社，2000.

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交通事故认定书，作为认定事故当事人的责任大小，其最直接的证明力体现在行政处罚方面。交通事故的发生，说明当事人存在违反交通事故的行为，公安交管部门根据当事人的的违章行为与损害后果之间的因果关系和当事人的责任大小，做出事故各方的责任认定结果，体现了公安交管部门的作为行为。也为公安交管部门对于违反交通规则的当事人做出罚款、拘留、限制驾车人员驾驶资格等行政处罚决定提供的依据。再者，根据《交通事故处理条例规定》的相关规定，事故当事人可以就交通事故认定书向公安交管部门申请调解。

体现在民事损害赔偿方面。交通事故认定书的归责原则采用过错原则与过错推定原则，而民事损害赔偿原则，除了上述两个原则还包括过错相抵原则、公平原则等，所以，交通事故认定书中的当事人的责任认定并不当然地与民事损害赔偿责任划等号。只能说，交通事故认定书中记载的内容是当事人解决民事赔偿、申请重新认定的重要依据。

体现在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人员伤亡或财产重大损失的情况下才可能涉及刑事责任。当交通事故上升为交通肇事的情况下，人民检察院可以将交通事故认定书作为对交通肇事者提起公诉的依据。至于人民法院，交通事故认定书将其视为对交通事故当事人定罪量刑和确定损害赔偿数额的依据。当然，交通事故认定书作为一份具有一定权威性的证据，并不是不可推翻的，人民检察院与人民法院在对于证据的采信方面仍是需要经过严格审查的，只要在交通事故认定书与其他证据能够相互印证、足以认定案件事实的情况下才予以采信。

（来源：文章屋网 ）

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案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的问题分析

（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏

1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；

2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；

3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由书写过于冗长，重复繁琐 

1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；

2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。

（三） 自立案由缺乏依据 

一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。

（四）用词不当使案由表意模糊 

如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。

（五）违法主体不适格致使案由无法成立 

正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。

（六）特殊情况下的案由表述错误 

1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；

2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；

4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。

三、建议与思考

（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。

（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。

（三）对现行执法文书的修改建议

1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当

2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：

（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；

（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；

（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。

3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。

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1.车辆超限运输法律责任问题的提出

近年来，公路运输超载超限成为一个严重危害公路运输秩序的顽症，被称为头号"公路杀手"和"事故元凶"，设计在2 0年寿命的公路，通常不到4年就耍重新翻修，严重扰乱，公开、公平、竞争有序的道路运输市场秩序，还损害政府在人民群众中的形象。为此我国高度重视对超载超限车辆的治理工作，全国各地也开展了多次反超限超载专项治理斗争，并已经取得一定成效。而当前的治超形势依然严峻，仍需要我们长期不懈的坚持F去。

车辆超限超载运输的法律责任问题是在完善《公路法》和制定《公路安全保护条例》立法呼声高涨的情势下提出来的，明确车辆超限超载的法律责任是完善公路法体系的内在要求，也是公路安全发展的必然规律。只有在明确车辆超限法律责任的基础上，才能更好地构建道路交通安全法的立法体系及其具体规则，也才能指导道路交通安全的执法和司法活动。由此可见，明确车辆超限超载法律责任问题是制定交通产业法所必须明确的理论问题。

2.车辆超限运输法律责任问题之学理分析

车辆超限超载法律责任的研究，从不同的学理角度分析其法律责任，对于从理论上构建完善的道路交通安全法律责任意义重大。

2.1从法律责任构成视角分析车辆超限超载运输

研究车辆超载超限的法律责任构成对明确法律责任的承担有重要意义。车辆超限超载运输的责任主体没有特定限制，任何单位和个人，不论与驾驶员存在雇佣关系、朋友关系还是亲属关系，均不影响其依法承担本条规定的法律责任。行驶了公路安全条例中规定的违法行为如第六十五条未按照指定时间、路线和速度行驶的。第六十六条超限运输超过3次的货运车辆。第六十七条采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序的；采取短途驳载等方式逃避超限检测的。第六十八条指使、强令车辆驾驶人超限运输。对公路、公路秩序或公路安全造成损害。主要以故意过错为其心理状态。

