法律效力的范围模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律效力的范围，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

中图分类号：D922.1　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04

当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。

一、我国行政调解的内涵及特点

从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。

1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。

2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。

3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。

4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。

5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。

6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。

二、我国行政调解的适用范围

(一)行政争议案件

对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。

1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。

2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。

3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。

4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。

5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。

(二)劳动争议案件

劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。

1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。

2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。

3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。

4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。

(三)民事纠纷案件

对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。

1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。

2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。

3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。

三、我国行政调解的法律效力

(一)行政调解协议效力的现状考察

司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。

总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当

事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。

(二)行政调解协议效力的改革完善

2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。

1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。

2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。

3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

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中图分类号:DF41文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0170-02

一、问题的提出

典型案例:甲手头有20万元余款,苦于找不到适当的投资机会,适逢当地有一片经济适用住房出卖。但甲不符合当地政府关于该经济适用住房购买者的规定条件。于是,甲找到符合购买条件的乙,与乙签订了一份书面合同,合同约定乙用甲所有的20万元中的18万元向经济适用住房开发商丙购买面积100平方米的经济适用住房一套,其余2万元作为乙的“辛苦费”。该房产登记于乙的名下,但以后基于该房产所获得的任何利益都归属于甲所有。乙根据该合同即以自己的名义向丙提出购房申请,经审查条件合格后购得经济适用住房一套。甲和乙根据所签订的合同和《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的规定向有关部门办理了不动产信托登记。后来乙不履行自己的义务,甲向法院提起了诉讼,请求法院强制执行信托合同。那么甲和乙之间的合同以及乙和丙之间的购房合同是否均可产生法律效力?

实务中类似的其它实例的效力判断:1.职工持股大会:规避我国《公司法》的人数限制规定,由职工持股会做为名义上的持股人;2.外资通过信托进入国家政策禁止准入的行业:如能源、医药行业等;3.2001年以前中国公民购买B股:利用信托持有股份等等。

二、典型案例的法律关系分析

上述典型案例存在两个合同关系,一个是甲和乙之间签订的信托合同(以下简称“信托合同”),另一个是乙和经济适用住房开发商丙签订的房屋买卖合同(以下简称“房屋买卖合同”)。从法理上来说应该区别对待这两个合同关系,而不能把两个合同视为一个总的信托关系。这两个合同的效力如何呢?根据信托合同所约定的合同双方的权利义务,甲享有基于所购得房产可获得的任何利益,义务则是支付20万元的款项作为对价;乙的权利是取得2万元的报酬,义务则是利用自己的身份(法律上的特殊主体地位),以自己的名义购买房产并登记于自己的名下,并将以后基于该房产所获得的利益给付于甲。

1.房屋买卖合同在法律主体(乙系合格的购买者)、意思表示、合同标的三方面不存在瑕疵,应当认定是有效的。关键问题在于是否存在《民法通则》第58条第1款第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。该情形在法理上称为伪装行为,系指由虚伪行为作表面以掩盖目的违法的隐藏行为的复合行为,具体包括以下要件:(1)须有表面行为;(2)须表面行为虚伪;(3)须有隐藏行为;(4)须隐藏行为与表面行为目的近似;(5)须隐藏行为标的违法;(6)须表面行为掩盖隐藏行为。[1]该合同显然不存在“表面行为虚伪”的情形,当事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,与虚伪表示有别,且开发商系善意和无过失,基于交易安全的考虑,应当承认该合同的效力,以保护开发商的期待利益和维护交易安全。

2.信托合同的效力问题是本案的关键所在。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”信托行为既系法律行为的一种,原应受《民法通则》第58条规定的限制,唯因《信托法》第11条第1款有特别规定,故在法律适用上,应依特别法优于普通法的原理,优先适用《信托法》的规定。

《信托法》第11条第1款规定:“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”笔者认为,在适用这一条款时,应当先有以下两个前提认识:(1)第一项和第六项所指称的“法律、行政法规”系指“法律、行政法规的强制性规定”。强制性规定排除了当事人的意思自由,即当事人在为法律行为时不得无视或者合意排除法律、行政法规强制性规定的适用,否则构成本项规定的情形。(2)法律行为违反法律、行政法规的强制性规定的,有直接违反者,亦有间接违反者,其中以间接违反或以迂回方式逃避强制性规定者,称为脱法行为。[2]与前述的“伪装行为”不同,当事人从事脱法行为乃企图发生一定经济上目的,具有法律行为上的效果意思,非属虚伪意思表示。[3]但脱法行为所采取的手段虽系合法,但因其实质上系达成违法的目的,故应认为无效,否则强行性或禁止性规定将变成一纸空文。

三、依我国现行法律和司法实践可能的处理结果

(一)前提:判断合同效力规范的位阶

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,效力依据应为法律、行政法规,不包括地方性法规、行政规章。自上述解释颁布几年以来,实务中在判断合同效力时,诸多终审判决均是以法律和行政法规为依据的。但从我国《宪法》和《立法法》的规定来看,行政规章、地方性规章在不与上位法抵触时,其效力应该受到尊重。对于行政规章、地方规章来说,真正的问题主要在于如何正确认识其效力次序问题,而不是一概不具效力。

