书面合同模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇书面合同，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

书面合同是指以文字为表现形式的合同形式。多以合同书、信件和数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等有形地表现。

电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

电子合同是书面合同的表现形式，所以也属于书面合同。

（来源：文章屋网 ）

篇2

地址：_________

法人代表（单位负责人）_________

乙方（劳动者）_________

性别：_________

年龄：_________

常住户口地址：_________

甲方因生产（工作）需要，经劳动部门批准，同意招用乙方到本企业工作，根据国家和省的有关规定，经双方自愿协商同意订立本合同。

第一条 合同期限

合同期限自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

第二条 生产（工作）任务

乙方同意服从甲方的生产（工作）需要，在_________岗位，承担_________生产（工作）任务。

第三条 生产（工作）条件

根据工作岗位需要，并参照国家和省的有关规定，甲方应配备必要的安全防护设施：_________，并发给乙方劳动保护用品：_________，保健食品费：_________.

第四条 劳动纪律

甲方应依据国家和省的有关规定制定各项规章制度；乙方应自觉遵守国家和省规定的有关劳动法律、法规和企业的各项规章制度，服从管理，积极做好工作。

第五条 劳动时间与劳动报酬

劳动时间：甲方实行每周_________日工作制，每日_________小时制，因生产（工作）需要加班时，每月加班不得超过_________小时。确需超过，须经乙方及企业工会同意方能安排加班。

劳动报酬：按国家有关规定和单位的实际，根据乙方岗位和承担的任务定为每月（日）_________元。加班工资：法定休假日为_________元，休息日为_________元，平日为_________元；夜间工作的，每晚（班）发给乙方夜餐费用_________元；奖金根据单位效益和乙方劳动贡献定为每月_________元至_________元。在合同期间，如发生停工待料，甲方每天发给_________元。作为基本生活费用。甲方每月_________号定期足额发放工资。如超过规定日期，从第6日起计算拖欠的天数，甲方每天按拖欠工资额的1%支付给乙方赔偿金。

第六条 社会保险福利待遇

1.在本合同期内，甲乙双方应按劳动保险规定，向省劳动保险机构缴(文秘站:)纳养老保险金，乙方负担金额，由甲方按月在乙方当月工资中扣缴。乙方符合招工条件，单位又有指标，可招为劳动合同制工人，所缴纳的养老保险金可随同转移，合并计算投保时间，其在本单位的工龄可连续计算。

2.乙方因工死亡待遇及因工负伤在医疗期内的待遇与合同制工人相同。因工负伤医疗终结，由县、市劳动能力鉴定委员会确定其伤残程度。完全丧失劳动能力的，与合同制工人同等对待；部分丧失劳动能力的，企业应当安排力所能及的工作，合同期满，根据其伤残程度，由甲方按照省人民政府确定的具体办法办理。

3.乙方患病或非因工负伤，医疗期最长不超过三个月。医疗期内待遇与合同制工人同等对待，伤病假期间由甲方的酌情发给生活补助费。乙方在甲方工作半年以上，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作被解除劳动合同的，由甲方应发给一次性医疗补助费_________元。乙方死亡的，甲方应发给丧葬补助费_________元，一次性发给供养直系亲属救济费_________元。

4.乙方在甲方工作一年以上，重新签订合同时，甲方应按国家规定安排乙方探亲，服务每满一年假期为_________天，乙方如遇婚、丧，女工怀孕、分娩、哺乳，甲方应按规定安排假期。上述假期为有薪假期，超出规定日期的，经批准按事假处理。