2.2从法律责任归责学理分析车辆超限超载运输

车辆超限超载法律责任的归责原则是责任承担的缘由和方式。法律责任的认定与归结的原则主要包括责任法定原则；因果联系原则；责任与处罚相当原则；责任自负原则。《公路安全保护条例》的出台也体现了以上的归责原则的合法使用。如法无明文规定不为罪的责任法定原则，违法行为与损害结果的因果关系、责任与处罚相当的原则以及责任自负原则。

2.3从法律责任承担学理分析车辆超限超载运输

只有明确车辆超限超载的责任承担问题，才能更好地做到法律责任承担的方式惩罚。这里的责任承担方式主要包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁。在《安全保护条例》中也有其体现：违反《公路安全保护条例》中的车辆超限超载条例规定的按其程度或有关规定承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。

一般情况下，违法主体承担行政处罚，如：第六十四条 违反本条例的规定，在公路上行驶的车辆，车货总体的外廓尺寸、轴荷或者总质量超过公路、公路桥梁、公路隧道、汽车渡船限定标准的，由公路管理机构责令改正，可以处3万元以下的罚款。但是，同样有承担刑事责任的规定如：违反本条例第三十条规定，非法生产、销售外廓尺寸、轴荷、总质量不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆的。对这类行为按照《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定处罚。如该法第一百零三条第二款至第五款规定："机动车生产企业经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型，不执行机动车国家安全技术标准或者不严格进行机动车成品质量检验，致使质量不合格的机动车出厂销售的，由质量技术监督部门依照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定给予处罚。擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车的，依照本条第三款的规定处罚。有本条第二款、第三款、第四款所列违法行为，生产或者销售不符合机动车国家安全技术标准的机动车，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"据此，对这类行为有三种处理情况：首先，合法的机动车生产企业生产国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型时，没有执行国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车国家安全技术标准，导致质量不合格的产品出厂销售的，由产品质量监督部门按照《中华人民共和国产品质量法》第四十九条等条款规定，责令停止生产，没收违法生产的车辆，并处违法生产车辆货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照等。其次，任何单位和个人生产、销售不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆，同时又属于不符合未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，应当没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值三倍以上五倍以下罚款；有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封。再次，上述行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照《中华人民共和国刑法》第一百四十六条规定，对于生产不符合不符合国家有关道路车辆外廓尺寸、轴荷、质量限值等机动车安全技术标准的车辆，或者销售明知是上述车辆，造成严重后果的，应当处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

3.完善车辆超限运输法律规定之思考

3.1法律责任构成方面

法律责任的认定构成是法律责任的本质。严格依据法律法规所规定的构成要件判定行为是否属于公路安全保护条例中的违法行为，把握违法主体的主观过错，排除意外事件等。同时，仔细核准违法行为与行为结果的因果关系，从而追究相应的法律责任。需要注意的是，有些法律责任的的构成要求的是其中的要素，而非全部。

3.2法律责任的归责方面

车辆超限超载的法律责任应以责任法定为主要归责原则，同时结合因果联系原则、责任自负原则责任与处罚相当原则。做到法律责任的大小、处罚的轻重与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到罪责均衡、罚当其罪。通过不同程度的惩罚发挥法律责任的积极功能，教育违法者和其他社会成员从而有利于预防违法行为的发生。

3.3法律责任的承担方面

车辆超限超载法律责任的承担应该按照罪责罚相适应，按其社会破坏程度承担相应的责任，违反有关规定对公路造成损害的承担民事责任和行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。如《车辆超限超载管理办法》第四十条规定：治超检测站执法人员违反本办法第三十七条规定，一律取消其行政执法资格，调离执法岗位，同时按照有关规定给予党纪政纪处分；情节严重的，按照有关规定予以辞退或开除公职；构成犯罪的，依法追究刑事责任。执法人员执行职务过程中，因故意或者重大过失侵犯当事人合法权益，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

总之，治理超限超载运输足一项长期而又艰巨的任务需要不断的摸索和创新，只有各部门互相配合、形成合力，并且常抓不懈，才能稳定路况，保障公路完好畅通，促进经济的健康快速发展。

参考文献：

[1]王志江.'公路路政管理与行政执法实用全书》[M].吉林：延边人民出版社，2002年6月出版.

[2]洪秀敏.'公路超限运输的危害》[J].'中国公路》2002年第1 5期.

