法律的规范作用模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律的规范作用，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、三段论的逻辑构建

拉伦茨认为,三段论法的简洁表述方式是:大前提（法律规范）――TR(对T的每个事例均赋予法效果R)；小前提（法律事实）――S=T(S为T的一个事例)；法律结论――SR(对于S应赋予法效果R)。拉伦茨把这些逻辑语式称为“确定法效果的三段论法”。［1］逻辑学上的三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德，三段论在逻辑学上是单一论证的完整结构形式，由大前提、小前提和结论三部分组成。传统司法判决主要就是应用三段论的涵摄模式作出判决的。［2］显然在司法三段论中,大前提是逻辑起点,大前提在先,小前提在后,大小前提之间形成推论关系,导致判决结论。

逐一分析大小前提。首先，对于被赋予法律效果的大前提，在现实中我们往往忽略了这点要素，往往将其划入立法者的管辖而忽视了其发展历程：杀人者判死刑,张三杀人,判张三死刑,这是典型的三段论演绎推理形式。“杀人者判死刑”这条法律规范的产生恰恰是于已经发生了李四、王五等杀人这样的案件事实之后。法律规范是着眼于过去的经验对未来的规定和适用,在方法上无疑运用了经验的不完全归纳方法,其外延并不能涵盖以后的所有的情况。从法律规范的形成过程看,它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果,法律规范决不能产生法律现象,而法律规范是法律现象的反映。因此我们不能说运用法律规范对这些法律事实进行复述，可以说，法律规范只能是对这些案件事实的提炼性反映。

其次，对于小前提而言，它往往由于现实的复杂多变呈现一种很难完全把握的状态，如法官设法为案件事实去寻找一个对应的法律规范，但这个过程极其复杂,并非表面上那么简单,因为大、小前提只有在契合的情况下才能构成一个三段论逻辑推理的大、小前提,否则二者之间就没有什么关系。二者的契合并不仅在于名称上的一致,因此必须弄清楚法律规范所来源的法律经验事实是什么,法律规范的构成要件是什么,只有案件事实完全符合法律规范的构成要件时,大、小前提是契合的时候,才能说为案件事实找到合适的法律规范。所以说大小前提并非仅凭机械性的重合就能简单地得出一个结论。如许霆案的争议判决就是明显的大、小前提不契合所产生出来的怪异现象。之所以演绎三段论会出现这样的现象正是人们没有意识到大前提与小前提关系契合的重要性。

除了大小前提要相互契合对三段论的逻辑来说非常重要外，传统三段论仅仅从外在形式的基础上控制它的正确性而忽略了意义中心的证立也是在如今的三段论运用当中存在的相当大的问题。这点具体会在下文中提到。

二、司法三段论对规避法律的反作用

司法三段论本身具有一个很严密的逻辑结构，是一种必然性推理，即前提与结果的包含关系，具有逻辑上的必然性。而人们规避法律往往都是利用法律内部逻辑的混乱，法条之间存在漏洞、冲突或者可乘之机，有心者以此来抓住法律下面隐藏的“漏洞”，将自己的行为游走在法律之外的“灰色地带”。因此，笔者认为利用演绎推理三段论严密的逻辑结构对规避法律有着深层次、意想不到的作用。以下由“王海打假案”①［3］做分析：

为了利用法律规范使自己谋取利益的增加。王海以及众多类似于王海一样的打假者们借打假的幌子利用法律谋取利益，尽管这种打假的行为满足了众多消费者打击制假卖假者的痛恨之情。但是从严格的法治角度来说，一个不争的事实是――这是一种不当利用法律的行为。

（一）反规避的关键：对事实的把握和挖掘

再观规避法律行为的定义，法律规避行为是披着一层合法或不违法的外衣以达到谋取利益增加或不利益减少的目的的行为。这就意味着，以一种直观的、不假思索的态度去对待这种行为，很容易被迷惑，认可其合法性的存在，尽管是一种虚假的合法性。因此，要妥当的解决此类案件，就必须正确的提炼出法律事实。透过其合法性的面纱揭开其违法性的本质。三段论虽是在大前提、小前提逻辑推理下得出结论，但是如果从一开始就不能正确提炼作为小前提的法律事实，那么在运用演绎逻辑后得出的必然是一个错误的结论。所以，司法审判时，法官处理规避法律的案件，难点并不在于对法律或文本的释明，而是在于对法律事实的提炼。

在此，我们做一个等式分析――

大前提：A法律规范（对过去事实的不完全归纳）

《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买商品并接受服务，其权益受本法保护。”

＋小前提：B案件事实（显性事实＋隐形事实）――显性事实为一般暴露在表面的合法or不违法行为；隐形事实即为隐藏在案件基本事实之下的法律规避行为。

显性事实：王海购买商品、接受服务

隐形事实：王海并非单纯的出于生活消费的需要而购买商品，它本身即是带着打假的口的去购买商品，是为了谋求某些利益或者出于对制假卖假者的仇恨。

＝法律结论

从上可以看出，演绎推理的缺点在于它本身的不确定性，更多的是由于事实的不确定。正是过分依赖事实的判断，才会导致反规避法律行为的屡见不鲜。从等式中可以推出，这里的关键在于正确认识把握过去事实和挖掘隐形事实。

首先，不能机械看待大前提中提到的过去事实。前面已经提到，大前提的构成要件是对过去经验的一种不完全归纳,它不可能穷尽已经发生的经验事实,它的构成要件可以说在制定时就是不完备的,更不用说随着法律生活的变化而产生新的案件事实,其在过去所制定的法律规范的构成要件范围之外,所以单就法律规则而言,大前提对小前提涵摄的有效性并不完全具有必然性。在假定法律事实(小前提)已经确定时,法官要做的是寻找正好适用于此案件事实的法律规范,这时有两种情况:A.找到适用的法律规范,由此作出合法的判决。B.找不到正好适用的法律规范。这里又有四种情况:b1.可以找到相近的法律规范勉强适用；b2.出现了法律空隙；b3.法律规范含糊不清；b4.有两个以上法律规范可用,但它们之间互相抵触和矛盾。出现这样客观存在的情况,实证主义求助于法官的自由裁量权。[4]这时候在法律推理的过程中要认识到――从常义角度，王海很可能被认为是消费者。因为在普通人的认识状态下，只要是生活消费而购买物品的人都属于消费者。而在法律背景下的专业意义上来说，与日常生活中普通大众理解的消费者概念并不能完全等同，因此要求法官在法律推理的过程中要时刻意识到消费者保护法所保护的是常态意义的消费者。

其次，挖掘案件中的隐形事实。一般来说，规避法律的案件事实往往都与同法律规范所规定的事实有些许偏差或者细节不同，即B（小前提）的隐形事实实质包含在A（大前提）的范围内，但显示事实似乎与A无法关联。这个时候最需要的往往是挖掘到真实的隐形事实，让其与A对应。也就是说，司法者在作出运用三段论进行演绎推理的过程中要提炼出王海打假的真正目的，而非单纯的对大前提A加以套用。只有全面的将案件事实的行为与其目的相结合，对行为和结果进行分析，辨识出行为在法律上的意义，对隐形事实进行提炼和判断，才算是真正运用了演绎推理的逻辑结构，得出正确的法律结论。引用波斯纳法官的话来说“真实可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”［5］