(二)作为引致规范的“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定在本案的适用

“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定具有“引致规范”的功能已如前述,因此在判断上述信托合同效力时,《信托法》第11条第1款第(一)项和第(六)项不具有直接适用的功能,我们必须在整个法律体系之下寻找是否存在有关的强制性规范,即信托行为是否存在“以规避法律为目的”。

由于上述两份合同牵涉到特殊标的物――经济适用住房的购买,因此我们应当查阅我国对于经济适用住房的相关规定。2004年5月13日由建设部、国家发改委、国土资源部、人民银行共同的《经济适用住房管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第2条:“本办法所称经济适用住房,是指政府提供政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格,具有保障性质的政策性商品住房。”该办法第26条:“经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后,方可按市场价上市出售;出售时,应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。具体年限和比例由市、县人民政府确定。个人购买的经济适用住房在未向政府补缴收益前不得用于出租经营。”可见,经济适用住房的购买系针对特定主体,由政府发放住房补贴,具有政策性商品住房的保障性质。

根据上述《管理办法》中的有关规定,由于乙系合格的经济适用住房的购房者,房屋买卖合同因不存在弄虚作假、骗购等事由,应当认为是合法有效的。此外,《管理办法》在位阶上系行政规章,对于信托合同的判断具有参考适用的价值。但甲和乙之间不存在买卖或者出租房产等该规章所不允许的行为,因此我们找不到限制甲和乙之间信托合同效力的明确的强制性规范。

但根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发[1998]23号)的精神,经济适用住房在性质上系政府进行利益的再分配,通过给与某些特定主体以补贴来实现分配正义,因此是限制其他不符合条件的主体取得经济适用住房的利益的。而依我国现行法律体系,对于上述案例,由于《信托法》第11条第1款第(一)项规定不明确,给司法的自由裁量权和法官的价值判断提供了很大的空间,从而加大了法律适用的不确定性。

四、比较法上的借鉴和立法修改建议

各国法上对于某些财产权(如土地)都限制其权利主体。为防止委托人利用受托人的“人头”设计规避此限制,故日、韩信托法明定:依法不得享有特定财产权的人,也不得以受益人身份享有与该权利相同的利益。否则,信托无效。我国台湾地区《信托法》第五条:“(信托行为之无效)信托行为,有下列各款情形之一者,无效:……四、以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”该项与韩国和日本的规定具有相同的功能。

中国大陆没有像日本、韩国以及我国台湾地区等的上述规定。信托的效力在中国的司法实践适用时具有极大的不确定性,价值判断固然是一个很重要的考虑因素,但为了加强法律适用的稳定性和当事人对法律的可预期性,法官在做出判决时应该有较高的“技术含量”,力图阐述一种合理、明确的法律适用规则。在此意义上,本文认为日本、韩国和我国台湾地区等的规定是可行的,具有较强操作性,值得我国借鉴。笔者建议在我国《信托法》第11条第1款增加这样一项规定:“以依法律、行政法规和国家政策规定不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人的。”强调依“法律、行政法规”系为了与《合同法》的相关规定和司法解释相协调,而强调“国家政策”一方面系为与《民法通则》第6条所确立的国家政策作为民法的补充渊源的规则相协调,另一方面提供一条使公法规范和国家政策“进入”私法领域的管道,缩短公私法间的距离,化解其价值矛盾,适当运作并有助于巩固私法体系的独立存在,使体系内的概念、方法不致发生剧烈的变动。

参考文献:

[1]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:279.

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（二）三项原则性的标准及其细化——退而求其次的标准是什么？

笔者认为，可以从以下三项标准即公平和诚实信用，公序良俗以及比例原则（利益衡量）加以考察。诚实信用表现为是否显失公平。公序良俗包含裁判型公序良俗、法令型公序良俗；其中裁判型公序良俗表现为（1）危害家庭关系的；（2）违反性道德的；（3）射幸行为；违反人权和人格尊重行为的；（5）其他法令之外的公序良俗；（6）交易安全；法令型公序良俗表现为（1）规范对象是否以双方为对象；（2）规范重心为法律行为本身（内容、结果）而非法律行为的外部条件（时间、地点、交易的前提性条件等）是否违法；（3）规范目的是探求具体规定的规范旨意；（4）履行阶段根据履行前还是履行后判断。比例原则表面为均衡性原则、适合性原则、必要性原则；其中均衡性原则为（1）法律本身在法律体系中重要性；（2）当时的社会情势以及人们的意识，法律欲规制的行为的在当时的重要性；适合性原则指否定行为的效力是否有助于达到目的；必要性原则指是否只要进行刑法或行政法的制裁就可以达到目的。

（三）为什么三个标准是合理的？

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道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。

1. 共同的正义性

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。

2. 二者都具有强制性和价值性要求

道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。

3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力

道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。

二、二者之区别

1. 道德载体和法律载体之不同

无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。

法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。

2. 道德规范和法律规范之不同

道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。

其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。

其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。

由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用机制之不同

作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。

道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。

法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。

参考文献：

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[8] 张根大：《法律效力论》，北京，法律出版社，1999年版，第22―23页

[9] 刘小文：《法律效力构成简析》，《法律科学》，1994年第2期，第15页

[10] 姚建宗：“法律效力论纲”，《中南政法学院学报》，1996年第4期，第18―19 页

[11] 潘佳铭：《道德规范的确定性与非确定性》，《成都大学学报》，1998年第3期，第4页

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《电子签名法》是国内首个对电子签名实施法律保护的文件，《电子签名法》不仅使电子签名具有法律效力，且起到的作用与盖章或者是手写签名的法律效力一样，而电子文件的法律效力也同书面形式的文件一致。因此本文结合《电子签名法》的法律效力以及电子文件的归档工作进行了研究和分析，从而为电子文件的管理与维系提供一些参考。

