承包合同法律关系模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇承包合同法律关系，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

被答辩人：重庆市某加工厂，住所地：重庆市渝北区悦来镇合力村3组。

答辩人刘某针对被答辩人重庆市某加工厂合同纠纷一案，现根据事实和法律答辩如下：

答辩人与被答辩人之间并不存在任何债权债务关系，被答辩人之诉求缺乏基本事实和法律依据，应予驳回。

一、答辩人已经向被答辩人足额支付了全部承包款，被答辩人诉称答辩人仅支付承包款20万元不符合事实，也不合情理

1、答辩人已经按照双方之间承包合同约定，按时足额向被答辩人支付承包款52万元

（1）答辩人与被答辩人于2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》后，已经按照惯例，向被答辩人支付全部承包款52万元，被答辩人向答辩人出具收到全部承包款收条；

（2）合同签订后，由于被答辩人的原因，答辩人于2011年7月份左右被迫退出承包场地，承包合同无法履行，造成答辩人重大经济损失；经与被答辩人多次交涉，被答辩人与答辩人达成口头合同终止协议。该口头协议的内容为：

A、终止双方之前签订的《沙砾石筛选承包协议》的履行；

B、作为对答辩人的补偿，被答辩人同意向答辩人支付现金14万元；

C、双方之间合同权利义务全部了结，双方均不得以任何理由与借口再追究对方违约责任，要求对方补偿或赔偿。

（3）答辩人与被答辩人之间的口头协议达成后，被答辩人一直未按照口头合同终止协议约定向答辩人支付14万元；经答辩人多次努力，被答辩人要求必须收回答辩人持有的承包款收据，并要求答辩人承诺不再向被答辩人主张任何违约责任；答辩人无可奈何只得在2011年10月27日，交出承包款收据，并在被答辩人持有的合同上备注：从2011年10月27日至2012年1月27日期间不在（再）履行此协议。不存在经济纠纷。

被答辩人这才于当日通过银行转账方式向答辩人支付14万元。

2、被答辩人诉称答辩人仅支付承包款23万元不符合事实，亦不合情理

（1）答辩人与被答辩人在承包协议中的地位事实上是不平等的。被答辩人作为发包人，拥有砂石选筛场绝对控制权，如果答辩人未按时足额向其支付承包款，被答辩人不可能允许答辩人入场筛选沙金；

（2）作为精明的生意人，被答辩人的负责人以及合伙人不可能在答辩人仅支付20万元承包款的情况下，在双方协议终止承包协议时，再向答辩人支付现金14万元；

（3）作为精明的生意人，被答辩人的负责人以及合伙人不可能在答辩人未付清全部承包款的情况下，在双方协议终止承包协议时，生怕答辩人再追究其违约责任，坚决要求答辩人在合同中注明双方不存在经济纠纷；

（4）答辩人与案外人王家利早已于2006年7月离婚，各自独立生活、居住，各自独立从事生产经营活动，这从被答辩人与王家利、答辩人分别签订多份承包协议也得到证实；案外人王家利与被答辩人之间的合同纠纷与本案无关。

值得注意的是，被答辩人在与案外人王家利的合同纠纷一案（（2011）渝北法民初字第12730号，（2012）渝一中法民终字第03174号）二级庭审中，一直坚称其与王家利2010年2月6日签订的承包合同中，因王家利未交承包款而未得到履行；但法庭查证的事实却与其说法完全相反，由此可见，被答辩人谎话连篇，其陈述的可性度有多么的低。

二、从法律关系来看，答辩人与被答辩人之间不再存在任何法律关系，当然不存在任何债权债务关系

本案中，共涉及二种法律关系。

其一，答辩人与被答辩人通过2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》而建立的承包合同法律关系。该法律关系主体为答辩人与被答辩人；法律关系客体为沙砾石筛选权；法律关系内容为：答辩人的主要权利--获得一定时间与空间范围的沙砾石筛选权，主要义务--支付承包款52万元；被答辩人的主要合同权利--获得答辩人缴纳的承包款，主要合同义务，允许答辩人在一定时间与空间范围进行沙砾石筛选。

该法律关系已经因双方达成口头的合同终止协议消灭，建立在该法律关系基础之上的约定的双方权利与义务均已消灭。

其二，答辩人与被答辩人因达成口头的合同终止协议而产生的终止合同法律关系。该法律关系主体为答辩人与被答辩人；法律关系客体为双方的债权与债务；法律关系的内容为：答辩人的主要权利--获得被答辩人支付的14万元补偿款，主要义务是--放弃追究被答辩人违约责任的权利；被答辩人主要权利--在支付答辩人补偿款14万元之后，不再承担任何法律责任；主要义务--向答辩人支付补偿款14万元。

在被答辩人于2011年10月27日向答辩人支付了14万元之后，被答辩人的合同义务已了结，答辩人与被答辩人之间曾经存在的终止合同法律关系至此消灭。

至此，曾经存在于答辩人与被答辩人之间的两种法律关系--承包合同法律关系与协议终止合同法律关系均已消灭，因当事人因两种法律关系而产生的权利义务均已消灭，因此产生的债权债务均已消灭。

本案中，被答辩人要求答辩人支付承包款32万元，其诉求要想成立，必须要求答辩人与被答辩人之间目前存在依然有效的承包合同法律关系；但事实上，这一曾经存在的承包合同法律关系已然消灭，那么被答辩人要求答辩人支付承包款32万元就缺乏相应的基础法律关系，其诉求必定是无源之水无本之木，当然不应该得到支持。

三、从双方之间达成的口头合同终止协议分析，被答辩人之诉求也不应该获得支持

1、关于答辩人与被答辩人之间达成的口头合同终止协议的性质与法律效果

合同终止，当事人双方在合同关系建立以后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权利义务关系消灭。

既然原被告均认可双方已经协议终止《2011年协议》的事实，那么该协议一旦达成，那么就会产生如下法律效果：

（1）当事人之间的承包合同关系消灭，原协议约定的权利义务均自动消灭；

（2）合同双方产生新的权利义务关系--双方形成合同之债，被答辩人支付答辩人14万元，以作为答辩人因合同未得到完全履行所遭受的损失的补偿。

既然双方之间不再有任何债权债务关系，那么被答辩人有无权要求答辩人支付所谓承包款32万元。

2从双方之间口头合同终止协议内容分析，也能得出双方之间不存在任何债权债务关系的结论

在被答辩人持有的合同的结尾处，有答辩人的备注：从2011年10月27日至2012年1月27日期间不在（再）履行此协议。不存在经济纠纷。

按照合同解释的基本规则，对前述备注比较合理的解释是：（1）答辩人的这一备注，是应被答辩人的要求而添写的，至少是被答辩人同意而形成的，反映了被答辩人的意志；（2）原承包协议终止，双方均不再履行，协议对双方不再具有法律约束力；（3）双方已经对承包协议履行情况进行了清算了结完毕；（4）双方之间不再存在债权债务关系，任何一方均不得向另一方追究违约责任。