（二）反规避的根本：不仅是形式上的演绎推理

既然法律规避行为都披上了一层合法的外衣，那么如何发现其本质的内容？这就需要法官在运用三段论演绎推理的过程中不再仅仅是将三段论简单作为一个形式逻辑演绎推理的过程，裁判结果不再是“非此即彼”的，而是“不仅…而且…也是”的命题。社会追求的也不再是判决结果的“唯一正确答案”，而更多的是关注裁判结果的合理性和可接受性。一个正当的法律判决是法官应用多种法律方法，在事实与规范之间复杂往返的结果。

上文终已经提到传统三段论仅仅从外在形式的基础上控制它的正确性而忽略了意义中心的证立也是在如今的三段论运用当中存在的相当大的问题。那么这个问题的来源是什么对有助于梳理三段论的内在作用。可能普通人没有意识到逻辑三段论与运用到法学领域上的（称司法三段论）的区别，逻辑三段论中的“是”的命题变成了“应当”，看似没有什么区别。可是逻辑三段论最重要的“实然”结构到法学领域中却偷换概念的变成了“应然”的结构。在这里我们也可总结出另一个逻辑三段论与法学上的司法三段论的区别等式：

逻辑三段论 司法三段论

是 应当

实然 应然

存在命题 规范命题

描述性 评价性

清楚逻辑三段论与司法三段论实质是有差别的，就应该意识到司法三段论不应当如同逻辑三段论一样将价值与事实相分离，因为逻辑三段论整个逻辑建构是非常严谨而严密的，因此法律适用的过程中法官将司法三段论如同逻辑三段论一样机械的仅仅是通过套用来解决案件是存在问题的。正是因为司法三段论的偷换概念导致了法律推理的过程中会使得有心人有可乘之机，在加之我国法律体系在立法之初确实存在逻辑不够严密的问题，这两点成为了法律规避的温床。

通过以上分析，搞清楚法律规避与司法三段论之间的矛盾点是我们突破两者关系并利用推理方法反作用法律规避的重要突破口。它们之间的矛盾点在于：司法三段论并非像逻辑三段论那样的逻辑严密，需要事实与价值结合，而法律规避正是一种看似正当的行为，如果仅仅是运用事实判断而不结合价值衡量的话会使得规避行为乘虚而入。因此，笔者认为在法律实践过程中三段论的运用应当结合事实判断和价值衡量，而非简单形式套用。

如从“王海打假案”分析的话，仅从形式推理会造成这样一种结果：

法律规定――“消费者为生活消费需要购买商品并接受服务，其权益受本法保护”

王海买东西――王海是消费者

法律结论――王海应当受到《消费者权益保护法》的保护

仅从形式判断，这个法律推理没有什么漏洞，而王海的行为也就被规避掉了，在这个时候如果加入前面所提到的价值衡量，法官意识到王海打假的行为的真正目的为某些不为人知的利益或者其他目的。只有加入价值衡量才能更容易看到前面所提到的隐形事实，也是更容易抓住所谓规避行为真正的目的所在。

三、结语

笔者一直认为研究法律方法论的最终目的并非把法律推理、法律解释等各种法律方法孤立起来，而是将各种法律方法相互作用并得以融会贯通，这才方为学习之道。因此带着这一目的，本文初探了三段论的演绎推理对正式处理法律现象的作用。如今社会规避法律情形的大量存在对法治建设带来了严重危害，我们必须正视这样一种失范的现象，因此遏制规避法律的行为显得刻不容缓。

本文首先通过对三段论逻辑结构的分析发现大前提中的事实实际上是对过去事实的提炼，且大前提与小前提相互契合的重要性，得出三段论对规避现象的作用――通过对过去和隐形事实的挖掘和加入价值衡量的方法。本文以著名的“王海打假案”为案例，从分析大、小前提出发，发现逻辑推理依赖事实的判断；并对逻辑三段论与司法三段论加以区分，最终发现三段论演绎推理对法律规避行为的反作用。

参考文献

[1]拉伦茨，陈爱娥.法学方法论[M].商务印书馆出版社.2005.

[2]梁彩虹.司法裁判成因的法理分析――方法论的视角[J].法制与社会.2006(9).

[3]百度文库.

篇2

法律,在过去对于老百姓而言是个很高的概念,人们总是报着又敬又怕的心理仰望法律。在法律的约束下规范自己的行为,在法律所划定的圈圈里工作生活,避免行差踏错。法律在很长一段时间里都处于这样一个奇怪的位置,说远,它存在于我们生活的各个方面,无时无刻的出现在视听范围内,是社会活动的保障,制约着方方面面;说近,它又好像离我们有一定的距离,你在它之下,却不知道怎么用它。大多数人对于“法”都只是有一个模糊的概念,经常等同于“公理”、“公平”、“天理”、“说法”一类的字眼,对于遵守和服从都做得很好,可是当“法”成为自己的保护的时候,就显得很无助了。

近些年,普法教育普遍开展,从城市到农村,从单位到个人,法律渐渐脱去了那层神秘的外衣,走到人们日常生活中来,从接触到了解到运用,人们开始真正明白法律的重要性,并且学会了如何用法律来保护自己。本是一片欣欣向荣的景象,可是随着社会的不断发展,人们思想的不断进步,问题也总是如影随形的接踵而来。社会上形态万千的现象和事件不断地提出同一个问题:有些事情法律解决不了,为什么法律不是万能的?回答了这一问题,才能让人们更好的理解法运用法律。

要了解法律不是万能的,首先要从法律的来源着眼,法律不是从来就有的,而是随着私有制、阶级、国家的产生而出现的。这就决定了法律只能是掌握了国家政权的阶级在国家强制力作为根本保障的前提条件下,在其赖以生存的经济基础上,制定和颁布的以权利义务为内容,建立的有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。就其来源而言,可以看出法律的阶级性和物质制约性,这两性的存在为法律的不可万能奠定了基础。阶级性的产生决定了在法律面前的群体的不平等性,决定了法律代表的是统治阶级的整体意志,首先要保护的必然是统治阶级的利益,当然,法律也具有社会性,普遍性,但这些都是在保证阶级利益不受侵害的基础上才能实现的。在这样的前提下,法律必然做不到也不可能万能。而物质制约性,是指法律的基础是建立在其赖以生存的经济基础之上的,属于上层建筑,法律被经济基础决定后发生反作用作用于经济基础并为之服务,其运动轨迹是顺时针按照经济发展方向一起发展的,这种运动轨迹是曲线的波浪形状,也使法律对经济有时适应有时不适应。再者,既然是有基础,就必然被基础所限,基础长不大,基础上的也长不大,基础不发达,基础上的也不发达。并且,由于落后于基础的发展速度,必然会导致法律发展的滞后,用滞后发展的一方去应对甚至制约领跑的一方,难免会瞻前顾后无法全面,这也给法律的万能拖了后腿。

其次,从法律的订立看,法律是通过法定程序制定并经由大量的人力、物力来执行的。需要有高素质的立法者,具有良好法律素质和职业道德的专业队伍。而无论是何种社会何种立法体系,法律最终是由人制定的,是集合了人类智慧结晶的产物,人的智慧尚且不能达到万能的程度,依靠人的智慧形成的法律也就理所当然的无法万能。法自诞生之日起就面临着一个永恒的矛盾,法必须保持稳定,否则它就会失去权威性和确定性,使人们感到无所适从,失去对法的信心。然而在这同时,社会又是处在不断的发展变化之中的,人们只能在总结了社会变化的经验之后,才能制定出相应的法律等行为规范,因此法总是滞后的。这就给法的作用的发挥带来了一个很大的难题,即法如何在保持稳定的同时适应社会的发展。我们很善于吸取教训总结经验,尽可能的把“法”的内容扩充完善,使之适应社会发展,国家需要,但是新现象,新状况的层出不穷总是走到我们思维的前面,给现有的法律留下空缺和漏洞。同时,由人制定的法律也不断的受到同样由人发起的行为事件的挑战,人与人智慧斗争的胜负交替也使“法”的万能停留在一个暂时的相对的阶段。