一、《电子签名法》的法律效力

（一）数据电子的法律效力

在《电子签名法》中，电子文件是可以进行合法凭证的。电子文件作为记录社会活动及现象的载体，一方面它是随着信息化发展应运而生的产物，是直接将计算机网络技术应用于各行各业办公的社会活动成果，同时也是人们生活现象的客观反映。而另一方面其也是记载社会活动的新型载体，其与社会发生的各种活动和现象都有密切的联系，同时也是直接记录社会活动的最简便的方法。但是，电子文件能否对社会活动的原始记录进行归档保存，这是所有电子文件工作者面临的一大重要难题，同时也是阻碍现代化档案发展的重要因素。而《电子签名法》的颁布实施则有效的避免了这一障碍，并能够将电子文件进行安全的归档和保存。

（二）电子签名的法律效力

在《电子签名法》中规定了电子文件中所记录的各项真实内容必须归属于记录者所有，而电子签名以及文件记录的所有内容在签署后都能够被准确的查找出来。只有这样，电子签名才具有可靠性和合法性。另外人们如果在电子文件中能够对签名者的信息进行准确的辨别，这就说明该电子文件中的所有内容都是得到了签名者的认可的，同时也表明电子签名以及文件与加盖公章的纸质档文件一样受到法律保护。如果经过认证的电子文件中出现了内容被修改的情况，那么这份文件则会失去法律效力，这也是保障电子文件可靠性和安全性的关键。

（三）认证服务的法律效力

在《电子签名法》中，保障电子签名以及电子文件的最关键的手段就是认证服务。由于电子文件的内容很容易被别人改动，因而大多数人对电子文件的信任度都不高，这也是电子文件无法有效的进行安全保管的原因之一。而《电子签名法》则规定了电子签名在使用的过程中，需要第三方对签名者的个人信息进行辨别和认证，这个第三方就是专门对电子签名以及文件进行认证服务的认证机构。认证机构在服务的过程中必须对签名者以及电子文件提供先进的、安全的、可靠程度高的签章技术，并且在这个过程中其也需要承担起应有的职责和义务，从而保证在交易的过程中电子签名能够具有较高的安全性和可靠性。另外为了防止某些人为电子文件提供伪劣的服务认证，《电子签名法》也规定了电子签名及文件在认证时，必须符合市场准入的规定，这不仅保障了电子文件的安全性，还保障了电子文件的时效性。

二、电子文件归档

（一）归档范围

由于电子签名在电子文件中所占的比重较大，且又是电子文件中不可或缺的重要内容。因此，为了保证电子文件的内容能够具有良好的完整性和可靠性，电子签名中所涉及到的所有的数据都必须列入到归档的范围之中。同时对于需要进行第三方识别和认证的签名和文件，其认证的相关资料和信息也必须列入电子文件的背景资料信息，从而纳入到归档的范围内。如果不对这些信息进行收集和记录，认证机构在服务过程中出现了终止或者是暂停现象，就会到这这些信息被丢失，从而使得签名在识别认证时缺乏支持信息。

（二）原件确认

在电子文件的档案规整工作中，其所有的归档流程都必须执行到位，不能随意改动或者是缩减。因为无论哪一种文件形式，其归档流程都不能任意改动或是取消某个环节。同时在电子文件档案的规整工作中，对于信息的采集、挑选、处理、辨识、分类以及编排等步骤都不能删减，甚至有时还需要增设一些必要的流程从而保证归档工作能够高效快速的完成。对于一些需要做成纸质档进行档案规整的电子文件，还需要进行分类保管，并做好纸质文件与电子文件之间联系的标注。

（三）身份认证

档案管理部门必须做好电子签名文件中签名者的身份认证工作，同时还要加强宣传和监督，从而保证电子签名及文件具有较高的安全性。《电子签名法》中也设立了专门的认证体系，明确了签名者与认证方的各自的权利和责任，同时也确定了标准的认证程序以及机构的法律效力。另外还设置了认证的准入条件和许可程序。

（四）可读性

电子签名文件的档案规整工作，其实质就是将纸质档案用计算机电子技术进行模拟和规范化。但是它与纸质档案的又有着极大的差距，因为电子文件档案是将文件的所有归档流程都通过计算机来加以完成和实现。这种归档模式不仅使电子文件档案规整的工作变得方便快捷，且工作也能自动化完成，在经过验证之后，相关的部门就能直接进行档案管理以及提供相关的服务。另外人们也能够对电子文件的所有数据以及原始数据进行统一化的管理，从而防止人为因素对电子文件造成影响。这既能提升归档效率，还能实现电子文件的可读性。从管理层面来说，这也极大的促进了归档工作的标准化和规范化。

三、总结

综上所述，《电子签名法》的以及执行，极大的提高了电子签名及文件的安全性和可靠性，也是的其归档和管理工作能够更加忽视能力的进行。通过对《电子签名法》的法律效力及归档的研究，不仅能对电子文件的保存以及发展产生积极作用，还能够为其他技术条件下的电子签名及文件的法律效力提供有效的参考意见。

参考文献：

[1]牛秀英.关于《电子签名法》对电子文件法律效力认可问题的思考[J].城建档案，2010，04：45-46.

