规则的作用和意义模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇规则的作用和意义，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1.趣味游戏，感知规则作用

由于规则对人有约束、制约作用，是用来"管束"人的，因此，"规则"不是人人都乐于接受的，规则教育也不能只是简单的说教，只有设法让学生真切地感受到规则在生活中的重要作用，他们才会自觉地去遵守。

为了让本课教学收到良好的效果，我针对小学生喜欢活动、游戏的年龄特点，利用课前午会时间，先带领学生进行了一次班级"两人三脚走"分组比赛。活动前，我有意不提细致的比赛规则和要求，只强调安全、快速、有序，目的是为了让学生在活动中感知规则的缺失对活动的影响，以便于在活动小结时凸显出规则的作用。

在活动总结时，同学们发现各组人数有不一样的，各组男女生的数量也有不一样的；有两个组各单着一个人，其中一组为了陪单着的同学游戏，有一位同学走了两次，另一组里单着的同学没有参加比赛；还有一个组在老师还没有发起跑口令前就先跑了一点，这些对评判各组名次、输赢都有影响。通过总结、讨论，学生初步体会到了规则的作用，并讨论制定了较完善的游戏规则。

2.事例分析，理解规则意义

本课的主题故事为《玩不成的游戏――谁来摇绳》。有了班级比赛活动的启发，学生很快明白了游戏不能正常进行的原因，不仅很快为故事中的小伙伴想出了解决问题的办法，还在讨论过程中理解了主题提示语"开展集体活动时，有了明确的规则，并且大家都能自觉遵守，这样才能保障活动顺利进行"这句话，理解了规则的作用和意义。

教科书里还有"下象棋不能飞象过河""起跑时脚不能踩线""听报告时要保持安静"等情景对话，分别从公共秩序、公共安全等角度对"规则"概念进行拓展延伸，帮助学生去探寻和发现无处不在的规则。教学时，引导学生探究制定这些规则的原因，能使学生更深入地理解规则的作用和意义。

3.榜样引领，深化规则意识

教科书还编排了"名人与规则"的故事《规则伴我成长》来深化规则意识。故事讲一位记者采访一位荣获诺贝尔奖的科学家，问他"你是在哪所大学学到了您认为最重要的东西？"这位科学家认为，他学到的最重要的东西，是在幼儿园学会的规则，比如"把自己的东西分一半给小伙伴；不是自己的东西不能拿；东西要放整齐；吃饭前要洗手，午饭后要休息；做错事要表示歉意；要仔细观察大自然"等。

科学家列举的都是些生活小事，然而正是这些生活小事构成了社会生活的方方面面。遵守这些人们普遍认同、约定俗成的习惯，就是遵守社会规则。这位科学家的故事告诉我们，大科学家与普通人没有什么两样，所不同的是他们从小养成了遵守规则的好习惯。当学生明白了这些道理以后，他们对规则的作用与意义有了更深入的认识和体会。

4.整合教学案例，强化规则意识

教科书提供的"小资料"是"校园踩踏事故"，讲的是某省一所小学的同学在第二节课下课后，争先恐后地奔向楼梯，因为推搡、拥挤，导致当场压死、踩死24人，压伤几十人的惨剧。为了强化规则意识，教学时，我将教科书下一课里某人违章驾驶农用车搭载80人，造成20人死亡、53人受伤的特大交通事故提前运用。

一个个血淋淋的真实案例，让学生看到了不遵守规则的可怕，从心底里明白了"没有红灯的约束，就没有绿灯的自由。""我们遵守规则，也享受着规则带来的好处。""如果没有规则的制约，社会秩序就会变得混乱。""不遵守规则的人最终只会给自己的生活带来不便，甚至酿成惨祸，危及他人，危害社会"这些主题提示语的含义，深刻地体会到规则的巨大作用和重要意义，强化了规则意识。

5.总结提升，内化规则意识

篇2

康德(I.Kant)说：“无规则即是无理性”。[1—p129]哈贝马斯(J.Habermas)则强调，没有主体间性就没有规则。讨论哈贝马斯的规则观，不仅有助于我们理解规则这个社会现象本身，而且有助于我们理解“主体间性”概念的意义——理解它包含什么内容、它为什么是重要的。进而，如果我们把康德的观点与哈贝马斯的观点结合起来的话，我们还可以对“理性”和“主体间性”这两个概念之间的关系有更好的理解。

1.没有主体间性，就不知道某人是不是在“遵守一条规则”

哈贝马斯对于“规则”概念的重视，除了受到韦伯(M.Weber)和涂尔干(E.Durkheim)等社会学家的观点的影响之外，在哲学上主要受到康德哲学和分析哲学的影响。分析哲学——尤其是后期维特根斯坦(L.Wittgenstein)影响之下的日常语言哲学——对规则的研究，使哈贝马斯获得了用来界定其理论的核心概念——“交往行动”。在以行为主义为代表的客观主义进路影响极大的二十世纪西方社会理论界，哈贝马斯对“行动”的理解，对于他的社会研究具有一种“元理论选择”①的意义。从这个角度来说，在讨论康德哲学对哈贝马斯的规则观的影响之前，有必要先讨论分析哲学对他的规则观的影响。

在哈贝马斯作出的诸多概念区分中，“行动”(Handeln或action)和“行为”(Verhalten或behavior)的区别是最基本的一个。在哈贝马斯看来，“行动”和“行为”之间的关键性区别，在于前者一定是意向性的，而后者可以是非意向性的;而行动之所以是意向性的，是因为行动是受规则支配的。

哈贝马斯写道：“行为如果是由规范支配的、或者说是取向于规则的话，我就把它称为意向性的。规则或规范不像事件那样发生，而是根据一种主体间承认的意义[Bedeutung]而有效的。规范具有这样一种语义内容，也就是意义[Sinn]，一旦进行意义理解的主体遵守了这些规范，它就成为他的行为的理由或动机。在这种情况下，我们谈论的是行动。其行动取向于规则的行动者的意向，与该规则的这种意义相符合。只有这种取向于规则的行为，我们才称为行动;只有行动我们才称作意向性的。”②

这里，哈贝马斯把行动的“意向性”和行动的“遵守规则性”联系起来，但没有对两者之间的联系作出具体说明。在其它一些著作中，尤其是在1981年出版的《交往行动理论》中，哈贝马斯借助于维特根斯坦有关“遵守规则”的论述对这种联系进行了说明。在哈贝马斯看来，这种联系的关键在于行为的意向性取决于“意义的同一性”，而意义的同一性则依赖于规则的主体间有效性。行为作为一种意向表达所具有的意义是无法仅仅依靠客观的观察来把握的，因为从观察者的视角出发，我们只能看到符号的“意义的持续性”(KonstanzderBedeutungen)，即在什么情况下出现了同样意义的行为;但这种意义的持续性不等于“意义的同一性”(IdentitaetderBedeutungen)：重要的不是仅仅知道在哪些情况下出现了哪些同样的行为，而是知道哪些行动被当作是同样的行为——也就是具有相同意义的行为。“对同样符号的具有持续意义的使用，决不仅仅是现成地给与的，而是要能够为符号使用者自己所知道的。而能确保意义的这种同一性的，只能是‘约定地’确定一符号之意义的一条规则的有效性[Geltung]。”③

说得具体些：当我们从客观的观察者的角度谈论某种特定类型的意向性行为或具有某个特定意义的行动的出现频率的时候，我们假定了我们已经理解了这种行动的意义是什么，而这种意义不能仅仅是客观观察者所强加的，而也应该是为行动者自己所理解的。但问题是，某种类型的行动总是发生于不同的具体情境的，我们有什么依据来确定在这些不同情境中发生的行为是具有相同意义的行动呢?哈贝马斯强调，为了回答这个问题，我们固然不能仅仅依据客观的观察，但也不能仅仅依据行动者自己的理解;因为，否则的话，一个人以为自己在实施同样的行动，就会等同于他实际上是在实施同样的行动了。在这里，哈贝马斯引用维特根斯坦在《哲学研究》中的一条著名论证，即关于人们不可能独自地遵守规则的论证：“一个人以为在遵守一条规则，并不就是在遵守一条规则。因此，规则是不可能‘私下地’遵守的：否则的话，以为自己在遵守一条规则，就会与遵守规则是同一回事了。”[2—p82]按照哈贝马斯的解释，维特根斯坦在“以为自己在遵守一条规则”和“确实在遵守一条规则”之间作出的区别，关键在于对一个主体(甲)来说，如果他的行为无法受到另一个主体(乙)的批评的话，他是无法确切地知道他是不是在遵守一条规则的。规则的同一性取决于规则的主体间的有效性，而规则的主体间的有效性，是指只有通过一个主体(甲)在另一个主体(乙)的批评面前成功地捍卫了说自己是遵守了一条规则的立场之后，才能说他不仅仅是认为他在遵守规则，而确实也有理由说他在遵守规则。只有在这种情况下，才存在着一条适用于甲和乙的行为的规则。

2.没有主体间性，就无法形成“规则意识”

在上面所阐述的维特根斯坦的观点中，有两个问题还有待于进一步讨论。

第一，根据维特根斯坦的观点，只有当行动者甲和乙能够彼此对对方是否遵守着一条规则作出判断的时候，他们才有可能遵守这条规则。当我们追随维特根斯坦这样说的时候，我们已经假定了甲和乙是具有规则意识的和遵守规则的能力的——成问题的是他们能否知道遵守一条特定规则意味着什么，而不是一般意义上的遵守规则意味着什么。一般意义上的遵守规则意味着什么，是一个有关规则意识或遵守规则的能力之形成的问题的重要方面。对这个问题，维特根斯坦并没有回答。

第二，规则意识不仅仅是一个对规则之内容的了解的问题，也不仅仅是懂得“遵守规则”意味着什么的问题，而是把规则当作自己行动的理由和动机的问题。主体如何能够形成一种把规则当作行动理由和动机的意识或能力，这个问题维特根斯坦也没有回答。

上述两个方面同属于甲和乙“双方的规则意识的产生”这个“发生学的问题”;对这个问题，哈贝马斯借助于对米德(G.H.Mead)的社会行为主义的分析来加以回答。④哈贝马斯所说的“规则意识”或“规则能力”，米德称为在“主我”(I)之中的“宾我”(me)，而这种“宾我”，实际上是我这个主体在与其他主体发生互动的过程中，把他们对我的期望内在化的结果。主体或自我(ego)可以在两种意义上发生主我(I)和宾我(me)的关系。一种情况是在记忆中：“我与自己讲话，我记得我先前所说的话，或许还有与之伴随的情感内容。这一时刻的‘主我’(I)出现在下一时刻的宾我(me)之中。”[3—p229]在这里，主我仅仅是作为一个历史人物出现的;我在意识中能够把握到的仅仅是过去的我。但主体还可以在另一种意义上发生主我和宾我的关系，而这两者同时构成了自我的不可缺少的环节：米德把“宾我”称为“一个人自己采取的诸多他人的态度的系统组合”，而把“主我”称为有机体对他人的态度的反应。规则意识的形成，可以理解为米德所说的这种“宾我”的形成过程。

哈贝马斯在规则观方面对米德观点的讨论，可以概括为以下两个层次。

第一个层次，是主体的语言规则的意识的产生。假定一个部落成员甲对部落的其他成员(如乙、丙、丁)呼叫：“有袭击!”现在的问题是：甲如果要获得一种规则意识、因而有可能根据一条规则来产生一个呼叫“q”，他应该采纳的态度具有什么性质。假如甲发出q以后，乙、丙、丁却没有来救他。假如没有客观的情况可以解释他们为什么没有来，那就不存在救援未能出现的问题，而是乙、丙、丁等拒绝来救援的问题。乙、丙、丁使甲的期待失望了，表明一种交往的失败，而对这种失败，甲是负有责任的。那些听到呼叫的人对这种失败用拒绝救援的方式来作出不予理会的反应。现在，决定性的步骤是甲要把乙、丙、丁的这种不理会的反应当作对q的运用不当而内在化。“一种声音姿态只有当它是在特定情境条件下发出时，才会被理解为‘q’。这样，我们就达到了经由符合中介的互动的状态，在这种状态中，符号的运用是由意义约定所确定的。对互动的参与产生出受规则指导的符号表达，也就是说，伴随着这样的默会期待：它们会被别人承认为是符合一条规则的表达。”哈贝马斯说，如果对米德的命题作上述阐述，它“就可以被理解为对维特根斯坦的规则概念——首先是支配符号使用的规则，对意义做约定的确定、因而确保意义的同一性的规则的概念——所做的发生学说明。”[4—p22]