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行政许可撤销是行政行为撤销的一种具体形态。根据学界通说，②行政行为撤销包含以下三个方面的内容：一是有权撤销行政行为的主体，包括行政行为的实施机关或者其上级行政机关、复议机关或者人民法院，前者为依职权主动撤销（尽管不排除实践中可能存在相对人或者利害关系人的申请或主张），后者必须在申请人申请或者原告的情况下，行政行为的撤销程序才能启动，并且还要受复议和诉讼时效的限制。二是行政行为撤销的原因在于其“先天”缺陷，也就是说，行政行为的合法性要件缺损或者不适当在该行为作出时就存在了，从应然的角度看，这样的行政行为本来是不应该出现的。三是行政行为一旦撤销，该行政行为就如同没有发生过，一切社会关系均恢复到该行政行为作出前的状态。由此不难看出，违法行政行为撤销制度的实质是一种纠错机制，即是要纠正行政机关违法或不当作出的行政行为。这种纠正的必要性既是依法行政原则的内在要求，也是维护相对人合法权益的客观需要。从严格依法行政的角度来看，对于所有违法或不当的行政行为，都应当通过撤销的方式予以纠正。然而，依法行政原则并非是绝对的，从行政效率和效益的角度考虑，撤销这种“外科手术式”的纠错机制要受到一定的限制。③在行政实践中，当存在法定的可以撤销行政行为的情形时，行政机关必须要斟酌撤销行政行为可能给社会公共利益或国家利益、相对人或者其他关系人带来的影响才能作出决定。尤其是对于行政许可这种授益行政行为，行政机关必须在被许可人或者其他关系人的信赖利益与依法行政所代表的公共利益之间进行权衡。从形式上看，被许可人或者其他关系人的信赖利益不过是一种私人利益，与公共利益不可同日而语。然而，在这种私人信赖利益的背后，同样蕴藏着一种公益，即社会公众对公权机关和法律的遵从与信赖，正是这种遵从和信赖奠定了现代法治有效运作的坚实基础。倘若社会公众对公权机关和法律失却这种遵从与信赖，法治就将遁化为一种裸的暴力。可见，在衡量是否撤销违法行政许可时，对被许可人或者其他关系人信赖利益的尊重，并非是迁就私益而放弃依法行政的准则，而是一种公益对另一种公益的让步。事实上，公益之于私益并非始终具有绝对的优势地位，当撤销违法行政许可可能给被许可人或者利害关系人的合法权益造成重大损害时，亦应当确认行政许可违法而不是撤销该行政许可。从法的安定性来看，不仅相对人或其他利害关系人通过复议或诉讼请求撤销违法行政行为要受到时效的限制，而且行政机关依职权撤销也应该有一定的时间限制。正如有学者指出的那样，从行政机关知悉行政行为已经有违法性时起，经过一定的时间没有行使撤销权，便表示行政机关默示放弃行使撤销权。以后任何行政机关都不能撤销该行为。这是通过一定的时间，来使违法的行政行为“漂白”为合法行为。这种易非法为合法的结果，可归责于“行政怠惰”，行政机关明知有违法而不积极的撤销，因此不能责怪相对人为“行政不当得利”。④在行政法治较为发达的国家和地区，一般会通过立法对这个时限作出明确的规定。例如，德国《联邦行政程序法》第48条规定，“行政机关获知撤销一违法行政行为的事实，则仅允许从得知时刻起计1年内作出撤销”，但“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性”除外。我国台湾地区“行政程序法”第117条规定，“撤销权，应自原处分机关或其上级机关知有撤销原因时起两年内为之”。对于行政许可这种授益行政行为而言，实践中完全可能出现这样的情形：申请人完全符合法定的条件、标准，但行政机关在实施行政许可过程中却存在违法性。此时，若机械地一律撤销行政许可，无异于是用惩罚被许可人的方式来救赎行政机关的错误，这不仅有失公允，甚至难免被行政机关个别工作人员不当利用。因此，在这种情况下，若行政机关只是程序违法或者并非事务或地域越权，行政机关完全应当诉诸撤销以外的其他补救措施，如治愈、转换、确认违法等，而不是撤销。⑤例如，德国《联邦行政程序法》第46条规定，“对于不属于第44条的行政行为，不得仅因以其成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将之撤销，除非另一决定也会导致同样的结果”。我国台湾地区“行政程序法”第114条规定，“违反程序或方式规定之行政处分，除依第111条规定而无效者外，因下列情形而补正：……”。第115条规定，“行政处分违反土地管辖之规定者，除依第111条第6款规定而无效者外，有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无须撤销”。2008年出台的《湖南省行政程序规定》第163条规定，“行政执法行为的撤销，不适用以下情形：（一）撤销可能对公共利益造成重大损害的；（二）法律、法规、规章规定的其他不予撤销的情形”。第164条规定，“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：……（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的”。上列规范表明，治愈、转换、确认违法等与撤销一样，都是矫正违法行政行为的手段，适用于包括行政许可在内的全部行政行为。