[2]王琳.数字签名与电子印章在建设工程电子文件归档中的应用[J].科技档案，2012，03：20-23.

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中图分类号；D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-125-01

一、“必须公证”越来越被世界各国所重视

世界上许多国家把必须公作证为一项重要的司法制度，在法律上明确规定，“必须公证”的原则、范围和“必须公证”的效力等。其特点主要是：第一，法国民法典历史悠久。有近二百年的历史，法国民法典第1341条规定，一切物件的金额或价额超过150法郎者，即使为自愿的寄托，均须于公证人前作成书。第二，内容丰富，范围广泛，形成了一套公正法律和公证程序。特别是欧洲一些国家的民法、经济法、行政法以及婚姻法等法律中规定了许多必须公的证事项。第三，必须公的证事项由国家立法机关通过制定各项民事、经济法规来确定。

二、“必须公证”在我国呈现出不可逆转的发展趋势

我国《民法通则》规定：“民事法律行为可以采取书面形式，口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”“违反法律或社会公共利益”的民事行为无效。公证行为是某些民事法律行为成立的特定形势。根据《民法通则》的规定，国家可以在法律、法规、规章中根据需要依法做出某些法律行为必须经过公证的规定。司法部曾就有关问题的批复中，“必须公证”必将成为不可逆转的历史潮流。这是完善国家管理体系，充分发挥公正只能，稳定社会经济秩序，保证法律和政策正确贯彻实施的必要措施。

随着我国国民经济的发展和改革的深入，国家法制建设的日益加强和日趋完善，公证机制引入民事经济活动领域，在法律中规定重大复杂的、关系国计民生和重要法律行为，必须办理公证，使势在必行。

“必须公证”大体有以下三种：

（一）根据法律、行政法规、地方法规以及政府的规定、命令、国务院各部门的规章，规定某些法律行为的成立必须公证证明，在没有履行此行公程证序以前，应该认为这些法律行为还没有成立，不发生法律效力

1.国家法律规定，某些法律行为，非经公证不发生效力。如《中华人民共和国收养法》第20条规定：“外国人在中华人民共和国收养子女――该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自到民政部门登记，并到指定的公正处办理收养公证。收养关系自公正证明之日起成立。”第22条规定：当事人建立收养关系，应当有书面意思表示，并亲自到公证处办理公证证明。《中华人民共和国继承法》第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”

2.国务院相继在一些行政中规定某些重要的民事、经济法律行为必须经过公证机关公证，才具有法律效力。如：经国务院的《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》，《关于加强贫困地区经济开发工作的通知》、《关于华侨投资优惠的暂行条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《中国公民往来台湾地区管理办法》等；经国务院批准、批转、转发的有《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》。《关于出国留学人员工作的若干规定》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》，《艾滋病监测管理的若干规定》、《中华人民共和国商标法实施细则》等。

3.地方性法规和国务院各部规章规定非经公证，就不发生法律效力的情况就更多了。根据不完全统计，国务院各部委、局、办等单位相继多个规章，各省、自治区、直辖市人大常委会、人民政府及所属一些业务主管部门，也相继在其职权范围内，用决定、通知、办法等形式，做出一定的法律行为必须经公证的规定。这些规定，对于保证重要经济、民事法律的真实、合法、预防纠纷，减少诉讼，制止和打击违法行为起到了很好的作用。

（二）按照国际惯例和双边协定，非经公证不发生法律效力

我国法人或公民个人发往域外使用的文书，一般须经公证证明，再经外事机关（外交部领事司和各省、自治区、直辖市外事办公室）和文书使用国驻华使、领馆的认证，才能在国外发生法律效力，取得使用国的承认。例如，出国使用的学历证明，只有两国协议免除公证的除外。

（三）按当事人的约定，非经公证不发生法律效力

有些法律行为虽然法律没有规定非经公证不发生法律效力，但当事人如果互相商定改项法律行为必须经过公证才能成立，那么公证就是该项法律行为成立的必要条件，如果没有按照约定办理公证，改项法律行为就不能成立，也就不发生应有的法律效力。

三、“必须公证”要跟上改革开放和新形势

我国“必须公证”有很大的发展，但是和国外比较还有差距，应当借鉴国外“必须公证”的经验和做法，结合我国国情和公证工作的实践，通过努力，加快发展“必须公证”以适应改革开放的需要。

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（二）法律约束力的二重性法律制定之后，一方面是用来规范人们的行为，另一方面，对违反这种规范的人予以惩治。也就是说，法律一经制定，就会发挥其作用，被付诸实施。从上面的法律效力讲起，法律的效力指的是法律的使用范围，一切法律都有自己的使用范围，只有在使用范围呢，其才会有法律效力。遵守法律是国家机关、各社会团体、企事业单位以及所有公民都要自觉来执行的，严格守法是每个人必须要做到的。但是守法从两个角度来讲，可以通过法律关系来守法，也可以不通过具体的法律关系来守法。通过法律守法的例子比如签订合同，需要通过法律赋予相互间的法律关系来相互约束，而不通过法律关系来守法就处处可见了，只要是不发生法律效力的遵纪守法都属于这一类。人们以遵守法律这种方式来自觉在法律允许的范围内活动，这也是法律规范人们的约束力的具体表现，虽然不具有法律效力，但是具有法律的约束力。法律的遵守具有自觉性和强制性，自觉性是由法律具有强制力作为后盾来保证的，这二重性也决定了法律约束力的二重性。国家通过法律的这二重性对公民的合法权益予以保证，制裁违法者，通过适用的法律来产生法律效力。这种法律效力是不以人的意志为转移的，不管违法者愿意与否，法律都要执行。由此可见，法律适用性带来的效力有着强制性，其效力带来的后果也代表着当事人的自身利益，进而让人们自觉守法，强制性也带来人们的自觉性。