既然双方之间不存在协承包协议已经了结清楚，双方之间不存在经济纠纷，现在被答辩人又要求答辩人支付承包款32万元显然与该终止协议约定内容相悖。

3、答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议合法有效，双方均应该按照该协议内容执行

答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议签订主体适格、内容不违反法律的强制性规定，不具有无效的法定事由，已经成立并生效，对答辩人与被答辩人均具有法律约束力，双方均应该按照该口头协议执行。

4、被答辩人要求答辩人补交承包费之诉求与双方之间达成的口头合同终止协议内容相悖，不应该获得法庭支持

（1）前已述及，答辩人与被答辩人在达成口头合同终止协议后，双方之间原承包合同约定的内容已经终止，不再对任何一方产生法律约束力，双方之间的法律关系已经从承包合同关系转而变成协议终止合同关系。

（2）被答辩人要求答辩人交承包费属于双方在2011年1月27日签订书面《沙砾石筛选承包协议》中约定的义务内容，而该协议约定内容及双方的合同权利与义务已因双方在此之后达成的口头合同终止协议而终止履行，不再对答辩人与被答辩人具有任何法律约束力。也就是说，被答辩人的诉求是建立在已经废止的协议基础之上，其诉求明显缺乏相应的事实依据与法律依据。

（3）《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被答辩人要求答辩人补交承包费之诉求与双方之间达成的有效的口头合同终止协议内容相悖，被答辩人实际上是要否定双方之前达成的口头合同终止协议内容的法律效力，其诉求与法律规定相悖。

三、从被答辩人诉讼理由分析，其诉求也不应该获得法律支持

1、被答辩人在诉状中，要求答辩人支付承包款32万元的理由是“既然原告已退还王家利《2010年协议》的承包费，那么被告刘某与原告签订《2011年协议》后双方约定由王家利之前所交承包费中抵转而来的32万元就并不存在了……”

其似乎认为，其与答辩人达成的口头合同终止协议存在重大误解，故对该终止协议约定的内容不认可，要求答辩人按照《2011年协议》履行义务。

这里面，被答辩人误解了无效合同与可变更可撤销合同的区别。

《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；……

退一步讲，即便是本案中确实存在被答辩人重大误解的问题，但因重大误解而订立的合同是可撤销或变更的合同，而不是无效合同。在被撤销或变更之前，可变更可撤销合同依然是有效的。

2、如果被答辩人要求不受双方达成的口头合同终止协议约束，坚持按照《2011年协议》要求答辩人支付32万元承包款，其必须要否定双方之间达成的口头合同终止协议的效力。而要否定该口头协议的法律效力，其路径包括：认定该口头协议无效；或者是撤销或变更该协议。但显然，这两条路径均无法行通：

其一，遍查相关法律法规，实在找不出该口头协议无效的理由，协议双方均应该受该协议约束；

其二，即使该口头协议是被答辩人在重大误解之下签订的，是可以撤销或变更的；但撤销与变更必须由被答辩人向法院起诉，由法院按照法定程序予以变更或撤销。然而，截至今日，我们没有看到任何法院判决书撤销或变更双方之间的口头合同终止协议。既然该口头协议未被撤销与变更，那么该口头协议就是有效的，对协议双方均是有法律约束力的。

2、即使被答辩人以其他理由起诉，要求答辩人支付承包款32万元，但横亘在其中的法律障碍--双方曾经达成，并已经履行完毕的口头合同终止协议一日不被认定无效或被撤销，被答辩人的诉求就缺乏基础法律关系，其起诉注定先天不足，不能满足胜诉的全部要件，其诉讼请求不可能得到法律支持。

综上，被答辩人的诉求缺乏事实与法律依据，与法理相悖，与情理不合，应予驳回。

篇2

关键词： EPC；法律风险；合同

Key words： EPC；legal risk；contract

中图分类号：F284 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）29-0091-02

0 引言

电建企业中的EPC项目具有周期长，规模大以及难度系数普遍较高等特点决定了该项目下的供货商和分包商分布较为广泛，并且其中还蕴藏了一定的风险，比如自然风险与经济风险。电建企业实施EPC项目可以发挥总承包商对整个进行项目管理的策略与技术水平。不过其中存在的一些项目风险，相关人员还应引起足够的重视。

1 EPC项目合同简介

EPC项目合同的内容涵盖了设计、采购、施工三个环节，其中是一个总承包商负责这三个环节工程的实施，因此也被称之为交钥匙工程。在实际的建设施工项目中，往往具有复杂的施工结构，需要使用较高水平的技术，并且项目投资资金较多时最好是选择EPC项目合同。

EPC项目合同下的管理方式承包商只需要与工程建设中的供货商以及业主保持联系即可，减轻了供货商在工程中需执行的任务，并且明确了自身的责任与义务。其中承包商承担设计、采购、建设安全等有关的风险，缩小了业主承担风险的范围，所以承包商应该全面分析工程建设中存在的风险，并采用整合设计方法，提高采购与建设等环节的质量，有效降低存在的风险，使自身的利益得到保障。

2 EPC项目下承包商涉及到的主体

总承包商在EPC项目下应按照有关的程序以及标准履行所应承担的责任与义务，并且在履约过程中涉及到的主体往往不只是一两个，而是多个。在实际项目建设施工之前，总承包商需要与项目建设设计单位签订项目建设设计合同，并与提供施工所用材料的供应商与运输材料单位分别签订购买材料与运输材料合同，此外还需要与项目建设所需的分包商签订分包合同，并且与合适的保险公司之间签订有关保险合同。而在项目施工过程中，总承包商还有必要与当地的政府部门以及施工场地周边的居民等进行有效交流沟通，确保项目建设能够顺利完工。

