法律存在的问题模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律存在的问题，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

法律文书是司法行政机关以及当事人、律师等，在解决诉讼和非诉讼案件时使用的文书，同时也包括司法机关的非规范性文件。法律文书是我国公安机关、检察院、法院、监狱、劳改机关、公证机关、仲裁机关等通过依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师以及律师事务所自书或者代书的具有法律效力和法律意义上的文书的总称。

法律文书是法律的具体应用和体现，是实施法律或保障有效实施法律的文字载体和重要工具，法律文书制作质量的高低，将直接影响到各项法律活动能否正常进行或是否能够顺利开展。然而，在法律文书写作中，经常会发现许多法律文书制作不够规范，表达不够准确，大大地削弱了文书本身的法律效力。

一、结构和内容方面的问题

法律文书是一个具有广阔涵义的概念，对于这一概念，可以根据不同的分类标准划分出不同的类别，即按照文书的具体功能、文书的制作方式、文书的制作主体、文书的行文体式等进行分类。不管怎样进行类别的划分，法律文书都离不开其自身的特点，也就是任何文书都要按照其内容和结构方面的要求，严格地依据法律进行规范的文书制作。但是，在法律文书写作过程中，在结构和内容方面依然出现了许多问题，下面通过具体事例来进行分析：

1.遗漏事项。许多法律文书都要在文书首部书写犯罪嫌疑人或者被告人的身份事项，如在书写犯罪嫌疑人身份事项时，要求包含犯罪嫌疑人的基本情况、违法犯罪经历以及因本案被采取强制措施的情况、提请批准逮捕书和起诉意见书等。逐一地写清楚这些内容，对案件的审理工作将起到至关重要的作用，但是在实际写作过程中，往往会出现遗漏事项的问题。举例如下：

某市公安局起诉意见书：“犯罪嫌疑人×××，性别×，××岁，身份证号220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地点××省 ××市××街××号，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕。”

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前没有违法犯罪的经历，起诉意见书中这部分内容可以不写，但是在犯罪嫌疑人被采取强制措施方面，文书中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的时间，而没有写明犯罪嫌疑人×××被拘留的时间。

某市×××区人民法院刑事判决书：“被告人×××，性别×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地点××省××市××街××号。××年××月××日被捕。”现在押。这一判决书只写了被告人的被捕时间和现在押，并没有写明被告人在何时被拘留、现押在何处等相关内容，对被告人身份事项交代得不够具体、全面。根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，刑事判决书、裁定书在被告人身份事项中应该明确地写出“因本案所受强制措施情况，现押处所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要写明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文书的过程中要注意对判决结果的书写。某市中级人民法院刑事判决书：“……判决如下。被告人×××，因犯×××罪，判处有期（无期、死刑）徒刑××年，并没收财产人民币×××万元（没收个人资产）。”这份刑事判决书中对判决结果的表述就不规范。根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，凡是判决为有期徒刑的，应当在判处的刑罚之后标明刑期的起止日期，在判决前先行羁押的，还要折抵刑期。因此，上诉案例应该表述为：“……判决如下：被告人×××，因犯×××罪，判处有期（无期、死刑）徒刑××年（刑期从判决执行之日起计算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并没收财产人民币 ×××万元（没收个人资产）。”

2.表述多余。

某市中级人民法院刑事判决书：“……本院依法组成由审判员×××担任审判长、审判员×××参加的合议庭，于20××年××月××日公开开庭审理了本案。”这份民事判决书中对合议庭的组成上表述多余，因为在每份判决书的结尾都会有合议庭组成人员的署名，所以，在首部就没有必要再进行书写。

××省高级人民法院刑事裁定书：“本裁定为终审裁定，送达后即发生法律效力。”这种刑事裁定书的表述明显欠缺规范，根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，写明“本裁定为终审裁定”就可以了，再做多余的书写是没有必要的。

××省高级人民法院刑事裁定书：“……裁定如下：驳回上诉，维持原判；本裁定为终审裁定；本裁定依法报经最高人民法院核准后生效。”根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，在裁定书中，如果是属于最高人民法院未授权高级人民法院核准部分死刑案件，裁定维持死刑判决的，应当将“本裁定为终审裁定改成本裁定依法报请最高人民法院核准”。

二、语言文字方面的问题

法律文书写作的要求是很高的，在写作中要做到严肃认真、精确无误。制作法律文书的时候，一定要正确地运用法律的专业术语，避免华丽辞藻和方言土语；在书写过程中，要使语句结构完整、言简意赅，避免经常出现重复的现象。

1.使用语言要严肃认真。某市中级人民法院刑事裁定书：“以上事实，有××市监狱侦查科的证实材料同改犯×××以及狱警×××等人的证言予以证实。”其中“同改犯”这一词就属于生词，不符合法律中的用语习惯，正确的表达应该为“同监罪犯”。

2.使用语言要精确无误。××仲裁委员会调解书：“在仲裁庭的主持下，双方自愿达成协议：……五、合同继续履行；六、放弃仲裁反申请事项……”在这一调节协议中，内容的书写缺少主语，会导致义务人及权利人产生模糊的认识，应该在书写中把相应的主语加入进去。

三、引证法律条款方面的问题

在制作法律文书的过程中，经常会涉及到对法律和法规的引用。在引证的时候，要有针对性地引用最为适合本案的法律条款；要在引用中确保法律含义的准确性；要对引用的法律按照顺序进行。但是，在法律文书进行法律条款的引证时，经常会出现法律空缺、法律不准、法律残缺、法律倒置和法律无效的问题发生。例如：

被告人×××因盗窃罪，被判处有期徒刑××年，刑满释放后在不到一年的时间内，先后盗窃10起，盗窃获得财物总价值约三万人民币。某市人民法院刑事判决书只引用了《中华人民共和国刑法》中的第264条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第一条对被告人×××进行了惩处。而被告人×××的行为已经构成盗窃罪，并且数额巨大，又系累犯，在判决书中除了引用《中华人民共和国刑法》中的第264条以外，应该根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第六条第一款第三项第四目的规定进行惩处。由此可见，在制作法律文书的过程中应该认真地审查案件，准确地引用法律条款，防止出现引用法律不准而出现失去针对性的问题。

某市×××区人民法院再审刑事判决书：“依照《中华人民共和国刑法》中的第20条和《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第206条规定，判决如下……”该判决书是针对一审决定而进行的再审所制作的刑事判决书，在进行判决时，需要共同引用《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第205条第一款和第206条作为判决的法律依据。如果单从第206条上进行引用，会导致文书写作不全面。由此可见，在引证法律时要注意其完整性、规范性、准确性，不能随心所欲和习惯办事。

四、总结

总之，本文对法律文书写作中存在的问题通过事例表述出来，可以看出存在问题的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的写作笔误，有的是没有严格执行规范导致的失误，有的是因为引用法律不到位造成的错误。因此，想要写好法律文书，不仅需要有较强的文字表达能力，还需要具备丰富的法律知识和思维逻辑，并且要积极地探索法律文书的写作规律，不断强化法律文书写作的能力，充分发挥出法律文书的法律效力。

参考文献

[1]王春杰 刘洪群 赵强 电子商务的税收法律问题研究[J].辽宁经济职业技术学院(辽宁经济管理干部学院学报)， 2006，(01)。

[2]齐静 浅议法律文书写作中的常见问题[J].法制与经济(下旬)， 2011，(05)。

[3]王建涛 何娟 杨俊 我国刑事执行体制存在的问题及改革初探[J].法制与经济(下旬)， 2011，(10)。

篇2

中图分类号：F721.4 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2012）08-0066-01

网络购物悄然兴起，已经成为大众生活不可缺少的一种购物方式。可分为三类：一类是在商场的大型门户网站，如搜狐、新浪、网易；一类是各家公司及个体自己建立的销售网站；第三类是交易平台，如易趣、淘宝、一拍。与传统购物相比，网络购物便捷、时尚、廉价，给人们带来轻松愉悦的购物经历。但是，“网络的虚拟性、开放性、无区域性，使得网络购物的同时也产生了大量的法律问题。”只有使用法律手段使网络购物能够“扬长避短”。

一、网络购物的优点与缺点

（一）网络购物比较于传统的购物具有的优点

网络购物的魅力，首先，对于消费者来说，购物不受时间和空间的限制；可避免现金丢失或遭到抢劫；价格较一般商场的同类商品低； 其次，对于网络上的商家来说，网上销售没有实际库存的压力、经营成本低、店面规模不受限制。可以更高的效率实现资源配置。

（二）网络购物的缺点

第一，消费者交易的对象模糊，知情权难以保证。《消法》第八条明确规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”在网络环境下，消费者只有通过经营方提供的信息了解对方，至于商品信息及店家信息是否真实根本不能确定。网购时，消费者获取信息的方法是图片、文字说明，商品信息的知情权是部分缺失的。

第二，格式合同的制约性。网上购物的特殊性，经营者往往利用特权制定一些复杂的条款，使用模棱两可的语言。消费者就算读了，也领会不到其中的微妙。

第三，交货延迟，退换货困难，售后服务更加不完善。《消法》23条规定： “经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得无故拖延或者无理拒绝。”而遇到问题商家总是互相扯皮推诿，许多问题得不到实质解决。甚至有很多网民认为在网上购物没有售后。

第四，网络购物中的隐私权很难保证。一些商家将以前消费者的信息建立数据库，不停轰炸消费者的邮箱及手机，甚至将消费者的信息卖给他人！

二、网购过程中出现的法律问题

网络购物中的弊端必然导致产生一些不调和的纠纷，有纠纷就会产生法律问题。而网购的消费者与经营者发生纠纷后，要想实现自己的权利，面临着“三难”。归纳一下，有三点最突出。

一是责任主体的确认难。商品一旦发生损坏或不能满足消费者需求，消费者不清楚该找网站经营者、商品生产者还是厂家。事实是此三方总是相互推诿，导致交易中出现问题时消费者感到很无奈。