（三）约束力的溯及法律同一切其他事物一样，也有保质期。在法律完成了一定的历史任务或者法律涉及到的国家机关废除、相似内容新法律的颁布等情况发生下，法律就会失效。在失效之后的一段时间内，会给社会带来反溯及力问题，就是在新的法律生效后，对生效前所发生的需要惩罚、治理在适用性方面的问题。一般国家对此不会采用溯及，因为旧法飞出后，国家没有权利要求公民遵守，只有要求公民按照新法来规范行为的权利，这个时候旧法就失去了其约束力。在旧法失效前发生的案件，新法生效后的诉讼一律不适用新法，而是用旧法来约束。也就表明旧法在时效后对新法生效前的法律关系还有着法律效力，采用延后的一种措施。我国在建国初期，法律一直有着溯及既往的规定，法律颁布后生效前就有了约束力，而效力则是在法律生效后才会有。

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电子文件是通过调用储存在磁盘中的文件信息利用显示在电脑显示屏上的文字来表现，其存储介质是电脑硬盘或软件磁性介质。因此，与传统书面文件相比，电子文件有一定的不稳定性，加之一些来自外界的对计算机网络的干扰，都可能造成它的丢失、损坏和更改。在诸多研究电子文件法律效力的文章里，我们看到，作者都把电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力混为一谈。其实，电子文件的法律凭证性与电子文件的法律效力是两个不同的概念，应该加以必要的区分。

（1）电子文件的法律凭证性。讨论电子文件是否具有法律凭证性，即指电子文件在司法过程中能否用以作为证据、发挥凭证性作用来认定事实的特性和能力。电子文件虽然是计算机技术和现代办公发展下的产物，但其在本质上与传统纸质文件一样。电子文件应该和纸质文件一样具有法律凭证性，这是国际社会和国内学者近年来趋于公认的观点，笔者亦赞同这一说法。

（2）电子文件的法律效力。在传统上，法律效力是指法律规范的生效范围。即法律规范对什么人、在什么地方，和什么时间产生效力。法律效力强调“法律和法律文件的约束力，通过国家权力赋予法律以效力，是国家意志而不是个人意志的体现[4]。”由此不难看出，“法律效力”是根据国家的权力获得或丧失的。既然如此，讨论电子文件的法律效力时，更多地需要考虑其是否具备法律赋予的约束力。理论上，电子文件具有不可争辩的法律效力，但是实际生活中，电子文件因其不同的信息载体及信息记录方式而难以确定信息的原始纪录性，故其存在易出错、易丢失和易破坏等问题，从而使得法律效力的确认工作难以进行，致使其在司法过程中难以接受为证据，这也许就是至今国内外法律仍未明确规定电子文件可作为法律证据的原因所在。不过我们知道任何技术都是在不断进步的，如果我们通过一定的技术手段与法律法规手段的结合来保证电子文件的原始纪录性，当可以保证电子文件信息具有依据凭证作用而具有法律效力。

电子文件的凭证作用表现之一就是它的法律效力问题。由于电子文件原始性界定困难，极易引起人们对电子文件的法律凭证作用产生怀疑。电子文件的法律效力的确立，需要解决两个基本问题：首先，要依靠科技真正攻克电子文件原始性的界定关[5]，这是解决电子文件法律效力问题的基础。其次，要加强立法工作，从法律上明确电子文件的凭证作用及法律效力，做到有法可依，这是解决电子文件法律效力问题的法律依据。

根据我国现有法律规定，证据是能够证明某一特征事实的真实存在的一切事实，它具有客观性（也称真实性）、关联性、合法性等三个基本特征。因此，文件是否具有证据价值，就取决于这三个特征。

（1）电子文件的客观性。电子文件是各机关、团体、企事业单位在运用电子计算机或者网络设备进行事物处理过程中形成的真实历史记录，只是在记录内容的信息载体上发生了变化。现代信息技术的发展，使得电子文件的内容不易为人修改，从而确保了电子文件的客观真实性。

（2）电子文件的关联性。电子文件的关联性是通过电子文件的背景信息和结构信息表达出来的。普通的纸质文件本身已经包含了背景信息，如机关的印章、签名等本身就包含在文件载体上。而电子文件的背景信息指伴随着电子文件的生成和运作过程产生的人员和机构等方面的信息，其客观地反映了电子文件与事务之间的关联性。只要电子文件的保管者能妥善地管理好背景信息，那么电子文件的关联性就有了可靠的保障。

（3）电子文件的合法性。电子文件的合法性可以通过建立健全电子文件的收集、保全和审查制度来实现。如通过严格的审查制度来确保电子文件来源的合法性与真实性，通过建立安全可靠的计算机信息处理系统来确保电子文件不被非法用户修改甚至销毁。可见电子文件的合法性也是可以得到保障的。