篇3

近年来，法律研究领域的学者们对法律功能问题多有关注，而提到法律功能，就不得不探讨一下法律功能的实现及其实现效果的影响因素，本文下面就是对法律功能的这些问题进行的思考：

一、法律功能概述

（一）法律功能概念

法律功能，学者对其理解不尽相同，并未达成统一，学界主要形成了如下四种观点：导向、趋向说；关系说；法律功能与法律作用等同说；法律功能与法律作用区别说。

应当注意的是“功能”这个词并非法学的专门术语，我们之所以借用它是因为它能够表达出法律的特别属性——组织性。法律功能就是法律这个子系统对社会这个大系统作出的自己特有的贡献。所以，法律功能我们可以理解为“法律作为一种社会关系的调整器所具有的能够对社会宏观系统发挥作用的能力。”

（二）法律功能类型

如果说法律价值是法哲学的基本范畴，那么法律功能就是法社会学的核心问题。古今中外法学界的诸多学者对法律功能作了不同的分类，其中规范功能与社会功能的分类得到了比较普遍的认可。

1.法律的规范功能。一般可以概括为五种：（1）指引功能。即通过对人们权利义务的规定来固定人们的行为模式，以此来引导人们的行为，使之符合法律的规定。（2）评价功能。即判断人们的行为在法律上的正义与非正义的功能。（3）预测功能。即人们可以根据法律对某种行为的肯定或否定来预判自己的行为会产生的法律后果，从而决定自己如何行为的功能。（4）强制功能。即法律得以国家的强制力作为自身得以实现的保障的功能。（5）教育功能。即通过法律自身的规定来影响人们的思想，深化人们的法律意思。

2.法律的社会功能。法律的功能体现在社会生活的各个领域，相对于法律的规范功能立足于法律的外在影响而言，法律的社会功能则是从法的性质和目的出发来进行研究的。法律的政治功能、社会公共功能、经济功能、文化功能等均属于法律的社会功能的内容。

二、法律功能的实现

法律功能的实现，一般来讲是指法律的规定在现实生活中的体现和贯彻。法律功能的实现是不同于法律实施的。法律实施属于法理学的范畴，“指使法律规范的要求在社会生活中获得贯彻实行的活动和过程，而法律功能的实现则是法律实施活动的后果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到了具体的发挥。法的实现必须通过法的实施的活动，法的实施又必须以法的实现为目的。”

（一）法律功能实现的基本途径

法律是通过权利义务的设定来固定人们的行为模式，又通过对人们行为的指引来作用于社会，因而法律规范在逻辑上可分为行为模式和法律后果两部分。人们在自己意志的支配下做出合乎行为模式的行为——即合法行为，将行为模式中的权利义务由法律文本转化到现实生活中，才能使法律的功能得以发挥和实现。因此，合法行为是法律功能实现的基本途径。

（二）法律功能实现的形式

根据不同的标准，法律功能的实现形式可以作出不同的划分。如以法律作用于社会关系的具体化程度不同为标准，可以划分为通过具体法律关系的实现和不通过具体法律关系的实现；以法律功能实现与国家强制力联系的紧密程度为标准，可以划分为法律的非强制实现和强制实现；以实现活动内容的不同为标准，可以划分为法律的适用和法律的遵守；以行为模式为标准，可以划分为权利的行使和义务的履行。

（三）法律功能实现的保证

法律是国家制定或认可并由国家强制力保障实施的行为规范体系。法律是国家进行统治的工具，可以说，无国则无法。在法律机制正常动作的情况下，国家强制力处于一种隐而不发的状态，只以其潜在的力量对人们的意志产生影响，以使人们自觉守法。这时法律功能的实现是自发的。而当法律机制动作失常，这时国家强制力迸发，国家机关运用国家强制力强制履行义务承担责任行使权利，以此来保证法律的持续运行。这时法律功能的实现就是他律性的。

三、法律功能实现效果的影响因素

法律功能实现效果的影响因素有很多，学界的卖家学者们也多有著述，本文主要从如下几个方面讨论：

（一）立法因素

法律自身的功能限定及其实现步骤的安排。如今由于社会生活中问题的日益多样化和复杂化，使得一国的立法往往也出现了部门划分更为细化的形势，这就使得法律的功能也具有了多层次性，在其基本功能之下还有其他的辅助功能，或者是在总体的功能下还包含着诸多具体而详细的功能。而许多的具体法律功能又有划分层次和顺序的要求。同时具体法律功能的实现往往需要多个步骤，所以，法律功能的实现效果不仅取决于法律自身功能的限定，也取决于在功能限定完成后，怎样从执行、组织等各种方面来安排实现功能的步骤。换而言之，要想正确发挥法律功能，取得理想的实现效果，必须要协调好法律内部的关系。立法者对法律功能以及法律功能实现的设计直接限定了法律功能的实现状况。

恩格斯继承了马克思的思想，总结性的从理论上概括出了一条基本法学原理：法律的内容和法律的实施过程都必须遵循法律自身的内在要求。即法律功能的实现效果，“要求法律必须保持内部体系和外部关系的充分协调，尤其是在法律制度之间、法律规范之间、法律部门之间、都应具有内在的统一”。

（二）社会因素

公众对法律功能的认知程度及使用能力。法律的功能在实践中实现，在每一个社会成员身上体现，如果法律仅停留在条文上，即使它具有完备的功能、完善的步骤，只要得不到社会成员的承认的执行，也仍然不会发挥出任何作用，也当然无法达到立法的价值追求。当然，由于人们所在的地区、所处的社会阶层不同，必然会对法律有不同的认知程度和使用能力，也必然会使相同的法律在不同地区、不同阶层中有着不同的实际效果。

另外，知道法律也并不意味着一定会运用法律，当然这其中并不排除诉讼成本等方面的原因，还有就是人们并不知道如何正确的使用法律的武器来更好的保护自己，因而，在普及法律知道，提高法律意识的同时，都会人们如何使用法律是相当必要的。当人们的法律意思和法律使用能力都得到了提高的时候，法律功能的实现效果必将更为理想。

（三）经济因素（社会制度因素）

法律作为社会的上层建筑，由一国的经济基础决定，而一国的政治体制作为最重要的上层建筑更是由经济基础所决定。法律功能的实现，受到国家政治体制的影响，法律功能的实现，离不开国家政治、方针和政策上的支持。而社会的制度是由统治阶级决定的，不同的历史、不同的现实，形成的社会阶层的构成也是不同的，因而，资本主义社会和社会主义社会对法律功能的实现效果有不同的影响。

（四）社会结构转型对法律功能实现的影响

除以上几点外，在现代的社会条件下，我国的社会结构发生了较大的变化，而作为社会子系统的法律，也必然会受到社会结构转型的影响，其对法律功能实现的影响主要有如下几个方面：

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法律为什么具有局限性

法律存在局限性的问题不是现在才出现的，可以说自法律产生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一样伴随着法律而存在了。