二、如何撤销：基于行政许可规范与实践的分析

（一）《行政许可法》撤销条款的检讨

《行政许可法》第69条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”“依照本条第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第2款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”分析该条规定，对照行政行为撤销法理，可以得出以下几个结论。首先，立法将行政许可撤销的法定事由分为两类，一是可归责于行政机关的原因，二是可归责于被许可人的原因。对照我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定，前者明显属于行政行为合法性要件缺损，后者尽管被定性为“不正当手段”，但由于行为主体是行政许可申请人，其目的是要非法获得许可，因此从对行政许可行为合法性评价的角度来看，其实质仍然是“合法性要件的缺损”。这就是说，我国行政许可立法只是关注了行政许可“合法性要件缺损”时的撤销，并未涉及不当行政许可的撤销问题。当然，这并不背离行政行为撤销的法理。其次，行政许可撤销的方式有依职权撤销和依申请撤销两种。表面上看，这种区分与行政行为撤销法理完全相同，但细究起来却存在着明显差别：一是基于行政行为法的性质，该条中的依申请撤销行政许可的受理主体为行政机关而非行政行为撤销理论中的复议机关或司法机关；二是有权申请撤销行政许可的主体明确为利害关系人，尽管这里对撤销行政许可申请主体及受理主体的“强调”，并不能排斥包括行政许可相对人在内的当事人依法申请行政复议或提讼救济的可能性，但是对于被许可人是否有权向行政机关申请撤销行政许可就不无疑问了。虽然行政许可作为典型的授益行政行为，行政机关违法作出的行政许可决定通常都是有利于被许可人的，因而被许可人一般不会主动申请撤销。但是这种逻辑上的推论并不构成“剥夺”被许可人依法享有权利的充分理由。再次，行政许可撤销的羁束程度有“可以撤销”与“应当撤销”之别。当出现可归责于行政机关的撤销事由时，行政许可“可以撤销”，当出现可归责于被许可人的撤销事由时，行政许可则“应当撤销”。“可以撤销”这种授权性规定既体现了对法的安定性的尊重，同时也包含了行政机关违法实施许可但申请人符合法定条件和标准而不予撤销许可的情形。只不过由于立法并未明确行政机关进行该裁量的基准和时间限制，实践中难免可能被滥用。“应当撤销”的规定大体上是符合法理的，但立法对于担当“应当撤销”义务的主体究竟是行政机关还是其他救济机关，是“依职权”撤销还是“依申请”撤销等，均未明示。这种疏漏极易造成该条款效力在实践中被搁置。第3款“不予撤销”是对“可以撤销”和“应当撤销”的一个例外规定，即对于违法行政许可，不管是行政机关违法还是被许可人通过“欺骗、贿赂”取得的行政许可，如果被撤销“可能对公共利益造成重大损害”时就不予撤销。这在一定程度上补足了第1款“可以撤销”中裁量基准缺失的空隙，但是这里完全不考虑被许可人、利害关系人的私人利益，难免有失偏颇。最后，行政许可撤销的后果有应当予以赔偿与不予赔偿的差异。由于在第1款规定的情形下，意味着行政机关的行为违法，因而撤销该行政许可时，行政机关依法赔偿被许可人的损失并不违反《国家赔偿法》的规定。但是将赔偿请求人仅仅局限于被许可人而不是“受害人”则明显收缩了求偿主体的范围，且与《国家赔偿法》的规定并不一致。⑥而在第2款情形下撤销行政许可，“被许可人基于行政许可取得的利益不受保护”的规定，大体符合合法信赖保护的法理，但是却不能涵盖现实中的全部情形。因为在“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”情况下，并不能排除行政许可实施机关存在过错甚至违法的可能，尤其是2010年4月修改后的《国家赔偿法》以多元化的归责原则取代原先违法归责原则的情况下，该规定的局限性会更加明显。