第二个层次，是主体的行动规则的意识的产生。行动规则不等于语言规则。语言规则的基础是约定，而行动规则的基础不仅仅是约定。对这一点我们下一节再讨论。这里要指出的是行动规则和语言规则的这样一个区别：不同主体遵守同样的行动规则的结果是这些主体的行动之间的协调，而不同主体遵守同样的语言规则的结果是他们之间进行成功的交往。米德对主体之间的语言交往没有给与充分的关注，就匆匆过渡到对不同主体之间行动的协调的问题，哈贝马斯对此表示不满，因为他认为只有对语言交往的各种向度(分别对应于真实、正当和真诚等“有效性主张”)进行了充分的研究，才会对行动规则的协调行动作出合理的解释。尽管如此，哈贝马斯对米德通过对不同主体之间行动协调问题的研究所提出的“通过社会化的个体化”的思想，给与高度评价。

哈贝马斯把米德的思想看作是从社会心理学的角度对个体化(individuation)问题的回答。对这个问题，西方哲学家的探索已经有了长久的历史。与把空间和时间当作个体化原则的经验主义传统相比，哈贝马斯认为那种从质的规定出发来表示个体性的哲学努力更值得重视。在这方面成就最高的是费希特，他不仅把个体性与主体性相联系，而且把主体的个体性看作是通过自我(ego)与他我(alterego)之间的主体间关系而产生的。

哈贝马斯认为费希特尽管没有解决、但确实提出了两个重要问题：一是个体性和语言主体间性的关系问题，二是个体性和生活史认同的关系问题。洪堡(W.vonHumboldt)和克尔凯郭尔(S.Kierkegaard)从一个已经经过历史思维模式改造的视角出发分别着重讨论这两个问题，而米德的社会心理学则把这两条线索统一在一起，其办法是表明以下这一点：他人或其他主体对于自我的要求或期望，对于在宾我当中唤醒主我的自发活动的意识——也就是形成独一无二的自由而负责的个体——是必不可少的。米德要解开的是这样一个循环：主格的我要能够揭示自己，就必须把自己变成宾格的我。米德不是在意识哲学的框架内把这个宾格的我归结为意识的对象，而是过渡到以符号为媒介的互动的范式，真正把它当作另一个自我。

哈贝马斯写道：“一旦主体性被设想为一个人自己的表象的内在空间，一个当表象客体的主体折返—就像在一面镜子中那样—到它的表象活动上来的时候所揭示出来的空间，任何主观的东西就都将只能以自我观察或反思之对象的形式而被接近—而主体本身则只能被当作一个在这种凝视之下被‘客观化’的‘宾我’。但是，这个‘宾我’一旦抛开这种具有物化作用的凝视，一旦主体不是以一个观察者的身份，而是以一个说话者的身份出现，并且从一个听话者的社会视角出发与他在对话中面对，它就学会把自己看成、理解成另一个自我的他我(alterego)…”。[5—p171～172]

哈贝马斯强调必须把认识主体的认知性自我关系(selfrelation/Selbstbeziehung)和行动主体的实践性自我关联(relationtoself/Selbstverhaeltinis)区分开来。米德未能明确区分这两种关系，因为他把认识看作是解题，把认知性自我关系看作是行动的功能(函数)。但是，哈贝马斯说，一旦实践性自我关联的动机向度发挥作用，“主我”和“宾我”这对核心的概念对子的意义就悄悄地改变了。原先统一于本能性反应模式中的行动反应和认知反应这两个方面，现在分化开来了。符号媒介互动阶段上的自我行动控制，现在上升到不同主体之间的行为协调;生物体的共同的本能和彼此适应的行为方式，现在代之以“规范地一般化了的行为期待”。这些规范必须通过或多或少被内在化了的社会控制而扎根于进行行动的主体之中。由此而达到的社会建制与人格系统中行为控制之间的这种对应，米德也借助于采纳一个他者——这个他者在一种互动的关系中对自我采纳一种施为性态度——的视角这个熟悉的机制来解释。但是，哈贝马斯强调“采纳他者视角”与“采纳他人角色”之间的区别，后者意味着自我采纳了他者的规范性期待而不仅仅是认知性期待。与这些期待的规范性质相对应的是这第二个“宾我”的改变了的结构，以及自我关系的不同功能：“实践性自我关联的这个‘宾我’不再是一个原初性的或被反思的自我意识的所在，而是一种自我控制的力量。自我反思在这里履行的是动员行动动机的特殊任务，是内部控制一个人自己的行为模式的任务。”[5—p179]

哈贝马斯结合科尔贝格(L.Kohlberg)的道德心理学和涂尔干的社会学理论，对米德有关自我的个体化与自我的社会化之间的内在关系的观点进一步作了不少阐述和发挥。从哈贝马斯表明的这三个理论之间的“反思平衡”中，我们可以对主体间性和规则意识形成之间的关系有更多的了解。

科尔贝格的道德心理学研究的重点是个体的道德意识的发展过程。在他看来，在实质内容上互相区别的那些道德判断的表层下面，存在着这样一些普遍形式，它们可以被排序为个体的道德判断能力之发展的不同阶段：前俗成的(preconventional)、俗成的(conventional)和后俗成的(postconventional)。在哈贝马斯看来，这三个阶段上道德意识的特点，可以用相应的主体间互动类型和主体间期待类型加以解释。对应于前俗成阶段的，是关于特定行动及其结果的具体的行为期待;对应于俗成阶段的，是彼此相互联系的一般化了的行为期待，亦即规导行动的社会角色和社会规范。本文所说的“规则意识”，首先就是这样一种理解为社会角色和社会规范的行为期待。在这个阶段上，主体不再仅仅把某个权威(家长、老师)的特定命令和与之伴随的奖赏惩罚当作其行动的指导，而学会了一些一般规则。根据米德的“通过社会化而个体化”的命题，这个过程同时包括了两个方面，一是主体的自主活动能力的提高(也就是个体化程度的提高)，二是主体对于体现在(涂尔干尤其重视的)社会分工的各个角色中的规则的学习(也就是社会化程度的提高)。

但哈贝马斯注意到，米德并没有把这种意义上的规则意识或“宾我”与主我等同起来，也就是说，米德实际上看到了仅仅在这个阶段，自我还没有完全取得它的中讨论休谟(D.Hume)有关“约定”观念的时候，一连用了好几个“重要”，可能与他本人对约定的重视有关。个体性。在哈贝马斯看来，米德之所以没有把这种“宾我”与“主我”等同，是因为这种“宾我”所承担的道德意识，还只是一种坚持一特定群体之常规和惯例的道德意识：“它代表的是一个特定的集体意志高于一个还没有取得自主形态的个体意志的力量。”[5—p182]在这个阶段，自我之有可能进行有责任的行动，是以盲目服从外在社会控制作为代价的。超越这个阶段的是科尔贝克的所谓“后俗成”阶段的自我认同。形成这种后俗成的自我认同的关键，是随着社会分化的压力和各种相互冲突的角色期待的多样化，包含在“宾我”之中两个向度彼此分化开来。一个是道德向度，它使得主体能够用普遍的道德原则来评价那些常常相互矛盾的特定规则;一个是伦理向度，它使得主体能够根据他认为对于他这个个体是“好”的价值来筹划唯有他自己才能加以筹划的他的生活。关于前者，我们可以说是从“规则意识”向“原则意识”的发展;关于后者，我们可以说是从“规则意识”分化出“价值意识”。当然，哈贝马斯本人并没有使用“原则意识”、“价值意识”这样的说法。

规则(或规范)、价值和原则都具有规范力(normativeforce)，也就是说对于人们的行动和选择有指导作用，但它们所起的指导作用的方式、它们本身之受到辩护的方式，都是不同的。关于规范和原则之间的区别，哈贝马斯认为如果可以把规范看作是“普遍化了的行为期待”的话，那么也可以把原则看作是“较高层次的规则”或“规范的规范”。在道德意识的“俗成阶段”，行为是根据对于规范的取向和对规范的有意的违反来判断的;在道德意识的“后俗成阶段”，这些“规范本身也要根据原则来加以判断”。[4—p174]从逻辑上说，“规则总是带着一个‘如果’从句，明确说明构成其运用条件的那些典型的情境特征，而原则，要么其出现时带着未加明确说明的有效性主张，要么其运用仅仅受一些有待诠释的一般条件的限制。”[6—p255]关于规范(尤其是用来辩护规范的原则)与价值的区别，哈贝马斯作过这样一个概括：“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的;其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的;第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的;第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”[6—p311]这里我们不对这些区别作进一步解释，而只想指出以下三点。

第一，在哈贝马斯的规则(规范)/原则/价值的三分法(也可以说规范/价值的二分法，因为原则也是一种规范)当中，似乎没有通常所谓“游戏规则”的地位。当然，哈贝马斯所重视的语言规则，用维特根斯坦的话来说也是游戏规则。但从协调行动而不是达成理解的角度来看，更重要的是实际协调人们行动的那些游戏规则。罗尔斯(JohnRawls)对这个问题更重视一些。在罗尔斯那里，个人行动所要遵守的社会规则(作为“规则”，它们都区别于“准则”和“建议”)可分为三类：自然义务(naturalduties)、建制性要求(institutionalrequirements)和职责(obligations)。它们之间的区别可以概括为：自然义务具有道德意义，但不与社会建制发生必然联系;建制性要求与社会建制具有必然联系，但不具有道德意义;职责可以说是介于自然义务和建制性要求之间的：它们一方面与社会建制具有内在联系，另一方面又具有道德意义。罗尔斯尤其强调不能把建制性要求与职责混淆起来：“建制性要求，以及那些从一般来说全部社会实践方式引出来的建制性要求，可以从既成的规则及其诠释当中加以确定。比如，作为公民，我们的法律义务和职责—就其能确定的而言—是由法律的内容所确定的。适用于作为游戏选手的人们的那些规范，取决于该游戏的规则。这些要求是否与道德义务和职责相联系，是另外一个问题。”[7—p306～307]这种建制性要求可以说是纯粹的约定(convention)，①它们不同于道德义务和职责，但并不因此就等同于对应于“俗成的道德意识”或本文所说的“规则意识”的那种被盲目遵守的规则。换句话说，在人们盲目服从的规则和有必要考虑是否“值得遵守”的规则之间，还存在着一类这样的规则：对它的遵守与否确实是取决于我们的选择的，但我们之所以选择遵守这种规则，却首先并非因为这种规则是符合原则或者价值的。在许多情况下，重要的并不是在这一条规则还是另一条规则之间进行选择，而是在选择其中之一还是两条都不选择之间进行选择。也就是说，常常有这种情况：选择两条规则的理由同样充分，但我们不能同时选择二者，而必须选择其中之一，也不是两者都不选择。比方说，在制定交通规则的时候，车辆应该靠左侧行驶还是靠右侧行驶，就它们与“原则”和“价值”的关系而言这两种方案没有什么区别。但我们必须在两种方案之中做一种选择，而不是让车辆在左右两侧任意行驶。这种意义上的游戏规则，在哈贝马斯的理论框架(下文还会有进一步讨论)中，似乎无法找到非常合适的地位。

第二，从“规则意识”发展出来的“原则意识”和与“规则意识”分化开来的“价值意识”，在哈贝马斯看来是用来回答两类不同问题的。一类是“道德问题”或“正义问题”，它们原则上可以依据正义的标准或利益的可普遍化而加以合理的决定;一类是“评价问题”或“伦理的问题”，它们属于有关“好的生活”的问题这个大类，并且只有在一个具体的历史的生活形式之中或在一个个体的生活形式之中才可能进行合理的讨论。道德问题的形式是：“什么是对所有人同等地好的?”伦理问题(就一个特定个人而不是一个特定团体而言)的形式是：“我是谁?我要成为什么样的人?”哈贝马斯曾经用这样一个例子来说明这两类问题之间的区别：“有人在急需时会愿意仅此一次下不为例地欺骗不管其名称是什么的哪家保险公司——我是否想要成为这样一个人，这不是一个道德问题，因为它只涉及我的自尊，或许也涉及他人对我的尊重，而不涉及我对所有人的同等尊重，因而也不涉及每个人都应该给与所有其它人的人格完整的对等尊重。”[8—p6]