纸质文件所具有的客观性、关联性、合法性特点，电子文件同样也可以具备，这就构成了电子文件法律凭证的基本理论依据。

电子文件的法律效力主要是指电子文件作为证据在法律上的证明力。然而，证明力的强弱本身就是一个相对的概念，有不确定性性。尽管我们不能机械地将某一类证据归属于证明力强的证据，而将另一类证据归属于证明力弱的证据，但是证据证明力强弱之分确有规律可循，例如历史档案、历史物证都有强大的无可争辩的证明力。我认为，讨论证据的法律效力应该从证据的客观真实和法律真实方面来看，客观真实是指在意识之外，不依赖于主观意识而存在的事物和状态，而法律真实则是指法学家根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识。法律真实和客观真实之间是有距离的。从以上所述的档案学界对档案的本质属性所做的研究，我们可以发现，档案本身的特性与作为法律证据所应具有的“书面”“原件”“存档”等要求的高度吻合，使档案作为证据时能够达到法律真实与客观真实的高度统一。这也正是在法律诉讼中，原始档案具有无可争辩的法律效力，而电子文件的法律效力尚存争议的关键。如果我们能证明电子文件的法律真实和客观真实具有高度的统一，那么电子文件就确实有和档案一样的法律效力，但是目前关于这方面的研究尚未达到成熟的地步。

以下几个当面成为影响电子文件证据性的重要因素：

（1）来自传统档案学观念的影响。档案学理论将档案的价值基于其原始性，原始性是档案区别于其他资料的本质属性，人们往往习惯用“原件、原本、原稿”来强调档案这个概念。而电子文件不具备白纸黑字的直观性，因此，如果继续拘泥于“原件”的概念，必然会阻碍人们对电子文件价值的认识和利用，这是电子文件法律凭据效力难以确定的障碍之一。

（2）电子文件的不完善管理易导致电子文件证据性的丢失。第一，电子文件本身所具有的数据易消失性、非安全性、易改动性、易出错性和对电子计算机系统设备的依赖性等特点，使得电子文件的安全保管和维护有一定的难度，从而使电子文件容易丢失其真实性和证据性。第二，电子文件管理理论与实践的不成熟，使得外界对电子文件证据性的维护难以放心虽然国外对电子文件的研究起步比较早，但目前仍然缺乏统一的电子文件管理国际标准。

当然，我衷心希望，科技和网络的发展最终将弥补其自身的缺陷，使电子证据成为证据王国中的“后起之秀”。

【参考文献】

[1]赵雪.电子文件法律效力认识的几个误区[J].湖北档案，2002（07）：4

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人类社会进入信息网络时代，伴随着世界经济的全球化和国际贸易自由化的发展，电子商务应运而生。为了促进电子商务的发展，各国和国际社会纷纷制定法律和政策，以规范由电子商务所带来的这一新兴市场。《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）是我国首部“信息化法律”是我国实现电子文件管理法制化的基本依据和法律保障。《电子签名法》及其相应管理办法的出台，对电子商务、电子政务起发展到了巨大的促进作用，同时推动国民经济和社会信息化的发展，但是与传统签名相比，电子签名必须通过计算机系统运用专门技术才能得以实现。而且在这一实现过程中存在一系列的问题，需要法律来予以规范。

一、电子签名的概念及法律特征

《电子签名法》第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并标明签名人认可其中内容的数据。”电子商务中文件通过数据电文方式形成失去了传统签名所需依附的有形介质，这就需要通过新的技术手段来识别交易当事人、保证交易安全。这种技术就被称为电子签名。构成电子签名必须具备识别签名人，表明签名人对文件内容的确认，表明签名人对文件内容正确性和完整性负责三个功能。

电子签名的形式多样，大致分为图像，密码口令，生物技术三种。图像形式主要指附着于电文数据的手写签名的数字化图像，密码口令主要指向签名人发出证实身份的密码或计算机口令，生物技术则主要指采用指纹或眼虹膜透视等特定生物技术识别工具，对签名人进行辨别。

电子签名作为一种电子商务签名的新方式，有其特有的技术特征与法律特征。总体来讲电子签名具有非直观性，特殊认证性，更改隐蔽性，不安全性的法律特征。目前在电子商务中电子签名仅表现为特定代码，无法通过电子数据传递亲笔签名，通过该代码与特定人相联系来反映签字人的认可构成电子签名的非直观性；有关专家通过职业鉴定可进行传统签名的认证，而电子签名则需要计算机系统通过数据来比较认定，专业性较强，构成电子签名的特殊认证性；电子签名更改的隐蔽性表现为更改仅需在认证系统将代码本身或代码与签名人间的数据映射关系排列组合更改，更改隐蔽性强；不安全性则表现为网络风险高，安全盲区多，黑客病毒等泛滥等。

虽然在电子商务中使用电子签名存在一定安全风险，但其法律效力是不容回避和否认的。“功能同等”原则时国际上认可电子签名方式所采用的标准，也就是说电子签名与传统签名在法律上获得同样的认可。事实上，电子签名的法律效力在世界范围内基本上已得到认可，例如ATM交易，以私人密码代替交易人的签名；淘宝等网络购物交易，以密码口令代替交易人签名等。