我们可以从法律的原则出发来讨论法律局限性的问题。有关法律的原则，不同的学者有不同的表述，但一般都包括如下几条：法律必须是相对稳定的；必须保障司法独立；到法院打官司应该是容易的；不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律，等等。而从对这几条法律原则的分析中，我们就可以看出法律的局限性。

法律原则要求法律必须是稳定的。但是，实际上社会关系是极具动态特征的。法律永远跟不上社会的脚步，因此法律不可避免的带有保守性或滞后性。社会不断在发展、变化，各种新型的社会关系层出不穷，法律自然不可能预测到所有的必定会出现的新情况。

法律原则要求司法独立。但是，实际情况是司法在很多的国家很难做到完全独立。只要一个国家或社会的司法不够独立，在审判过程中会受到法院外之的力量的影响，那么法律的局限性就显露无遗。司法不独立，法律就得不到恰当的适用，而当事人之间的纠纷就得不到公平的处理，法律就失去了其功能。功能不全的法律当然就是有局限l生的法律。

法律原则要求到法院打官司应该是容易的。但是，实际上诉讼是有成本的、有风险的。一个当事人若提起法律诉讼，就可能面临着承担败诉的风险，承担诉讼旷日持久的拖延下去的风险，承担法律文书得不到有效执行的风险，承担司法不独立可能会损害公平审判的风险，承担法院可能驳回的风险，等等。一个理性的人，当他的权益受到侵害时，所有的去法院打官司的极高的风险和成本会驱使他选择其他的救济方式，或者为了避免去法院打官司而干脆不去实施某些法律行为，尤其是经济行为，如投资、贸易合作等。实际上，我国加入WTO后，大规模的修订现有的法律体系，正是出于让外商到中国的法院打官司“很容易”的目的，为此他们才会大胆投资。

法律原则要求不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。但是，实际上执法机构的自由裁量权极易影响到法律的效力。我国现在就存在大量的自由裁量权歪曲法律的事实。例如，同样的犯罪行为在不同的省份、地区会得到不同的判决，最高人民法院死刑核准权的下放也导致了自由裁量权歪曲法律的实例出现。所有的这一切都说明了：法律并不是万能的，我们不能盲目地搞法律崇拜。

此外，我们还可以从公平、正义本身出发来讨论法律的局限性问题。法律，尤其是良法，其重要的目的就是维护正义。古罗马法学家乌尔比安说过“法是善良和公正的艺术”，实乃千古名言。但是，现实社会远非立法者想象的那么简单，法律与正义在某些情形下也会发生冲突。

当然，我们谈论法律的局限性的目的并不是要全盘否定法律的作用，勿庸置疑，法律作为社会关系的调节器，有着其他调节规范所不具有的优势。就算是准确指出法律的局限性的柏拉图也没有否认法律的作用，“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽一样”。因此人类生活需要法律，而法律一旦由有权机关制定并公布，就具有最高的效力，就必须在全社会的范围内得到尊重和遵守。没有人可以凌驾于法律之上《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第五条第四款明文规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”同时，《宪法》第五条第五款也规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”正因为每个人都没有特权，都应该遵守法律，所以在现实社会中人的行为就有一个公开的评价准则。如果这个社会的人们都接受法律这个准则的话，社会正义、公平也就能够不断的得以实现和延续。但是，社会不是统一的，社会关系天生是多样的，不可能整个社会中的所有人都时时尊重或者遵守法律。因此仅仅有法律是不够的，总是有许多的角落，在法律的视野之外。马克思早就说过：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”

如何救济法律的局限性

上文谈到法律是有局限性的，因此在现代社会主张法律万能论是行不通的，那只是一种无比浪漫的幻想。“现实社会中的法律并不能承载法学家所赋予的过多过大的社会重任，并不能完全按照法学家所设定的理想模式进行运转，相反，无论是在立法，还是在司法与执法过程中，它都存在着自身难以克服的诸多弊端。”但是，发现问题并不是问题的全部，重要的是解决问题。我们“发现”了法律的局限性后，我们就应该着手解决法律的局限性。本文试图从以下几个方面来讨论这个问题。

适当引入其他社会控制手段。所谓其他的社会控制手段，就是除法律以外的其他的社会规范。比如道德、习惯、乡规民约、政策、民间调解等。下面就道德与乡规民约的规范作用进行论述。

引入道德规范。法谚云，“法律是最低限度的道德”。该谚语的潜台词就是凡是法律调整不到的地方，就是道德发挥作用的地方。中国传统的法律文化自一开始就十分重视“德治”的力量，强调“德法并举”、“出礼入刑”，甚至强调“德主刑辅”，这充分反映了中国古代的法律思想家对人性的深刻认识。我们认为，道德与法律都是人的行为的评价手段，道德每前进一步，法律就后退一步。一个人的道德水平如果远远高出普通水平的话，一般他也不会故意去违反法律。相反，如果一个人的道德水平十分低下的话，他会比普通的人更可能去故意触犯法律。在这个层面上讲，如果一个国家、一个民族的普遍的道德水平都很高的话，法律作为社会调整器的负担也将极大的减轻，诉讼案件也会大大降低。所以我们要追求正义、公平、秩序，就需要在大力推进法治建设的同时，大力弘扬中华民族的传统美德。

引人宗法、乡规民约、习俗等非政府规范。中国古代是沿着由家到国的途径进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响。整个封建时代的国家都允许族长、家长代行基层行政组织的某些职能，如维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件。到封建社会后期的北宋，社会上已经大量流行“家训”、“宗规”之类的族内成文法。理学家朱熹就曾经亲自撰写过家训、家规，而众所周知的《严氏家训》也属此类。“由家法与国法共同组成的封建的法律体系，是中国所独有的。”由于宗法具有强烈的家长制及封建特权的色彩，在当今社会不必提倡宗法的复兴，但是在家庭教育上仍需给予足够的重视。要求和引导父母在子女年幼时，便十分的重视对他

们的品德教育，给他们灌输良好的守法意识。

乡规、民约与宗法一样，基本也是调整社会基层组织间的民商事关系。属于一种自发的调节方式，但又在一定程度上得到官方的认可，成为法律的有效的补充。法律不但可以许可各种不违反法律强制性规范的乡规民约的存在，而且还应该鼓励和引导乡规民俗的发展，使其在中国庞大的社会基层发挥社会调节器与稳定器的作用。尤其是在广大的农村，由于中国存在非讼的传统，再加上打官司对许多的农民仍然不是“容易事”，因此充分发挥乡规民约的作用便更具有中国特色。

习俗则是人们在长期的共同生活中形成的共同信守的习惯和风俗。习俗和法律一样，都是社会规范和社会调整手段，都担负着调整社会关系、维护社会秩序的功能。虽然，随着法律的出现，以及各国公民权意识及依法治国理念的发展，习俗的作用在不断降低，但是在当今的社会，习俗依然是社会不可或缺的调整手段之一。一方面，习俗是法律的重要渊源之一。习俗经国家机关认可，赋予其法律效力，便上升为法律；另一方面，在法律实施过程中，不同的习俗发挥着不同的作用，尤其是合理的习俗能够推动人们选择合法行为方式去处理社会关系。法律应当在对习俗进行分类的基础上，对于传统的、优秀的习俗，给予确认和保障，使其充分发挥社会调节器的作用。尤其是民间的契约方面，需要保护依照习俗形成的契约上的债券债务关系。

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中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0126-02