3 总承包商法律关系分析

3.1 总承包商合同关系 总承包商合同关系是项目建设中其他法律关系的基础。所以，业主需要根据EPC项目的条件与标准，采用招投标方式，选择最佳的项目建设总承包商。只有确保总承包商各项资质符合项目建设的要求，并与业主签订好有关的项目合同总承包合同，才能保证总承包商能够进行其他的各项责任义务的履行，并产生相应的法律关系。总承包商在后续产生的行为，需要符合总承包商合同中的相关内容，严格控制自身的行为，履行自身的法律责任。

3.2 设计合同法律关系 众所周知，EPC项目下的建设工程项目往往具有较大的规模，所需要的投资额也比较高，所以总承包商在选择项目设计单位时需要综合考虑选择最佳的设计单位。通常情况下，业主对项目工程进行投标时，如果招标人同意联合投标的形式出现，那么投标单位有时不只是一个单位，而是设计单位与施工单位等几家单位采用联合投标的方式进行项目工程建设投标。在这种形势下，总承包商应该在设计单位进行项目工程施工设计时，制定项目设计合同内容，明确彼此的责任与权力，并与设计单位进行洽谈，并签订项目设计合同。

3.3 采购合同法律关系 在项目工程施工中需要采购相关的材料才能进行项目施工。承包商在进行采购时需要遵循相关的标准要求，并且与供应商之间签订采购合同。如果涉及到业主自行采购的材料，总承包商还应掌握该材料的质量与到货时间等事项。

3.4 保险合同与银行法律关系 总承包商应该与合适的保险公司签订保险合同，降低自身在项目中可能会面临的风险。总承包商与银行签订相关的合同，并给业主出具相应的担保，此外银行还需为项目建设业主提供银行保函。

4 有关的法律风险分析

4.1 总承包合同风险 总承包商在EPC项目中需要承担设计、采购以及施工等多种环节的任务，因此在总承包合同中涉及到的内容条款比传统方式下的总承包合同较多，相应的承担责任风险也在无形之中扩大。经过签字的总承包合同具有法律效益，所以在制定合同内容时，需要全面考虑，使合同具有严密性，保证合同双方的利益。有的工程建设中，因总承包商没有完全理解对方的表达技巧与用词，最后而为此付出了较大的代价，致使自身利益受到损失。因此，一旦总承包合同确立，双方就必须按照合同内容条款严格要求自身行为，履行相应的职责。

4.2 合同中价格条款风险 众所周知，价格条款在合同中并不是固定不变的，有的明确规定价格需要前面包干，有的则规定部分包干，部分不包干等多种情况。因此，EPC项目招标之前，总承包商应该对项目的投资额进行考虑。

4.3 工期风险 EPC项目建设是一种大型的项目建设工程，所以工程完工的时间有一定的长度。项目总价条款以及承担的责任义务在有关的合同内容中若是已经明确规定，施工单位则应保证工程施工的质量，并尽量在预期的时间内完工。避免因工期超过了合同规定的时间，而需要承担相应的违约风险。

4.4 项目内涉及到的法律风险 EPC项目下的总承包商占有重要的角色地位，在项目建设工程施工中与多种主体都存在一定的联系，具有较为复杂的法律关系，因此承担的法律风险比业主多。在实际EPC项目中，总承包商往往会与内部、外部保持了一定的联系，从而建立相对应的法律关系。EPC项目合同中总承包商与传统工程项目中的责任与义务存在一定的差别。尽管业主将一大部分的责任与风险转移到了总承包商身上，因此在实际的工程项目中只需要与总承包商进行联系，但是总承包商因肩负相关的责任，并且能够为了及时准确的完成责任义务，需要与相关的人员进行业务联系，如供应商、施工单位等。

EPC项目在国际上具有一定的影响力，国外许多企业在工程建设中都会选择此种管理模式。但是我国只有一部分大型企业完全具有使用这种能力，此外一大部分企业主要是设计单位或是施工单位。所以在EPC项目中总承包单位需要发生法律关系的人员签订合同，确保合同内容能够约束彼此的行为，明确相关的责任人能够合理履行自己职责，共同促进工程建设达到一定的质量。

5 结束语

EPC项目中总承包商承担的风险较多，并且该项目下所有的风险，在项目建设的初始阶段到项目竣工以及资金核算等环节都会存在。因此，无论是招投标文件还是其他的合同文件，都应该仔细的拟定，并全面的检查，提高合同文件的严谨性，确保责任双方的权利与职责能够得到明确。

参考文献：

[1]张萍.核电项目业主基于EPC总承包合同的财务控制[J].财务与会计，2011（11）.

[2]刘东海，宋洪兰.面向总承包商的水电EPC项目成本风险分析[J].管理工程学报，2012（04）.

篇3

（1）承包方为获得项目承包权或顺利完成项目寻求第三方协助。

由于现代建设工程项目投资日益增大,技术日益复杂，工期要求日益增高，承包商压力越来越大。在大型及特大型工程项目中，由于某承包商能力有限，为能在投标中取胜获得该工程的承包权，该承包商可能会寻求其他专业承包商组成承包联营体[2]。如工程施工承包商联合设计单位和设备供应商签订三方联营承包合同，作为一个联合经营体进行投标，并与业主签订总承包合同。该三方联营承包合同需作为总承包合同的附件合同，其法律效力只有在总承包合同签订的情况下才成立。或者在工程项目平行发包中，某承包商需要借助其他承包商才能顺利完成某项施工作业，在业主同意和支持的情况下，两承包商和业主三方签订一个三方非联营承包合同。

（2）业主（政府）为降低风险、实现工程建设施工和项目投资资金的专业化管理。

政府投资建设的工程项目往往规模大、投资高、结构复杂、管理困难。为充分发挥招投标制度的积极作用，防止腐败，改革政府的投资体制，推行公共工程建设的专业化管理，全国各地试点进行了“代建制”。其中北京、武汉、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订。

（3）国家为化解建设信用风险，用经济手段管理建设市场。

1998年，建设部提出“要在全国建设工程领域逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”。紧接着，首家专业化工程担保公司成立，许多专家学者也深入进来对工程保证担保进行了理论研究实践探索。在众多的担保模式中，保证担保是以债务人、债权人之外的具有代为清偿债务能力的第三方担保人的信用作为保障债权实现的担保方式，其在工程实际的应用形成了“三方担保合同”。

（4）项目发起人为实现资金的杠杆效应，在项目融资模式上进行了创新。

基于杠杆租赁的项目融资模式在国际上较为流行，资产出租方通过银行贷款获得租赁资产的所有权，通过出租获得收益。显而易见，出租获得的收益肯定比银行的贷款利息要高很多，出租方由此实现资金的杠杆效应。另外，这种融资模式具有显著的税收优势，通过吸收项目中资产折旧和利息的扣减使税收大大削减，实现出租人（项目发起人）、承租人和贷款人之间的三方共赢[2]。在这种融资模式下签订的杠杆租赁合同也是一种三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