二是确认管辖纠纷的司法部门难。我国《民事诉讼法》第24条作了如下规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地人民法院管辖。”因网络购物引发的诉讼纠纷中，被告者的住所地确认十分困难，当事人要选准管辖地，需要花费大量的时间、金钱和精力。对消费者来说很不划算，而最后却有可能是白费力气；且电子交易不需要运费，若买方在外地打开邮箱，履行地难以确定。

三是矛盾产生后举证困难。《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。” “消费者在网上购物是通过互联网完成一系列交易的，一旦形成纠纷，负有举证责任的消费者就不得不从电脑上调取这些数据凭证。而这些通过电子形成的证据，能否作为原件？在理论界认识不一。”众所周知，只要具备一定的电脑操作知识，对网络数据进行删改并不是难事，那么即使消费者下载或复制一些证据举证，也不敢保证其真实可用。

三、网购中产生法律问题的解决方法

（一）结合司法实践联合各部门尽可能净化消费者的网购环境

网络欺诈已成为净化网络购物环境的绊脚石，已引起社会各界的高度重视，政府应当加强查处和惩治力度，为消费者提供良好的网络购物环境。

（二）尽快增加网络纠纷方面的立法

《消法》中在消费者权益保护法中，应当特别增加网上消费的消费者权益保护法规。“建议完善消费者的权利和经营者的义务两个方面：网上消费的消费者权利包括知情权的完善、安全权的完善、公平交易权的完善、求偿权的完善。网上消费的经营者的义务包括提供详细的商品信息的义务、商品质量保障及售后服务义务、保护消费者个人数据的义务。”

（三）确立先行赔付机制

先行赔付在某些国家已有实行，这是国家法治文明程度的体现。我们应该正视网络购物，鼓励发展电子商务，但是为了维护消费者权益，可以建立一个先行赔付机构。从事网络经营的个人或法人，交付一定的保证金，网上交易出现侵权问题时先行赔付，再由专门机构向网络经销者索赔。

（四）确立网络购物消费者的诉讼管辖原则，并实行举证责任倒置

我国消费者权益保护法在管辖原则上，只能按照民事诉讼法的规定来办。而网络购物产生纠纷后，消费者往往是处于弱势地位，为鼓励消费者通过诉讼途径维护权益，建议可以确立消费者所在地管辖原则，并将举证大部分责任交给经营者完成。这样有利于消费者的诉权能够很好地实现，而最大限度地减少消费者诉讼成本。

网上购物在现阶段来说确实还是一把“双刃剑”，既然还是“宝剑”我们就一定要用，但是要用好，需要我们多方努力。对消费者来说自身要有一定的网络常识，购物时尽量选择知名网站，妥善保留购物凭证；商家则应本着对消费者负责的原则，做到诚信经商；政府则应该专门设立网络监管部门。共同为消费者提供更好的网络购物环境，使消费者“购物无忧”。我们应该理清网上购物中出现的新法律关系，将之纳入我国消费者法律保护的体系中，使网络消费者的合法权益有可靠的保障，从根本上保证网络购物的平稳发展。

参考文献：

篇3

少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强”梁启超在其著作《少年中国说》中是这样描述青少年的成长与国家社会发展关系的，毋庸置疑，青少年是国家繁荣和社会发展的基础，而儿童时期的成长对于人的一生而言都是举足轻重的。根据新浪微博2014年的《2014年微博315消费者报告》[1]显示，食品安全首当其中成为最容易被投诉的行业，占所有投诉比例高达45%，其中上海地区对儿童食品的关注度最高。如今中小学校园周围的商家销售着五花八门的零食，而这些小零食在缺乏有效监管的情况下，已经演变成了危害儿童身体健康的“隐形炸弹”。

 

一、校园食品中存在的问题

 

儿童是一个广义的概念。基于我国在关于拐卖儿童问题上儿童年龄一问题的探讨，可以认为在我国儿童是指六岁以上不满十四岁，不满一岁称为婴儿，一岁以上不满六岁称为幼儿。由于我国实行九年制义务教育，因此在我国大多数的儿童的主要生活区域是家庭和学校。

 

在学校周围通常存在数量众多的零售小卖铺，为满足学生的需求贩卖各类的小零食、小玩具和学习用品等，而这些“具有特色”的小零食因其价格低廉又被戏称为“五毛食品”。为了获取高额的利润，许多商家购进的产品中存在着众多的安全隐患，例如，厂家在生产时使用了不合格的原料，是没有必要标签的三无产品，生产环境达不到安全卫生标准，保健极其简易甚至没有生产日期，同时为了吸引儿童的兴起，“五毛食品”多是色泽鲜艳、口味香辣，其中含有不少的添加剂、人工着色剂等，对儿童的的身体健康产生极大的危害。

 

目前虽然我国已经建立了一套相对完整的食品监管体系，但对于校园食品的特殊监管方面还存在诸多不足，法律部监管缺失，监管机构失责，缺乏明确的实施标准。在立法现状方面，虽然目前现行的法律规范中，虽然已有《食品安全法》《食品安全法实施条例》以及大量的法规规章存在，同时我国从“三鹿奶粉” 问题发生之后，对国内奶制品行业进行整顿，出台一系列严格的严控措施，包括有《乳制品加工行业准入条件》《关于加强奶粉生产加工环节监管的通知》《关于企业生产婴幼儿配方乳粉许可条件审查细则(2010版)和企业生产乳制品许可条件审查细则》等，但针对校园食品或儿童用食品尚未有系统的、明确的规定，也没有专门的食品安全标准，因此，通常与成人食品一样适用《食品安全法》的原则性规定。

 

除了法律的缺失之外，带有“儿童”字样的食品标签也被随意的使用。超市、商场等购物中心也出现越来越多打着“儿童”标签的食品，与面向成人的食品相比，大多数的儿童食品存在着配料与普通食品相同，却因为标有“儿童食品”的标签就卖出更高的价格。中国农业大学食品学院营养与食品安全系副教授范志红表示，很多食品都会标明“儿童”二字，其实国家并没有相关的儿童型食品的标准要求，这两个字几乎是可以随心所欲使用的。

 

此外，我国于2014年的《国务院办公厅关于印发2014年食品安全重点工作安排的通知》中，虽然明确要求开展儿童食品、学校及周边食品的安全专项整治，但是除了集中整治之外也需要配合建立有效的监管体系，才能彻底改变儿童食品市场出现的种种问题。另外，在各项整治中，农村也时常成为监管的盲区。

 

二、我国对儿童食品安全的规制现状

 

(一)对原料和生产环节的监管

 

在原料和生产环节中，主要存在着以下问题：使用不合格食物作为原料、生产加工场所不达标、生产标签不达标、包装不达标、生产食品中添加剂超标、商品中含有的玩具不达标等问题。对于其中的不合格原料、生产场所卫生不达标、食品包装上缺少标签的问题，可以通过现行的《食品安全法》《食品标识管理规定》等进行规制，监管部门应该严格依法执法，严查生产企业的卫生资质，同时对于原料市场的监管和原料的购入渠道进行核查。另外，笔者建议制定《儿童食品卫生法》作为特殊法，针对儿童食品的原料、制作方式、生产场所的卫生环境、包装容易的标准等设立更为严格的标准，以对儿童食品进行监管。

 

食品中的添加剂问题。为了吸引儿童的注意，通常会将食品做得颜色鲜艳、口味浓重，为此常在事物中添加大量的调味剂、糖精、色素等，根据相关调查显示，除0-3岁婴幼儿食品外，其他儿童食品中食品添加剂的使用量竟然超过了成人食品。[3]我国在添加剂的监管方面的法律依据主要是《食品安全法》《食品添加剂使用卫生标准》，其中卫生标准中规定了可以使用的添加剂种类，以及每一种食品中能够使用的添加剂及其剂量，但是这种剂量的规定均是以成人的身体状况为参考依据而设立，对于儿童而言，添加剂对身体发育的影响极大，因此应在现行的卫生标准中增加与成人食品相比更加严格儿童食品中添加剂的使用标准，同时对于儿童身体有极大影响的添加剂应该被禁止。

 

“儿童”标志的问题。由于我国的《商标法》《食品标识管理规定》等均没有对此类特殊标志的问题进行规制，因此造成了市场中许多的商家依靠“儿童”的标签来获取高额利润，因此，应在《儿童食品卫生法》中对此标签的使用范围和方式进行规定。建议此标志的使用应该实行许可制，由商品的生产厂家向食品药品监督委员会提出申请，在符合条件的情况下许可其使用，若为获得许可则不可在其商品包装上标明此为“儿童食品”。

 

商品中含有不达标玩具问题。在食品的包装中放入小玩具、小卡片等方法是吸引儿童购买的高效手段，但是有许多附赠的玩具是不符合卫生要求的，甚至使用有毒有害的原材料制作，长期与食物混合后会造成食物污染，产生细菌、病菌等。因此建议在《儿童食品卫生法》中规定，附赠玩具的食品应在包装时将食品和玩具分别包装，同时应要求玩具使用的原材料为安全无毒且适合儿童使用的玩具。

 

(二)销售过程中的监管

 

对于儿童食品流通过程中的监管，重点在于应该明确其监管机构。对于学校周边商店、超市、小卖部的检查和监管，在我国主要由工商行政管理部门负责，而针对儿童食品的监管主要是由食品药品监督管理总局负责。但由于目前还没有法律明确规定儿童食品监管机构的职责，因此在实践过程中容易出现发生问题之后互相推诿的情况。而政府其他职能部门，如农业、肉业在相同的监管范围内也有各地独立的法律法规，法条冲突的情况时有发生，更加重了职责不明导致的监管混乱。

 