（二）行政许可撤销与撤回的界限与撤销源于行政行为先天违法或不当不同，撤回的前提是行政行为本身并不存在任何违法性，而是因为在其存续过程中客观情况发生了变化，出于维护公共利益的需要而提前终止或者变更这个合法的行政行为。《行政许可法》第8条就是遵循着这一法理：无论是行政许可所依据的规范被修改或废止，还是行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，都是在行政许可合法存续期间即“后天”发生的。正是这种起因的差异决定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤销：撤回的功能在于协调行政行为的存续（法定的安定性、相对人的信赖利益）与更高层次的公共利益需要之间的矛盾，它以行政行为合法有效为前提，并且只具有“往后”的效力，因而若给相对人权益造成不当损害所产生的是补偿而非赔偿。遗憾的是，这两个内容不同、价值迥异的法律制度往往会遭致误用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空难后的第三天，河南省工商行政管理局根据《企业名称登记管理实施办法》（以下简称《办法》），撤销河南航空有限公司企业名称登记，恢复其原有企业名称即鲲鹏航空有限公司。其理由是，《办法》第41条规定，“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正”。而“河南航空有限公司作为企业名称，在使用中已对公众造成误解，给本来未在该公司投资的河南造成极大的负面影响”⑧。由于《办法》只是规定工商部门对不适宜的企业名称予以“纠正”，而以何种行为方式来纠正并无说明，这就引发了河南省工商部门以撤销河南航空变更登记的方式进行“纠正”是否合乎规定的认识分歧。对此，我们不妨作这样的设想：如果没有发生伊春空难，河南航空公司是否会一直存续？答案是显而易见的。因为大约1年前“鲲鹏航空”将企业名称变更为“河南航空”是河南省人民政府与该航空公司战略合作的一个重要内容，其目的是要结束河南无自己航空公司的历史，树立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空难的造访，“河南航空”将会如“深圳航空”、“海南航空”等企业名称一样，不会受到任何质疑。这就意味着，河南工商部门事后撤销“河南航空”企业名称与原先变更该企业名称的工商登记行为的合法性无关。事实上，无论是国家工商行政管理局的《办法》，还是河南省工商行政管理局的撤销通告都隐含着这一点。因为“在使用中”非常明白地指出了企业名称“对公众造成欺骗或者误解”的时间是在工商登记后而非登记之时。具体到本案就是，河南省工商部门先前作出的准予“鲲鹏航空公司变更为河南航空公司”的行政登记本身是合法的，因而不存在撤销该许可决定的前提。但是由于拥有该名称的河南航空公司“在使用中”了发生了意外的空难，从而“给本来未在该公司投资的河南造成极大的负面影响”。也就是说，客观情况与准予行政许可时相比“发生了重大变化”，这正是行政许可撤回的内在逻辑。由此可见，国家工商行政管理局《办法》中的“予以纠正”的对应手段应当是撤回而不是撤销登记，⑨否则就是法律适用错误。