综上所述，从建筑工程三方合同的产生出发，笔者提出建设工程项目三方合的定义:建筑工程三方合同是在工程实践中,为了更好的完成工程项目总体目标，实现多方共赢，而出现了三方合作，为明确在某一具体阶段或目标下，当事三方的责任、权力、义务关系而订立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特点

（1）有三个事实上的合同主体。

在三方合同中,三个合同主体都是事实上的合同主体,都需要相应的责任和义务,并享有相应的权力。如在三方代建合同中，投资人（政府部门）、使用人、代建人都是合同的主体，相互之间通过三方代建合同相互制约达到责任权利的均衡。在三方合同中,双向关系即可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。三方合同标的特点是权力义务连环,权利义务只有在三方制约的前提条件下才能达到平衡[2]。三

方代建合同”，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定“政府主管部门”的权限和义务：对代建单位(受托人)的监督权、知情权，提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务：对代建单位(人)的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权；协助义务、自筹资金供给义务[4]。由于三方合同中三个合同主体的权利义务关系是一个整体，不能简单地把三方合同拆分为两份双方合同,否则将难以全面把握和理解,合同主体间的权利责任关系，造成合同管理的困难。

（3）三方合同既是一种合同模式，同时还属于一种社会契约。

如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合，所以它属于一种社会契约[5]。联营体具有团体性,但它在性质上又区别于合资公司。因此,工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营承包合同关系,它的法律基础是民法中关于联营的法律条文[6]。

另外，三方代建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾，笔者将在后面具体讨论。

（4）三方合同的内容差别非常大。由于合同主体利益立足点和标的物的巨大差异，使得三方合同在合同内容上千差万别。如三方联营合同关注于如何进行资源整合以能够签订总承包合同；三方代建合同关注于如何分配权力；三方担保合同关注于分担风险；杠杆租赁合同则关注于效益的最大化；非联营承包合同则关注于在确保工程顺利实施的条件下实现承包商的利益和降低业主风险。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了现有的建筑工程合同体系

我国工程承包合同关系和合同形式的主流模式是设计和施工分离的平行承发包,而且在设计和施工领域还有专业化的分工。由此而产生的合同体系的主要组成部分是双方合同。但在现代工程建设中，随着各种承包模式和融资模式的产生和应用，工程建设涉及各方的关系纷繁复杂，双方合同在平衡各方权利和义务上出现了盲点。三方合同的出现使得现有的建筑工程合同体系得到了补充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范围

从以上常见的几种三方合同来看,建筑工程三方合同涉及的工作内容和范围几乎遍及整个工程项目的全寿命周期，合同内容也已经超出了传统的设计、施工和劳务合同范畴。如三方代建合同在前期策划阶段就要签订，其合同内容关注于合同当事三方权力的分配和制约。杠杆租赁合同和工程担保合同,也都大大地拓展了传统建筑工程合同内容的范围。

2.3丰富了工程项目管理理论

随着建筑行业的发展，新的融资方式、工程承包模式和管理模式不断出现,同种类丰富和合同形式也不断增多。建筑工程三方合同就是其中顺应时代和行业发展的一个产物，其合同形式、内容、组织行为、组织架构、风险分担和操作流程等对现有的工程项目管理理论有着极大的丰富作用。

2.4促进相关法律的发展

实践工作总是走在前面,相关的法律法规总是相对滞后,这是一个普遍的规律,三方合同也是如此。三方合同的出现,不仅仅是对现有合同体系的有力补充,同时也对相关法律提出了新的课题,从而促进其发展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同关系超出合同法的调整范围通过以上分析可知，三方代建合同和三方联营合同都超过了合同法的调整范围。

3.2三方代建合同的法律关系模糊

代建机构作为项目法人的制度设计与现行民法通则和合同法关于委托制度的规定有所不符。在三方代建合同的合同主体中，政府投资主管部门属于行政法（财政法）上的主体；而代建单位、使用单位属于平等当事人的“民事主体”，这种法律主体的交叉直接导致了代建行为的法律关系不清。通过委托代建,建设单位的民事责任风险转移了,但行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移,原因在于代建制度并不是一项法定制度。尽管在《国务院关于投资体制改革的决定》中提到了“代建制”,但由于相关的配套政策还不健全,代建机构的法律地位仍不明确。

在北京市的试点中，由北京市“发改委”与代建单位、使用单位签订合同，浙江省的试点中，由“政府投资综合管理部门”与代建单位、使用单位签订合同，按照《中央预算投资项目招标选择代建单位试点办法》（征求意见稿）的规定，中央预算投资项目代建制就应当由“国家发展改革委员会”与代建单位、使用单位签订合同，这在理论上和实践上都有不妥[4]。

3.3三方合同的内容及其对应的组织结构和信息流较双方合同要复杂得多

对合同涉及各方的实际合同管理水平有较高的要求。使得很多合同管理水平有限的单位对三方合同理解和管理出现漏洞，导致纠纷、损失甚至合同的失效。在有业主参与的三方合同中,三方都有责任权力义务关系,是一个相互作用的实体,界面的划分相对复杂。在组织上,由于合同内容的复杂化,导致组织结构的相对复杂,组织结构与合同关系不再相互对应。

3.4容易造成多头领导

在三方合同中，由于组织结构复杂，与合同关系不再相互对应，各方在处理问题上又都喜欢从自身的利益出发，造成多头领导，多重矛盾，导致能量内耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同应注意的问题

（1）广开思路，转换视角，灵活应对三方合同的法律关系。对于三方代建合同，问题的关键在于，作为“行政机关”的“政府投资主管部门”或者“发展改革委员会”，不宜直接成为代建合同的当事人。因此，解决问题须从改变出面签订合同的“委托方”（即“政府投资主管部门”）的性质入手。如果能够在“政府投资主管部门”之下，设立一个具有法人资格的“投资项目管理机构”，由该“投资项目管理机构”出面选择代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成为符合现行民法通则和合同法规定的一种“新型合同”类型[4]。