因此为了防止以上的状况发生，笔者建议应当在《儿童食品卫生法》中对监管机构进行明确的规定，将所有的儿童食品监管都交由食品药品监督管理总局，而工商行政部门主要负责学校周边商店、超市、小卖部的营业资格审查。同时还应该加强健全的强度，将儿童食品、学校及周边食品安全的专项整治变成常态。另外，还规定信息公开制度，定期公布监管情况，将不合格的食品和企业名单向社会公开，充分保障消费者的知情权。

 

篇4

法律、法规

民事责任

《建筑法》第三十五条规定：工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定?有偿的委托合同，因受委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受委托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

《工程建设监理规范》第二十一条规定：监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任。这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定，具体分析监理行为的过错可能有那些，为这些过错要承担什么样的责任。

行政责任

《建筑法》第六十九条规定：工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假，降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销证书。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得。可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。《工程建设监理规范》《建设工程管理条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。

刑事责任

《建筑法》第六十九条规定：程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假，降低工程质量构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《刑法》第一百三十七条规定：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定。降低工程质量标准，造成重大安全事故?对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，这就是所谓的犯了“工程重大安全事故罪”。

建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任；要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任；要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任，法定代表人和监理责任人员，要承担刑法的后果。

监理单位现状存在的问题

中国监理经过十几年的发展，在数量上有了很强的体现，但是在质量上却有着很大的差距。目前存在的监理单位中，真正有实力、有业绩、有信誉的监理单位只占不到，多的监理单位都达不到监理水平的要求。这一部分监理企业只所以能生存，和中国监理市场发展不规范是相关联的关系监理。即使那一部分的监理企业，也难以适应监理的全过程、全方位要求。造成这种情况的深层次原因就是建筑市场的发展不规范，制约了监理企业的发展，违背了市场经济优胜劣汰的法则。

造成中国现今监理业水平较低的原因同时也和监理业人员结构、人才培养等有关。实行监理行业准入制度以来，我国监理队伍的相应专业知识和基本素质，有了很大的提高。但是，从整体素质而言，仍然还不能适应监理市场的需要。一方面现有的监理从业人员，大部分都是半路出家，是从不同的专业转换而来，从施工单位、设计单位、建设管理部门、大专院校或其他下岗单位的转行或退休的监理人员，学历相差悬殊，有研究生，也有初中毕业，且文化水平偏低的占绝大多数，职称差别很大，有高级工程师，也有刚走出校门的毕业生。

监理与业主的关系，从理论讲：应该是委托与被委托方的合同关系，并且不存在利益和厉害关系。但现在有很多监理公司与工程项目的建设方存在着“姻亲”关系，此类监理项目机构类似或等同于建设单位的“工程部”。

如何对监理单位实施更加有效的管理

加强对监理企业的宏观管理

建筑市场的准入制度，给各地企业的流动、竞争带来了广阔的空间。但是外来企业的名不副实的进入，不但不会促进竞争，反而会影响建筑市场的正常秩序，在对外地企业的监管上，是准入等级制度，重点要核查总监理工程师、专业监理工程师等执业注册人员是否一致。

是强化对监理执业人员的管理。省、部级控制监理工程师的注册。市县、市建设主管部门或行业主管部门等应对监理上岗人员进行备案登记管理，规定在一个单位的最低执业期限、流动报备管理等，减少或避免过于频繁的流动，保持监理人员的相对稳定性。

是建立、健全连带责任制。公司领导对总监，总监对各专业监理工程师，各专业监理工程师对一般监理人员，不仅要负管理上的连带责任，而且要负技术上的连带责任，提高业主和施工方对监理单位的信任度。

加强管理 严格验收

监理是受项目业主的委托，对工程建设项目进行监督管理的社会组织。无论从隶属关系还是从合同关系上监理都不应为施工单位承担质检工作。不能让施工企业的自检流于只作资料的形式。监理每次验收时，只要发现其不合格分项超出抽检允许量，就不要继续往下进行验收，要求其先进行整改。整改合格后再次验收，监理除验收首次发现不合格项整改情况外，对所报验收段重新全面抽验。以此类推，直到抽验合格为止。这样可以避免施工单位只改正监理提出部位，而对其他部位不预检验及整改的弊病，从而督促其质检员认真验收。

提高人员培训 落实旁站制度

对执业人员的培训

是及时、适时及做好施工图的熟悉、审阅工作监理单位在收到全套施工图纸后，监理公司要组织各专业监理工程师认真审阅图纸，领会设计意图，熟悉图纸细节，明确工程监理的关键部位，对控制目标进行分解，编制分项工程、关键部位监理旁站规划及实施细则。在施工图审阅和监理时，要克服和消除“施工图是经过审查的”、只要“按图监理就可以”的思想。要领会、理解设计说明中“未尽事宜按有关规范、标准施工”的深层含义，要善于在“纸上谈兵”时，事前发现诸如楼梯梯段净高不足、楼梯平台净宽不足等违反强制性标准、不符合规范规定且影响使用功能等设计疏忽，并在工程施工、隐蔽前发现、协调处理。

是适时做好从业人员的不定期培训

当今是新知识、新材料、新技术在各行业应用速度极快的时代，不断更新思想、更新观念、更新知识、更新技术是各行各业生存发展的需要，不更新就意味着倒退，就意味着等待淘汰。当国家对建筑业有新的法规、政策出台时，当某种现象已经成为行业的通病或顽疾时；当某工程质量事故造成重大损失和严重后果影响极大时，当国家对建筑新材料的使用、推广应用新操作技术，对规范、图集作较大调整时，监理企业要适时对从业人员进行短期的强化培训，可以起到立竿见影的效果，从业人员要克服通过行业准入关就可万事大吉的思想，要及时、主动、尽快掌握相关的法律法规，不断拓宽知识面，掌握从业的基本技能。

落实旁站制度 保证工程质量

篇5

［中图分类号］D61 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）48-0173-03

2010年起我省全面试行社区矫正工作,并制定出台了《关于全面试行社区矫正工作的实施意见》（以下简称《实施意见》）,《实施意见》强调,在全省全面试行社区矫正工作,把那些不需要、不适宜监禁或继续监禁的罪犯放到社区里,充分利用社会力量对其有针对性地实施矫正,促进其顺利回归社会和融入社会青海新闻网：《2010年起在我省全面试行社区矫正工作》,下载于省略于2010年9月12日。。司法实践证明,社区矫正有利于提高罪犯的教育改造质量,有利于促进社区服刑人员顺利回归社会,社区矫正彰显了我国刑罚执行理念的升华,体现了刑罚人道化和国家文明。

1 社区矫正制度的意义

我国的“社区矫正”,是与监禁矫正监禁矫正模式存在的缺陷和不足主要体现在以下几个方面：第一,从监狱整体布局看,存在许多监狱地处偏远的不合理性。第二,从监狱设施看,绝大多数监狱都是与社会高度隔离的封闭环境,高墙电网、武警站岗、关卡林立、戒备森严,除了安全防范的需要外,还渲染着一种威严、神秘又使人压抑的气氛。第三,从内部管理看,仍沿袭着传统的封闭性管理模式。第四,从监狱同社会的互动关系看,存在沟通途径不畅、社会帮教不力的问题。相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正就是以矫正为核心,在坚持刑罚执行根本属性的同时,立足社区,尊重并吸收社区各方面的意愿及合理化建议,对罪犯进行矫正,社区矫正是保证犯罪人与社会密切联系,不使犯罪人与社会隔离,不脱离正常的社会生活,不丧失工作和教育机会,也无损其地位和尊严的情况下,利用社区资源环境管理、教育、改造罪犯的新型行刑方式的总称陈晓明：《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年9月第1版第63页。。社区矫正既体现了司法的民主,也促进了刑罚方式与社会的和谐。

现代刑罚理论认为,犯罪不是犯罪人与生俱来的,乃是社会多种因素交合作用而生成的独特的社会实践的产物。人是裸地来到这个社会的,这个社会赋予了他们一切,包括犯罪行为能力。对此,社会有责任帮助他们消除犯罪动机和能力,使他们重新适应正常的社会生活。要达到此目的,就要把犯罪人置身于由多种良性社会关系所构成的特定社会环境中,从事多方面社会关系的体验,使犯罪人在社会关系中找到自己的归宿。由于人们生活在特定的区域内,彼此之间存在着不可分割的或多或少的社会联系。犯罪对于社会所产生的不利后果，即社会危害性,在某种程度上也影响着其原初的生活区域(社区)。让罪犯回到其生活过的社区,辅以社会力量的帮助,通过某种有益的形式,表示其真实悔罪的意愿,有助于修补被破坏的社会关系,更有助于达到社区矫正的目标,使罪犯在不与社会隔绝的环境中实现其再社会化,从而最终促成其回归社会,也充分体现法律的人文关怀和刑罚的人道价值。

2 青海省社区矫正现状及存在的问题

2011年4月,笔者随同青海省司法厅社区矫正工作处对我省部分司法所开展社区矫正试点工作进行了实地调研,各地区在社区矫正方面,积极探索,努力实践,取得了阶段性成果,为今后在我省开展社区矫正工作积累了一些基本经验,但仍存在一些不容忽视的问题,这些问题将是现在和今后严重制约青海省的社区矫正工作开展的重要因素。主要表现在：

2.1 社区矫正队伍建设不完善

根据《青海省社区矫正试点工作方案》和《青海省社区矫正工作管理暂行办法》的规定,社区矫正工作队伍主要由社区矫正执法人员和社区矫正辅助人员组成。司法所工作人员是社区矫正工作的具体执行者和实践者,社区矫正各项具体工作业务由司法所承担,但目前司法所的人员普遍较少。例如：青海省399个乡镇(街道办事处)中,已建成371个司法所,其中,72个为无人所,132个是1人所,平均配备人员只有1.24人。[注：于2011年3月笔者实地调研获得的数据。]与规范化司法所每所3~5人的基本要求相差很大,社区辅助人员主要包括志愿者,但目前,先期招募社会志愿者289人,今年又招募了1000名,[注：于2011年4月笔者实地调研获得的数据。]但社会力量的参与程度还远远不够,重要原因是缺乏社会公众参与的健全机制。因此,人员问题将是严重制约我省的社区矫正工作开展的重要因素。