第七条 合同的变更、终止、解除

1.甲方因转产，调整生产项目或者由于情况变化，经乙方同意可以变更合同的相关内容。

2.合同期满劳动合同即行终止，应办理终止合同手续。如生产（工作）需要，甲方继续招用乙方，需经乙方同意，并经劳动部门批准，双方重新签订劳动合同。

3.在合同期内，有下列情形之一的，甲方可以解除合同：

（1）患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的。

（2）按照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》属于应予辞退的。

（3）甲方宣告破产，或者濒临破产处于法定整顿期间的。

（4）被依法追究刑事责任的。

4.在合同期内，甲方有下列情形之一的，乙方可以解除合同：

（1）经国家有关部门确认，劳动安全卫生条件恶劣，无有效保护措施，严重损害工人身体健康的；

（2）甲方不按合同约定发放工资或连续两个月不支付工资的；

（3）甲方不履行劳动合同，或违反国家劳动法规、政策、侵犯工人合法权益的。

5.在合同期内，乙方有下列情况，甲方不得解除合同：

（1）合同期未满，又不符合本条第3款规定的；

（2）患职业病或因工负伤并经县、市劳动能力鉴定委员会鉴定的；

（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女工在孕期、产假和哺乳期间的。

6.一方要求解除合同，必须提前30日通知对方。

7.乙方被开除、劳动教养或判刑的，劳动合同自行解除。

8.解除劳动合同时，乙方如不属违纪的，应允许其另找工作。

如属违纪或本人愿意回原籍的，甲方必须收回《劳动手册》、《外来人员就业证》及《暂住证》，并出具证明领回其全部保险金。所交的养老保险金，乙方属城镇户口的，保险关系予以保留；农村户口的，除开除、自动离职、劳教、劳改的以外，年投保险在扣除5%的管理费后，一次性全部退还本人作为还乡补助费，不再享受其它补助金。

第八条 违约责任

任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依照国家和省的有关规定给予对方经济补偿。

第九条 因履行本劳动合同发生的争议，当事人应在争议发生15日内向本企业劳动争议调解委员会申请调解，调解无效，可在60日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第十条 本合同条款现国家和省新颁布的法律、法规、规章有抵触的，按新的法律、法规、规章执行。

第十一条 双方需要约定的其他事项_________.

第十二条 本合同自签订之日起生效，一式三份，甲乙双方各持一份，鉴证机关保留一份。涂改或未经合法授权代签无效。

甲方（盖章）_________

乙方（签字）_________

法定代表（签字）_________

篇3

中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）03-0099-06

一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结

1.劳动合同书面强制背后的“逻辑困惑”。《劳动合同法》实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说”，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。不过，《劳动合同法》通过第7、10、14、82条以及《劳动合同法实施条例》第5-7条的组合式规定，确立了书面形式在劳动关系确立中的强制规范。从社会信用度对劳动合意的履行以及我国集体劳动合同、劳动基准不完备的基本现实角度，劳动合同书面强制的立法确具有必要性，然而，如果将强制制度当成一种“理论惯性”，贯彻于劳动主体意思合意的全过程，尤其是将书面形式置于效力性法律后果位置，试图将企业用工全过程纳入书面化管理，则虽有一定的制度意义，却从逻辑上违背了劳动关系确立和发展的实际情况。譬如：《劳动合同法》第7条之“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系“建立”的主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式？有学者对《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”然《劳动法》第16条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”、第10条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处？对《劳动合同法》第10条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，如何理解其造成的劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位，因劳动者原因未签订合同时如何进行法律规制，劳动合同终期以后未续签合同而默示继续用工下的劳动状态法律后果如何等问题，都引发了对劳动关系书面强制制度进行系统检视之必要。

2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”，[1]建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。

要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点”，[2]“用工”一词在整部《劳动合同法》文本中出现达36次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。

二、对书面强制理论的解蔽与补正

1.理论补正一：“用工论”理顺了书面形式与劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。要对劳动关系与劳动合同关系之间割裂状态进行解蔽，涉及到书面劳动合同与“用工”之间的法律协调问题。目前学界对于用工与书面合同之间的关系探讨还不够深入，主要存在三种学说：（1）“附生效要件说”（或称附始期说）。此种学说认为“盖劳动契约之缔结与正式‘上班’之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但是“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务”。如果违反该义务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生。[3]130-131《中华人民共和国劳动合同法（草案）2006年第二次审议稿》第16条第三款对该说作了确认：“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。”但是，该学说未明确：若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济？（2）“合同履行说”。该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同处于“已经生效但尚未履行”之状态。此时若有违反合同履行之义务，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任。（3）“书面合同预设-确认说”。该说体现在王全兴教授的观点中，他指出：“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限）。”[4]因为用工中或多或少都包含着口头（推定）形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时，“由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定劳动合同）的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。”[4]