二、电子签名法律效力认定存在的问题

网络交易环境开放，安全风险也随之提高，黑客、垃圾邮件、病毒攻击大量存在于互联网络之中这些都构成严重的安全威胁，另外信息代码等数据传输过程中也有可能出现错误，代码信息泄露、被盗等情况均可能出现，签名人的否认等都会产生电子签名效力的认定问题。司法实践中，电子签名的认定，认定主体都存在着问题。

1.电子签名的认定

第一，直接认定困难。电子签名的效力审查，要从其生成、存储、传递、收集等各个数据传输环节进行证明，但这种证明往往难以实现，需要相当专业的技术支持。《电子签名法》中规定满足法律法规规定的原件要满足能够有效表现所载内容并可随时调查取用以及能够可靠保证字形成时内容完整未被更改的条件。条文规定数据在交换、储存及显示过程中发生的形式变化不影响其完整性，但实际中形成和维护数据电文的环境复杂，信息容易被破坏，很难保证电子签名的真实、完整、不被更改，因而直接认定电子签名相当困难。

第二，认证法律制度规则不健全。《电子签名法》是我国电子商务领域的第一步法律，因而很难涵盖电子商务的全部法律范畴，对认证机构法律责任的规定不够明确，技术更新等问题也会影响电子签名法律效力的认定。这些问题导致司法实践中出现大量问题，给电子签名的认定带来困难。

2.电子签名的认定主体

《电子签名法》明确了认定机构的法律地位及认定程序。电子认证服务的提供者，即第三方认证机构（Certification Authority）在电子签名中起到核心执行机构作用。《电子签名法》对认证机构市场准入条件和行政许可程序做出了相关规定，确立了认证机构作为认定主体的合法性、权威性、可信性和公正性。我国自2003年设立第一家电子数据司法鉴定机构以来，电子数据的司法鉴定趋于独立，但对电子签名的司法鉴定仍属空白。电子数据司法鉴定与电子认证的目的基本相同，有学者指出可由电子签名认证机构作为电子签名认定主体，但在实践中，认证机构作为认定主体仍存在诸多问题。

第一，认定主体资质欠缺。目前电子签名的认证机构主要分为政府机关引导的省市认证机构、行业认证机构、商业认证机构三类，但这些认证机构大多属于自建机构且处于未经行政许可营运的状态，是否符合《电子签名法》所规定的市场准入条件尚不可确认，以其作为认定主体是否合适仍有待考量。

第二，中立性不足。电子认证机构是发放数字证书、电子签名、网络密钥的主体，其作为认定主体鉴定自己发放的数字证书容易丧失第三方立场，中立性明显不足。另外在电子商务运行过程中电子签名技术发放功能、认证功能、信赖功能三者之间应具备独立性，认证机构兼具发放，认证同时又是信赖方，三个功能虽相对独立但主体重合，这样使得中立性无法明确体现。

第三，公信力存疑。电子机构的性质其实是一种企业法人，实行市场化运行，企业化管理，具有一定的趋利性。这种趋利性的经营理念将制约其鉴定意见的公信力，使得其出具的鉴定意见较专门司法鉴定机构所出具的鉴定意见缺乏客观性和可靠性。

三、电子签名法律效力认定的完善

研究电子签名法律效力的推定，可以解决在认定过程中出现的相关问题。基于直接认定的困难性，可采取间接认定的方式。具体是指通过对其他因素可靠性的认定来推定某一数据资料具有真实性，从而侧面认定其法律效力。具体方法有自认、证人作证与推定等。司法实践中对于电子签名效力的认定，可以采取推定的方式，也就是说如果信赖方能够证明法律所规定的内容，则推定该电子签名具有法律效力。

针对认证法律制度规则不健全。则需要进一步的立法完善，《电子签名法》应出台相应的司法解释，配套法规等，明确具体操作问题，指导司法实践活动。首先，要做到《电子签名法》与整个行业的法律法规相互衔接；其次，贯彻实施要依靠配套法律法规、部门规章、地方性法规规章乃至行业性规范来支撑完善；另外，应当健全我国信用服务体系，各方协调，综合推进。

四、电子签名法律效力认定主体的完善

由于我国没有设立认定电子签名法律效力的专门机构，目前我国电子签名法律效力认定的主体主要是法院及相关认证机构。但是由于电子签名法律效力的认定具有较强的专业性，其认定对法院来讲具有一定的难度，有些法院甚至拒绝受理此类案件，对我国电子商务的良好发展造成不利影响。

法院在认定电子签名法律效力时受到专业知识的限制，对电子签名法律效力的认定存在困难。因而建议设立认定电子签名法律效力的专门机构，机构可以由政府指导或授权组建，以政府信誉作为其认定效力的保障，也可以政府或政府授权的认定机构为认定体系的核心，同时允许其他机构申请成为认定机构的折衷型模式。认定机构应具有独立性，合法性，权威性，中立性，保密性的特点，以保证电子签名法律效力认定的客观性和可靠性。

认证机构目前构成我国电子签名法律效力认定的主要主体，针对其在司法实践中显现出的缺陷提出以下建议：

第一，严格市场准入与行政许可，确保认证机构资质及技术基础。依据《电子签名法》所做出的规定，应消除无行政许可的认证机构，提升认证机构认证结果的权威性。建议对自建认证机构进行审核，符合《电子签名法》所规定的市场准入标准的，确认其资质；不符合标准的，依法取缔。提高认证机构的技术，以高新技术提高取证科学性，保证认定准确性。