2.2 执法身份不明确

社区矫正是司法行政一项新的工作职责,街道司法所承担着社区矫正的一线工作,责任重大,但法律政策又没有赋予司法行政机关相关的执法权,司法所有社区矫正工作职责,但没有执法权,开展社区矫正工作面临着很多困难和无奈。没有公安派出所的协助,司法行政工作人员无法调查落实社区矫正对象的去向和相关信息,特别是在矫正对象不服矫正或出现突发事件时,按照现有规定,“对拒不服从管理教育,情节严重或者有重新犯罪嫌疑的社区服刑人员,提请公安机关依法处理”,这种 “搬救兵”方式,在发生突发事件时,社区矫正工作人员无法在第一时间对现场形势进行控制,无法有效制止犯罪行为。

2.3 缺少必要的经费保障

经费是开展各项工作的根本保证,没有经费,社区矫正工作寸步难行。在我省全面实行社区矫正工作后,涉及全省8个州(地、市)、46个县(市、区、行委)、399个司法所,社区矫正对象共(即“五种人”)2415人,[注：判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。]平均每个试点地区35人，以此推算,全省399个乡镇(街道办事处)各类社区矫正对象在1万人以上。对这些人开展监督管理、学习教育、心理咨询、公益劳动等社区矫正具体业务,需要工作经费作支撑；聘用社会志愿者,招纳社会工作者,也需要经费作保障。2009年省财政厅分别拨付了10万元社区矫正工作启动经费,发挥了重要保障作用。但是,青海省的社区矫正工作经费均没有列入财政预算,各基层司法所实行社区矫正的经费也没有任何保障,严重影响了社区矫正工作的深入开展。[注：青海省司法厅：《关于在西宁市、格尔木市等地开展社区矫正试点工作的调研报告》,二九年九月。]青海省矫正对象均无人头经费可言,由于经费的紧张,导致一些工作流于形式,一定程度上影响了矫正质量。

3 完善青海省社区矫正的法律对策

经过调研笔者深切地感受到：要促进社区矫正工作健康发展,必须以加快立法进程、队伍建设专业化、加强社区矫正经费保障作为长远的目标,并在以后的矫正工作中期于实践。

3.1 加快地方立法进程

社区矫正作为一种刑罚执行活动,要求有法可依,依法行刑。作为非监禁刑罚执行制度,社区矫正的顺利开展需要立法保障。《刑法》修正案(八)将社区矫正制度进行了规定,刑法修正案(八)规定了依法实行社区矫正,这既是对社区矫正试点试行工作的充分肯定,也为社区矫正制度提供了坚实的法律基础,为司法行政机关履行指导管理社区矫正工作职能,积极推进依法实行社区矫正工作提供了法律依据,标志着社区矫正工作进入新的发展阶段。但《刑法》修正案(八)仅是原则规定,缺乏可操作性。在目前立法阙如的情况下,首当其冲的是如何依法规范的问题。从实践层面而言,则主要是如何规范操作的问题,青海省社区矫正工作领导小组办公室在充分调研的基础上,在现有法律框架下,学习借鉴外地经验,制定了一系列规章制度,覆盖了社区矫正工作方方面面,形成了青海省社区矫正工作的基本制度框架,并经过试点实践的验证。但这些规章制度还比较粗浅,可操作性不强。笔者认为,青海省必须走地方法规先行的立法之路,建议在试点工作取得成效的基础上,借鉴国际相关成熟经验,对相关法律进行梳理整合,然后按照《立法法》的权限,进行地方特色立法,通过地方性法规对社区矫正的具体内容、措施、机构设置等具体执行问题进行详细的规定。这样既可以规范本地的工作,也可以通过地方立法推动全国统一立法。随着社区矫正工作的深入开展,地方立法的条件渐趋成熟,社区矫正是一项严肃的执法活动,因此必须在法律范围内运作,青海省应计划争取人大或政府出台一部社区矫正条例或规章。以促进青海省社区矫正工作早日在规范化和法制化的轨道上健康发展。

3.2 通过地方立法建立一支专业化的队伍是全面开展社区矫正工作的迫切需要

队伍建设关系到社区矫正工作能否取得成效的根本性问题。从整体调研情况看,目前司法所的人员还是普遍较少,跟不上日益扩大的社区矫正的需要,尚未建立起社区矫正的稳定的专业化矫正人员队伍,人员问题仍是严重制约青海省的社区矫正工作开展的重要因素。笔者建议,根据青海省的实际情况,一方面,应积极争取司法专项编制,充实司法所队伍；另一方面,要广泛动员社会力量参与社区矫正工作。青海省司法厅办公室关于《2011年全省社区矫正工作要点》的通知,要求各地要按照《关于组织社会志愿者协助开展社区矫正试点工作意见》的规定,应大力发展社区矫正工作志愿者队伍,管理好社区矫正对象。鉴于此,青海省应尽快建立以司法行政主体为主导,以社会力量参与为基础,着力于扩大与稳定专业的社区矫正社会工作者队伍。

所以,青海省应尽快出台社区矫正条例或规章,通过地方性法规对社区矫正执法人员和社区矫正辅助人员作出明确规定,一是要保障矫正人员执法权力的合法化。主要是通过立法的方式明确基层司法行政机关社区矫正执行机关的主体地位,以利于工作的开展；二是要确立矫正资格准入机制。吸收社区矫正辅助人员积极参加,特别是有经验的心理专家和一对一帮教志愿者的参加,通过立法建立一支专业化的社区矫正队伍。

3.3 通过地方立法为社区矫正提供经费保障

随着社区矫正工作的深入,经费需求问题也日益突出。社区矫正是国家刑罚执行活动,比监狱刑罚执行经济得多,其主要资金必须来源于政府财政,必须确立稳定的政府财政经费保障体制。根据我国《宪法》第28条的精神,国家承担“惩办和改造犯罪分子”的责任。社区矫正工作必须选择政府主导、政府推动型的发展模式,政府在社区矫正的启动和发展阶段,将承担更多的任务和责任,社区矫正工作中所需要的人、财、物主要由政府提供。因此,笔者建议社区矫正经费全部列入国家预算,转移到各地支付。矫正专项业务经费按照矫正对象每人每年1800~2000元标准,由省财政划拨,为社区矫正提供经费保障。在坚持社区矫正经费以政府划拨资金为主的前提下,也可以进一步拓宽社区矫正的资金来源渠道,鼓励社区矫正机构在法律规定的制度框架内多方筹集社会资金,为保证社区矫正机构的有效运转,青海省今年拟研究制定《青海省社区矫正工作经费保障标准》。笔者建议,青海省应尽快出台《青海省社区矫正工作经费保障标准》,同时尽快出台社区矫正条例或规章,明确规定社区矫正的经费保证,明确社区矫正经费由地方财政承担的责任,力争按标准把社区矫正工作经费纳入到同级财政预算,并对矫正机构经费的拨放及经费的使用也应作出详细规定,并根据社区矫正工作发展的需要,建立社区矫正经费动态增长机制。

随着青海省社区矫正工作的全面铺开和对青海省社区矫正工作中长期发展方向的不断思索，笔者相信,通过法律制度的构建,青海省社区矫正工作将稳步进入以提高矫正质量为核心的新的发展阶段,关于社区矫正工作的法律问题研究也将得到进一步深化和拓展。

参考文献：

［1］刘强.美国社区矫正的理论与实务［M］.北京：中国人民公安大学出版社,2003.

［2］马兰花.青海省社区矫正试点工作社会基础分析与对策研究――以西宁市东关社区建设为分析点［J］.青海社会科学,2009(4).

［3］刘强,李少兵,张凤军.上海社区矫正理论与实务研讨会综述［J］.法治论丛,2004(1).

［4］许冷.北京市社区矫正的探索与实践［J］.北京政法职业学院学报,2006(1).

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中图分类号：F830.8 文献标识码：A

一、消费信贷概述

消费信贷,是指金融或商业等机构向有一定支付能力的消费者调剂资金余缺的信贷行为和信用关系。它一般面向个人或家庭消费者。消费信贷的形式主要有：（1）赊销；（2）分期付款；（3）消费贷款。与西方发达国家相比，我国的消费信贷还处在起步阶段。影响和制约我国消费信贷发展的一个很重要因素就是中国的传统消费观念――习惯了有多少钱办多少事的消费模式。因此，要改变我国消费者的消费观念及保障国家金融体系的安全，健立健全我国的消费信贷体系势在必行。

二、我国消费信贷存在的主要问题

（一）缺乏专门规范消费信贷活动的法律。

我国关于消费信贷活动及其法律关系的立法还不完善，至今为止，我国还没有一部统一的专门规范和调整消费信贷活动的全国性法律。虽然也有出台几部规范消费信贷的管理办法，如《个人住房贷款管理办法》等，但只是行业规范，没能上升到法律层次，从侧面反映出我国消费信贷立法层次较低。

另一方面，关于消费信贷的有关规定也不够“专一”，其调整范围要么窄要么宽，使我国的消费信贷活动缺乏法律约束力，信贷双方的权益得不到强有力的保障，不利于消费信贷的发展。

（二）统一的个人征信体系还未建立。

个人信用及完善的个人征信体系是消费信贷得以开展的前提和基础。我国的个人征信事业是受益于刺激消费，拉动内需等宏观政策的出台及银行职能的转变而产生并发展起来的。因其起步较晚且发展缓慢使得银行在日常的消费信贷业务中由于缺乏可靠的个人信用依据，不得不依旧采用繁琐的手续，严格的条件来抬高消费信贷的门槛。2003年9月，中国人民银行征信管理局成立，其主导的全国个人征信系统于2005年7月实现了北京、浙江、广东、重庆、陕西、广西、四川和湖南8个省市联网。 这表明我国的全国统一的个人征信体制建设已取得了一定的成果，但覆盖面还不够广，离系统化规范化的目标也还有很长一段距离。