法律是权威的、至上的，具有规则的刚性。但法律的滞后性使得冲突不可避免，同时各法律文化的差异又生成不同法系不同法域以及不同规范之间的冲突。法律不总是合理的，如果法律在冲突下表现得不那么优秀，妥协便有了存在的必要和发挥的空间。法律的妥协并不意味着颠覆了法律的权威性和至上性，违背了法律的严肃性，因为世上不存在完美的法律、万能的法律，法律正是借助了这种妥协从而弥补了自己的不足。

一、妥协的方式

中国政治正在步入法庭斗争或者权利运动的阶段，在这种环境背景下，法律妥协就显得尤为突出，这样的妥协更多地表现为法律与其他规范和制度的合作中。

1.向社会规范的妥协

社会规范是自下而上的，法律则是自上而下的，两种规范体系有着各自独立的范畴。根据法律渊源的一般原理，由习惯到习惯法，由不成文法到成文法，是法律发生和发展的一般规律。更有“习惯是最早的和最好的法律解释者”这样的谚语，说明法律是从习惯演变而来的。而习惯习俗是社会规范的主要构成，因此不难推断法律源于社会规范（或称民间法）。有人将它们的矛盾归结为以法律为代表的大传统和以习惯为代表的小传统之间的冲突，则究竟要维护作为大传统的国家法律还是作为小传统的民间习俗。源于社会规范就必须尊重社会规范，这和法律需要得到维护必然发生矛盾。作为社会规范在形成上较之法律，它是随着社会的发展和演变慢慢沉淀积累的，是一种经验性的东西，具有历史性，有着深厚的社会基础，得到大多数人的认可。而法律则是一部分统治者为维护统治，稳定社会现有秩序制定的，根据不同的社会环境要制定不同的法律，因此具有时代性，它往往没有得到所有人甚至是大多数人的认同。就拿前些年“禁止燃放烟花爆竹的规定”来说，有多少人愿意在节庆婚典上不燃放烟花爆竹，这样的法规规定显然是与逢年过节要燃放烟花爆竹的传统习俗相悖的，所以执行起来阻碍重重。很多城市在施行了一段时间后便宣布“解禁”，或是全面开放，或是分时分段开放。法律得不到社会规范的支持就提高了执行的成本，甚至根本得不到执行。从惩罚的方式上与法律相比较，对违规范的人的惩罚大多是道德上的，一种心理上的谴责与蔑视。社会规范往往是要求人们应该做什么，法律则是规定哪些行为是禁止性的。社会规范虽然不像法律那样具有强制性，但并不表明它不具拘束力，没有制裁的手段，其制裁更多的是心理上的，是社会公众的谴责，是违反者社会信誉的降低，名誉的受损。人们遵循社会规范是对它的认同，主观上是主动的；而遵守国家法律却是出于对它的敬畏，主观上是受动的。因此，无论如何，社会规范执行中的障碍会比法律执行的障碍少得多，执行的成本也小得多。其实从国家立法上看，若社会中已有的规范能够很好地协调大众利益引导民间行为，则国家就不会选择去制定一部新的法律在同一领域进行规范。法律只是在社会习惯习俗等规范人们行为业已感觉乏力时才不得以而为之，而且还要以社会规范为支持。因此法律具有候补性、第二性，并不是国家社会的第一选择。人们更偏向于私下解决纠纷，规避法律，他们的解决办法无非就是依据除法律以外的社会规范，更多的是一些习惯和习俗，从而达到互谅。虽然我们现今的普法工作取得了可喜的效果，但在农村甚至城镇个别小范围的社区这样的熟人社会因纠纷而对簿公堂仍然是最后的选择。这不是说他们无视法律的存在，不表明他们法律意识的淡薄，而是在特种情况下选择法律来调解纠纷不如习惯习俗来得直接有效，成本也会高得多。因为如果法律插手便意味着双方再也没有商量的余地，要是熟人或亲戚朋友便是关系感情的完全破裂，这在我们讲究面子、关系和厌讼的传统大环境下是不被看好的。其实法律更像是在辅助社会规范一起治理社会，中国封建社会有“出礼入刑”，礼便是社会规范，刑便是法律。不难看出，礼是首先被选择的规范，礼不仅仅作用于朝廷，也同样适用于民间。只有礼得不到遵守了，才用法律来维护。先生在其著名的《乡土中国》中写到，“中国的乡土社会是一个礼治的社会，不是人治也不是法治，而是存在一个礼治秩序，合礼行为才是对的，合式的”。他们不以礼以外的规范来评判一个人的行为，包括法律。所谓礼治就是“对传统规则的服膺”。由此可见，社会规范有广泛深厚的社会基础，社会规范已经是深入人心的，成了普遍的价值观。社会规范对法律也有重要的影响，“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。法律向社会规范的妥协是社会稳定的内在要求，当有了好的社会规范时便不需要法律的参与。既然作为民间法主体的社会规范比国家制定法更得人心，更容易规范人们的行为，那么不妨利用法律的妥协，以此为契机，以制定法吸收民间法，同化民间法，使社会规范更具严肃性和拘束力，从而更加有效地规范民间行为，调解民间纠纷。在有好的社会规范时法律就要以退为进，留给社会更大的空间以自我调整。

2.向伦理的妥协

法律向伦理的妥协需要从法律的追求讲起。法律是追求正义的，追求公平的，所以这种公平与正义也只能由法律来确定，是法律的公平正义。而公平和正义在一般人心目当中的概念与法律上的概念是完全不同甚至相反的。我们所谓的伦理在很大程度上也就是行为得当与否，是否符合公平和正义的道德层面的标准。法律的制定不是凭空想象的，需要一定的基础，考虑诸多因素诸如社会习惯习俗，国家政策，还有伦理。民法的一项重要的原则便是公序良俗原则，而所谓公序良俗便是以道德伦理为依托的。传统伦理渗透进法律，影响着法律的制定，法律受到情理昭示的伦理道德的强力冲击，可在许多争议立法中得以体现。比如安乐死：安乐死的法律化成为众多国家争论的焦点，有赞同的更有反对的，核心问题便是安乐死这种方式到底是不是符合人类的伦理观念，安乐死是不是就是他杀的一种合法化。安乐死的条件是病者所患的绝症给病人带来了无比的痛苦，在征求了病者本人或在本人无行为能力的情况下征得其家属的同意，由医务人员以无痛苦的方式提前结束其生命。在此笔者并不想表明个人对于安乐死的立场，因为这并不是本文所要探讨的问题，为此旨在分析安乐死道德伦理层面上的因素。依传统观念，医者治病救人，安乐死则反其道而为之，提前结束病人的生命，此与传统相悖，很难让人们接受。其次，安乐死也不利于医疗科学的健康发展，更多人将安乐死视为医学的无能和屈服，这也会削减医务工作者的进取心，遇上顽症绝症便有使用安乐死的建议，也在很大程度上催灭了患者的求生意志力，想借助安乐死来逃脱痛苦，而生死一线间往往凭借尚存的一点意志。正是由于这些因素，基于对人类传统伦理观念和医学行业道德的考虑，我国迟迟没有立法肯定安乐死。这也是先今世界大多数国家未支持安乐死的重要原因。上述立法（从我国实际法律操作看，安乐死仍属非法）有着很明显的伦理印记，更多的是从道德层次上考虑而制定的规则。从这一角度上看，与其说是一项现代立法，更像是一条亘古而来的伦理道德规范。