篇4

班子会议，制定退耕还林土地承包方案为：

土地承包价格40元／亩，承包期30年，暂

交10年承包费。如果3年内不栽树，土地

由村里收回。

2003年2月1日，青石沟村村委会以

抓阄形式将村内200余亩退耕还林地向村

民发包。村民曹某抓到31亩坡地，但因其

与妻子已承包大片果园，没时间和精力扩

大经营种植，便未与村委会签订合同。2个

月后，村民刘某找到村委主任赵世元，要求

承包这3l亩坡地，并当即将承包费交给村

委会，村委会出具了收据，收据上写明“人

民币捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31亩地

10年承包款，承包期30年，先预交10年

款”，并加盖了村委会公章。刘某在取得承

包权后开始经营该地块，但在经营过程中

并未种植树木。

2010年8月21日，青石沟村村委会

召开村民代表会议，一致同意收回刘某7

年来没有种植树木的31亩承包地，另行发

包给曹某。村委会与曹某签订了正式的书

面承包合同。刘某得知后，与村委会协商未

果，到乡司法所请求解决。调解过程中，青

石沟村委会认为，村委会和刘某达成的口

头合同属于无效合同，村委会完全有权对

外正式发包。同时，还认为，刘某实际经营

该地块后，没有落实退耕还林政策，村委会

有权依据两委班子研究制定的“3年内不

栽树，土地由村里收回”的决议，将刘某承

包的退耕还林地收回。刘某则认为，双方虽

然只是口头合同，但村委会既然收取了承

包费，就是对他承包该地块的认可，而且已

经实际承包经营了7年多时间，是合法有

效的。

司法所工作人员在充分听取双方意见

后，否定了村委会的主张与意见，并要求刘

某立即采取补救措施，抓紧栽树，全面落实

退耕还林政策。而村委会因已经与曹某另

行签订了新的承包合同，并收取了承包费，

处于两难境地。如果村委会不接受乡司法

所的调解，诉诸法律，会得到法律的支持

吗?

检察官点评

村委会的主张不会得到法律的支持。

本案的争议焦点主要有二：一是未

签订书面承包合同书，没得到县、乡有关

部门批准备案，口头合同是否具有法律

效力?二是村委会可否以两委班子制定

的“3年内不栽树，土地由衬里收回”的

决议，以刘某违约为由而收回其承包地?

一、已经实际履行的口头承包合同

同样具有法律效力。我国《农村土地承包

法》第21务、第22条明确规定了发包方

应当与承包方签订书面承包合同；承包

合同自成立之日起生效。承包方自承包

合同生效时取得土地承包经营权。但这

并非说未签订书面合同的就不受法律保

护。《合同法》第36条规定：“法律、行政

法规规定或者当事人约定采用书面形式

订立合同，当事人未采用书面形式的，但

一方已经履行主要义务，对方接受的，该

合同成立。”可见，口头合同经双方同意

并实际履行的，同样受法律保护。在本案

中，双方当事人虽然来签订书面承包合

同书，但村委会收取了承包费并出具了

收款收据，就是以实际行动认可了将该

地块承包给了刘某，而且刘某在交款后

已经实际承包经营7年多时间，那么“一

方已经履行主要义务，对方接受的，该合

同成立”，这种实际履行的口头承包合同

同样具有法律效力，是合法有效的。至于

承包合同需要乡有关部门备案，并由县

有关部门发土地承包证书，并非是合同

生效后的必备要件。

二、即使刘某因“3年内不栽树”违

约，村委会获得了合同解除权，其解除权

也是有一定期限的，如果在一定期限内

未行使则归于消灭。当刘某“3年内不栽

树”违约后，村委会只能在解除合同与继

续履行之间择其一行使。若在相当长的

时间无明确相反的意思表示，则表明解

除权人默示接受对方的履行，可椎定解

除权人默示放弃解除权。若允许解除权

人无限期地享有解除权，无疑会严重损

害相对人的利益。村委会作为解除权人

在对方违约后的合理期限内，有合理的

时间来选择是否解除并及时向违约方发

出解除通知，若在此合理期限内未行使

解除权，即表明其不愿意解除或放弃解

除权。因此，在双方未约定合同解除权行

使期限且相对人未予催告的情形下，解

除权人在合理期限内未行使合同解除

权，合理期限届满后解除权消灭。

关于“合理期限”的长短如何认定。

《合同法》第95条的规定在很大程度上

为合同约定的解除提供了指导。为了当

事人的合法权益，为了社会经济秩序的

稳定，任何合同关系都不应处于长期的

不稳定状态。也就是说，解除权人享有的

解除权必须得有一个期限，而不是无期

限地享有，否则会纵容权利人怠于行使，

致使双方的法律关系长期处于不稳定的

状态。让解除权人的解除权在合理的行

使期限过后归于消灭，这样的处理方式

既可以避免当事人双方的法律关系长期

处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵

活合理的处理，最大限度地体现合同法

鼓励交易的原则和保护当事人合法权

益、维护社会经济秩序的立法宗旨。

解除权属于形成权，适用“除斥期间

为1年”的法律规定(除斥期间通常理解

为不可变期间。期限内不行使，权利归于

灭失)。那么，“1年期限”内不行使就自

然归于消灭。在本案中，村委会两委班子

于2003年做出“3年内不栽树收回”的

决定，由于刘某的违约，村委会于2007

年初就已经获得了合同解除权，却一直

篇5

农村土地承包合同是从推行开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。

一、农村土地承包合同的法律性质评析

关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]

上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。

二、农村土地承包合同的法律性质定位

行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。

农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。

签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。

救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。

总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。

三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善

从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：

首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。

其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。

最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。

总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。

注释：

[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。

[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。

[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。

[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。

[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。

[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。

[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。

篇6

（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。

（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。

（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。

除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。

二、关于适用法律的基本方法与要求

我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。

（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。

在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。

（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。

然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。

（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。

在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。

三、关于民商事案件法律适用冲突问题

民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。

即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。

甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙起诉，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。

当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：

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由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为，从而形成了多样复杂的法律关系。各当事人之间的关系，不是领导与被领导关系，而是合同法律关系，这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别，正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在 工程管理实践中有十分重要的意义。 一、业主与承包商之间的法律关系及利益冲突。

1． 主和承包商的法律关系

业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。合同是一种民事法律行为，其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。在合同中，合同双方的责任和利益是互为前 提条件的，业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利，承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业 主享有的权利。

在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权力。当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程师的意见只具有一般参考价值。

业主作为工程和服务的买方，是上帝，而承包商是卖方和服务者，按照合同管理的目标，只有业主满意的工程对于承包商才是成功的，业主和承包商应相互保持联系，以使工程顺利和不受阻碍地进行。