第三，在“后俗成”的阶段上，无论是“原则意识”的形成，还是“价值意识”的形成，都是与主体间交往密切相连的。随着对社会所强加的僵化的约定的抛弃，个人一方面必须承担起作出他自己的涉及他人利益的道德决定的责任，另一方面必须靠自己来形成一种产生于他自己的伦理自我理解的个人生活方案。哈贝马斯强调，作出这两方面独立成就的个人，仍然完全是由社会所构成的：“通过摆脱特定生活情境而完全跳出社会之外、而落脚于一个抽象的孤立和自由的空间，是不可能的。相反，要求这个个人做出的那种抽象，就处于文明过程已经指向的那个方向之中。”[5—P183]这个方向，就是社会的现代化的过程，是人们之间的交往范围越来越扩大的过程。这个范围，从时间上说包括我们的后代;从空间上说包括我们自己的文化和团体之外的他人。归根结底，文明发展的方向指向的是一个无限制的普遍商谈论域。具有“后俗成”阶段道德意识的人们，不论是作基于原则的道德判断，还是作基于价值的伦理决定，都在独自承担起作出这种判断和决定的责任的同时，诉诸一个交往共同体(道德的交往共同体原则上包括全人类，而伦理的交往共同体则只包括分享某些价值的人们)，作为要求承认其为有能力做出独立判断和决定的个体、承认其判断和决定之为合理的“上诉法庭”。用哈贝马斯的话来说：“道德判断的形成(就像伦理自我理解的达到一样)被引向这样一个理性论坛，它同时把实践理性加以社会化和时间化。卢梭的‘普遍化公众’和康德的‘本体世界’，在米德那里具有了社会方面的具体形式和时间方面的动态性质;这样一来，对一种理想化交往形式的预期，应该是保存了意志形成的商谈程序的一个无条件性环节的。”5—p184换句话说，后俗成自我认同的形成仍然是从自我出发经过他我回到自我，但是，最后回到的这个我——“宾我”，已经不仅仅是作为其他他我的他我，而是作为每个共同体中所有他者的他我。这个“宾我”之所以可能，现在不是通过一个“先在”的互动关系，而是作为“主我”之“投射”的那个理想化互动情境的结果，只有依靠这个互动情境，才有可能在高一层次上对崩溃了的俗成阶段自我认同加以重构。哈贝马斯一方面强调这种重新构成的自我认同即后俗成自我认同必须被设想为一种由社会而构成的东西，另一方面又承认这种意义上的“社会”——一个理想的交往共同体—的乌托邦性质：“一种后俗成的自我认同只能将自己落脚在对于非强制的相互承认的对称关系的预期之中。”[5—p188]

但这种“预期”又不仅仅具有乌托邦性质。为了说明这种预期的特点，哈贝马斯借用了分析哲学的规则论所做的一个经典区分——“范导性规则”和“构成性规则”的区分。①哈贝马斯说他不愿意把交往共同体当作康德式的“范导性理念”，因为那些“不可避免的理想化语用预设”，同时又具有康德所说的“纯粹理性的事实”[9—p161]的地位。这些预设无论在何处都没有充分实现，因为现实的交往行动过程或多或少是受到强制和扭曲的—就此而言，这些预设确实是范导性的。但重要的是，离开了这些预设，交往行动就不再可能—就此而言，这些预设又是具有构成性意义的。用哈贝马斯自己的话来说，“如果我们希望参加论辩，我们必须作为一种事实而做出这些交往预设，尽管它们具有一种我们实际上只能接近的理想内容。”[8—p164]

3.没有主体间性，就无法确定规则的正当性

我们在前面谈到从狭义的“规则意识”到“原则意识”的过渡、从俗成的自我认同向后俗成的自我认同的发展的时候，已经提出了规则的正当性的问题。规则的正当性问题与主体间性的关系，可以说是哈贝马斯之所以大力倡导从“主体性”范式向“主体间性”范式过渡的最重要原因。在很大程度上，哈贝马斯之所以论证主体间性与“遵守规则”的联系、主体间性与“规则意识”的联系，就是为了论证主体间性与规则的正当性问题的联系。哈贝马斯之所以重视规则的正当性问题，是因为这个问题实际上也就是由规则而构成、由规则所指导的社会建制和社会生活的公正性问题。哈贝马斯的“新法兰克福学派”与其前辈的最重要区别之一，就在于他不仅要揭示所批判的现代社会的不公正，而且要在现代社会本身之内来寻找用来判断这种不公正、用来追求一个公正社会的标准。

说规则的正当性问题与主体间性问题有关，这只是一个笼统的说法。哈贝马斯指出规则有不同类型，它们的正当性问题与主体间性的联系因此也有不同的情况。哈贝马斯把规则区分为三类，这三类分别是对于三种类型的有关“应当”的问题的回答。除了前面提到的“道德问题”和“伦理问题”之外，还有所谓“实用的问题”。与此相应的有道德规则(原则)、伦理规则(准则)和技术(策略)规则。

哈贝马斯的这些思想直接来源于康德。康德把“命令式”分成三种：技术的、实用的、道德的。[9—p46～51]技术规则实际上是关于目的和手段之间的关系：为了实现给定的目的，要使用什么样的手段。这种目的和手段的关系的基础是一种结果和原因之间的关系;这种关系是非常确定的，所以康德说表述技术规则的命题是“分析的”。在技术规则那里，要实现什么样的目的有各种各样，而在实用的规则那里，要实现的目的就是幸福。从这个意义上讲，实用的规则像技术的规则一样也是一种关于目的和手段关系的规则。但区别在于，幸福常常是因人而异的：甲认为是幸福的东西乙未必认为是幸福，因而幸福和达到幸福的手段之间的关系是不确定的。这与技术规则不一样。但技术规则和实用规则都是有条件的规则—如果你要实现什么样的目的，你就应当怎么行动，在这点上它们都区别于道德规则。道德规则是无条件的规则;它所规定的是作为有限理性主体的人无条件地应当做的事情。这就是康德著名的“绝对命令”。哈贝马斯所讲的“实用的问题”，相当于康德的技术规则所涉及的问题。哈贝马斯所讲的“伦理的问题”，虽不能与康德的实用规则完全对应，但也是关于人们对“幸福”或者“好”的生活的理解的。哈贝马斯的“道德的问题”，则基本上对应于康德的绝对命令所回答的问题。[8—p2～6]

在哈贝马斯看来，上述三类规则的有效性与主体间性的关系是递增的。也就是说，技术-策略规则的有效性与主体间性的关系最小，道德规则的有效性与主体间性的关系最大。技术规则的有效性基础是“一些经验上为真、从分析的角度来看正确的陈述的有效性”，而道德规则和伦理规则—以及所有“社会规范”—的有效性的基础则是“基于有关价值的共识或基于相互理解的一种主体间承认”。[10—p12]在道德规则和伦理规则之间，也存在着区别;正如前面已经提到过的，伦理规则的有效性基础是一个特定的伦理共同体的主体间承认，而道德规则的有效性基础则是一个原则上无限制的交往共同体的主体间承认。在个体道德意识的“后俗成”阶段，以及与之对应的社会建制发展的“后传统”阶段，这种主体间承认都不仅仅是主体之间的准事实的“约定”，而是主体之间的基于理由的“共识”。共识和约定一样都是可以由人改变的，但共识比约定多了理由的限制—只有当新的理由出现的时候、只有当一个共同体的成员在所提交的理由面前“心悦诚服”的时候，才会用新的共识来取代旧的共识。

对一种社会理论、尤其是关于现代社会的理论来说，尤其重要的是法律规则的有效性基础问题。哈贝马斯和康德一样都没有把法律规则当作与上述规则并列的一种规则来加以讨论，他们也都强调道德规则与法律规则之间的特殊联系。但是，哈贝马斯在以下两点上不同意康德的观点。

第一，哈贝马斯不同意康德把他的法律理论仅仅建立在他的道德理论基础上，而主张在现代社会中法律规则也需要通过诉诸道德之外的考虑而得到辩护。哈贝马斯把康德与霍布斯(T.Hobbes)进行比较，说霍布斯“把实证法和政治权力的道德含义都抽象掉，并认为在君主所制定的法律产生的同时，并不需要一种理性等价物来代替经过解魅的宗教法”，而“在康德那里，从实践理性中先天地引出来的自然法则或道德法则，则居于太高的地位，使法律有融化进道德的危险：法律几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。”[6—p590]

在哈贝马斯看来，现代社会是一个高度复杂的社会，在这样一个社会中，诸多行动者的行动的协调或整合需要采取两种方式：一是协调社会中人们的行动取向，一是通过控制行动的结果来协调人们的行动。把法律归结为道德，是把法律仅仅当作前一种整合方式——所谓“社会性整合”——的手段，而没有看到，法律不仅仅告诉人们什么样的行动是道德上正当的，而常常也撇开人们的道德意识而用违反规则的利害后果来强制其采取某种行动;也没有看到，在现代社会中，法律的这种作用对于社会系统的功能实现—尤其是现代经济系统和现代行政系统的高效运作—是非常重要的。哈贝马斯把这种整合称为“系统性整合”。换句话说，哈贝马斯强调法律不仅仅具有道德规则的向度，同时也具有技术规则的向度。与违反道德规则不同，违反技术性规则的结果是导致一种惩罚作为一个因果性事件随之而来。一个法律规则系统的存在，就是要使得一个违反规则的行动一定会带来惩罚性的后果，就像违反技术性规则一样。法律的这个技术性的向度，并不能简单地归结为它的道德向度。换句话说，现代社会的法律的合法性不仅仅在于它具有道德的正当性，而且也具有技术的功效性。

现代社会的复杂性不仅仅表现为技术上或功能上，而且也表现为价值上或文化上。尽管在我们的世界上，真正由单一民族、单一文化所构成的民族国家已经不多，但文化差异不仅仅存在于主权国家的范围之内(这要求民族国家内部的法律规则尽可能超越特定的世界观)，更存在于主权国家之间—它们之间的诸多差异使它们还不能被归结为一个天下大同的道德共同体。也就是说，特定法律规则体系所适用的并不是普遍主义的“道德共同体”，而是具有各自历史经历(包括建立自由民主制度的历史经历)、价值观念和集体认同的“法律共同体”。这意味着法律规则之所以不能被归结为道德规则，不仅是因为它具有技术规则的向度，而且是因为它也具有伦理规则的向度，也就是前面所说的区别于“规范”的“价值”的向度。

第二，即使就道德这一向度本身而言，哈贝马斯也与康德有不完全相同的看法。哈贝马斯关于主体间性与规则之间内在联系的一个重要观点，就是在这里提出的。

哈贝马斯承认，康德虽然把法律的合法性基础建立在道德的基础上，但实际上他已经超越了在他之前的自然法理论的传统：他不再把两者之间的联系看作是一种内容上的联系，而很大程度上看作是一种形式上的联系。康德看上去似乎仍然从“道德形而上学”中引出法律规则的有效性，但构成康德的“道德形而上学”的，已经不再是改头换面的宗教律令，而是对人的自主性和自律性——也就是人作为目的自身和自我立法者的地位—的强调。在哈贝马斯看来，这意味着，康德作为法律之合法性基础的，并不是一个实质性的道德律令体系，而实际上是前面提到的科尔贝格所讲的“后俗成阶段的道德意识”。事实上，科尔贝格就是用康德哲学来解释这种道德意识的。康德的“自我立法”观念包括两个方面：强调立法者是人们自己、强调人们订立的是普遍的法律或规律。当康德说“无规则即是无理性”的时候，他的直接含义虽然是强调科学“要求一种系统的、按照深思熟虑的规则变成的知识”[6—p590]，但他不仅在这种主观的意义上、而且也在客观的意义上谈论“规则”：“规则，就其为客观的而言…，被称为规律。”[11—p172]康德把规律分为两类，一类是自然规律，一类是自由规律，而两者的最重要共同之处，就是它们的普遍性：“自然规律是万物循以产生的规律，道德规律是万物应该循以产生的规律”。①但哈贝马斯要指出的是，规则所适用的对象的普遍性，仅仅是规则的普遍性的两种含义之一。哈贝马斯把这种意义上的普遍性称作规则的语义的普遍性：它是用全称命题形式表述的规范性语句。但规则的普遍性还可以做另外一种理解，即从规则的产生、运用和实施过程来看规则的特征。哈贝马斯把这种意义上的普遍性称作“程序的普遍性”，并主张要从这个角度来理解现代法律的合法性问题。哈贝马斯肯定这个观点可以追溯到卢梭(J.Rousseau)和康德的“公民自主”或“自我立法”的观念，[6—p153]认为他们已经看到法律的合法性取决于是否满足“对法律进行程序性论证这个方法论要求”，[6—p550]但又指出他们总体上仍然用“抽象而普遍的法规的语义普遍性，代替了那种程序普遍性，也就是作为‘统一的人民意志’而民主地产生的法规所特有的那种普遍性。”[6—p596]也就是说，哈贝马斯认为卢梭和康德没有足够清楚地看到，法律如果是有正当性的话，“并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。”[6—p133]但在哈贝马斯看来，只有对法律的有效性作后一种理解，人们才可能把自己不仅仅理解为法律的“承受者”，而也可以把自己理解为法律的“创制者”，也就是康德所说的自我立法者。