（三）行政许可撤销与吊销的界限根据《行政处罚法》第8条的规定，吊销许可证是行政处罚的一种类型。从行政机关的角度来看，撤销与吊销许可证都是依职权行为，但它们的目的和法律后果不同：前者是为了纠正违法实施的行政许可，以行政许可决定违法为前提，因此行政许可一经撤销便自始无效；后者是对违反行政法规范的被许可人予以惩罚，这种惩罚的前提是被许可人对许可证的合法持有，因此许可证被吊销只是产生往后的效果，行政许可在此之前的效力不受任何影响。然而由于行政实践的复杂性，尤其是行政机关违法实施行政许可极有可能与行政许可申请人的违法行为有关，而行政许可申请人与被许可人身份的同一性往往又会造成对其违法行为发生时间认识的偏差，这时如何区分违法事由，并决定是撤销行政许可还是施以吊销处罚就比较棘手了。例如，《公司法》第199条规定，“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。根据该规定，对于提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记的公司，只要情节严重的，行政机关就可以选择适用“撤销公司登记或者吊销营业执照”。该规定在法理上存在明显冲突：撤销与吊销的前提、性质、后果不同，因此对同一种违法行为规定可以适用撤销予以纠错或者吊销予以处罚在逻辑上是自相矛盾的，而采取欺诈手段骗取登记的行为主体通常为公司出资人、发起人、股东等而非公司本身，但吊销营业执照却是以公司为处罚对象的，这又背离了“罚当其过”的处罚准则。事实上，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的情形，无论其中是否有行政机关的疏忽而审查不严，或者存在贿赂而出现行政机关工作人员与许可申请人的“合谋”，都意味着行政许可决定违法，这样的行政许可从一开始就应当给予否定性评价。《行政许可法》第69条第2款也正是秉承这样的逻辑而规定“应当予以撤销”。反过来，如果此时可以适用吊销执照行政处罚，那就是在宣称这种以不正当方式获得的行政许可是合法有效的，这在法理上是极其荒谬的。⑩故此，商法学者也主张删除《公司法》第199条中“吊销营业执照”的规定。輯訛輥

三、结论

以上分析表明，由于《行政许可法》注销条款存在的某些不足，加之立法之间的脱节，造成了实践中行政许可撤销与撤回及吊销误用的情形。因此，在我国今后立法中，如何保证法律规范之间的衔接和协调是我们必须要高度重视并着重解决的一个重要课题。就《行政许可法》第69条而言，除了前文论及的不足外，在立法技术方面该条款仍有进一步完善之处：该款第1项列举的“、”前有“行政机关工作人员”字样，不仅在“外观上”与其他4种情形极不“和谐”，而且该表述方法也欠科学、严谨，甚至还可能造成对兜底条款的误读。由于第1款列举的事由是可归责于行政机关的，因此在对第1项作适当删除的同时，应将该款中的“有下列情形之一的”修改为“行政机关及其工作人员有下列情形之一的”，并对应当撤销行政许可的时间作出限制。相反，对于被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可的撤销，则不宜作时间上的限制。另外，由于《国家赔偿法》已经对行政赔偿作出了规定，《行政许可法》重复规定不仅没有必要，相反还可能因法律的发展而产生不协调甚至冲突，因此相关的内容应当予以删除。

综合起来，可将第69条修改为：“行政机关及其工作人员有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，可以在知道或者应当知道撤销事由后1年内撤销行政许可：

（一）、作出准予行政许可决定的；

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1 案件情况及问题的提出

2016年9月，某市质量技术监督部门根据某生产企业的举报对该企业前经销商进行了调查，对该经销商销售以假充真的计量泵的行为予以了行政处罚。该经销商不服，向人民法院提起行政诉讼，该企业作为被侵权人为诉讼第三人参与行政诉讼。争议的焦点为原告销售的部分计量泵产品是否构成违法。即被告认定的假冒产品中部分产品的情况是这样的：铭牌被更换（非出厂正品产品使用的铭牌），除铭牌以外的产品本体未发现假冒情况。更换的铭牌标注的生产者仍为第三人，而铭牌字体与正品铭牌不一致，铭牌上标注的产品编号是销售者伪造的。被告在行政处罚中认定该产品属于以假充真的产品，决定予以没收，并累计其货值金额作出罚款决定。原告认为，被告认定这部分产品为假冒产品属于事实认定错误。而第三人以其主要以铭牌标识判断产品是否正品等理由，坚持认为铭牌是假冒的产品就属于假冒产品，要求人民法院维持被告的行政处罚决定。

2 产品是由本体、包装、说明等组成的统一体

2.1 产品本体

产品的本体是产品除去包装、说明以外发挥产品性能的核心部分。其是产品满足需求的核心部分，决定着产品的使用性能、安全性能、维护性能等诸多方面。

2.2 产品包装

产品包装是出于美观、保护、便利等目的对产品进行包装的箱、盒、袋、捆扎物等。其对产品整体具有重要意义。一是，其涉及产品的外观。其是对产品的视觉体验，是产品个性的直接和主要传递者，还涉及企业与品牌的形象。二是，其对产品的本体具有保护功能，即保证产品在搬运、存储等流通过程中避免各种外来的损害与影响，使产品完好、安全地到达使用者手中。三是，具有便利功能。根据不同的产品与包装的特点，良好的包装具有以下便利功能，即利于搬运、展示、使用、生产等。因此，包装是产品的重要组成部分，在许多产品的产品标准中对包装都有着明确的要求。包装涉及产品的外观质量，防止产品损坏变质，影响甚至决定着产品在搬运、展示、使用、生产等中的便利性，包装质量是产品质量的重要方面。