2. 业主和承包商之间的利益冲突

但作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃至撤销合同。如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约，业主可以终止合同。

二、业主和工程师的法律关系

业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系，确切地说是一种雇佣关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。

工程师在行使监理权力时，是业主的人，应维护业主的利益。工程师的良好服务，能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本；工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益；工程师严格控制质量，能使工程的未来维护费用、运行费用降低；工程师提出的改进建议，能节省投资等等。

作为独立的一方管理合同，当工程师行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。对此，2.6款明确要求 "工程师要行为公正"，由于工程师不是合同一方，则该款的责任必然施加于业主，这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。可以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失，承包商无法让没有合同关系的工程师赔偿损失，业主必须承担赔偿责任。

在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失时，将进行赔偿，业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时，如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。 三、承包商与工程师的法律关系

承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中，承包商要时时与工程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2.1款可以理解：如果承包商按工程师指示施工增加了费用 ，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13.1款，他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。

在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中，工程师有很大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。 业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。当然，承包商应掂量，是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。如果工程师不能公正决定，承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决，这时工程师就会被动。

如果承包商素质不够或者缺乏商业道德，则会给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师蒙受风险。四、分包商与其他各方的法律关系

1. 承包商与分包商的关系

承包商与分包商是分包合同主体法律关系。承包商作为分包合同的发包者，将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去，与主合同相似，它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力，从市场角度看，这时承包商既是卖方又是买方。在分包合同执行中，承包商拥有似于主合同中所定义的工程师的指令权，分包商具有主合同所定义的承包者的责任和权力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。

通过分包，承包商获得分包差或管理费。相应地，从承担责任的角度讲，争包商被视为承包商组织机构的一部分，承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务，承包商对分包部分承担全部工程责任。在与业主关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。如果分包商履约能力不足，将给承包商带来风险。

主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。其中，指定分包商对于承包商的责任，不能小于承包商对业主的责任。相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。但是，无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去，承包商对这项工作不一定有积极性，这是分包商的风险之一。分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响，而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，这是分包商的风险之二。

2. 业主与分包商的关系

由于分包合同只是承包商与分包商之间的协议，分包商与业主之间没有合同法律关系，双方没有权力义务关系。对业主来说，分包商作为承包商的一部分，业主和分包商之间不能再有任何私下约定。

但特别规定，业主拥有权益转让的权力。即在承包商缺陷责任期结束，还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期，承包商必须把该权力转让给业主，承包商必须保证分包商同意这种转让。

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法国的行政合同制度及其理论特别发达，我国有的学者自觉不自觉地予以接受，并试图以之为标准区分中国法上的行政合同与民商合同，以之为模式构建中国的行政合同制度及其理论。对此，笔者持有不同意见，在方法论上，应当首先须明确行政合同的概念与判断标准，其次须将所谓行政合同类型化，然后对各个特定类型加以定位。

一、关于行政合同的概念与判断标准及其类型化

(一)关于行政合同的概念与判断标准。

行政合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立，但其法律关系不受私法调整，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。它是法国行政法上富有特色的一种制度。关于行政合同与私法合同的识别，法国行政法院坚持以下标准:合同的当事人中必须有一方是行政主体，直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式)，合同超越私法规则。甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如供应合同、运输合同等，乃至私产管理合同等与公务无关的合同，只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同[1]。

(二)关于所谓行政合同的类型化。

在法国，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。所谓公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助，用以进行公共工程建设的合同。其性质有:捐助是自愿的，是无偿的，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体[2]。所谓公共工程承包合同，是指行政主体和建筑企业家协议，后者为了前者的打算实施某项工程，前者对后者支付一定价金作为报酬所订立的合同。它包含以下要素:合同的一方当事人必须是行政主体，合同标的是实施某项公共工程，合同的报酬方式是支付一定的价金。该合同受公法支配，不适用民法上的工程承包合同的规定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同，行政法院有时援用民法上的规定[3]。所谓公共工程特许合同，又称为交钥匙合同，或者BOT合同，是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用进行工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权，从公共建筑物的使用人方面收取费用作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体免除当初的建设投资[4]。所谓公务特许合同，是指行政主体(国家或地方团体)和其他法律主体签订的合同，由该行政主体将特许公务交给后者即受特许人，该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担。在过去，受特许人限于法国的公民和企业，1970年以后，欧洲共同体国家的公民和企业取得同等地位。公务特许建立在双方互相信任的关系上[5]。所谓独占使用共用公产合同，是指行政主体和私人签订的合同，后者根据该行政主体所给予共用公产特别独占使用的特许，取得例外地单独占用部分共用公产的权利。它具有以下要素:存在行政主体给予的共用公产特别独占使用的特许，必须是占用共用公产的一部分，是双方意思表示一致的结果而非如许可那样的单独行为[6]。这些种类的合同相互之间尽管存在着这样那样的差别，但同我国的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政机关之间关于罚没款上缴合同相比，行政色彩仍要淡化[7]。

二、关于所谓行政合同的法律定位

首先声明，法国法已经规定上述合同适用行政法律规范而非民法规范，由行政法院管辖上述合同的案件，所以，站在解释论的立场，应据此对合同进行解释与法律适用，不得将上述合同定性为民商法上的合同。问题在于，我们现在所做的工作最终是落实到中国法如何区分行政合同与民商合同、如何构建行政合同制度及其理论，这就需要站在立法论的立场，探询在法国法上，在中国法上，它们应该如何。因此，笔者要在立法论的层面上评论上述合同究竟应该属于民商法上的合同，还是应该成为行政法上的合同。

确定上述合同究竟归于何处，必须首先弄清行政合同的判断标准。全面考察法国行政法院和中国某些学者所归纳的标准，大致有四个最为重要:其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体;其二，直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式);其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁[8];其四，合同超越私法规则。应该承认，上述各种合同均符合这些标准。但问题是，这些标准是正确区分行政合同与民商合同的尺度吗?对此须作具体分析。

(一)如何认识第一个判断标准?