对法律的普遍性的这种看法，是哈贝马斯从其交往行动理论和商谈伦理学出发提出的“商谈的法律理论和民主理论”的核心内容。根据他的交往行动理论和商谈伦理学，“有效[g櫣ltig]的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[6—p138]哈贝马斯把这条原则称为“商谈原则”。“商谈原则”所提到的是任何行动规范，而商谈的参与者在不同情况下是有不同范围的。这条商谈规则也适用于对于法律规则的“有效性”或者“合法性”的论证，由此哈贝马斯从“商谈原则”引出他所谓“民主原则”：“民主原则应当确定，合法的立法过程的程序是什么。也就是说，这个原则规定：具有合法的[legitim]有效性的只是这样一些法律规则，它们在各自的以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的。”[6—p141]“民主原则”像“商谈原则”一样把规则的有效性建立在规则支配其行动的那些人们的合理的同意或者说基于理由的同意基础之上，但民主原则具有这样一些自己的特点：把规则的种类仅限于法律规则;把商谈的参与者仅限于一个特定的法律共同体的成员;在商谈中所诉诸之理由的范围中包括实用的、伦理的和道德的三种类型，但以道德的理由为主;并且，除了所谓“论证性商谈”(主要适用于立法领域)之外，还有所谓“运用性商谈”(主要适用于司法领域)，等等。

4.从主体间性角度研究规则问题的现实意义

现在的问题是，哈贝马斯从主体间性的角度对规则问题的上述三个方面进行的研究，除了这些问题本身所具有的理论意义之外，还有什么别的意义?更明确些说，哈贝马斯的规则论有哪些现实意义?对应于上面三个部分，哈贝马斯的建立在主体间性概念基础上的规则论，可以认为具有如下三方面的现实意义。

首先，自从英国哲学家彼得?文奇(PeterWinch)发表《社会科学这个观念》(1958)以来，遵守规则的问题就成为社会科学方法论的基本问题。文奇认为，社会现象区别于自然现象之处就在于构成社会现象的人的行动的特点是遵守规则而不仅仅是表现出规则性(regularities)，而要了解规则的意义，进而了解行动的意义，就不能采取认识自然运动那样的客观观察的态度，而要采取主体间交往参与者的意义理解的态度。哈贝马斯从1967年出版的《论社会科学的逻辑》到1981年出版的《交往行动的理论》中对“遵守规则”问题的研究，就是设法把日常语言哲学传统的这种观点与诠释学的观点沟通起来，用以回答社会科学方法论的这样一个基本问题：区别于自然现象的社会现象的研究何以可能?

第二，对于研究现代社会的人们来说，个人和社会之间的关系是一个基本的问题。帕森斯(T.Parsons)所说的“建制化个人主义”体现了社会现代化过程中这种关系的矛盾性质：“一方面，个人应该与其个体化程度而成比例地获取更大的选择自由和自主性，另一方面，自由程度的这种提高，又被作了决定论的描绘：即使是对于建制化行为期待的刻板指令中解放出来，也被描述为一种新的行为期待——描述为一种建制。”[5—p149]这种“建制”也就是规则系统，它首先是指哈贝马斯常常讲的“系统”——包括经济子系统和行政子系统。摆脱传统社会的规则的强制之后，个体如果仅仅是在成为原子化个体的同时成为雇员、消费者、当事人等承担系统功能的“角色人”，那么，虽然看上去他面前有许多选择，但实际上这些选择都是被货币和权力这样的媒介所控制的。“这些媒介行使一种行为控制，这种控制一方面起个体化的作用，因为它针对的是由偏好导控的个人的选择，但另一方面它也起标准化的作用，因为它允许的只是在实现给定结构的向度中的选择可能(拥有还是不拥有，命令还是服从)。而且，个人的第一个选择就使他陷入进一步依赖的网络之中。”[5—p196]哈贝马斯之所以要从主体间性的角度来研究行动者的规则意识的形成和发展、分化，一方面是为了从概念上把握现代社会的这种现象，另一方面是为了在理解这种现象的基础上克服这种现象。在他看来，那种被理解为在诸多已经被系统所事先构成的选择项当中进行明智的、自我中心的挑选的自我，仍然处于“俗成的认同”的阶段，也就是说仍然处于受到外在规则盲目支配的阶段。只有那种以超越特定界限的理想交往共同体作为参照系的“后俗成的认同”，才能自主地做出经得起交往同伴检验的基于原则的道德判断和基于价值的伦理决定。换句话说，哈贝马斯从主体间性的角度讨论规则意识或自我认同的形成和发展，是为了回答批判理论的这样一个问题：现代社会中真正自由的人格何以可能?

第三，在世俗化、价值多元化、同时权利体系又逐步普遍化的现代社会，集体生活之规则的合法性和正当性既不能建立在宗教-形而上学的基础上，也不能被归结为规则系统的语义形式上的合理性和工具效率上的合理性。一方面，法律的统治要被公民认为是值得承认的(也就是说是具有合法性的)，而不仅仅是被迫承认的，仅仅具有工具性效率是不够的。“在没有了宗教的或形而上学的后盾的情况下，只问行动合乎法律与否的强制性法律要获得社会整合力，法律规范的承受者应当同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创制者。”[5—p51～52]另一方面，在福利国家的条件下，古典的资产阶级法律的一些形式特征也已经不再是神圣不可侵犯的东西了。根据自由主义的法律范式，现代法律系统已经与宗教和形而上学相分离，同时也与不成文的、诉诸人们动机与态度的、常常与宗教和形而上学难分难解的道德相分离。在这种情况下，现代法律的合法性基础只能在于其所谓“形式合理性”—哈贝马斯通过对韦伯的法律观的讨论概括为三条：抽象而普遍的法规形式;在抽象-普遍法规的基础上通过严格的司法程序和行政程序而得到确保的法律确定性;对法律系统用科学方法进行建构，以确保其意义是精确的、其概念是明确的、其自洽性是经过检验的、其原则是统一的。但是，在福利国家条件下，“权利”从古典的民事权利和公民权利扩展到现代的经济权利和社会权利，承认每个人都有劳动、医疗、教育、救济等等方面的平等权利。这不仅要求政府允许人们自由行动、保障这种自由不受他人(包括政府)的侵犯，而且要求政府为公民提供实际条件、保障实际条件去实现这些权利和自由。这样，法律的形式从“如果-那么”的条件句形式(“如果这样行动，那么就处以怎样的处罚”)变成“符合某某条件的人将享有怎样的补偿”这样的调节性、目的性语句的形式;政府从维持市场运行秩序的公正无私的裁判者，变成通过干预市场运行过程、矫正市场运行结果而维护弱者利益的看护者。相应地，司法和行政部门也扩大了自由裁量空间，而不仅仅限于对意义明确、范围确定的普遍规则的运用和实施。在这种情况下，法律的合法性依据就必须在法律的形式之外去寻找。康德在一定程度上已经看到了这一点;他对于主体性的强调，意味着他看到在现代社会中，法律要对人们具有正当的约束力，只能是当这种约束也就是人们的自我约束的时候。但是，康德还没有实现从“主体性哲学”向“主体间性哲学”的“范式转换”。当所考虑的不是个体行动规则而是集体行动规则——尤其是法律——的时候，局限于主体性范式来思考主体的自主性或自我立法性，就可能把规则的约束力要么是归结为众多“小我”的多数意见(众意)的力量，要么是归结为一个“大我”(“人民”)的总体意见(公意)的力量。在前一种情况下，法律的基础是只具有统计学意义的多数人的当下意见，这样的多数人意见不仅很容易排斥少数人的正当权益，而且也容易违反多数人自己的真实利益。在后一种情况下，也就是用共同体主义的“大我”来超越自由主义的“小我”，则在哲学的层面意味着倒退到形而上学的思维，在社会学的层面意味着求助于自认为或者被认为是“大我”之代表的某个个人或某个群体。在这方面，历史已经提供了深刻的教训。因此，在哈贝马斯看来，重要的不是在“小我”和“大我”之间进行非此即彼的选择，而是要跳出这种执着于“我”或主体性的思路，把目光转向“我们”或者“主体间性”，转向具体的主体间交往网络或者社会建制。

换句话说，哈贝马斯之所以从主体间性的角度研究规则的正当性基础的问题，是为了回答“现代社会制度的合法性辩护何以可能?”这个问题;而在回答这个问题的时候，哈贝马斯用他的“交往理性”概念来扬弃康德的“实践理性”概念：“交往理性之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家-社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的，形成了一组既提供可能又施加约束的条件。”[6—p17—18]

这样，经过以上几节的讨论之后，我们可以在本文结束的时候把本文开头引用的那两句话综合起来了：一方面，没有规则就没有理性;另一方面，没有主体间性就没有规则。两者结合起来，结论是：没有主体间性就没有理性。

注释:

[1]康德.逻辑学讲义[M].北京：商务印书馆，1991.

[2]LudwigWittgenstein：PhilosophicalInvestigations，translatedbyG.E.M.AnscombeTheMacmillamCompany，1964

[3]GeorgeHerbert1VEad：OnsocialPsychology：SelectedPapers，editedandwithanIntroductionbyAnselmStranss，TheUni-versityofChicagoandLondon，1956

[4]UrgenHabermass：TheTheoryofCommunicativeAction，volume2.

[5]JUrgenHabermas：PostrretaphysicalThinking：PhilosophicalEssays，translatedbywillianamarkHohengarten，PolityPress，1992

[6]JUirgenHabermas：FaktizitatandGeltung：BeitraigezurDiskurstheoriedesRechtsanddesdenrokratischenRechtsstaats，SuhrkampUerlag，FrankfurtamMain，1997

[7]JohnRawls：ATheoryofJusticerevisededition，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，Cambridge，Mass，2000

[8]JUirgenHabermass：justificationandApplication：RemarksonPiscourseEthics，translatedbyCiaranCronin，theMITPress，Cambridge，MassandLondon，England，1993

篇3

中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1673-8500（2013）07-0103-01

非法证据排除规则最早开始于美国，并且其主要的应用领域是刑事诉讼。同时随着非法证据排除规则在美国得到正式的确立，许多国家也开始以美国为范本进行效仿，并且结合各个国家的不同法律体系结构建立起了各自特有的非法证据排除规则。例如在英国和加拿大等西方国家建立起了法官排除非法证据的裁量权，在日本对非法证据有着明确的排除规则，德国则是建立了严格的非法证据禁用制度。虽然各个国家在非法证据排除规则的具体实现上存在着一定的差异，然而在基本的出发点上却是相同的，它们都是在刑事诉讼领域对非法证据的排除进行界定，并且将其适用于司法实践中。建立合理的非法证据排除规则也是当前我国建设社会主义法治社会的需要。因此对非法证据排除规则的研究有着十分重要的现实意义，对于提升司法公正有着重要作用。

一、非法证据排除规则的内涵

非法证据的内涵首先要对证据的合法性与非法性进行界定。根据有关典籍对于非法证据的解释：即不符合法定的来源或者形式的或者是违法诉讼程序获得的证据或者材料。因此，此处所指的非法是不具备合法性的材料。根据我国证据法的有关解释，证据的合法性基本要件包括证据的采集形式、数据收集程序以及证据的认定程度三个方面，三者缺一不可，否则即可判定为非法程序。同时，在美国司法体系对非法证据的解释中非法证据已经外延到了以侵害被取证人的合法权利而取得的证词或者物证。通常情况下，取证是主体较为单一，一般都是由国家的有关机关或者警察等实施，并未将个人的取证行为纳入其中。限定取证主体和规则的目的是相同的，即起到有效预防公权力在司法公正中的影响，从而保护公民的合法权利，捍卫公民的政治尊严。而且，在美国的非法证据排除规则中，最开始是规定非法证据不能够纳入到对被告人不利的证据，并且逐步的发展到不得通过非法的方式获得证据，同时被告人可以以法院为排除非法证据为由进行上诉。因此，尽管各个国家在非法证据排除的具体规则实现上存在着一定的差异，但是其根本的目的都是保证国家有关机关和人员在法律证据收集过程中的合法性，保证证据的权威性，禁止通过非法方式获得证据的行为。然而，由于我国的司法程序尚不健全，虽然“两高”出台了非法证据排除的司法解释，然而在实际的实施过程中仍然存在着“逼供”等严重的违法行为。截至目前我国尚无能够非法证据排除的适用案例。