（三）缺乏有效的消费者权益保障机制。

信贷消费中，消费者往往处于弱势，损害消费者利益的情况尤为严重。信贷消费合同一般是格式合同，由在交易中处于绝对优势的经营者事先拟定，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。经营者为保护自己的利益，处心积虑制作出来的格式条款往往会损害到消费者的利益。

消费者的利益得不到很好地保护还体现在消费信贷机会不均等。目前我国的信用监控制度尚未建立，授信方为保护自身利益，不得不将职业、年龄、户籍等作为是否授信的判断依据，从而造成不同职业、年龄、户籍的消费者享有的信贷消费机会不同，更导致了农村消费信贷市场的空白。农民从事的农业活动在我国毫无疑问是一种低收入职业，再加上对农村户口的歧视，使得农民与消费信贷绝缘。

（四）担保制度有待进一步完善。

在进行赊销及分期付款等形式的信贷消费时，存在一种制度弊端，主要为出卖人在获取全部价金之前，已由买受人占有、使用标的物。因此，出卖人承担着价金难以收回的危险，双方利益处于失衡状态。为了与此种失衡状态互补，担保制度被引入消费信贷中。我国的信贷消费活动中主要存在设定抵押权及保证两种担保方式，设定抵押权的方式在实践中并未广泛采用，原因主要为，我国的消费信贷法还未出台，商业银行根据目前已有法律的相关规定难以选定合法、足值、有效的标的物设立抵押权。另外设定抵押担保手续麻烦且要负担一定费用，抵押权的实现更为繁琐，当前的经济环境下，抵押物变现渠道窄、成本高、贷款担保往往形同虚设，抵押权人视抵押权实现为畏途。就保证而言，也因没有可靠的个人征信体系，在对保证人的选择上存在较大的盲目性，加大了提供信贷一方的风险。

三、法律对策

（一）制定一部统一的消费信贷法。

我国消费信贷法应立足于制定一部综合性的、协调统一的《消费信贷法》。要制定一部统一的消费信贷法律，首先要明确其调整对象。《消费信贷法》主要调整金融机构与消费者之间的贷款信用关系，商业等机构与消费者之间的销售信用关系，消费者、金融机构、授予机构三者之间的信用关系。此外消费者参加消费信贷交易所发生的辅助信用关系，如分期付款购买居间合同、人佣金、债款收取等辅助信用关系，《消费信贷法》也都应予以规范。

（二）完善我国的个人征信法律体系。

第一，建立一个开放的公共征信体系。现行的央行个人信用数据库实际上就是一个“个人信贷数据库”，现在我们所要做的就是将现有的数据完善，做成一个通行的公共个人信用数据库，参照国际上的先进经验，这是一个比较明智的选择。

第二，设置一个征信系统的管理机构。我国设置的征信服务中心大可借鉴这种方式，在全国统一的征信系统建立完善后从央行独立出来，重组成为独立的中介组织，并逐步面向市场实现收费查询信息，以保障自身长期健康运转。

第三，目前央行操作系统立法中关于个人信用数据收集方面的相关规定也有待进一步完善。法律应当对个人信用信息的范围加以明确，用兜底条款加以一一列明，以尽量避免个信用信息的公开与个人隐私权的冲突。与此同时，要明确个人负面信息的保留期限，以使人们有个改过自新的机会，从而鼓励人们树立良好的个人信用。

（三）加强消费者利益保护制度的构建。

首先，分期付款购买与一次总付买卖相比，由于存在信用的授予，支付的总价款是不同的。除了商品的价格外，通常还包括出卖人利息损失，负担的风险折合的价款等等。为了能够使买受人比较清楚地衡量自己的利益，很多国家在其分期付款销售法中都规定了出卖人必须明示交易条件，把一次性购买和分期付款购买之间的不同权利义务，尤其是所支付的价款上的不同，清楚的告诉消费者。这是值得我们借鉴和引用的，如果从法律的高度对合同条款加以明确和限制必可扭转我国消费者在消费信贷合同中的弱势地位。

其次,加快农村潜在消费信贷市场的开发,引入适合实际需要的信贷品种。使农民在信贷消费中和城镇居民享有均等的权利。银行应当将农村市场和已经发展成熟的市场区别开来，对信贷产品的结构、还款期限以及担保条件等设计都要因地制宜，对特定类型的消费信贷给予财政援助。

（四）进一步完善贷款的担保制度。

建议引入所有权保留制度，所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有，使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就之后，再将所有权移交给买受人。

相对于转移所有权并设定担保的方式，出卖人保留所有权同样可以起到担保买受人履行支付价金义务之功能，但却不需要经过担保的繁琐程序。它采取权利拥有和利益享用相分离的思路，设定标的物所有权转移的前提条件，一方面实现了买受人对标的物的提前享用，另一方面也有效地消除了出卖人滞后收取价金的交易风险。许多国家的分期付款法律制度都规定在分期付款交易中，出卖人保留所有权，有些国家法律则在当事人无特别约定的情形下推定存在出卖人的所有权存留。我国的《民法通则》与《担保法》未规定所有权保留制度，但最高人民法院的《关于贯彻《民法通则》若干问题的意见试行》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权移转附条件的，在所附条件成就时财产所有权方为转移。”该规定一般被法学界认为是所有权保留制度的雏形，表现了司法机关的肯定意向。我国《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这就从民事基本法的高度为我国所有权保留分期付款买卖实践提供了法律上的支持，所以，不妨在所有权保留这种担保方式基础上增加人的担保，或者对所有权保留建立正式的登记机制，以增加这种担保方式的有效性。

（作者单位：福建岩风律师事务所）

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市场营销学中所指的产品并非仅仅指产品本身，它把产品区分成了三个部分：一是核心产品，是指消费者购买产品时最希望得到的核心利益。如消费者购买化妆品是为了美容，他（她）所追求的核心利益是使用之后的美丽和对未来美好生活的希望和憧憬。二是形式产品，包括产品的实体、外观、品牌、品质、说明、包装等。三是附加产品，包括售后服务，分期付款等消费者可以额外得到的一切利益。

事实上，在上述三个方面，许多厂家不同程度地存在着欺诈。首先，一些厂商无限夸大产品带给消费者的利益。如一些益智产品、增高产品、明目产品、减肥产品等，吹得天花乱坠，最后证明只不过是一个骗局。还有一些厂商无限夸大产品功能，如一些钙制品公司把几乎所有常见病都归因于“缺钙”，这显然是为了推销产品才做的宣传。

其次是形式产品的欺骗。这种手法就更多了。综合起来，大致有以下几点：

一是吹嘘自己的品牌知名度，声称自己获得国内甚至国际大奖，其实是自己花钱购买的廉价奖项甚至有些是自封名牌，故弄玄虚，欺诈消费者。

二是在产品说明书上做足文章。如某一名牌手机的说明书上写着手机为金属外壳，但经检测其为非金属外壳，对此该公司解释为说明书上应该是金属光泽的外壳，属翻译错误，这种解释显然不能令人满意。

三是包装问题。包装无疑可以吸引消费者注意力，增加产品的附加价值。但过度包装只会损害消费者利益，其表现形式有两种，一是金玉其外，败絮其中，其外部包装远高于内部品质的价值，因而销售给消费者的只是高档的包装而不是商品的本身了；二是同样品质的商品，分为两个或多个包装以区别其档次，包装精美的一款其售价远高于普通的一类。这种情形并不属于法律所调整的范围，其做法似乎也无可指责，但毕竟侵害了消费者的利益，理应受到道德的谴责。

四是价格欺诈。价格违法的行为形式多样，不胜枚举。总体来说有两种情况，一是低价高标，二是高价低标。前者最常见的形式如所谓的成本价或亏本价销售，而在价格标签上却只标明原价和现价，且后者比前者低好多，甚至是前者的几分之一，让消费者感觉到占了多大的便宜似的。其实，商品的成本到底是多少，普通消费者根本无从考证，也没有权威部门的认定，由于消费者不可能在每种商品方面都成为专家，因此，该类价格欺诈具有极大的欺骗性。

总而言之，随着政府以法律手段对经济干预的加强，企业的营销活动就必然置于法律环境之中。

二、让法律为产品保驾护航

在经济实践中，守法企业也常常会受到不法侵害，或由于疏忽，未及时采取有效措施保护自己的权益，使自身权益受损。

1.运用《专利法》等知识产权法律法规，保护自己的发明、实用新型、外观设计及其它科研成果和相关利益，保障产品差异化策略的实施。

企业要在激烈的市场竞争中取胜，就必须致力于创造自身产品的特色，企业对于那些与其它产品存在差异的产品应拥有绝对的垄断权。这种绝对垄断权构筑了其他企业进入该市场或行业的壁泉，形成竞争优势。同时，企业在形成产品实体的要素上或在提品过程中，造成足以区别于其他同类产品的吸引购买者的特殊性，从而导致消费者的偏好和忠诚。因此，产品差异化对于企业营销活动具有重要意义。

2.运用《商标法》保障品牌决策的实施。

品牌决策是企业整个产品战略中的一个不可或缺的内容。企业给其产品或服务确定适当的品牌名称、正确设计品牌标志、向政府申请注册品牌，这些活动可以增加产品的价值和企业的商誉。企业依照《商标法》规定的条件、程序，在国家有关主管机关注册登记以后，就享有使用某个品牌名称和品牌标志的专用权，这个品牌名称和品牌标志受到法律保护，其它任何企业都不得仿造冒用。这也是一种保持特色经营的合法有效的竞争手段。