行政主体的身份或者说法律地位如何认定?政府部门参加到合同中来，就一定具有行政主体的身份吗?回答是否定的。实际上，每个人生活在一定社会中，都具有不同的身份，扮演着多重角色。即在不同的法律关系中具有不同的身份。对其具体身份的认定，必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中， 才能确定出该人的具体身份。万不可将它们混淆，误把其在甲法律关系中的身份作为在乙法律关系中的身份[9]。例如，某个特定的政府部门，在行使国家赋予的行政管理权限时具有行政主体的身份，在它到超市购买办公用品时则只是显现民商法主体的资格，于此场合，其行政主体的法律地位隐退其后，其行政管理权限在该买卖合同关系中消逝殆尽，呈现给出卖人的只是一个普通的民商法主体，同自然人、公司法人等没什么两样。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等，同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相比有何差别呢?应当说大部分相同，例如双方是处于平等地位进行洽商、缔约的，双方的绝大多数权利义务是对等的，行政主体的身份隐退其后。"第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，是对传统的执行计划方式的一大改进。"[10]这不正表明政府部门是以平等主体的身份同对方签订合同的吗?通过合同方式执行计划，该合同不就相当于中国过去的经济合同法上的经济合同吗?按照20世纪90年代中国法学界的通说，经济合同属于民商事合同。由此可以看出行政合同说的理由不充分。

在这里，简要考察普通法系和德国法的规定及其理论，对于科学地理解这个问题具有帮助作用。按照普通法，政府与货物、机器的制造商或者供应商签订的合同，叫做政府合同(governmentcontract)，或者称之为采购合同(procurementcontract)。它们连同政府与劳务的提供者签订的政府合同，是否属于行政合同?法院认为，单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准，尚不足以创设公法义务(publiclawobligation)，还必须根据合同是否具有公法因素(publicelement)来确定哪些政府合同适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而公法因素的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或者公共规制的方式[11]。关于政府合同的定位及其法律适用，克雷格指出，如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查，那么这种建议是令人惊奇的，这是否意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序的原则?要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同，这时是否真的适当?并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序的权利[12]。依据普通法国家行政法理论上的一般见解，政府合同原则上适用一般合同法规则，但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改，并适用一些特别规则[13]。普通法上所谓政府合同，在中国法上，一部分是民事合同，另一部分属于行政合同[14]。在德国，行政必需物质条件(办公用品、汽车、房地产、行政建筑物等)的供应，可以通过私法合同解决，例如买卖合同、租赁合同、加工合同等。于此场合，行政机关在法律上与私人业主没有什么区别，均以私法规范为依据，发生的争议也都由普通法院(或者劳动法院)管辖。此其一。国家可以作为经营者参与经济生活，例如通过自己的经营行为或者通过商业公司，特别是国家掌握部分或者全部股份的股份公司(国家作为股东)，主要在工业、矿产和银行方面从事经营活动。这些国家的经营行为同私人经营行为一样，须遵守经济原则，具有盈利目的。其依据也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正当竞争法、反竞争限制法等。此其二。更有甚者，在特别范围内，行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。此类选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，所需要的条件是，有关给付分配的公法规范缺位，而现行私法规范又有相应的规定时。行政机关在选择适用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束[15]。这里形成的关系仍属于私法关系，由普通法院管辖。此其三。行政合同则属于另外的情形，即以行政关系为合同标的，而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。此类合同完全适用公法，受行政法院管辖[16]。既然如此，我国法对于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等合同的定位，为什么不更多地接受德国法、普通法系的上述思想，而非要随着法国法亦步亦趋呢?

当然，公共工程特许合同等具有不同于办公用品买卖合同之处，即政府部门保有某些特别的权力，如该政府部门制裁对方违法行为的权力。在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位，更起主导作用。在上述合同中，显然是民商法律关系更多、更居于主导地位，因而应将它们定位在民商法上的合同。但同时不应忽视其中的行政色彩，对于行政属性的部分，应该适用行政法律规范。这非常类似于因立法技术的缘故使民法典里含有某些刑法规定。我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典上。

在这里，有必要提及梁慧星教授的下述观点: "本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，即使法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。"[17]至于对"私法与公法有着共同适用的一般法理，只是因私法发达较早，遂被认为是私法所独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法"[18]的认识，与其认为这是在阐述行政法援引私法理论的根据，倒不如说是在宣告民法总则不仅仅是民法的总则，而且是行政法的总则。某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。一般法律原则可以成为行政权限的根据[19]。在行政法未作特别规定，且与行政性相容，同时，处理行政合同关系所依据的原理与民法原理有着共同性的情况下，处理行政合同问题可以援用民法规范，包括要约与承诺、合同自由、行为能力、、若干合同无效的原因等规范[20]。

(二)第二个判断标准，是直接执行公务，即或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式。对此，应当如何认识?在这里，关键在于执行公务是作为合同的标的，例如巴黎地区疏散过分集中的工业[21];还是按照隶属服从关系原则行事，例如巴黎市消防队灭火。如果是后者，那么把它定位为行政合同是正确的;如果是前者，因行政色彩融于"执行公务"这个合同标的自身之中，并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上，双方当事人的法律地位是平等的，而非命令服从的，所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同。

(三)第三个判断标准，是行政主体持有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。对此，在第一个判断标准的分析中已经阐明，即我们应该承认这部分权利义务关系属于行政法律关系，但因其在整个合同中所占比重较低，故它不改变合同的基本属性。同时，合同的解释与法律适用必须重视这部分行政法律关系。据此，笔者不同意因国有土地出让合同、财政支农周转金借贷合同中含有行政主体的特别权力而把它们定位于行政合同[22]的思维。

(四)第四个判断标准，是合同超越私法规则。通过上述分析可知，上述各种合同的主体法律关系为民商法律关系，本应对它们适用私法规则。只不过法国法采取了行政法的处理方式，人为地排除了私法的适用。这显然是不适当的，这从"公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同，行政法院有时援用民法上的规定";"那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如供应合同、运输合同等，乃至私产管理合同等与公务无关的合同，只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同"，可以非常清楚地看出来。

(五)既然法国法所谓改造私法上的合同并使之成为行政法上的合同的理论与实践，从立法论的层面剖析，其理由不充分，欠缺说服力，那么，中国法不宜沿袭法国法上的行政合同制度及其理论。

参考文献

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篇9

王某承包上述工程后，又与原告彭某商定，并以建设公司的名义分别于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日与彭某签订承包合同书各一份，共约定彭某分包三座桥，并约定三座桥梁工程的总造价为38100元。

合同签订后，彭某组织人员对三座桥梁实施了施工。其承建的三座桥在合同签订次年即陆续完工交付，并投入使用。施工过程中，彭某从王某处已结得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及时支付。2002年春节前，彭某为解决民工工资问题曾向有关部门进行反映，经协调彭某先后数次直接从发包部门预付工程款累计14100元，余欠工程款为20408.26元。2002年5月1日，王某以建设公司法定代表人的身份向彭某发出信函，对未能及时给付工程款表示遗憾，认为未能及时给付的原因系有关单位领导的行为所致。彭某追索工程款多年未果，引发诉讼。