第二，增强电子签名法律效力认定的中立性。电子签名网络密匙的发放环节及认定环节应当独立开来，避免同一家认证机构认证自己发放的电子签名，可以相对提高认证机构作为电子签名法律效力认定主体的中立性。但仍不可避免电子签名认证机构本身所具有的局限性。相较认证机构而言，独立的电子数据司法鉴定机构更具中立性。

第三，提升公信力。公信力的提升应当靠整个行业的共同努力，行业诚信度的提升自然会提升认证机构的公信力，由于认证机构的营利性质无法改变，公信力的提升具有一定的难度。当市场准入标准严格，认证机构资质得到法律确认，持行政许可依法运营，其公信力自然会大幅度提升。

参考文献：

[1]刘颖.电子资金划拨法律问题研究[M].法律出版社，2001.

[2]万以娴.电子签字法律问题研究[M].人民法院出版社，2001.

[3]叶知年.电子商务法论：电子合同研究[M]. 福建 ：福建教育出版社，2003.

[4]刘满达.电子签名的法律效力认定 [J]. 法学，2011（2）

篇10

《刑事诉讼法》第一百九十七条规定：“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”该法第二百零八条第一、二款规定：“判决、裁定在发生法律效力后执行。”“下列判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决、裁定；（二）终审的判决、裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”根据这些规定，似乎可以得出这样的结论，即刑事第二审的所有的裁定都是发生法律效力的裁定，都可以立即交付执行。其实不然。以下就此问题展开分析。

为了确定刑事第二审裁定的法律效力，首先必须弄清楚它们的种类。为此，笔者根据刑事诉讼法相关规定，进行探讨。

《刑事诉讼法》第一百八十九条规定：“第二人民法院对不服第一审的判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”第一百九十三条规定：“第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第第一百八十九条、第一百九十一条和一百九十二条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉或者撤销、变更原裁定。”根据这些规定，可以把刑事第二审的裁定作如下划分：

1、根据其是针对原判决还是针对原裁定作出的，可以分为对原判决的裁定和对原裁定的裁定。所谓对原判决的裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决提出的上诉或者抗诉，经过审理后，对原判决作出的裁定。它包括驳回上诉或者抗诉、维持原判决的裁定和发回原审人民法院重新审判的裁定。所谓针对原裁定的裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的裁定提出的上诉、抗诉，经过审查，作出的裁定，包括驳回上诉、抗诉的裁定、撤销原裁定的裁定和变更原裁定的裁定。

2、根据第二审人民法院对裁定是否有权自由裁量作出，可以把它分为自由的裁定和应当的裁定。所谓自由的裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查，可以自主作出某种裁定，也可以作出其他处理。例如，上述第一百八十九条（二）中规定的情形。所谓应当的裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查，可以自主作出某种裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查，不能自主作出裁定，依法只能作出法定的裁定。例如，根据前述第一百九十一条规定，只要原审人民法院的审判具有其中一种情形，第二审人民法院就应当作出“撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的裁定，而不能做出其他的裁定。

3、根据裁定的内容是否针对死刑判决作出，可以分为针对死刑判决的裁定和针对非死刑判决的裁定。所谓针对死刑判决的裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的死刑判决提出的上诉、抗诉，经过审理后，作出的某种裁定，比如维持死刑判决的裁定。所谓针对非死刑判决是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的其他判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查后，作出的某种裁定，如维持原审人民法院作出的“判处被告人有期徒刑十五年”的判决。

4、根据第二审人民法院的裁定是否合法，可以把它分为合法裁定和非法裁定。所谓合法裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过依法审理或者审查后，依法作出的某种裁定。所谓非法裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，违反法律规定作出的某种裁定。

其次，有必要弄清楚法律效力的含义。法律效力，又称法律约束力，就人民法院作出的刑事判决、裁定而言，是指人民法院对相关的刑事案件做出的判决、裁定所具有的法律约束力，即它在什么时间、空间范围内针对什么人产生的法律约束力。第二审人民法院作出的判决裁定的法律效力，是指第二审人民法院作出的判决、裁定的法律效力，即它在什么时间、空间范围内针对什么人产生的法律约束力。

最后，基于上述分析，并根据《刑事诉讼法》及其相关司法解释，就第二审人民法院作出的判决、裁定的法律效力，试作如下分析：

1、第二审人民法院针对非死刑作出的驳回上诉或者抗诉、维持原判决、裁定的法律效力是：无论它是第二审人民法院自由的裁定还是应当的裁定，也不管它是合法裁定抑或是非法裁定，已经作出，就具有法律效力，对于当事人、第二审人民法院都具有约束力，可以交付执行。任何人都不得拒不执行，除非依法启动审判监督程序，才可予以撤销。

2、第二审人民法院依法作出的撤销原判决、发回重审的裁定，无论是否是针对死刑判决，其法律效力是：（1）任何法院都不能将该裁定交付执行；否者就是违法。（2）原审人民法院一旦接到第二审人民法院发回重审的裁定，依法应当另行组成合议庭，依照第一审程序对该案重新审判，对于重新审判作出的判决，依照法律规定，当事人可以上诉；人民检察院抗诉。