3.运用《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律制度，保护自己的竞争权益，改善营销竞争环境。

现行《反不正当竞争法》虽有待进一步完善，但它明确指出的十一种不正当竞争行为却是企业经营过程中常见的。企业在营销过程中，发现竞争对手采取不正当手段竞争，一方面要积极应对，另一方面应及时诉诸法律，由执法机关或司法机关予以查处，打击非法竞争。中小企业还可依《反垄断法》有效抗击势力集团的非法垄断，为自己争取公平竞争条件。

4.运用《行政法》、《行政诉讼法》和企业法律制度等，维护企业经营自主权，从销和人财物方而保障产品、定价、分销渠道、促销的营销组合策略的实施。

国家早已以法律形式明确政企分开的企业改革制度，但在实践中，一些地方的政府或政府机关却依然非法干涉企业内部事务，或对企业非法进行人、财、物的摊派，乱收费、乱罚款在一些地方仍客观存在，严重扰乱了企业的正常营销秩序，破坏了营销环境，阻碍了企业的发展。对此，企业应勇于运用行政法、企业法等相关法律制度，采取申诉、举报、诉讼等手段保护自己的经营自主权。

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中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）07-0133-02

随着经济全球化的不断推进，近年来，中国物流业获得了快速发展，与此同时，中国物流法律法规的滞后与不完善性也逐渐地凸现出来，物流市场的无序，严重影响着中国物流业的健康发展。2011年中国物流总费用占国内生产总值比重约18%，比发达国家高出1倍，物流效率的低下且价格高企，严重影响国民经济发展。当前，物流法规的不完善已经成为中国现代物流业健康、快速和可持续发展的瓶颈。因此，构建一个完善的现代物流法律法规体系，成为中国现代物流发展中面临的一个迫切问题。

一、中国现代物流法律法规的立法现状

现代物流活动涵盖了物品从原材料形态经由生产环节的半成品、产品形态，最后通过流通环节到达消费者手中的全过程，涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节。因此，调整物流的法律规范涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工、信息管理等各个方面。

中国现行物流立法，从法律效力来看，主要可分为三类：一是法律，即最高国家立法机关颁布实施的规范性文件，如《海商法》、《铁路法》等。二是行政法规，即国务院颁布实施的规范性文件，如《公路管理条例》等。三是中央各部委颁布的部门规章，如《外商投资国际货物运输企业管理办法》、《商品条码管理办法》等。除此之外，还有部分国际条约、国际惯例以及地方性法规、物流技术规范和标准等。

从物流立法的内容和领域上看，主要包括：（1）调整物流活动主体与市场准入方面的法律规范，如《公司法》、《中外合资经营企业法》、《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》等。（2）调整物流经营活动的法律规范。其中广泛适用于物流活动各环节的法律主要有《民法通则》、《合同法》等，但更多的是适用于物流某一环节的法律规范，像运输、装卸、仓储、包装、流通加工、信息处理等各环节的法律规范。如《民用航空法》、《海商法》、《铁路货物运输管理规则》等。（3）调整物流作业的技术规范和标准，如《集装箱名词术语》（GB/T1992―1985）、《包装术语基础》（GB/T4122.1―1996）、《标准物流术语》（GB/T18354―2001）等。（4）调整物流基本建设方面的法律规范，如《港口法》、《铁路法》等。（5）调整物流市场监管方面的法律规范，如《对外贸易法》、《海关法》、《反不正当竞争法》等。

二、中国现代物流法律法规存在的问题

中国现有的法律法规在一定程度上缓解了物流领域“法律空白”的状况，对物流业健康发展起到了一定的保障作用，但远不能满足物流业飞速发展的需要。相较于国外先进的物流立法，中国现在实行的某些物流法律法规，都是从以前的计划经济体制环境下演变出来的，这些法规不但不能很好地适应物流国际化发展的需要，更难以适应市场经济环境下现代物流的发展。相关法律法规体系普遍在技术上缺乏对物流实践工作的调整作用和具体指导，微观约束能力和宏观调控能力不足。具体表现如下：

（一）层次较低，效力不强

从法律效力上来看，中国现行的物流法律法规直接具有操作性的层次较低，法律效力不强，价值目标难以协调。现行物流法规多由各部委、地方制定颁布，规范性不强，一般缺乏法律责任的制约作用。由于大多以“办法”、“条例”、“通知”等形式存在，在具体运用中缺乏普遍适用性，多数只适合作为物流主体进行物流活动的参照性依据，带有地方、部门分割色彩，不利于从宏观上引导物流关系的发展，也缺乏对物流主体行为必要的制约作用。

（二）缺乏系统而专门的法律规定

目前，中国现行的物流法律规范大部分并非直接针对物流活动而制定的，而仅仅是就物流活动中的一个环节，如运输、仓储、加工、装卸等所进行的规定，缺乏系统性和相互的衔接；行业管理和内容上分散于海、陆、空运输、消费者保护、企业管理、合同和合同管理领域；形式上见于各类民事、行政法律法规以及各部委分别制定的有关规则和管理办法上，形成多头而分散的局面；部门立法涉及到交通、铁道、航空、商业等十多个部委，加上各部门协调不够，难以整合物流各环节和各功能之间的关系。

（三）相关的立法滞后

中国大部分的物流法律法规是在计划经济向市场经济体制过渡的社会经济环境下制定并沿用至今，在很多方面都难以适应市场经济环境下现代物流业发展的要求。特别是在物流国际化的趋势下，要求中国物流法律法规与国际接轨。此外，随着中国物流业的发展，不断出现新业务、新情况、新问题，与此相比，中国物流立法显得相对落后，存在不少法律“真空地带”。比如物流标准化问题，中国目前只是颁布了《国家物流术语标准化规定》，对于物流计量标准、技术标准、数据传输标准、物流设施和装备标准、物流作业和服务标准等都还没有制定法定标准。

三、中国现代物流法律法规的完善对策

（一）重视物流政策的宏观调控地位，制定综合性物流法律规范

发达国家的物流法建设经历告诉我们，在未制定统一的、专门的物流法之前，结合国家经济、社会发展需求，出台行业政策，指引发展方向，引导物流业的发展是有效的，如1997年日本通过了《综合物流施政大纲》，1998年统计，全日本从事物流业的公司就多达几百家，从业人员约150万人，行业政策促进日本物流业发展效果明显。政策具有全局性、灵活性、见效快等特点，政策与立法“一动一静、一快一慢”形成互补，适合中国国情。中国要在短时间内建立一部层次分明、门类齐全、结构严谨的《物流法》是相当困难的，所以目前通过物流政策的宏观管理是非常必要的，但在条件成熟时，应制定《物流基本法》，明确市场经济条件下物流运行应共同遵循的基本准则，发挥“物流宪法”的指导作用。

（二）加强物流重点领域立法，由点及面地开展物流法规建设

现代物流是一种综合性的经济活动，解决日益增多而复杂的物流法律问题是一项系统工程，发达国家物流法建设的经验告诉我们，抓住重点，解决物流发展的瓶颈问题会发挥事半功倍的效果。应针对目前尚无法律规范调整或规制的物流领域，及时制定新的单行物流法律规范，尽可能使物流活动过程有法可依。比如，应抓紧解决影响当前物流业发展的土地、税收、收费、融资、交通管理等方面的法律障碍与问题。同时，鉴于各地区市场状况、企业素质、融资能力不同，物流业发展规模和水平存在较大差异，各地区应根据自身的基础和条件，制定一些适合本地区特点的物流法规。这样，既能为逐步建立全国性的宏观物流法律法规提供依据和经验，也有利于各地区物流企业根据本地区特点加快发展。总之，要针对当前物流业发展中出现的新情况和新问题，确定立法重点，填补立法空白，使现代物流业有法可依。

（三）整合现有物流法律规范，建立和完善现代物流法规体系

针对中国物流法律现状存在明显的缺乏系统性和协调性，效力层次低、法律效力不强，立法滞后等问题，目前的工作重点应放在理顺现有单行法的层次结构和逻辑脉络上，通过汇编、修订、废止现有法律和适当补充立法等方法，形成以宏观政策为主导，以物流主体、物流各环节、物流环境和物流标准化等法律法规和国际条约为主体的层次分明、结构严谨、系统性强、协调性好的物流法律体系，实现物流活动规范化。具体可以从五个方面着手：（1）物流主体和市场准入法。应通过立法明确从事物流经营活动的市场主体的基本要求和基本资格，规范各类物流主体设立的条件和程序，设置进入物流市场的门槛。这是物流业健康发展的前提和基础。（2）物流经营行为法。这类法律涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节，覆盖物流活动的全过程，通过立法明确物流活动当事人的权利、义务及责任，使整个物流过程在合法、有序、公平的条件下健康发展。（3）物流宏观调控法。主要指调整国家和物流主体之间以及各物流主体之间市场监督管理关系的法律规范。其目的在于为物流业发展创造良好的宏观经济环境，制止垄断与不正当竞争，促进全国统一、高效、透明物流市场的形成。（4）物流标准化法。指与国际技术和管理标准体系接轨的中国物流技术和管理标准方面的法规。应加紧制定和完善物流计量标准、技术标准、数据传输标准、物流设施和装备标准、物流作业和服务标准，为提高物流效率奠定基础。（5）物流争议处理法。主要指涵盖诉讼与非诉讼的物流争议处理的程序性法律规范。由于物流争议具有广泛性和复杂性、争议处理机构和处理程序的多样性以及法律适用的特殊性等特征，与诉讼相比，物流纠纷仲裁具有明显的优越性，是解决物流争议的最佳方式。

参考文献：

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文献标识码：B

随着2002年《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）及《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，人们对医疗行为的自我保护意识不断增强，医疗纠纷的数量不断增加，诉讼范围不断扩大。这对目前护士的自我保护意识和证据意识提出了很大的挑战，因此,探讨存在于护理行为中的法律问题，如何提高护理人员的法律意识及在护理工作中防范风险的能力，是摆在广大管理者面前的急需解决的问题。