3.向人治的妥协

在我国确立了依法治国的方针后，便大张旗鼓地拿人治开刀，宣扬法治则必须反对人治，甚至要彻底根除人治。诚然，要完全实现法治，人治是一道屏障，特别是在我国这个有着几千年人治传统的国家，法治的道路更是举步维艰。但正是人治存在了几千年，那便肯定有其存在的基础和理由，这个理由和基础就是柏拉图所推崇的贤人之治。在封建帝王时期，贤人之治意味着君主专制，而在君主专制中我们却可以发现帝王以天以国家甚至以平民名义制定和颁布的各种法令律例，由此可见，人治之下仍存在法治的痕迹，人治不足以治理一个国家，他仍然需要法治的辅佐。按同样的逻辑，法治也无能力单独治理好一个国家，独臂难支，他也需要人治的帮助。实际上，法律的制定、颁布、运用、执行，无论哪个环节都要求人去支配使其运行，人的因素在某种程度上是法治之中最重要的因素，没有了人的主观能动性，法也不可能产生和存在更何况作用于社会事务，缺少了人为因素的法只能是死法。所以，法治和人治不可被机械地划分为对立物，应当看作是治理国家的两个方面，两种手段，而且是需要并重的两种手段。我国需要法治，但徒法不足以自行，需要有高素质的人才来制定法律运用法律，高素质的人才就是我们需要的贤人，法律在这样的人的运用之下才能发挥应有的作用，这种治下的社会我们可以看作是真正的贤人之治，是我们一再追求的社会状态。我们仍能从“总理替民工讨工钱”中看到人治的好处，虽然问题的根源在于法制的疲软和对弱势群体利益保护的欠缺。然而完全的贤人之治到底只是个理想状态，人治之所以会被如此多的人摈弃甚至唾骂必然有其自身无法修缮的缺陷，那就是人的任意而为，超越法律权限的肆意妄为，比如、。人的意志并非完全处于理智的状态，这就是人治最使人忌惮的地方。对人治的怀疑出于对人性的怀疑，而且这种怀疑也并不是没有依据的，相反有其合理的一面，人治在人的主导下有太多的不确定性，我们对此确实需要谨慎对待。人治的缺陷在于权力战胜了法律，权力支配了法律，对享有权力者自缚于法律只是一种道德期待，而这种期待更是一种奢望——既然人治最终只能依靠权力人本身的自律，那么作为他律主要形式的法律也就没有存在的价值了。人治所产生的两种后果一是国家主义法律观的盛行，二是无限政府的存在，也即法律虚无主义的蔓延。国家主义法律观强调高效集中的权力配置，从而达到强硬有效的管理，那么服从法律的规制就显得多此一举了，法律就成了绊脚石。要使得权力畅行就必然破除法律，产生了权力在法律上的缺席，使法律为权力留设了空白。另一个与现代法治理念相冲突的便是无限政府，是政府权力的无限延伸和过度强化。正是政府权力的无限制扩张导致利之所在、权之所及的可怕现象，进而滋生了腐败。所以我们常常看到的是法律向人治妥协，法治往往屈从于人治。权力在法律上的缺失也在很大程度上导致权力的滥用却得不到法律的规范，不是法律不愿规范，而是法律对此无能为力，这也正是中国公法领域普遍存在的漏洞。然而不能因此就一概否定了人治的作用，特别是在效率方面得到的充分体现。所以法治的建设不应排斥人治，而应将重点放在与人治的结合上，通过法律规范人治。

二、结论

上文论述了法律妥协的几种表现形式，但也容易给人造成一种误解，那就是对法律价值的怀疑：法律是可靠的吗？是权威的吗？正义一定能通过法律得以伸张吗？是道德高于法律还是法律高于道德？诸如此类。仔细想想其实不然，法律的执行依赖于此法取得公信，公信的基础又是法律的公正，而公正源于人们长期以来的认知，是对社会现象的认同，有着自己的评判标准，体现为同一群体的共同的道德准则，同一信仰，同一价值取向等。法律之所以妥协也正是为了更好的得到施行，是在考虑到执行成本的基础上做出的明智的选择。正如“法律的规避不是意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式”，而且“这是一种改革和制度创新的重要途径”一样，法律的妥协也不是因为法律的懦弱，而是发生冲突时的一种理智的选择。各种法律的妥协也是有彼此联系的，相互间形成了一定意义上的内通，在人治状态下民间对政府及其官员的评价更多的停留在道德层面上，用的是自身的社会规范而非法律作为标准，这在很大程度上也是由于权力在法律上的空白使得不合理的行为受不到应有法律的制裁所造成的。法治之法要导致法治之制，不仅需要良法同时也要有与其相配套的一系列机制，因为法治不只是法律的表征。法律只有和配套机制相互磨合、相互合作、相互妥协而不是发生错位才是法制发展的健康之路。

参考文献：

[1]谢晖.法的思辨与实证[M].北京：法律出版社，2001.

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一、法律的至上权威

在大多数当代社会 ,法律是惟一主张具有无限权威的人类制度。法律通过权威的或主张权威的行为标准组织社会生活。

权威的概念与法律的概念不可分割的联系在一起，那种认为法律的分析涉及法律拥有事实的或有效的权威，但不必然包括合法性权威的概念观点是错误的。因为拥有权威的人仅当在他之上的人认为他拥有合法性权威时,他才拥有有效的或事实的权威，即法律为自己主张合法性权威。直接谈论法律本身的权威是可能的,如果法律是实施某种行为和排除相冲突因素的理由,那么法律具有权威性。

法律是权威性的指导以及其他权威性指导的渊源,“法律主张合法规则的存在是服从行为的理由”,而不是 “法律要求服从是由于对法律约束力及有效性的‘承认’[1]。任何法律制度都声称具有至上的权威，要求人们服从。

如前所述,法律的权威是一种合法性权威，它主张法律规则应当是行为的排他性理由，对任何导致违反法律规则的理由，法律都要求人们忽视它们。但是，法律的权威也不是一种专横的权威，它不能依靠其所规定的强制性手段而获得。法律对人的行为的指引有两种方式：一是提供社会合作的方式 ,二是规定强制的措施。人们在是否服从法律的问题上可以使用道德上和利益上的审慎考虑，法律应当尊重个人的自治。

综上所述，法律权威的基本含义可以简单概括为法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位，一切国家及社会行为均须以法律为依据的唯一的权威。

二、法律权威的重要性

拉兹强调法律的制度特性。他认为，如果一个规范体系没有设立审判机关来负责调整在适用该法律体系的规则时产生的争议，那么它就不足以被称为法律体系。而且只有法律具有权威性，并在社会中占据至高无上的地位时，才能被认为是有效的法律体系。法律在社会中必须具有最高权威。“构筑非压制性政治制度的唯一途径，就是使法律超越于人之上，从而使权力非人格化”[3]。

法律只有树立起极大的权威，才会为社会成员所尊重、信赖和崇尚，并体现于他们的行为之中。如果法律失去权威，就如同一个没有尊严的人，任何社会成员都可以随意地蔑视、嘲笑和践踏，甚至被一些工具主义者玩弄于股掌之上。由立法机关制定的具有普遍约束力的法律就成为一纸空文，形同虚设。当法律形同虚设时，法治必然会被人治所代替，建立社会主义法治的目标也只能是空想。