二、非法证据排除规则的意义

通常情况下，侦查机关在通过非法的手段获得的证据都是用以对被告人进行控诉，而刑事诉讼法确立的规则就是为了限制公权力的膨胀，以更好的维护被告人和嫌疑人的法律权利，使得双方能够在控辩上达到平等，非法证据排除规则的制定也是源于此目的。根据对非法证据排除规则的研究，其主要的意义可以分为以下两个方面：

首先，非法证据排除规则是保障公民合法权利的重要内容。国家不仅要实现对违法犯罪的打击，同时也要对公民的合法权利进行保障，因此国家具备保护公民权利和剥夺公民权利的双重身份，同时非法证据排除规则也是验证国家人权保证实现程度的重要试金石。非法证据采集本身就是一种违法行为，严重的甚至构成犯罪，假如有关机构或者工作人员片面的惩罚犯罪行为，不去遵循法律的有关规定办事，就会造成法院以不合法的证据对被告人进行处罚，这样的结果是严重违反法律初衷、破坏法律体系的。非法证据收集在实质上违反了社会主义法治建设的精神，对于建设法治国家起到严重的阻碍作用，甚至会造成公民对法律体系信心的丧失。

其次，非法证据排除对于维护诉讼程序的合理性有着积极的意义。在制定有关的刑事诉讼法律和制度时，其目的都是为了更好地为国家的有关人员在进行刑事诉讼时提供良好的法律依据，要求有关人员必须严格依照国家的法律法规进行，以更好的保障诉讼过程的合法性和有序性，实现法律的正义和程序的正义双重概念。在整个的诉讼过程中，证据的收集、审查是基本的前提条件，而证据的搜集又是重中之重。因此，需要采取措施对证据的采集过程进行严格规范，以更好的保证诉讼程序的合法、有效性。

三、非法证据排除规则的适用误区

我国的《刑事诉讼法》明确规定，刑事诉讼法制定的根本目的是为了惩治犯罪、保障公民的合法权利，维护国家安全和社会公共安全。因此可以将刑事诉讼法的出发点归结为以下两个方面：首先是对犯罪行为起到惩治作用，同时保障人权。在我国的司法体系中，国家检察机关作为控方代表着国家的权利，另一方则是被告人，其本质是个人与国家的抗衡。因此二者在实力上有着巨大的悬殊，假如再不给予较弱的一方公平性，就会失去法律的基本意义，无法保证法律的公平和公正。因此为了有效地克服二者之间存在的巨大不平衡，需要切实实现司法诉讼的公正性，力争 实现二者在法律地位上的平等性。目前，世界上大多数国家都存在着控方证明被告人有罪的方式，因此就会在证据的收集环节得到有效的控制，避免在收集证据的过程中对被告人的合法权利造成损害。要想切实的限制公权力的泛滥，杜绝其对于个人造成的不良影响，在证据层面的提现就是要对证据收集的形式进行严格的规范，要求国家有关人员在证据的收集过程中要严格遵照有关法律和规定进行，并且需要承担采集非法证据的法律后果，即便是通过非法形式采集到的证据在法律诉讼过程中也不予采用。

参考文献：

篇4

研究表明，良好的习惯是建构在幼儿良好的规则意识和执行规则的能力之上的，幼儿教育工作者应与家长携起手来共同探究一些行之有效的培养幼儿规则意识的途径与方法，积极地引导、点拨幼儿努力提升自己的规则意识，让幼儿成为规则的主人。

幼儿规则意识的形成离不开家庭，家庭是幼儿规则意识形成的自然的“生态环境”，不可否认任何一个幼儿都能从自己的家庭生活中获得不同于其他人的经验，形成自己的独特行为习惯、发展待人处事的技能等。家长是幼儿规则意识形成的重要“力量源”。幼儿园与家庭共同协同是培养幼儿规则意识的必由之路，幼儿园与家庭共同担负着培养幼儿规则意识的任务。幼儿形成了规则意识，对幼儿的全面可持续发展有着积极的意义。

二、培养幼儿规则意识的有效策略

现代幼儿教育研究表明规则绝非是冰冷冷的条条框框，而应该是与幼儿的情感世界有密切联系的，让幼儿共同认同的，让幼儿共同参与制定的，让幼儿能够自觉遵守的，幼儿理应成为规则的小主人。

（1）幼儿应当成为规则的发现者。在幼儿生活中规则无处不在。在生活中，处处有规则，幼儿教育工作者如果能适时抓住幼儿感兴趣的话题与幼儿展开谈话，就可以恰当地了解幼儿们对生活中“规则”的掌握情况。如爸爸妈妈常常带领幼儿逛商场、超市、书店，带幼儿乘坐地铁、公交等，在这些场所人们应当遵守什么规则？此时此刻，成人特别是家长的“榜样”作用会给幼儿留下深刻的印象，会对幼儿发生潜移默化的影响，幼儿会自主发现取放物品要做到从哪里拿还放回哪里的规则;发现到超市付款、乘地铁、乘公交应该排队等候的规则……在大人特别是家长的榜样与监督下，幼儿们会逐步明白这些规则的意义并能自觉地遵守诸如此类的规则。又如幼儿们会自然地发现在幼儿园区域游戏活动时对活动材料要归类摆放，并应当与同伴一起合作分享等。幼儿教育工作者应善于做规则的引导者，启发、点拨幼儿发现生活中的规则，让幼儿触类旁通、举一反三，真正成为规则的发现者。

（2）幼儿应当成为规则的制定者。幼儿规则习惯的养成应以幼儿自身为主体，幼儿规则的制定应以幼儿为本，要发挥幼儿的主体性、主动性，制定规则、实施规则应尊重幼儿，幼儿教育工作者应把握好适当的“度”，只能起主导作用而不是主体作用，不可喧宾夺主。什么样的规则是幼儿们愿意并自觉遵守的，他们最有发言权、自，幼儿教育工作者应大胆放手，让幼儿大胆地、无拘无束地去感受规则、去体验规则、去比较规则、去建构规则，在平等与尊重的基础上让幼儿充当规则的主动制定者，进而发展为规则的自觉执行者。

篇5

前言

高层建筑结构设计中,平面布置规则性是必须仔细考虑的因素,由于不规则平面布置结构使其平面质量中心同刚度中心不重合,使结构绕刚心发生扭转,导致同层构件同一方向上产生不同位移,严重时导致结构整体破坏,所以在结构设计中,必须对结构平面布置不规则扭转问题提起足够重视。

一、关于平面不规则结构的定义

1、若干规范关于平面不规则结构的定义

关于结构规则与否的定义及规定,不同国家的标准出发点是不相同的。欧洲规范比较定量地规定了规则结构的指标,如表1所示[3]。美国规范和澳大利亚规范却从相反的角度定义了结构的规则性,即不规则结构的量化指标,如表2所示。

类型 定义

平面

规则

准则 建筑结构在平面内沿两正交方向上侧向刚度和质量分布接近对称

平面轮廓简洁紧凑,即无诸如H,L,X等形状,总的凹角或单一方向凹

入尺寸不超过对应方向建筑总外部平面尺寸的25%

楼板平面内刚度同竖向结构的侧向刚度相比足够大,以致于楼板变形

对竖向结构构件间力的分配影响很小

在采用基底剪力法给出地震力的情况下,加上偶然偏心,任一楼层沿

地震作用方向的位移不超过平均楼层位移的20%

表1规则结构的准则

2、不对称与不规则之间的关系

如前所述,关于不规则结构的定义,目前为止尚无明确严格的定义。但不对称结构较为严格意义上的定义为,结构自由振动的某一振型同时出现平动与扭转振型,即平动与扭转振型耦联,对应的平动振型方向因子及扭转振型方向因子均不为零时,即为不对称结构。从结构分析和设计的要求出发,以对称与不对称结构分类,实际的工程意义似乎不大,因为客观上存在的大量不对称但经过结构布置调整的建筑,其振动特性仍与对称结构类似,可以归入规则结构,而其余的则归入不规则结构。我国规范规定了平面不规则的三种类型,凡符合至少其中任意一条的结构均为不规则结构的范畴。需要指出的是,扭转不规则的定义是在刚性楼盖假定的前提条件下得出的。换句话说,即便是不对称结构, 但由于其不对称性较弱,算得的扭转位移比小于规定值1.2时,仍可归为规则结构。由此可见,不对称结构规则与否,不仅与其形状的对称性强弱有关,而且与其质量分布和刚度分布密切相关。也就是说,结构的对称性是一个综合的概念,包含平面形状的对称,质量、刚度的对称等,这些因素决定了结构的规则性问题。而这正好与前述若干规范关于不规则结构的定义实质是一致的。更为严格或更为科学的说法应该采用规则与不规则的说法,而不是对称、不对称的概念。

非规则类

型和定义 美国规范 澳大利亚规范

扭转非规

则性―――当

横隔板为

非柔性时 当垂直于某轴线结构物一端的最

大层偏移大于结构物二端层偏移

平均的1.2倍时,则应考虑扭转的

非规则性。在计算端最大层偏移

时,要考虑偶然扭矩的影响 当结构的重心与刚心之间

的距离大于沿地震力作用

方向结构尺寸的10%时

则应考虑扭转的非规则性

凹角 结构物的平面外形及其抗倒向力

体系具有凹角,且凹角两边的突出

部分均大于该方向结构物平面尺

寸的15% 同上

横隔板

不连续 横隔板突然不连续或刚度变化,包

括挖去的或开口的面积大于横隔

板毛面积50%或某楼层到相邻层

的横隔板有效刚度的变化大于50% 同上

平面

外分支 侧向力路线不连续,例如,垂直单

元的平面外分支 同上

不平

行的体系 垂直抗侧力单元与抗侧力体系的

主正交轴不平行也不对称 同上

表2结构的平面非规则性

二、关于扭转效应产生的原因分析

1、外来干扰。地震波通过地面时的运动是极其复杂的,各点的周期和相位是不同的。由于地面质点间运动的差别,可使地面的每一部分不仅产生平动分量,而且也产生转动分量,这种转动分量迫使结构产生扭转振动和扭转效应,而不论结构对称与否。

2、建筑结构自身的特性。在一般的结构抗震分析中,通常是将建筑结构简化成平面模型,分别在其两个主轴方向进行计算严格来说,这样的分析方法只适用于质量中心和刚度中心相重合且在一条直线上的四平八稳、庄重对称的建筑结构。而对体型多样化、质量中心和刚度中心不重合的不规则结构显然是不适用的。这主要是因为地震时作用在质量中心的惯性力将对刚度中心产生扭转力矩,迫使结构产生扭转耦联的空间振动。

三、关于扭转效应的控制

1、有关扭转不规则的相关讨论

为了控制结构的扭转效应,我国《建筑抗震设计规范》和《高层建筑混凝土结构技术规程》均规定了结构的位移比限值后者同时还给出了周期比的控制指标。文献[4]指出了规范判别结构扭转不规则的位移比计算方法―――完全平方和的不尽合理之处,相应给出了三种补充计算方法,并通过实例验证了补充方法的可靠性和有效性。文献[5]详细分析了耦联反应及相对偏心距、平动周期与扭振周期的比值对扭转效应的影响,但它采用的是一阶振型,没有考虑高阶振型的影响。文献[6]指出:国内外有关抗震规范均未提到结构各楼层在地震作用下产生的楼层(构件)扭转角度对竖向构件造成扭转所带来的不利影响,也没有提出层间扭转角的限值及如何控制的措施。文中给出了扭转位移比与层间扭转角的关系、楼层扭转角的计算方法、竖向构件的扭矩计算方法以及抗扭计算。文献[7]指出了《规范》及《规程》中关于扭转不规则判别界限存在的问题,提出用楼层转角来反映框架结构及框剪、剪力墙结构的扭转不规则实际状况,并给出了各自作为判别扭转不规则界限的楼层转角值。需要指出的是,文中给出楼层转角界限值时没有考虑楼层层高的变化及剪力墙厚度的变化所带来的影响。

2、扭转效应的控制方法及措施

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法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。