1护士执业行为中存在的法律问题

1.1护理文书记录中存在的法律问题：根据《条例》规定，患者有权复印的病历资料包括体温单、医嘱单、手术护理记录单、一般护理记录单和危重护理记录单，这些护理文书反应了护士在观察病情、治疗护理过程中的行为，是医院举证的重要资料。护士尽管已认识到护理记录在“举证责任倒置”中的重要性，但在记录过程中仍出现许多问题。

1.1.1护理记录不及时或漏记：是危重患者抢救时最容易发生的事情，护士往往忙于各种操作，许多抢救内容无法及时记录，抢救治疗结束时未及时补记，使得已实施的护理行为无据可查，一旦出现纠纷，护士往往处于无法举证的被动局面。

1.1.2护理记录单潜在的法律问题：潜在的典型的法律问题有：体温单的入院日期和时间写错、药品的计量单位写错、危重患者护理记录单上生命体征漏记、记录内容与医生记录不符或记录不全等，成为医疗纠纷案件中的一大隐患。

1.1.3涂改、伪造：2002年《医疗事故处理条理》出台后对此作了明确的规定，护理记录必须真实、客观、完整、准确。凡是有涂改痕迹的证据在法庭上都是无效的，并在《医疗文书书写规范》中对病历的修改方法也作了具体的规定。但有调查显示：护理记录仍存在涂改、伪造的现象，如一个人的笔记完成了一整天全部医嘱执行的签名记录，书写错误之处粘贴、涂改仍较普遍。随着患者自我保护意识的增强，一旦护患间发生矛盾，他们很容易从护理记录中找到缺口，护士就难以推卸责任。

1.1.4字迹潦草，辨认不清：个别医务人员书写极不工整，潦草、辨认不清，一旦出现医疗纠纷，这对我们医护人员极为不利，法官往往同情患者，感情上偏向患方，因此，在处理医疗纠纷中在字迹辨认不清情况下，往往站在患者的一方，此时的医务人员成了真正的弱者。

1.1.5护理记录中很少见到有患方不遵医行为的记录和签字，如果患方的损失是由于不遵医行为造成的，但医方拿不出证据证明自己无过错或不存在的因果关系，将承担相应的法律责任。

1.2护士日常工作中存在的法律问题：护理行为是指护士在实现基本使命对所进行的基础护理、环境管理、健康教育、辅助诊疗等方面的行为，部分是由护士独立进行的，部分是执行医生的医嘱。护士在给患者给药、治疗等的侵袭行为符合要求，方法正确，对患者的康复将起促进作用，但如果因护士责任心不强，技术不过硬，操作过失，就会给患者带来危害。

1.2.1违反规章制度：（1）执行查对制度中存在的法律问题：患者姓名、床号查对失误，错误执行医嘱， 药物查对失误，药物计量浓度查对失误等,造成患者身心损害。（2）交接班中存在的法律问题：不认真执行床头交接班,遗忘医嘱,遗忘危重患者的特殊处理，不重视患者及家属的主诉,遗漏对患者生命攸关的细节而造成严重后果等。（3）执行医嘱过程中存在的法律问题：医嘱是护士实施治疗、护理的依据，一般情况下，护士要严格科学地、不折不扣地执行医嘱。抢救和手术过程中，医生下达的口头医嘱，护士应复述一遍，医生确认无误后方可执行。但护士在执行医嘱过程中仍然存在一些问题，如随意篡改或无故不执行、或拖延执行医嘱，执行错误医嘱等，如：口服强碱的患者，医嘱洗胃，如果护士按照医嘱给患者洗胃，出现严重后果，护士仍然要负相应的法律责任，因此，护士要杜绝执行错误医嘱。

1.2.2违反操作规程：注射部位不准确，消毒隔离不严而引起感染，喂药、喂食导致窒息，未仔细观察静脉输液导致局部组织坏死，摆错手术、手术前后不认真清点器械而引起器械遗留在患者体内等。

1.2.3自主护理行为存在缺陷，出现观察病情 “视而不见”，不重视护理病历的书写，技术不佳、业务水平不高、责任心不强，不能正确判断患者病情变化，巡视病情不及时、对患者病情变化心中无数，对诊疗仪器性能不能完全了解或操作不熟练，抢救配合不及时而延误抢救治疗等，是护理行为引起医疗纠纷的重要原因。

1.2.4护士职守：护理不周，应采取安全措施而未采取安全措施，如：坠床、严重褥疮、引流管脱落、气管导管阻塞等，术前未尽到健康教育事宜，用错药不报告，不懂装懂等，态度恶劣，缺乏必要的沟通，不合理要求不耐心解释。不坚守工作岗位，上班时间脱岗、窜岗、打瞌睡等，也是引起护理纠纷的重要原因。

1.2.5侵权行为：护士不经意泄露患者的隐私，或为患者进行导尿、灌肠等暴露性的操作时不予遮挡。临床护理带教中，在未经患者同意时，带教老师让同学围在病床旁看操作过程；拒绝提供患者要求知道的有关治疗、护理、经费中的疑问等，均属侵权行为。

2护士法律知识的掌握情况

2.1护士的证据意识：有调查显示，护理人员对于医疗侵权诉讼中证据包括哪些内容、医疗事故分级、严重医疗事故的刑事责任、出现医疗纠纷后处理，如何对待患者的隐私、如何对待医生的口头医嘱等问题正确率回答不到50%。而大部分护士虽然清楚护理资料属于证据，但忽视其他书面材料和物证，如输液卡、宣教记录、交班报告等，这些都是证据意识薄弱的表现，造成在举证时处于被动的局面。而75.42%的护理人员在临床护理工作中感到明显缺乏法律知识，遇到法律纠纷不知如何处理。

2.2护士对患者权利的认识：护士与患者接触的机会最多，较容易发生侵权行为。患者到医院就医，与医院形成了一定的法律关系，患者可享有保健权、知情同意权、隐私权、自、受尊重权、生命健康权、获得赔偿权。而在一项护理专升本学员进行法律知识调查显示57.5%的学员对患者的选择权、隐私权认识不足，如患者选择护士时遭到拒绝，将患者不愿公开的病情公开等，容易引起纠纷或诉讼。这已引起护理界相关人员的高度重视。

3对策

3.1重视护士的法律教育，提高护士的法律意识：《医疗事故处理条理》实施后，迫切需要提高护士各方面的素质，鼓励护士参加各种形式的学习，提高护士理论水平，同时加强护士法律知识的学习，增强法制观念，使护士充分认识到依法行医的重要性，帮助护士分析护理差错、事故与护理记录、护理行为的关系，加强工作责任心，从而减少护理纠纷的发生。

3.2完善各种规章制度，使管理制度化：护理管理人员要对本院的各种护理方法进行定期清查，制定科学合理的管理制度，保证护理工作全程中的环节管理，作到有章可循、有据可查，使护理工作走向制度化、规范化的轨道。

3.3加强专业知识的学习，提高业务素质，确保护理安全：临床实践证明，护士的素质和能力与护理差错、事故的发生有着直接联系。护理管理者应支持护士参加大专、本科学习及继续教育，积极选派骨干外出深造，尤其加强对聘用人员的管理。只有加强学习，把知识运用到护理实践中，不断提高护士专业水平及观察判断能力，才能保证在护理过程中对遇到的新问题及疑难问题做出正确的分析和判断，才能确保患者安全，减少纠纷的发生。

3.4尊重患者的隐私权和知情同意权，完善护理记录：护士有义务保护患者的隐私权和尊重患者的知情同意权，护士在日常护理工作中对于患者的隐私，不得随意向外泄露，对于暴露性操作要用屏风遮挡，保护患者的隐私。对于一些特殊检查、创伤性操作及用药产生的不良反应，应向患者或家属讲明，无论患者是否选择都要在有关记录上签名以示知情同意，这样一方面尊重了患者，另一方面有了知情同意的证据。

3.5采取主动服务意识，加强护患信息沟通：护患沟通是建立主动合作型护患关系的基础，也是满足患者被尊重、被关爱的心理需求的基本形式。护士在工作中应当努力作到以患者为中心，倾听患者或家属的倾诉并与之交流，注重女性家属的特殊性，理解中年家属所承受的压力，耐心对待文化程度低的家属，给予离退休人员精神上的支持，注意与患者配偶的交流，正确处理护患之间的矛盾，都是减轻医疗纠纷的重要措施。

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由于有些贷款期限很短，而采用抵押担保形式，信贷人员担心在贷款期限内来不及办理抵押物登记手续，造成抵押无效，无法享有优先受偿权，银行债权不能实现，就预先同借款人、抵押人分别签订一份借款合同和抵押合同，用于办理抵押物登记手续，在借款人和抵押人办妥抵押登记手续后，再用办妥的抵押物权证报批、签订发生真实债权债务关系的借款合同和抵押合同。银行信贷人员当然地认为，抵押合同已经办理过登记手续而生效，借款主债权有抵押权担保，银行对抵押物也就享有优先受偿权，这其实是对抵押担保原理的误解。抵押合同具有从属性质，其依赖于主合同的成立而成立，经登记公示生效，但每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系（最高额抵押借款合同除外），银行与抵押人预先签订的用于办理登记手续的抵押合同，其地位从属于前一借款合同，抵押权担保的对象只能是预先签订借款合同，显示抵押物登记的期日早于发生真实债权债务关系的借款合同和抵押合同，因此即使债权人、债务人、抵押人不变，登记的抵押权也不能与以后的债权产生真实对应关系，更不能成为以后债权的担保；况且，预先签订的借款合同和抵押合同并未产生债权债务关系，仅仅出于规避风险而作为的，主债权和抵押权也就无从谈起。后一新设立的借款合同、抵押合同关系，银行虽然与前一抵押人签订了抵押合同，指定的抵押物也为同一标的物，但因为未办理抵押物的登记手续，抵押合同没有生效，抵押权设而不定，银行也就不享有抵押权，无从追究抵押人的担保责任，而只能追究抵押人的过错责任。司法实践中，法院对于债权人银行、抵押担保人往往是各打五十大板，判“抵押人以其抵押物拍卖所得的二分之一承担无法获得清偿贷款的二分之一的责任”。这一判决方式已被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》确定下来。