上述“三说”的要点是：其一，“附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面劳动合同如同传统民事合同一般，是劳动合意的基本载体，劳动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，二者对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，且使用工概念本身也难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者合同生效而承担劳动合同的违约责任，由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有劳动合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。

其二，“预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性”，可以说，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。”[5]该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。

至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[6]所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。

笔者之所以赞成“预设-确认”说，具体而言在于：

（1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，同时维持各自效力的独立性。“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。“预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。

（2）契合劳动关系的本质。劳动关系的本质实际是劳动力和生产资料的结合关系，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之时。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立书面形式时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先有书面形式后发生用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳动力与生产资料实际结合之时才开始建立。“可以用这样一句话来概括：劳动关系以劳动力的使用和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。”[7]而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。可见，该说是对劳动关系本质思考的反映。

（3）能有效解释劳动合同与劳动关系之间的功能协调。第一，在劳动关系确立上，在先发生实际用工时劳动合同只是对既已建立的劳动关系进行印证或确认，这种确认即使没有也不妨碍对劳动关系存在的证明；在先订立劳动合同时，劳动合同通过“预设”劳动权利义务的方式，只起到“触发”劳动关系的作用，这里的“触发”只表明主体具有构建劳动关系的意图和计划，对比发生客观上的劳动关系运行状态，只是准备，不是根据，对劳动关系的建立与否起到一种辅助证明的作用。第二，在明确权利义务上，“先用工后书面”的情形，书面形式的“确认”有效地明晰出主体的权利义务关系。在“先书面后用工”情形下，由于书面合同是对即将实际落实的用工合意的反映，也是对即将发生的实际用工权利义务的预设，以约束当事人尊重已经确立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承担的义务和责任，因此这种预设也具有法律效力。不过，假如我们扩展这种“预设效力”，赋予其如同真实用工合意一般的法律效力，当劳动合同的履行随实践动态变化时，则会导致违约责任的时常发生。从这个角度，这种预设效力是很弱小的，是可以被的。可见，劳动合同和用工均具有“证成”劳动关系和劳动权利义务存在的功能。但劳动合同与用工的功能层次是不同的，用工是建立劳动关系和确立劳动合同的直接原因和根据，而劳动合同（包括口头）则主要通过对劳动权利义务的明晰，进而印证劳动关系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出当事人建立劳动关系的意图，同时也随着用工过程不断地确立出主体权利义务的内容，因此用工具有双重功能。而书面、口头等劳动合同作为其形式，通过“预设”和“确认”用工合意而对劳动关系进行“印证”，并没有“建立”劳动关系的功能，因此说劳动合同的主要功能在于确立劳动关系有失偏颇。当然，劳动合同权利义务的“预设”和“确认”虽然并非主体合意来源的直接、基本根据，但基于劳动合同的不完全性和继续性，只要劳动合同记载的权利义务适时地与“用工合意”保持一致，就已经达到了这一“明确”的要求，此时的“预设”和“确认”就已经发挥了其“明确”权利义务的功能。在用工和书面形式不一致时，劳动合同的“预设”和“确认”效力，实际上都是明晰用工合意（劳动权利义务）的手段。因此，认为劳动合同的主要功能不在于明确劳动权利义务的认识也只能是相对而言的。

2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。“用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言：

（1）法律规定的“应当”未必等同于“必须”。一般而言，“立法者在规定某种合同为法定形式时，可赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力，其二为成立效力，其三为生效效力，其四为对抗效力。”[8]我国《劳动合同法》第10条对劳动关系的建立确定了书面形式的强制规定，而法律的强制性规定，又可以包括五种情形：“训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；效力规定，若未按规定为之则无效；证据规定；取缔规定，违反之所签合同依然有效；转化规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。”[9]也就是说，只有违反效力规定，才可能导致所签合同无效。基于劳动合同的不完全性，主体的意思表示内容要随着劳动过程不断更新、充实，用工事实本身以及内含的用工合意才是表征当事人意思合致的最大形式。而且“现代法律中的合同形式‘不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具’，其本质已从‘效力性形式’演变为‘保护性形式’或者说是‘目的性形式’。”[10]况且，社会法中的强制性规范往往属于“相对强制性规范”，[11]需要进行利益的衡量，“由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者则为有效。”[3]20劳动学虽然用“应当”二字来强调书面形式的法律调整优势，但主要在于用更明晰的方式来警示主体合理履行劳动义务，而不在于进行合同的效力性判断。