本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。

法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。

二、规则思维是法治思维的核心要义

当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：

第一、规则思维是合法性思维。

规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。

第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。

规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。

第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。

规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。

第四、规则思维主要是一种形式理性思维。

从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。

当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。

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经济学的意义上的公司是一种盈利主体，在追求利益最大化的同时，还需要承担经营失败的风险。而法律意义上的公司，在某些情况下，即使董事出于善意而且充分履行了注意义务，依然可能出现失误或是错误从而导致公司的损失。但是经济学上的经营管理失误并不会当然导致公司法上的失误。为了平衡公司利益和董事权利，美国法院通过长期的司法实践，逐步形成了“商业判断规则”，主要存在于判例法中，成文法并没有相关规定。通过商业判断规则区分法律上的经营过失责任和一般的经营失误。根据该规则，公司董事在作出一项商业决策时，要求其满足主观和客观的要求。即要求主观上出于善意，并且客观上依据其所获得的合理信息尽到了合理的注意义务，那么即使最后事实证明该董事的决策是错误的，董事可以依据商业判断规则而免于承担法律上的责任。商业判断规则是从本质上是将公司董事的责任加以限制，把责任限制在一个合理的范围内。

商业判断规则也被译为业务判断规则、经营判断规则，是美国判例法和公司法中的一个重要原则，是建立在董事尽到合理注意义务的前提下的规则，所以与董事的合理注意义务相联系。研究商业判断规则不仅仅对规范公司董事业务行为有积极的作用，对我国董事责任制度的完善，也有积极的意义。

商业判断规则包含以下两个方面的内容：

第一，董事在从事公司授权范围内的交易时，只要没有存在个人厉害关系，法院就不能因为董事在执行职务未达到应有标准而禁止或取消该交易，董事也不必承担因此而产生的损失。

第二，商业判断规则既是一种举证的分配机制，也是一种实体法上的规则。作为举证责任分配机制的商业判断规则，其存在的前提是假设董事作出决策时是出于主观善意，并且也尽到了合理的注意义务。因此，主张董事违反了勤勉义务时，原告需要证明董事的主观存在重大过失等非善意的因素。商业判断规则作为实体法上的规则时，董事在作出决策时符合善意且合理注意，即使事后证明了董事的行为是错误的，公司因此遭受的损失，但是董事不负赔偿责任。

商业判断规则需要以下几个的适用条件：

适用条件之一是要求有实施了经验判断的事实(A Business Decision)。因为商业判断规则只保护商业上的决策。根据商业判断规则的条件和标准，判断董事是否受到该原则的保护。不存在经营判断事项时，直接适用美国判例法或者是成文法上关于董事勤勉义务的法律规定，然后根据法律规定的标准来衡量董事是否尽到了合理的注意义务。

适用条件之二是董事和该经营判断没有任何利害关系(Disinterestedness)。董事对于公司应负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求董事不得将其个人利益凌驾于公司的整体利益之上。因为，如果有权做出某事项董事和该决定直接存在着某些利害关系，就很难期待董事在这种情况下做出的决定是为了公司的最佳利益，而不存在任何私心，所以在有利害关系这种情况下，要排除商业判断规则的适用。

适用条件之三要求公司董事尽到了合理的注意(Due Care)。这是判断商业判断规则的先决条件中最核心的问题。合理注意是针对董事或者高管在做出决策前所做的准备工作，并不是针对商业决策本身。决策人需要在决策过程中做出怎样的行为，才能是符合当时的客观情况下的“合理注意”呢？有一般要求和程序要求两个方面。

合理注意的一般要求的内容是董事应当具有“普通谨慎之人，处于类似职位，并且在相似的环境中，能做到的注意”。这一标准要求公司董事在做出决策前，已经掌握了在类似情况下，作为一个普通谨慎之人认为应该掌握的所有重要信息。

注意义务在程序方面的要求是指公司董事在做出决策前，所进行的调查和咨询应符合该决策的要求，这是注意义务一般要求的逻辑延伸。法院在审理相关案件时，判断董事在决策前是否尽到“合理注意义务”主要通过董事的调查工作是否充分，当然充分与否的标准取决于具体决策的性质还有做出决策的时间判断。

适用条件之四要求公司董事在做出经营判断时出于善意(in good faith)。所谓善意是指：合理相信董事做出商业决策是为了公司的最佳利益。这是对董事主观善意的判断标准，也是其主观善意的内容。

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Abstract：Paradox rule is No.201 item of Wittgenstein's Philosophical Research which focuses on the relationship between the rule and the action. Represented by Bloor who takes Paradox rules on the conduct of the suspected interpretation，SSK in a suspected interpretation thinks that the community assumpsit and benefits decide the consistency of action and rules. While represented by Lynch who takes Paradox rules on the conduct of the anti-interpretation of Skepticism，post-SSK thinks that the rule is inherent of practice. This two different interpretations show the differences between the theories of SSK and post-SSK. By analyzing this，we believed that “the rule is inherent of practice” is the correct interpretation of Wittgenstein.

Key words：Wittgenstein；Paradox rule；SSK；post-SSK；dispute

规则悖论主要是指维特根斯坦《哲学研究》的第二百零一条，“没有任何行动过程能够由一条规则来确定，因为我们可以使每一行动过程都与这一规则相符合。答案是，如果我们可以使每一事物与规则相符合，那么我们也可以使其与之相悖。因此，符合或者冲突并不存在。”[1]121 这就是说，我们的一切行动都是按照规则的要求进行的。但我们又只有在行动中才能理解或 “体验”到规则。这样，遵守规则似乎就成了一个进退维谷的问题：行动是在我们不知道规则的前提下进行的，而我们又只能在遵守规则的条件下才能进行行动。

自从克里普克的论文《维特根斯坦的规则与个人语言》对规则悖论展开研究之后，规则悖论的问题成为学术界热点讨论的话题，不少哲学家和社会学家对规则悖论和维特根斯坦思想提出了不同的见解。按时间看，早期，以克里普克、贝克和哈克等哲学家的争论最具代表性；近期，SSK的代表者布鲁尔和后SSK的代表者林奇也从各自的立场和角度对规则悖论展开了解读，并且认为他们各自的解读都符合维特根斯坦原意。按学派看，克里普克和布鲁尔对规则悖论进行了怀疑式外在主义的解读，而贝克、哈克和林奇则提出了反对怀疑论的思想，认为规则内在于实践。本文的布局以SSK和后SSK的规则悖论之争为主线，克里普克、贝克和哈克等人的争论为辅线。重点展示SSK和后SSK各自理论的不同，并进一步分析谁才是对维特根斯坦的正确解读。

一、SSK的外在主义解读

克里普克认为维特根斯坦的规则悖论是一种新型的怀疑主义的悖论。在《维特根斯坦论规则和私人语言》一书中，他以一个加法为例来说明这一悖论。他说：“我们都会加法并用其运算，算68+57可得出125这一结果。假定我以前在运用加法规则时遇到的最大数是56，那么现在我可能就会算得68+57=5。因我可能用‘quus’规则来运算，‘quus’规则可理解为：如果x和y小于57的话，那么x和y运算等同于x和y的加法运算，否则就等于5。也就是说，或许我一直以为我做的是加法，而实际上做的是另一种运算。”[2]按照上述悖论，似乎在任何情况下提出另外一种规则总是可能的，这是一种典型的怀疑论。进一步，克里普克通过这种新怀疑论所提出的困难——没有按行动者的意图遵行规则的事实，表明遵行规则的行动不过是捉黑摸瞎。规则并不能为行动提供充分的说明，或者说，规则不能决定行动。但问题是，为什么我们会如此毫无疑问的试图扩展一个规则把它应用到我们先前没有应用过的例子中?克里普克引入“共同体”来谈遵行规则，主张遵行规则依赖于“同意”，这样便把规则建立于约定论的基础之上。

在寻找规则悖论的结束机制的过程中，布鲁尔追随了克里普克，对维特根斯坦进行了怀疑主义的解读。作为SSK的代表者，布鲁尔在面对规则对行动的不充分性、秩序化行为是如何可能的难题时，借助了社会学 。他认为：“社会约定和利益填补了理性强制所腾出的空间。”[3]227布鲁尔注意到维特根斯坦把遵从一个规则类似于听从一个命令，规则、命令与规律只能够在一个“共同行为”中才有其地位。这样秩序化行动是如何被确立的?答案是通过例子、指导、共识的表达、反复练习、甚至于胁迫。由此布鲁尔称，秩序化的计算依赖我们通过反复练习而把握的社会约定；是通过在我们周围的社会世界中的规范性实践谆谆劝导并不断强化在我们身上的约定。所以，而那种限制我们的实践，并最终被我们所把握的并不仅仅是规则自身，而且还是在某一方面需要遵从规则的社会约定。而这种社会约定的根据就是利益。“关键的思想是，规则的社会学解释的重要性在于，其共有的实践是靠利益来维系的。”“原则上一个规则的每一次应运是可以通过谈判解决的，根据规则遵从者的倾向和利益，这种谈判(或缺乏它)是可以理解的：这就是力量真实存在之处”[3]227。

南京工业大学学报(社会科学版)这样社会约定论和利益就成了遵循规则的终结机制，主张遵行规则要通过社会化、训练、倾向、习惯、共识、利益来达到，社会约定和利益成了遵循规则的终极原因。这种社会学解释的规则观也可以运用到对科学知识的理解中，如布鲁尔说的“同样，社会学家能够欣然接受波普尔的下列主张，把知识变成科学知识的并不是知识的那些结论所具有的真理。而是知识所服从的各种程序规则、标准以及理智方面的常规。说知识是一个有关各种标准和常规性问题，也就是说他是一个有关各种规范的问题。”[4]253所以理论是不能够由事实来决定的，因为理论不可能由一组有限的实验结果来得到明确支持。因此，如果人们对一种理论的看法达成共识，这并不仅是单独事实解释的结果，而应由社会约定和一个科学共同体成员所共同的制度和利益来解释。

米歇尔·海克认为，“只要我们将维特根斯坦说的‘规则’与‘遵守规则’之间的关系看成是外在的，我们就会去寻找一个‘第三者’去填补这两者之间的空隙”[5]。有鉴于此，我们可以认为，克里普克和布鲁尔用社会约定(利益)去消解规则和规则遵守之间关系的不确定，把规则和遵守规则的关系看成是外在的，是一种外在主义的解读方式。这种外在主义社会学式的解读方式认为规则与经验意义上的社会共同体有关，因此，规则是被后天约定出来的，而非绝对有效的；在遵守规则的活动中，“实在”与“对象”是不扮演任何角色的，比如：关于“红”的语言游戏的有效性的标准，仅仅就在于我们如何去投身于“红”这个语词所代表的社会建制，却根本无关于我是否真看到了红。

二、后SSK的内在解读

这种规则悖论的“怀疑主义式的解读”，把遵守规则如何可能建立在“共同体”和“社会约定”基础上的观点，遭到了贝克、哈克等的强烈批评。贝克和哈克反对对规则悖论进行怀疑论式的解读。“维特根斯坦对遵循规则论述的核心是规则和与其一致的行为有着内在的联系。正确与否由规则唯一的确定，这种观点是与根据共同体内的规范实践定义正确性不相容的。把大多数人的行为作为正确运用规则的标准的这种做法抹杀了规则与其一致性行为之间的内在联系。企图以以上行为的一致性来解释正确性是不可能的，除非牺牲规则和与其一致的行为之间有着内在联系这一洞见。”[6]可见贝克和哈克认为规则和行动的关系是一种内在的关系，反对在规则和行动之外去寻找解释的原因。在他们看来，问题就出在最初提出的怀疑主义短语—— 一个规则如何决定与它相符的无穷行动?这一问题预设了规则与其扩展的独立性，仿佛规则是先于依照它而进行的行动。贝克和哈克指出，怀疑主义的解释是一种外在主义的解读方式，保留了遵从规则的假因果图景，因为它从来没有放弃寻求超越或隐藏在遵从规则实践之下解释因素的努力。

与贝克和哈克一致，林奇也反对对规则悖论进行怀疑式的解读。在林奇看来，克里普克、布鲁尔与其他的SSK倡导者首先在规则和行动之间预设了一种断裂，“预设了一个东立于规则和规则扩展之间的关系，好像是规则外在于符合规则的行动似的”[7]173，然后又声称需要一种社会建构论的解决方法来解决规则和行动的关系。他们怀疑和拒斥科学家的观点，将自己的理论兴趣强加于自己所研究的实践，从而使科学家成为社会学的“傀儡”。林奇认为，SSK对维特根斯坦的外在主义的解读，导致了布鲁尔、巴恩斯的“二元论”立场，即社会学具有一种认识论的权威地位，成为表述科学这种社会显现的本体论实在，而科学家本身则没有这种表述科学的认识论的权威地位。这本身就违反了他们提出来的对称性原则。