二、抵押权与债权分离作为其他债权的担保的问题

笔者在实际工作中也遇到了这样的问题，一笔抵押贷款发生后，双方及时办理了抵押物登记手续，银行作为债权人取得了抵押物权属证书和他项权利证书；但由于抵押物的评估价值超过了贷款金额，借款人为获得新的贷款，就利用前述贷款中抵押物评估价值超过贷款金额的部分作为本次贷款的抵押担保，与银行签订了新的贷款合同和抵押合同。个别银行信贷人员当然地认为前笔贷款已办理了抵押物登记手续，本笔贷款的抵押担保又是约定的前一贷款抵押物的超值部分作为担保物，就无须再办理登记手续。这其实是对抵押物担保登记手续的误解。根据《担保法》的立法宗旨和相关规定，除最高额抵押外，每一次抵押担保的登记都是针对具体某一主合同债权而进行的，即其只对该主合同债权承担担保责任。当前笔贷款合同履行完毕后，根据《担保法》第58条的规定，债权消灭，抵押权消灭。因此，尽管前笔贷款主合同履行完毕后，当事人没有来得及办理抵押登记的注销手续，但抵押权已事实消灭。抵押人对在此后借款人与银行之间的其他借款合同主债权，虽签订有抵押合同，但由于未办理抵押物登记手续而不能发生法律效力，不再承担抵押担保责任，银行也不能对此抵押物享有优先受偿权。

对贷款抵押中存在的上述两个问题，笔者认为首先应当采取的措施是银行信贷人员必须按照《担保法》的规定，严格执行抵押物登记程序，对于弄不清、吃不透的法律规定、法律关系和程序要求，决不轻易办理相关的抵押贷款，力避上述问题的发生和出现有违法律规定的结果，即能不出现上述情况就不出现。同时，为了提高银行的贷款效率，保证银行社会信誉，又能规避法律漏洞，有效保证银行的债权，针对上述两个问题，笔者提出自己的一点对策。为了避免出现前两种问题，可采取最高额抵押贷款的方式对应解决。所谓“最高额抵押”是指抵押人和抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。银行信贷人员在办理贷款合同时，可以附最高额抵押合同，双方约定，抵押合同中的抵押物担保的是某一段时间内连续发生的贷款债权；而且每一笔贷款合同的发生都应是在这一段时间（如果发生在这一段时间之外，则必须另行签订抵押合同，办理抵押物登记）。只有这样才能避免因合同约定不明造成抵押权与债权的分离，又能使登记的抵押权对先后发生的债权真正发生法律效力。对于已经存在的第二种问题，银行应采取什么样的补救措施呢？笔者认为在这种情况下，如果债务人和担保人是同一个人，银行可采取重新办理抵押登记。

三、抵押贷款展期和贷新还旧贷款合同中抵押权的效力问题

（一）贷款展期中的抵押权效力问题。一项手续完备、效力成就的抵押贷款，履行期限将至，债务人暂时无力偿还，要求展期还款义务，银行信贷人员认为有手续完备的抵押担保，于是审查同意展期，双方达成书面协议，贷款期限得以延长。此时，具有从属地位的抵押权，对于展期的债权法律效力如何呢？贷款展期的法律性质属于合同变更，根据《中华人民共和国合同法》第77条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”按照笔者的理解，贷款合同履行期限的变更，意味着其从属的抵押合同中“债务人履行债务的期限”也应随之变更，而仅凭一张贷款展期申请书，没有抵押合同的相应变更，在未得到抵押人同意的情况下，合同展期即合同变更对于抵押物和抵押人是没有约束力的。即使贷款展期得到抵押人的书面同意，根据抵押合同自抵押物登记之日起生效的规定，贷款主合同和抵押合同的变更应当向抵押物登记部门进行变更，更换或者注释原来留存的贷款合同和抵押合同，否则贷款合同和抵押合同的变更因没有履行法律规定的变更义务，与原来在办理抵押物登记时提供的贷款合同和抵押合同不一致，也不能产生法律效力。贷款展期由于没有履行抵押物登记的变更义务，将来抵押权的行使和抵押物优先受偿权就会因抵押人的此项抗辩而发生纠纷，银行因在合同变更中有过错，就应承担相应的法律责任，从而可能造成债权不能得到有效保全，贷款不能得到充分偿还。因此，在办理抵押贷款的展期时，必须向抵押物登记部门提交展期申请书，将贷款合同和抵押合同的变更情况及时向登记部门备案，更换或者注释原来留存的贷款合同和抵押合同，履行法律规定的要求，达到贷款展期的目的。

（二）贷新还旧协议中的抵押权效力问题。贷新还旧是在银行原有贷款已届履行期限、经银行多次催收，债务人仍无法履行还款义务的前提下，经债务人申请，银行同意办理新的贷款，以本次贷款偿还前次贷款的一种协议。贷新还旧在法律性质上讲是属于合同的解除，即合同双方当事人在原有合同债权债务的基础上，达成一项新的协议来代替原有协议权利义务的法律行为。那么，原有贷款合同中的抵押权对新成立的贷款合同中的债权的效力如何呢？新的贷款合同债权人是否对原有贷款的抵押物仍享有优先受偿权呢？笔者认为原有合同中的抵押权对新合同中的债权已失去担保的效力，新的贷款合同的债权人已不能对原有贷款合同中的抵押物享有优先受偿权。按照《担保法》第52条的规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭，”而贷新还旧正是以新的债权代替原有的债权，原有的债权消灭，作为原债权担保的抵押权也就随之消灭，原有的抵押权对新债权就不再承担担保责任。因此，银行信贷人员在办理贷新还旧贷款协议时，应当一并签订新的抵押合同和办理抵押物登记手续，才能使新的贷款合同债权重新得到抵押权的担保，而不至于在贷新还旧协议中造成原有抵押权的丧失，出现债权无法实现、贷款难以收回、不良贷款增加的情况。

四、以集体土地使用权设定抵押的贷款，抵押权的行使问题

这是一个相当复杂、处理起来又相当棘手的问题，银行的抵押贷款实践中，存在着不少因集体土地使用权作为抵押物而造成贷款无法收回，债权悬置的情况。首先，这些悬置贷款中一些是由于单独用集体土地使用权作为抵押贷款的抵押物造成的。这是明显违反《担保法》的相关规定的。《担保法》第36条明确规定了“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押”，因而，银行信贷人员在同乡（镇）村的企业签订抵押贷款合同时，如果作为担保的抵押物是集体土地使用权，就必须查明该土地上是否有建筑物（厂房），只有将此建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权才能同时抵押，切忌单独以集体土地使用权作主抵押物签订贷款合同。此规定类似于行政划拨土地使用权设定抵押时的限制，旨在保护集体土地财产和抵押权人在实现抵押权时的可得利益。因为集体土地使用权在取得时是无偿的，通过抵押后，抵押权人真正取得这块土地使用权时已变成有偿的了，而土地的实际价值则被抵押人取得了。因而，单独用集体土地使用权设定抵押，是利用集体财产为个别企、或个人谋求利益，一旦个别企业或个人无法履行到期债务，将会造成集体财产的流失，这是法律所不许的。其次是在没有国土部门登记、没有办理任何抵押物登记手续的情况下，用集体土地上的建筑物作为抵押物签订贷款合同。《担保法》第36条还规定“以乡 （镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，明确了集体土地使用权设定抵押的限制；同时国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记若干规定》中明文指出：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地使用权和乡村集体土地使用权可设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得抵押。”因此，用乡村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权必须是已经向县级人民政府土地管理部门登记在案的土地使用权，即已取得了集体土地使用权证书，否则根据房地同时抵押的原则，用乡（镇）村企业的厂房等建筑物作为抵押竺的贷款合同就不能发生法律效力，该项建筑物也无法得到合法处理。因此，银行信产人早在办理以乡（镇）村企业的厂房等建筑物设定抵押的贷款时，应首先查明该建筑物占用的土地使用权是否已向县级人民政府土地管理部门登记在案，如果没有，应要求该企业先将该土地使用权办理合法的登记手续，取得集体土地使用权证书，而后再办理该项土地使用权和该建筑物的抵押登记手续。那么，对于现已存在的以没有办理土地使用权登记和抵押登记手续的乡村企业厂房（等建筑物）作为抵押物的贷款，借款人又确实没有偿还能力的情况，有什么办法解决呢？这恐怕是银行所有信贷人员都非常头疼的问题，笔者谨建议用双方寻租的办法来解决这一问题。具体作法是由作为债权人的银行和作为债务人的借款人双方协商，共同努力，寻求第三方当事人来承租这些厂房（等建筑物），在适当给予降低租金等优惠条件下，三方签订一个租赁协议，约定借款债务人为出租人，而收益人即租金收取人为债权方的银行，承租人交纳每期租金必须足额、准时到达债权方指定的帐户，直至银行贷款的完全收回。如果出现承租人迟延履行租金支付的情况，作为协议一方的债权方的银行有权终止该租赁协议。这样做，可能会使原有的贷款权利义务复杂化，但也能起到中断诉讼时效的法律效果，能够在保全银行债权的同时，有效盘活现存的不良资产，避免金融资产的流失。对于那些存在这种情况的银行分支机构，也不失为一种解决途径。

五、以共有房地产设定贷款抵押时存在的问题