案发后查明，2004年1月11日，王某以建设公司的名义与发包部门签订备忘录一份，该备忘录载明：双方总工程款为364900元，发包部门尚欠建设公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出诉讼时，将建设公司列为被告。经向工商部门查询发现，建设公司未到工商部门依法进行登记。为此，彭某以建设公司不具备法人资格，不能承担民事责任为由，申请变更行为人王某作为被告参加诉讼，同时申请追加工程发包人某部门作为被告参加诉讼。

原告彭某诉称，被告王某假借某建设公司名义与发包人某部门达成15座桥梁的总承包协议后，又将其中的三座通过协议分包给我；但我按照协议施工完毕数年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，经多方交涉无结果；现请求法院判决被告王某、某部门向我支付上述工程款，并相互承担连带责任。

被告王某辩称，我单位是1998年按上级的要求组建的联营企业，我本人并不是法定代表人；由于在实际施工过程中相关人员存在违法乱纪的行为，造成我单位严重亏损，资产和债权严重流失；我为此已多次向有关部门作过反映，至今没有结果；现请求法院驳回原告彭某对我的诉讼请求。

被告某部门辩称，我单位尚欠工程款是事实，但拖欠的责任不在我单位，且原告彭某与我单位并无直接的合同关系，请求法院依法判决。

海安县法院审理后认为，被告某部门将其承担的建桥工程发包给未经工商登记的建设公司进行施工，被告王某又以建设公司名义将部分工程分包给原告彭某个人施工，双方所签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。行为人王某（被告）以至今未经工商登记的公司的名义进行民事活动，因此引发的民事责任应由其本人承担。鉴于彭某按合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且王某、某部门对其施工质量未提出异议，故彭某要求王某支付工程款的请求依法应予支持。某部门作为施工项目的发包人，依法应在欠付承包商王某的工程款范围内对彭某承担责任。《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，作出了前述判决。

评析：本案主要涉及建设工程分包纠纷的法律适用问题。所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则进行，否则即构成违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具有相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或者取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。本案被告王某以未经工商登记的企业名义实施民事活动，而原告彭某不具备分包工程的相应资质，因而不仅总承包合同无效，而且分包合同无效。这就产生三个问题：1、分包无效的法律后果问题；2、所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题；3、能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。

关于本案分包无效的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该法第279条同时规定：“ 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”该解释第2条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述法律和司法解释的精神，分包合同即便无效，只要建设工程经竣工验收合格的，仍应参照合同约定支付工程款。

篇10

我半年内累计休假3个多月，其中心脏病体两个半月，流产休20天。公司认为其超过了我应享受的患病医疗期3个月，根据有关法律法规，决定解除与我的劳动合同。公司的做法是否合法?

安徽阜阳读者　李艾会

李艾会读者：

公司的决定违反了劳动法关于女劳动者产假待遇的规定，是错误的。

劳动法规定，对于患病的劳动者，用人单位应给予一定的医疗期，并且在医疗期内不得解除劳动合同。劳动法同时还规定，劳动者患病，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以与其解除劳动合同。这是用人单位享有的一种劳动合同单方解除权。

但是，国家在女工生育待遇中规定，在不违反计划生育的前提下，女职工怀孕流产时，根据医生的建议，可给予一定的产假。若产假期满，女工因身体原因仍不能工作的，经医生证明，其超过产假的待遇，按病假处理。由此可见，你因流产所休的20天假，不是病假，应属产假，而产假待遇是国家赋予女职工享有生育保险的一种权利，公司不能把它等同于病假待遇，因此，流产假不能按病假处理，不能作为医疗期计算。

由上可见，公司把你患心脏病所休病假作为医疗期计算，是符合劳动法规定的；但是，把流产假当作病假计算在医疗期内则是错误的。

给客车加水过程中受伤害怎么赔偿?

律师您好：

本人一亲戚。买一辆中巴车跑短途客运，在行驶途中到乡间一收费的加水站加水。由于该车的水箱安装在车的顶部，加水的工人需搭扶梯才能上到车顶部完成加水的过程。加水的工人在加水作业的过程中，不小心踩翻了车顶部的一块木制挡板，重重的摔下了地，造成身体多处骨折，需手术治疗，预计花治疗费用2―3万元或更多。现在不考虑保险公司赔与不赔的问题，就加水工人(在乡间，加水站老板与加水的工人一般就是同一个人)在加水过程中所受伤害的法律责任该如何划分?1、是不是车主负完全责任，而加水站或加水的工人不用担任何责任?2、还是加水站或加水的工人负完全责任，而车主不用担任何责任?3、抑或是加水站或加水的工人、车主按什么样的标准各自承担责任?

山西潍坊读者　刘乾希

刘乾希读者：

1、首先必须明确，车主和加水点之间的法律关系。加水点如果有明确的招牌表明是汽车加水点，并明确表明了收费的标准，那么就构成合同法上的“邀约”，而车主看见其招牌后将车驶入加水点加水就构成了合同法上的“承诺”，因此双方构成了事实上的服务合同关系，而不是雇佣与被雇佣的关系。

2、在双方履行服务合同的过程中。车主的义务是：A、告知或者提醒交通工具上可能存在的安全隐患，如车顶有挡板并容易翻侧、滑落；B、按照加水点的指挥将车停靠到指定位置加水；C、支付加水服务费。加水点的义务是：A、指挥车辆停靠到安全位置加水；B、告知加水过程中可能存在的问题，如打湿座椅；C、按质保量为车辆加满水。因此，加水工人在履行合同的义务的过程受伤，主要责任应该由加水点自负：但因为车主也没有尽到相应的告知义务，也应该负次要责任。

3、如果加水的工人是加水点老板聘用的，则两者之间是劳动合同关系，员工在履行职务过程中受伤，应算做工伤，由加水点承担赔偿责任。如果加水工人就是老板本人，那么主要责任就应该由其自行承担。

这样的协议有效吗?

律师您好：

我家在农村修房，我买材料，找人承包修。在合同中我们协议在施工期间承包方负责全部安全责任。并无偿的给了他1000元安全保证金，他也给工人买保险了。请问这样出事了我可不负责吗?如果负责大概要负多少?

山西太原读者　付金威