因此，建设社会主义法治国家,法律必须被全社会尊重和信仰,任何组织和个人都只有依法而行的义务,而没有违反法律规范、损害法律权威的权利。如果说，执法者缺乏法律权威观念会导致法治大厦的倾斜，那么，公众缺乏法律权威观念则能从根本上摧毁这座大厦。我国的法治建设是在较浓重的人治社会传统背景下起步的，就更需要确立法律权威观念，只有树立法律在国家和社会生活中的至上权威，才能真正实现依法治国。所以，我们必须维护法律的基本权威。

三、如何维护法律的至上权威

（一）国家强制力的保障

法律之所以能够成为权威是因为法律具有自己独特的优势。法律依靠国家强制力保障实施。强制性是法律的本质特征之一，哪里没有强制力，哪里就没有法律。无论是法律的产生抑或是法律的实施都离不开国家强制力的作用。“国家通过监狱、警察、军队、法庭等物质形态所体现出的国家暴力” [4]，形成法律权威存在的物质基础。通过运用强制力对非法行为进行约束和制裁，以恢复被破坏的法律权威，达到社会秩序的和谐统一。

（二）法律的公正

法律的权威不仅仅依赖于它的外在强制力，仅有外在强制力不可能形成真正的权威。真正的权威是来自于内在的，法律的内在说服力既来源于法律本身内在的合理性，也来源于法律实施过程的合理性，正是这些法律才受到尊重、被人信赖、为人遵守。如果说，执法者缺乏法律权威观念会导致法治大厦的倾斜，那么，公众缺乏法律权威观念则能从根本上摧毁这座大厦。我国的法治建设是在较浓重的人治社会传统背景下起步的，就更需要确立法律权威观念，只有树立法律在国家和社会生活中的至上权威，才能真正实现依法治国。“国王不受制于人，但受制于上帝和法律”[5]，任何人都必须服从法律，统治者也不例外。

法律的力量源于权威,源自公正。法律必须有权威,才能彰显力量,赢得尊重。法律权威的形成,不在于法律的存在,而在于法律的公正。

1.法律的生命在于实施。

“徒法不足以自行”[6],法律只有得到有效实施,才能将纸上的法律转化成行动中的法律；只有通过普遍崇法守法、严格执法、公正司法,才能使行动中的法律成为在现实生活中维护公平正义的法律,法律的生命力才能得以真正体现和延续。

在中国特色社会主义法律体系形成之后,重视和加强宪法法律的实施,将成为我国法治建设的工作重心。法律的权威和尊严,需要通过法律的实施,坚持法律面前人人平等,有法必依、执法必严、违法必究来维护；法律体系的完善和发展,需要通过立法、执法、司法、守法与法律监督的衔接配合,用法律的实施效果来检验和推进；法治意识和法律信仰氛围的形成,需要通过法律的实施,发挥法律在政治、经济和社会生活中的作用来培养和营造。

2.法律的公信有赖统一的适用。

法律不仅应当得到实施,而且应当得到有效的实施。有效的法律实施有赖于统一的法律适用,这是宪法规定的维护社会主义法制统一原则的体现,是贯彻公平正义原则的要求,也是构建良好法治环境的基础。

当前因法律适用不统一引发的法律实施问题,已经成为影响法律公信和权威的突出问题。法律的有效实施,不仅要求法律条文在个案中得到正确适用,更需要法律规定在类案中实现统一适用；不仅要求行政执法的统一,更要求司法的统一。只有这样,才能切实体现法律面前人人平等,才能增强人民群众对法律实施的普遍认同,进而形成对法律的内心信仰和普遍遵守。

3.法律的价值实现重在司法的保障

所谓“司法”,就是通过公正中立的程序运行与严格规范的法律适用,将抽象、原则的法律规定,适用于法律争议纠纷的具体实践,明是非、断责任、解纠纷,最终实现法律定分止争、惩恶扬善的价值追求。

人类社会伴随着纷争产生而不断探索着纷争的解决之道，从原始部落争斗、同态复仇、神明决断、长者调停、宗教裁决、皇权定夺，直至现代司法裁判,通过司法来定分止争是人类社会的历史选择。可以说,现代社会不论实行何种社会制度，也不论实行何种具体的司法制度均设有法院，并赋予其共同而基本的功能,即依法解决纷争且对纷争的解决具有终局功能。在国家为消除社会冲突所建立的调解、仲裁、行政复议、司法等各项法律制度中，司法被赋予保障社会公平正义最后一道防线的地位。因此，司法在维护法律权威和尊严中也肩负着重大历史使命。

结语

法律权威是就国家和社会管理过程中法律的地位和作用而言的，是指法律的内在说服力和外在强制力得到普遍的支持和服从，它意味着法律成为任何组织和个人都必须遵守的不可侵犯的力量，取得高于其他成文规范的效力和支配地位。

我们相信，随着社会的发展，随着民主法治的不断完善，法律权威一定会真正的树立，社会主义民主法治一定能更快实现。

参考文献：

[1]《法律的权威》（英）约瑟夫·拉兹著、朱蜂译，法律出版社，2005年版，第25页

[2]《法律的权威》（英）约瑟夫·拉兹著，朱蜂译，法律出版社，2005年版，第100-102页

[3]《民主新论》（美）萨托利著，冯克利、阎克文译，东方出版社，1993年版， 第336页

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        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

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在我国，以经济法为首的经济法律在国家的各项事务中有着重要的位置。在当今社会中，如何保证经济法律的利益平衡是一个十分重要的课题，引起了法学界的重视。利益是法律实施主体的自身权利的标尺，平衡则是追求利益的均等关系。本文将详细阐述经济法律中的利益与平衡。

 

1.经济法律的利益与平衡

 

经济法律的利益的概念较为易于理解，人们在经济活动中得到的"好处"即为利益。而平衡的概念更多的是的对各种利益进行的比较和选择，特别是当各方利益发生冲突时，如何做出有效处理，均衡各方利益。平衡是法学中经常涉及的一个范畴，在探讨法律领域中，利益的分配问题,权利与义务的配比问题时,平衡范畴是一种重要的依据和标准。笔者认为，经济法律的利益与平衡应当从以下两个方面理解：

 

(1)从利益平衡的定义角度出发。从利益平衡的定义角度出发，经济法律的利益平衡应当注重经济法律中实施主体的利益以及经济法律调整内容上的权利与义务关系作为重点。对于市场经济的参与者，也就是经济法律保护的主体而言，他们的权利与义务是否对等，在经济活动中受到非法损害时，是否能够得到应有的补偿是人们最为关心的利益平衡问题。

 

(2丨从法律制定到实施的过程出发。法律从制定到实施的过程分为立法、司法和执法。在立法过程中，立法机关要重点做好经济法律中权利与义务的利益平衡关系，如果在立法过程中，权利与义务的利益配比不能达到平衡，那么在司法和执法的过程中，经济法律的利益与平衡就无从谈起。至于经济法律中利益平衡的"度"，是一个根据社会基本经济环境，经过长期的实践总结出来的。

 

2.经济法律中的利益平衡点

 

经济法律中利益平衡点就是经济法律中确定利益平衡关系的“度"。在经济法律的制定过程中，如何保证经济法律中利益平衡，关键看如何确定利益平衡点。因此，在整个法学界，包括经济法律在内，利益平衡点的确定都是一个十分重要的课题。根据前人研究，笔者认为，经济法律的利益平衡点应当从以下三个方面找寻：

 

(1)应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序,保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。

 

(2)应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。

 

(3)应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代,经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。

 

3.如何追求经济法律利益平衡

 

经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点

 

(1)立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。

 

(2)执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样,执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。