2.3 产品说明

产品说明是指生产者以说明书、标签、铭牌等形式为产品提供的关于产品名称、类别、性能、特性，以及如何安装装配产品，如何正确、安全地运输、储存、使用、维护产品，如何获得售后服务等的信息。按主要内容不同可以分为识别说明、设计说明、使用说明、售后服务说明等。产品说明事关产品的识别、安装、安全、功能、维护、售后服务，是产品的重要组成部分。产品质量法对产品说明（标识）有着明确的规定，众多的产品标准对说明（含标识）也有着明确的规定，产品说明也是产品质量的重要方面。

2 产品完整性不被破坏对产品生产者的意义

本文所说的生产者保持其产品完整性的权利，是指生产者对其已经售出的产品享有的产品本体、包装、说明（含标签、铭牌、说明书）等不被恶意非法破坏、改动的权利。

2.1 生产者的产品责任与产品完整性权利

产品责任是缺陷产品造成损害的赔偿责任。出于督促生产者履行质量安全义务、维护产品质量安全与保护消费者合法权益的需要，《产品质量法》与《侵权行为法》均规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，即产品责任。且生产者承担该责任的归责原则为无过错责任。生产者对于已售出的产品承担产品责任，而且即便没有过错也要承担责任，这种责任不得不说很重。权利义务应当对等，没有权利的保障，就无法承当相关的义务。试想，如果产品离开生产者的控制，其产品本体与产品说明（含标签、铭牌、说明书等）可以被销售者随意改动，还要求生产者承担产品责任就缺乏合理性，适用无过错归责原则就更加不公平。产品的本体、包装与说明与产品的质量安全息息相关，产品缺陷之一的指示缺陷与产品的说明更是直接相关。既然产品售出后生产者仍然承担着义务与责任，就应当赋予生产者对售出后的产品一定的控制权利，即产品的完整性不被破坏。产品的本体、包装与说明不得被非法改动，赋予生产者产品完整性权利非常必要。

2.2 产品标识的真实性与产品完整性权利

产品都需要标识产品的生产者，标识的生产者是控制产品设计、制造、包装、说明的主体，是产品质量责任（含产品责任）的承担者。如果生产者生产的产品被改动了，仍然标注其为生产者，则存在标识不真实的情况。而且如果产品质量责任与该改动有关，该生产者也不能承担产品质量责任，这与产品关于生产者的标识互相冲突。反之赋予生产者产品完整性权利，将擅自改动产品的行为确认为非法，有利于维护产品关于生产者标识的真实性。

2.3 消费者等的信赖利益与产品完整性权利

与产品生产者标识的真实性相关联，消费者等的信赖利益与产品完整性未被破坏息息相关。消费者等第三人购买或者使用某生产厂家生产的产品，是出于对该生产厂家与其产品的信赖，如果产品可以被销售者任意改动，消费者等相关的第三人的信赖利益可能受损。赋予产品生产者产品完整性权利，确认改动产品为非法，可以保护上述信赖利益。

2.4 生产者的产品企业形象与产品完整性权利

产品的内在质量，包装的精美、便利性，以及说明的准确与详尽，关乎产品的形象，进而关乎生产企业与品牌形象。只有赋予生产者产品完整性权利，确保其产品不被他人改动，才能维护其产品的形象，进而维护企业和品牌的形象。

2.5 产品完整性权利与产品质量安全秩序

从消极意义上面来说，如果否定生产者产品完整性权利，任由销售者等改动标识、说明，那么改动的产品是否可以合法销售？用户能否放心使用这些改动的产品？谁是产品的生产者？原生产者是否对其承担产品质量责任？如果原生产者不承担产品质量责任，应该由谁来承担产品质量责任？这些问题将难以回答。并将给产品质量安全秩序带来不确定性。

3 追究行政责任需要考量的因素