（2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出——表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。”[12]即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。”[10]

（3）实践中导致劳动合同非书面形式的原因多种多样。劳动者迫于生存压力，很多时候并非故意违反书面形式要求，主要还是雇主自身造成的。况且签订合同的义务在雇主，不能因为雇主的过错致合同无效而损害劳动者的利益。目前劳动供求关系失衡、劳动法制欠缺、社会诚信体系不健全，径直将书面形式作为法定实质性要件，乃是一种“极高的法定模式”，反而会因合同大量无效而对劳动关系的稳定性造成冲击，损害无过错者的利益。

（4）成熟的市场经济国家，对于劳动合同的形式要求一般并不以书面为必要。“无论是口头形式还是书面形式，一般认为均属于劳动合同的成立范畴，与效力范畴相对分开。”

对于灵活用工，我国立法也已经承认口头形式的存在。可以预见，随着劳动用工形式多元化的发展，对书面形式的效力性强制是不符合劳动关系法律保护趋势的。

3.理论补正三：“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵。（1）学界对于事实劳动关系涵义的争论，主要集中在均承认事实劳动关系包含因劳动合同无效而形成的劳动关系，而对于范畴上是否应包括非书面形式产生的劳动关系这一点上持不同意见。笔者对此持否定态度，理由在于：

一是非书面形式形成的劳动关系实际是含有劳动合（意）同（口头或推定形式）的有效劳动法律关系与欠缺实质要件而致合同无效形成的劳动关系性质相左。王全兴教授认为欠缺书面形式的劳动关系仍然是有效的劳动法律关系，他归纳了劳动法律关系与事实劳动关系的区别，并认为欠缺书面形式属于事实劳动关系，由于不符合法律关系的实质性要件，若这种“非法”模式不能转化为有效的劳动法律关系，应当强令终止。依《劳动合同法》的规定，若欠缺书面形式到补签劳动合同这一个月是一种事实劳动关系，或者用工关系中一直未补签书面形式，意味着不能转换为有效劳动法律关系，法律是不是要终止这种劳动关系的存在呢？显然不能，而只能追究公法上的责任，不能就此否定用工合意以及劳动关系的存续。主体之权利义务仍然通过主体间发生的客观的用工事实得以表现，只不过这一表现方式没有书面形式那么直观明确，欠缺书面形式不仅不能决定法律关系的效力，而且法律应当对这种劳动关系进行保护，应当要求雇主及时履行补签义务，而事实劳动关系则直接终结劳动关系。由于性质相差甚远，同一概念不能包含两种法律性质相异的关系内容。

二是将非书面形式确定为事实劳动关系，使事实劳动关系的法律调整产生混乱。劳动合同是典型的继续性合同和不完全合同，作为静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系实际履行的动态过程，这“使得在没有书面合同的情况下，也要尊重实际履行中产生的合意”，“即便有合同，双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容，雇主的每一次调薪都有可能导致其违约，劳动者的不当得利，这也不利于保护劳动者的利益。”[13]因此，欠缺书面形式的劳动关系仍然属于有效的劳动法律关系范畴，而事实劳动关系是不符合前者的有效要件但客观存在从属劳动关系的状态，一般应强令终止，与有效的劳动法律关系相较，二者不是并列的劳动关系状态。这是二者法律调整上的差异。

三是源于德国的事实劳动关系概念实际仅仅指由无效劳动合同引起的劳动关系。“事实劳动关系”的概念及理论源于德国学者Gunter Haupt于1941年发表的《论事实上的契约关系》一文，主要为解决诸如合伙、劳动契约等合同，在既已履行的客观事实面前，为避免无效或可撤销时适用不当得利制度带来的逻辑失范，认为合伙、劳动契约在无效和被撤销时，对既存事实仍应视同有效，进而保护合同主体的利益。而且德国劳动法中是完全承认劳动合同的口头和默示形式的。可以推知，源于德国的事实上的劳动关系指代的是违反劳动合同生效要件而致合同无效或可撤销时形成的劳动关系，而非欠缺书面形式的劳动关系。