林奇认为，在SSK给予维特根斯坦怀疑性解读的地方，常人方法论则发展出一种非怀疑和非实在论的对维特根斯坦的扩展。按照这种扩张，“对于所涉及的问题，维特根斯坦的解决方式绝不是跳出哲学走向社会学，而是给出了认识论问题的一般社会性解释的可能性”[7]163。按照这种扩展，“规则遵守的悖论”本身就是一个伪问题。规则和行动之间没有本体论的断裂。相反，规则首先是与其指涉的行动“反身性”地联系在一起的，或者说规则的形成与所运用于其中的具体实践是内在相关的。无论规则还是行动，一旦相互分离就没有意义。“规则的表达只是一个符号，其意义只能作为语言游戏中逐渐展开的行动与其他表达。不存在等待着依附它的意义，从符号到实践没有什么距离。相反，符号总是体现在实践之中，意义是通过与实践规则相符合的符号的活动而出现的”[3]289。所以，社会学因素的角色仅仅是描述这样一种社会化训练的真实过程，而并不能对遵从规则的活动进行原因的决定性分析。如果在实践之外、之后寻找一种因果解释，那么这仅仅是一种假因果图景，将难以摆脱一种心理主义的论证，而心理主义正是维特根斯坦所极力反对的。除此之外，林奇认为，布鲁尔讨论的共识与约定以及克里普克的共同体观念是一种“意见的共识”；而维特根斯坦所讨论的共识和林奇自己讨论的默认共识是一种生活形式的共识，两者之间有本质的区别。“在实践中，存在着一致与共识，它们当然也是一种社会的产物，但它们只能是与实践同在，而不能超越于实践。克里普克和布鲁尔等怀疑论者将共识、约定从实践中抽离出来，并作为一种致因因素，这就违背了维特根斯坦生活哲学的主旨”[8]。

通过对规则怀疑论者批判，林奇的观点慢慢浮现：规则的意义必须在实践中体现，规则的生命在于实践；规则的意义只能在实践中体现，不存在一个决定性的致因机制。同时，科学知识作为一种更为严密的知识，同样适用于他们的分析。因此，第一，科学理论与科学实践密不可分；第二，科学理论的产生和性质只能从实践角度展开，不存在一个外在的绝对根基。

三、两种解读的对比和评价

虽然布鲁尔等怀疑主义者和林奇等反怀疑主义者各自声称自己与维特根斯坦思想的一致性，但是到底谁才是真正的维特根斯坦主义者?这有赖于我们厘清维特根斯坦规则与行动的关系。

维特根斯坦说，这就是我们的悖论，没有任何行动过程能够由一条规则来确定，因为我们可以使每一行动过程都与这一规则相符合，维特根斯坦是在考量了大量的使用语言的实际情行后才提出这个悖论的。他的目的在于表明，一旦我们脱离了具体的语言游戏而抽象地谈论规则问题，就会遇到没有办法克服的悖论。

在维特根斯坦看来，提出规则和实践谁先谁后的问题，这本身是脱离了实践而静观规则的结果。因为，在实践中，我们总是以遵守规则为正确进行实践的先决条件，但我们不是先学会规则再开始游戏，正如我们不是在岸边学会游泳规则再下水，相反，我们只有在下水后方能懂得如何遵守规则，因为违反规则，我们就会身不由己地沉入水底。同样，任何实践都只有在参加者共同遵守规则的前提下才能进行，而参加者又只能在实践中学会如何遵守规则。从逻辑上推论，这似乎是一个相互矛盾的悖论。但是从实际的实践来说，是一个千真万确的事实。然而，由此引出的另一个问题是，我们如何能够顺利地实践而事先却不知道规则?维特根斯坦认为是凭借我们的自然本性和社会环境，“我们就生活在自然环境和社会环境中，这是一种生活形式”[9]。就维特根斯坦对“生活形式”的使用而言，它既包括语言活动或语言游戏、生存环境，又包括人们在特定的历史条件下形成的风俗、惯例、制度等。这也就涉及我们解决规则悖论的关键。

如果说规则悖论的出现是一种脱离实践而静观规则的结果，那么，要解决这个悖论，就只能放弃静观的态度，直接投入到实践之中。一切的意义都在于我们使用语言的活动，只有在实践中，我们才能真正理解语言的意义。“想像一种语言就意味着想像一种生活形式”[1]12。因此，凭借将语言植根于生活形式，维特根斯坦将哲学从象牙塔式的理论世界拉回到了现实的生活之中，完成了研究视角从“事物应该怎样”到事物“实际怎样”[10]的转变。所以我们无需对规则做任何的解释或者说明，只要参加到实践中，在实践中体会意义和生活的快乐。如果我们把规则与实践分离开来，在时间之外询问什么叫遵守规则，就会陷入悖论的谬误。所以，维特根斯坦说，我们的行动本身就是对规则的最好回答，换言之，对规则问题无需解释，只需要行动。因而这不是一个理论问题，而是一个实践问题。悖论的出现正是纠缠于理论解释而不顾实践的结果。分析到此，我们很容易就能够看出林奇的规则内在于实践的思想才是对维特根斯坦的正确解读。

进一步，SSK和后SSK关于规则悖论的不同解读的争论，从认识论领域集中反映了两派之间学术旨趣的差异，即布鲁尔和林奇的争论主要是从认识论的角度分析规则与实践之间的关系，根本目的在于想通过“规则悖论”的阐发来达到论证他们各自纲领的合理性，所以包含着不同的认识论内涵。

正如我们所看到的，SSK在解读规则和实践的关系过程中，规则与经验意义上的社会共同体有关，因此，规则是被后天地约定出来的，把建构论和经验主义联系起来，其真正的目的就是强调社会学解释的“强纲领”之“强”的力量。即知识纯粹是社会学或完全是社会性的，“所有知识都包含着社会维度，而且这种社会学维度是永远无法消除或者超越的”[4]2。应该说，SSK从社会学角度揭示出科学研究中许多富有成效的方向，在一定的意义上意味着科学研究开始真正从逻辑实证主义的象牙塔走向了生活实践。然而他在向科学是纯粹的理性的活动这一见解提出挑战时，却走向了另一个极端——过分强调社会维度，围绕单一的社会利益对科学理论进行说明，其最终结果是用社会实在论取代自然实在论。导致了与其批判的科学哲学一样，只关注对科学理论的分析，成为后继理论批判的对象。从哲学的认识论角度看，SSK虽然强调研究科学实践，即使他们自称已经从科学史的案例研究注意到科学研究的实际过程，但其最终的关注点还是社会因素如何在实践过程中决定科学理论，而不是关注真实的科学实践过程。从这种意义上来说，我们可以认为他们和逻辑实证主义一样是一种“理论优位”[11]的认识论策略。理论优位的认识论一个根本的错误就是忽视了科学实践的作用和意义，在很大程度上忘记了科学实际上是一种实践活动。而且是一种表征主义的认识论，主张科学是一种表征体系，目的在于精确地描述世界，而世界与我们如何进行表征无关。

与SSK相反，后SSK所关注的是仅仅可见的东西，关注科学的实际运行过程，并不去寻找表象背后的隐藏秩序，各种因素包括被逻辑实证主义绝对化的物质力量、被SSK绝对化的社会学因素，都内在于科学实践，不存在具有主导地位的单一要素。因此，他们对科学的一种充分的理解应该是实践优位的认识论。科学首先不是表征和观察世界的方式，而是操作、介入世界的方式，即是一种作用于世界的方式，而不是观察和描述世界的方式。“科学研究是一种审慎的活动，它发生于技巧、实践和工具的实践性的背景下，而不是在系统化的理论背景下。”[12]因此，在实践优位的认识论把科学认识的最终基础建立在生活世界经验上时，科学理解的预设前提是实践背景，而不是理论背景；科学研究是一种社会的活动而不是抽象的逻辑推演；科学研究的背景预设不是可以明确表达的信念，而是难以言说的实践要素，它像维特根斯坦的生活形式，和维特根斯塔倡导的规则内在于实践的视角是一致的。

四、结论

规则悖论之争中，SSK代表了对维特根斯坦的怀疑式的外在主义解读，认为社会约定和利益决定了规则和行动的一致性；后SSK代表了对维特根斯坦的反怀疑主义解读，认为规则内在于实践。正如皮克林所说的“围绕遵从规则问题的争论有两个并行的问题，一个涉及遵从规则，另一个涉及我早些时候提及的文化扩展的开放性。实际上，前一个问题不过是后一个问题的一个特例”[3]16。事实上，规则问题的争论代表着SSK和后SSK之间的认识论策略的不同，我们认为后SSK即规则内在于实践才是对维特根斯坦思想的合理阐释。

参考文献

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[9]江怡.维特根斯坦：一种后哲学的文化[M].北京：社会科学文献出版社，1996：66.

篇9

一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源

（一）大多数商法规则的内容来源于习惯

1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。定居农业的出现使原始部落内部的专业化分工开始细化，使交易成为可能。随着农业的发展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契约形式。此时，契约的履行机制是内化于交易者之间的，交易契约基本上依靠社会习俗和当事人的自律与互律来维系——如果有人违约，就没有人再与其从事交易了，因而无需第三者或法律介入。诺斯也因此称这种交易为人格化交易，此阶段的契约为默契契约。这时的交易也是最简单的商事活动，此时商法尚未产生。

2．随着交易的逐渐复杂化，契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化——商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展，逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大，参与交易人数的增加，以及交易在空间上的扩展，交易日趋复杂化，使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行：交易商品的增加，使得对交易产品的识别成本和计量成本大大增加；交易人数的增加，使得交易对象不再像以前一样比较固定，交易的重复性降低，导致很容易出现欺诈行为。因此，此时产生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以往同长期合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行，而要与交易对象订立契约，明确彼此间的权利义务关系，并据此完成交易过程。可以想象，为了保证契约能够顺利地得到履行，交易主体会在此类非人格化契约当中，尽量约定有关交易的各个具体细节，还会约定违约行为的处罚方式。

商法的规定不是凭空产生的，它需要满易主体降低交易成本的需要而将“共同条款”纳入规定中。商法通过在任意性规则、授权性规则以及部分强行性规则中纳入“共同条款”——交易习惯来实现其作为第三方的契约履约机制的功能。

第一，商法通过将较为常用的商业惯例纳入任意性规则的方式为交易主体提供一种符合效率的行为模式。如果交易主体没有通过约定予以排除，就可以直接适用这些任意性规则。这样做的好处是使得交易各方不必再费力地将常用的交易习惯条款都纳入到每一个具体契约当中，可以加快缔约进程，降低缔约成本；同时又可以起到填补合同漏洞，避免发生争议的功能。填补合同漏洞及减少争议发生的本身也意味着降低成本，直接提高交易效率。

第二，商法通过制定授权性规则对现实中出现的某种有利于保护主体权利或有效率的行为模式予以及时的确认。这样做的好处是可以对于其他不了解这些情况的主体起到某种示范和鼓励作用，当然最后是否采用这种行为模式由主体自身根据好恶来决定，但总体上看还是有利于社会整体效率的提高。

第三，商法还通过制定强行性规则将各个契约通常都需要规定的内容，如产品质量标准、违约责任等规定通过法律的形式予以确认，直接对交易主体进行约束。这样，一方面交易主体在订立契约时可以减少缔约成本，但另一方面更为重要的是商法可以基于强制力对不履行契约或侵害他人权益的行为进行惩罚。同时，笔者认为，这些强制性的惩罚措施也并不是由国家任意制定的，其中有很多规则应当是来源于实际契约中的惯常规定。因为如果这种惩罚性措施规定得过于严格，会起到抑制交易的作用，而如果规定得过于宽松，则会导致投机主义，起不到惩罚的作用。所以，商事法律中惩罚性规定的具体标准主要还是由市场机制决定的。

综上，从契约履约机制的角度看，商法是为保证商事交易契约的履行而产生的。当然，此处的契约并非是狭义意义上的交易契约。由于私法的主体都是平等的，商事主体彼此间从事的各种活动都可以理解为是在彼此之间形成的某种交易关系或者说契约关系。商法正是保证这些商事关系能够稳定存在，各种商事活动能够顺利进行的约束机制，是适应这种履约的需要而产生的。因此，笔者认为商法不是凭空产生的，商法中的大部分规则是产生于原来实践中就存在的行为规范，即在该商法规则产生之前，以大多数契约中都规定的商业习惯条款为内容的行为规范。