 

(3)经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济话动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。

 

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中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-083-01

道德是以善恶评价为标准，依靠社会舆论、传统习俗和人的内心信念的力量来调整人们之间相互关系的行为规范的总和。道德抽象人类规范。道德法律化是指国家将一定的道德理念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。简言之,道德法律化就是将道德规范转化为法律规范，其核心内容就是将道德判断转化为法律判断。

一、理论证明道德法律化的不可行

道德和法律之间具有密切联系，二者相互影响，相互渗透，相互作用。但二者在多方面也存在着不同点，这些不同点决定了道德法律化的不可行性：

（一）道德指示内部行为，法律指示外部行为

道德涉及人的思想和感情，更关注行为“背后的事物”，并且通常以个人意志表现出来，一般较笼统、概括和抽象，没有确定的成文形式，多存在于社会舆论和人们的信念中。法律是调整人们行为的规范，它调整的是个人与个人之间、个人与国家之间的关系，以规定权利和义务为主要内容。法律通常由国家意志表现出来，内容明确、肯定，具有普遍效力。宪法、法律、法规等是其通常的表现形式。如果我们无法将一个社会行为的各种形式统一到给与明确界定，就最好让道德来调整它。这样的道德显然不能纳入法律范畴，否则会有损法律的精神。

（二）道德的“自由”与法律的“固守”

法律是道德的底线。道德约束的是不特定主体的行为，因为道德是自由的，违反道德的人可以将道德抛在脑后，道德却对此无能为力，它讲究的是自由服从。法律约束的是特定主体，因为法律是严肃的，违反法律的人不可能选择逃避法律的制裁，只有法律对他置之不理。比如有的城市将“拒绝让座罚款”纳入当地地方法规范畴，我认为是不妥的。我们假设在公交车上有人不让座被罚了款，他会怎么抱怨呢？首先肯定是抱怨公交车上那么多人为什么单罚他自己呢？所以问题出现了，法律应该是惩罚所有违反它的人，而且这种惩罚必须是显而易见的，否则有损公平原则。但是不是所有的人都有惩罚的必要？从法律的执行的简便、经济原则方面看，显然没有必要。我们可以理解为，在像公交车这样的场合，针对让座这种行为，主体是不特定的。所以“拒绝让座”应由道德规范调整，不应纳入法律规范。

（三）道德“难得”与法律“易取”

违反道德通常是难以举证的。道德是依靠人们内心的信念、价值观、社会舆论的褒贬作用，教育的力量及传统习俗的影响等对精神施加的压力等来实现其作用。法律主要以国家的强制力保证实施。举证需要的是有形的东西，而思想是无形的。道德领域的问题本质上是“个人隐私”的范畴，只能接受道德本身的“惩罚”。所以我们不能将某些抽象的道德问题交由法律来约束，否则举证方面将是很大的难题。无从举证，更不用谈法律制裁了。

二、道德法律化不应成为当代的有效立法模式

首先，道德与法律范围的不一致决定了道德法律化的范围局限性。道德分为“追求的道德”与“义务的道德”。前者是“与人的幸福生活和人的力量得到充分实现时人的道德，它从人成功的顶端开始，是在成功之后从道德方面给人提出的更高要求”。而后者是指“一个有秩序的社会里作为一个人所必需具有的最起码的道德品德”。所以，“追求的道德以人类成就的顶峰为起点，义务的道德则始于其底部，它规定着有秩序的社会赖以生存的基本原则”。 “法律是道德的底线”，所以“义务的道德”与法律的禁止性规范是合拍的。笔者认为追求的道德中其实包含着社会大多数人的价值取向，所以法律不能将这样的道德加以法律化。像在“范跑跑”事件中，救不救学生应该是由他的本身道德品质决定的，属于“追求的道德”范围，不应该由法律规定。

其次，法律规则的有效性决定了道德法律化效力的局限。法律规则的有效性是指当且仅当法律规则拥有它意欲拥有的规范性效果时，它才有效。所以，法律规则的确立应当首先具有可执行性，判断可执行性的标准就是社会事实。比如“性骚扰”立法。它的基本社会事实就是“性骚扰”现象是现代社会普遍存在的侵害公民人身权利的现象，但是在处理这类案件时存在着取证难、执行难的问题。如果将其纳入法律，法律的有效性将无从谈起，法律将成为一纸空文。

“法律是道德的底线”。道德是对人的行为规范的高尚要求，法律是对人的行为规范的起码要求，所以说道德通过法律表现出来是正常的。但是如果普通民众甚至是法律研究者、实践者（如警察、法官、检察官和律师等）把道德与法律结合起来，无论是在守法，执法，司法中将二者混为一谈，不加区分，那么道德与法律的真正价值与作用发挥都会大打折扣。道德法律化一旦不设防的进入到社会生活的各个领域，将会对现有的法律制度构成严重妨碍，破坏正常的法律体系，扰乱社会秩序。

综上所述，笔者认为道德显然不同于法律，道德倾向于让个体服从自己的良心指示，而法律的目标是让个人有组织阶层的意志。道德法律化不应成为现代法治的有效立法模式。

参考文献：

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（二）法律约束力的二重性法律制定之后，一方面是用来规范人们的行为，另一方面，对违反这种规范的人予以惩治。也就是说，法律一经制定，就会发挥其作用，被付诸实施。从上面的法律效力讲起，法律的效力指的是法律的使用范围，一切法律都有自己的使用范围，只有在使用范围呢，其才会有法律效力。遵守法律是国家机关、各社会团体、企事业单位以及所有公民都要自觉来执行的，严格守法是每个人必须要做到的。但是守法从两个角度来讲，可以通过法律关系来守法，也可以不通过具体的法律关系来守法。通过法律守法的例子比如签订合同，需要通过法律赋予相互间的法律关系来相互约束，而不通过法律关系来守法就处处可见了，只要是不发生法律效力的遵纪守法都属于这一类。人们以遵守法律这种方式来自觉在法律允许的范围内活动，这也是法律规范人们的约束力的具体表现，虽然不具有法律效力，但是具有法律的约束力。法律的遵守具有自觉性和强制性，自觉性是由法律具有强制力作为后盾来保证的，这二重性也决定了法律约束力的二重性。国家通过法律的这二重性对公民的合法权益予以保证，制裁违法者，通过适用的法律来产生法律效力。这种法律效力是不以人的意志为转移的，不管违法者愿意与否，法律都要执行。由此可见，法律适用性带来的效力有着强制性，其效力带来的后果也代表着当事人的自身利益，进而让人们自觉守法，强制性也带来人们的自觉性。

（三）约束力的溯及法律同一切其他事物一样，也有保质期。在法律完成了一定的历史任务或者法律涉及到的国家机关废除、相似内容新法律的颁布等情况发生下，法律就会失效。在失效之后的一段时间内，会给社会带来反溯及力问题，就是在新的法律生效后，对生效前所发生的需要惩罚、治理在适用性方面的问题。一般国家对此不会采用溯及，因为旧法飞出后，国家没有权利要求公民遵守，只有要求公民按照新法来规范行为的权利，这个时候旧法就失去了其约束力。在旧法失效前发生的案件，新法生效后的诉讼一律不适用新法，而是用旧法来约束。也就表明旧法在时效后对新法生效前的法律关系还有着法律效力，采用延后的一种措施。我国在建国初期，法律一直有着溯及既往的规定，法律颁布后生效前就有了约束力，而效力则是在法律生效后才会有。