（2）对于劳动合同终期后未签订书面合同，当事人对劳动关系的维系持默许态度，这种劳动关系状态如何认识？ “最高法劳动司法解释”对此规定为“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。笔者认为，该解释有如下不足之处：第一，规定可以在欠缺书面形式下任意“终止”劳动合同（无效的法律关系应当强令终止），说明立法者将未续签劳动合同的关系当成一种无效的劳动关系看待。那么，若视书面形式是劳动合同的实质要件，无书面形式合同已致劳动主体意思表示无处寻觅，又何言继续履行作为意思表示载体的“劳动合同”呢？第二，“继续履行合同”，该合同属新合同还是原合同的继续？合同期限该如何确定？可以发现，产生该种认识的根因在于将书面形式作为合同的效力性要件，认为书面形式是意思表示的唯一形式，欠缺书面形式的合同是无效的，其形成的是事实劳动关系。

笔者以为，虽然原劳动合同期限截止了，但用工事实继续存在，用工合意也继续延续，虽然无书面合同对其进行及时确认，但作为其基础的用工合意是客观存在的，该种合意表现为对于原劳动合同所公示的劳动权利义务的默认，只不过对于劳动合同的期限并没有通过书面的方式明确下来。这种劳动关系之所以依旧受到法律保护，就在于此种情形下不仅存在从属劳动，而且存在劳动合意，且符合了劳动法律关系的生效要件，是有效的劳动法律关系。从另外一个角度，劳动合同不仅可以理解为劳动合同书，也可以理解为劳动合同行为。“签订劳动合同”表明的是订立合同的行为，也即只要劳动者付出从属性的劳动，而雇主表示接受，这就体现出了合同订立的步骤——要约与承诺，劳动合同藉此行为本身而成立。至于是否通过书面形式将这种行为确立的合意表现出来，不影响合同成立，更不影响合同生效。这种关系正如前述“先有用工后有书面形式”的情形一样，为了发挥书面形式的证据作用，更好地维护劳动者利益，法律应当要求双方当事人及时补签劳动合同来对先已存在的用工合意进行“确认”。当然，书面形式不过是通过公示的方式体现出较强的证据性，如果当事人通过口头或者就依照行为本身对这种用工合意进行了“确认”，主体间依然存在着有效的劳动法律关系。鉴于对该种劳动（法律）关系有效论的认识，应当看到：既然原劳动合同期限届满，原劳动合同终止，基于新的用工事实形成的劳动关系是有效的劳动法律关系，这里的劳动合同理应指示一个新合同，该合同的劳动条件基于用工合意的“默认”至少应与原合同保持一致；对于合同期限，由于存在用工事实，不能断然否定双方对其进行了合意。基于公法上的法定要求，立法上应当要求当事人及时按照合意补签书面形式予以明确。但是，未补签书面形式也不意味着当事人的合同必然是不定期合同。未确定期限的，应当允许当事人协商确定，发生争议时，当事人可以对合同期限进行举证。如举证后仍不能确定期限，可视为按原合同期限执行于新的合同。当然，这里的期限依学者的不同见解，可以参照民事合同认定为不定期劳动合同，也可以参酌规定为“自签字之日起不得少于一年”；既然该种关系属于有效劳动法律关系，如果用人单位提出解除劳动关系的，应当设定预告期或用“代通知金”的方式来保护劳动者的利益。

归纳起来，笔者对于该司法解释的规定作如此修改：“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方当事人同意以原条件继续履行新的劳动合同。双方当事人应当及时明确合同期限，并依法补订书面劳动合同的手续。”