（二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定

除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。

笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。

在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。

法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。

综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。

（三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的

从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。

经过上文的讨论可以看到，商法规则内容的实质来源有两个：很大的一部分来源于在经济生活中已经存在并发生实际作用的行为规范——主要是商业习惯；另一部分主要是基于对法的公平和秩序价值的需要而制定的新的法律规则。

二、各类商事法律规则设立的目的与其内容具体来源分析

（一）授权性规则

授权性规则的特点在于：第一，存在着很大的灵活性。只是向商事主体表彰赋予或确认其某种权利，但不要求其受到约束。由于当事人对于自身的利益最为了解，如何处分自己的权利由当事人自己决定。第二，授权性规则具有局限性。表现为其没有普遍适用性，无法规范外部性。由于授权性规则能否被适用只有主体自己能够决定，所以必然不能保证每个主体都选择适用。而且，由于无法判断哪些主体会适用这些规则，哪些不适用这些规则，所以无法判断授权性规则实施后的具体效果，对社会产生哪些具体影响，即无法规范外部性。第三，授权性规则还可能因主体选择适用该类规范而对其他主体的权利造成侵害。比如，有限责任制度的规定，实质上是一类授权性规则，赋予民商事主体选择此类企业类型的权利。选择了此类权利的主体在成立公司后，如果公司侵权给其他主体造成损害，就可能会因为公司是有限责任而难以对受害主体受到的损失进行补偿。

授权性规则的上述特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述，在商事活动领域，实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定，授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此，授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。

正如前文所言，授权性规则授予的权利是不可能凭空产生的，法律无法创造出实践中不存在的权利或利益，法律只能将实践中出现的商事主体实质上享有的某些权利或利益上升到法律范畴以“开启其他主体的智慧”，让其他主体也知晓他们原来还可以从事这些行为。这样，就会扩大这些主体从事商事活动的范围。当然，是否行使这些权利由他们自身决定。

因此，商法中授权性规则的内容应当是实践中比较典型的在某些条件下有效率的行为模式。商法就是将这些有效的行为模式通过法律形式公开，以进行有效推广，促进全社会效率的提高。比较典型的例子是有限责任制度的确立。加拿大在1855年引入的改革内容是：允许商人根据一种与以前法律相比直截了当和有完善法律根基的格式向其投资者提供有限责任制。变革的作用是显著的，统计表明在该法通过后的几年内组建的公司几乎增加了6倍。因此，看起来好像是许多人原本已经不通过公司做生意，而该法通过明确有限责任公司的地位，使这种被看做是增加福利的商业形式变得更符合成本效率。结果是议会通过适用许可适用规范（授权性规范），使商业活动主体较容易地以较低的费用在有效率的基础上组织他们的事务。

（二）任意性规则

任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的权利，而尊崇当事人的意思自治。可见，当事人在适用任意性规则时与适用授权性规则一样享有选择的权利，体现了对自由价值的追求。不同之处在于，当事人如果没有排除适用的意思，任意性规则将产生必须适用的法律效力，而授权性规则必须主动适用才发生效力。

正因为任意性规则的这一特性，才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来，无须每次在合同中都再做约定，降低合同缔约成本，并起到“缝隙填充剂”的重要作用。在当事人之间没有对在交易中各种可能出现的情况都一一做到详细预见说明的情况下，可以直接适用任意性规则以确定各方之间的权利义务关系。商事主体甚至可以像标准合同一样适用任意性规则，只需要对其中某些部分进行修改，以更好地满足他们的需要。

同时，任意性规则在某种程度上是“黏着的”。不是所有人都会花费所需的时间和精力来了解法律的现状，而这是排除适用所必须的。另外，商谈变更是需要花费时间的，而实施取代相关规范所需的程序也会产生相关费用。因此，很可能尽管各方知道推定适用规范（任意性规范）并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们。[1]很显然，尽管任意性规则和授权性规则一样不具有强制性，但当事人出于成本等方面的考虑，会少有排除任意性规则适用的意愿，从而导致任意性规则被适用的可能性增大。

也正因为如此，尽管任意性规则不具有强制性，但是其所设立的规则在事实上大量被适用。在某种意义上，可以说任意性规则的效力是介于授权性规则和强行性规则之间的。由此可以缓解强行性规则和授权性规则的直接冲突，也减轻了两种规则各自的压力。因为强行性规则的不可违背性有时难以适应客观实践发展的需要，会对效率的追求造成抑制；而授权性规则的适用对于主体而言存在一定成本——毕竟需要主观能动适用才会发生法律后果。任意性规则则在充分尊重意思自治的前提下，允许当事人追求效率的最大化。如果适用任意性规则有利于效率提高又无需花费成本，商事主体自然不会花费精力再去制定新的规则而对任意性规则予以排除；如果认为任意性规则对自己不利，那么完全可以将其抛弃而另行寻找新的更有效率的模式。此时，还可以将任意性规则看作是一种授权性规则，商事主体被赋予了一种可以不适用任意性规则的权利。

任意性规则虽有上述优势，但也存在与授权性规则相同的问题，就是缺乏强制性。其偏向于实现自由和效率价值，而难以实现对于非效率目标——公平、秩序与外部性的规范。

鉴于任意性规则存在的主要目的是实现效率价值，因此在制定任意性规则时，其内容应当有利于实现商事主体的利益，提高他们的活动效率。而何种行为规则才是最有效率的呢？这种行为规则应当是实践中最为大量存在的，经过市场中的各类活动主体经过长期的不断实践产生的，为各类主体所广泛接受的行为规则。这些规则之所以能为各类主体广泛接受，其必然存在几个特性：第一，这种规则在分配利益的过程中是能够体现公平的，否则利益受到损害的主体不会认可这种规则；第二，这种规则长期存在的事实证明其不会造成市场活动的混乱，对有秩序的市场形成有利；第三，这种规则必然是最有利于提高效率的，如果这种活动规则是以牺牲效率为代价的，商事主体必然会将其摒弃而适用其他规则。商事活动主体最具动力，随着实践的发展，而不断产生最有效率的新的规则来取代原有活动规则。只有给各类市场主体都能切实带来好处的规则，才能为各类主体广泛接受。因此，只有在实践中为各类活动主体所广泛接受的习惯规则才是最有效率的规则，而这些规则就应当是制定任意性规则的实质内容。同时，这些习惯规则还必须天然地具有追求公平、秩序价值的特征。

任意性规则也必然是为各类活动主体所广泛接受的习惯规则，即任意性规则应当与大多数商事主体所偏好的行为模式相一致。如果该任意性规则与大多数活动主体普遍从事的有效率的行为模式相悖，则这些活动主体就会排除任意性规则的适用，而排除任意性规则的适用而适用其他行为模式需要花费额外的交易成本。此时，立法将失去有意义。而且由于任意性规则的性质是“黏着的”，法律认可其被大量适用的合理性就在于其内容应当是对交易各方意思表示的合理推定。如果其与大多数商事主体所偏好的行为模式相违背，必然会出现在当事人没有排除适用的情况下，一旦产生纠纷将会用大家平时并不认可的行为模式作为评判标准，这显然有失公平。对于只为少数人所接受的有效率的行为模式，完全可以采用授权性规则来进行调整。对于不愿受其影响的人，可以简单地不去使用它即可，不必花费更高成本。

（三）强行性规则

强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式，任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。[2]它们的适用会阻止有效率结果的取得。

为避免受到强行性规则的约束，有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如，法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失，通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式，规避这一规定。但显然，这种规避方式要花费更多交易成本。

虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现，但法律的目标不仅仅是效率，商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。[3]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动，就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现，必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整，但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下，这时就需要法律机制发挥作用，用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为，如果有违背者，将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则，法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。

当然，前文已述，有时强行性规则的存在也并不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制定强行性规则将部分“共同条款”予以确认，如产品质量标准、违约责任等条款，直接对交易主体进行约束，减少缔约成本。再如前文提到的强制性的信息披露制度，不仅有益于各方的知情决策，还促进了集中信息系统，降低了各方搜寻信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值，完全可以通过授权性规则和任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的一致性是通过其对公平和秩序价值的保障从反面实现的。因此，强行性规则的内容应当以保证实现法律所需的公平秩序或某些政治目的为必要。

经过对商法中三种规则性质的讨论，我们可以看到，由各自的特点决定：授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则，并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时，才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的，而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”，还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则，这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。

现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中，以明确商主体的行为模式。[4]

注释:

[1]参见C·高兹、R·斯柯特：《扩大的选择的局限：明示和暗示合同条款之间互动的分析》，载《加利福尼亚法律评论》第七十三期等，转引自布莱恩·R·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第278页。

篇10

随着课程改革的深入发展和推进，小学数学中的教学理念和教学方式也发生了重大的变化，规则意识作为一个崭新的教育观念，开始在数学教学中发挥作用，这种作用体现在促使教师积极响应课程改革的要求，根据改革后的教学内容调整教学方式，有目的地、有针对性地对学生的规则意识进行定向的培养等方面，能够使学生在强化规则意识的同时，全面发展自身的综合素质。

一、在数学教学中具体分析数学与规则之间的关系

从普遍意义上来讲，大众所共同认定的规则一般指的是一种符合正当行为方式标准的规范，是全社会都需要共同遵守的前提要求。而数学作为社会学术领域中的一小部分，其中包含着大量的基础性公理、法则等，这些规律性的理论知识都是人们通过长期的历史实践总结出来的具有社会历史性的客观真理，也是具体检验相关数学性质的现实问题是否处理得当的重要参考。在分别了解了数学和规则各自定义和具体内涵的基础上，我们就可以对两者的关系进行有效的考察。首先，小学生要解决相关的数学知识问题，就要使用固定性的、真理性的定理、定论来辅以佐证，而这些被使用的定理、定论就相当于社会要共同遵守的前提要求，从这一点来讲二者是存在相通之处的。其次，普遍意义上的规则在一般情况下都是完全成立的，而在数学学习中使用的定理、定论则其适用范围更加灵活，需要根据不同的应用情况来加以灵活地调整和改变，在这个角度上来看，数学就将规则的范围进行了缩减，我们可以笼统地、单方面地将数学定义为规则，而不能反向将规则指定为数学。由此可见，要培养学生的规则意识，就要注重提高学生数学学习的效率。

二、怎样在小学数学教学中渗透规则意识

1.对数学相关概念进行透彻的讲解，使学生形成灵活运用规则的意识

在生活实践中，人们观察、疑惑、解析、明了、应用是一个永恒不变的行为流程，在这个过程中，人们对于事物从认识到实践，再从实践到认识都经历着一个波浪式的前进和螺旋式的上升过程，所有的一切基础性的理论知识都是进行更高层次的知识探究所不可或缺的基石。在小学数学学习中，学生最为重要的就是要对这些理论性质的基础内容进行掌握，打好基础才能使后期的数学学习更加具有动力，实际运用起来才会更加的得心应手，如果没有基础性知识的铺垫，数学知识的学习和数学问题的解决就如同空中楼阁一般摇摇欲坠，更严重则会使人无从着手，正如华罗庚所说：“新的数学方法和概念，常常比解决数学问题本身更重要。”因而在数学学习中小学生数学相关概念的理解和掌握则是引导学生形成灵活应用规则意识的重中之重。

例如，在学习西师版《图形与变换》章节中，要引导学生充分理解图形中的重合、对称等具体概念，教师就要对相关问题进行透彻的讲解。首先教师可以将两个完全重合的图形分开，单独对学生进行询问，在学生观察了第一个图形的基础上，再让学生观察另一个图形，询问学生这两个图形有什么特点，学生此时就会回答“完全相同”，教师在得到答案后就将两个图形放置在同一处，使两个图形上下重叠，这时就可以告诉学生这就是“重合”；然后在讲解对称时，教师就要准备两个具有对称性质即造型相反的图形，让学生观察得出结论后，教师就可以将其置于一张纸上，在这两个图形正中间做出一条对称轴，再沿着对称轴折叠，告诉学生能够通过折叠对称轴重合起来的图形就可以称为对称。运用此类方式学生就能够对相关的数学概念有一个明确而直观的初步了解，在此基础上再深刻讲解其他知识，学生的理解效率就会得到提高，能够有效地提高学生灵活运用规则的意识。