（3）对于因劳动者原因而致劳动合同未签订时的法律处置。作为对用人单位劳动合同书面强制义务的法律平衡，《劳动合同法实施条例》第5条和第6条对于因劳动者原因致劳动合同未签订时的法律后果作了原则性的规定。针对这两条所体现出来的逻辑安排，笔者以为，其规定用人单位于“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”时“应当终止”劳动关系的认识是欠妥当的。理由在于：其一，在“用工论”法律意义下，书面形式的欠缺不能直接阻却劳动关系的效力，事实上双方的劳动合意一直体现在动态的用工行为本身中，双方客观上存在着有效的劳动合同，所以此处不能用“终止”二字，可改为“解除劳动关系”（合同无效才终止，合同解除只适用于有效合同）。其二，不能径直强制用人单位终止劳动合同，应当赋予其解除劳动合同的选择权。但前提是雇主首先履行对客观上存在的劳动关系补签书面合同的法定义务并且已书面通知了劳动者，且能够证明“确属因劳动者原因而致合同不能签订”这一事实。另外，该条例之规定与《劳动合同法》第14条及《劳动合同法实施条例》第7条关于无固定期限劳动合同强制规定的法意也存在矛盾之处，即并未明确用人单位超期一年未签订合同的过错在何方，而一律视为签订了无固定期限合同，并强制规定用人单位“应当终止劳动关系”的权利。对此，《劳动法司法解释（四）（征求意见稿）》第1条规定的“用人单位有充分证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，劳动者请求用人单位每月支付两倍工资的，不予支持”已经明确了合同未签订的劳动者过错情形，此条并未强制用人单位此时“应当终止劳动关系”。其三，如果双方确有维持劳动关系的意愿，也应当尊重，此时法律应当免除用人单位订立书面合同的法定义务，无需支付二倍工资。如果双方不想维系劳动关系，当然也可以依法解除。综合上述，对因劳动者原因未签订书面劳动合同的情形，应作如此修订：“自用工之日起未同时签订书面劳动合同的，劳动关系当事人应当依法及时补签劳动合同。经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面合同的，用人单位依法免除未签订书面劳动合同的法律责任，并可以解除劳动关系。”

4.理论补正四：基于用工事实的法律意义，劳动合同变更应当坚持实际履行原则。劳动合意是动态发展的，劳动关系是一系列通过履行事实表现和存在的契约。劳动合同固然也体现出一种合意，但此种合意充其量只是一种触发性机制，书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断， 有赖于实际履行过程的补充。[14]如果我们“强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的实际运行”。[15]法律规制关系性契约的重点不在于契约内容本身，而在于决定该内容的过程性因素，劳动合同的规制重点应当在决定劳动合意的用工事实本身上，我们应当以实际履行的内容为主导来确定劳动关系双方当事人的权利和义务。当书面劳动合同与实际履行内容不一致时，应当及时变更合同以契合客观事实，而不能固守僵化的合同条款进而主张劳动合同的违约责任。

三、立法补正：对我国劳动合同法书面形式规定的完善建议

1.修改相关条款。将《劳动合同法》第10条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”修改为“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同予以明确”。这样可以说明：劳动关系与劳动合同关系的发生和存在均是同步的，避免有劳动合同关系却不存在劳动关系的逻辑矛盾。因为在先用工后订立书面合同时，劳动关系和劳动（合意）合同已随用工行为同时发生，补订劳动合同不过是对已经发生的劳动关系和劳动合同关系的确认。我们鼓励和要求用人单位未同时订立书面合同时及时补订（一个月内），但此时书面劳动合同的作用仅仅是通过更明晰的方式来“确认”或“明确”已经发生的劳动合意（合同）。鉴于“第10条第一款”有浓重的“书面劳动合同建立劳动关系”的意味，加上“明确”二字可以强化用工建立劳动关系的法意。

2.对于劳动者无故不签订劳动合同的修改。根据前文的讨论及认识，应当强调：对于有用工关系而未订书面合同的情形，雇主必须首先主动履行补签书面合同的法定义务，此时若劳动者不签订劳动合同，用人单位应当证明已经履行了签订书面合同的通知义务并证明劳动者的过错事实。达到证明条件的，用人单位即可免除未签订书面劳动合同的二倍工资惩罚责任。双方当事人可以自愿选择维持劳动关系存续，用人单位此时也可以解除劳动关系。不过，为稳定劳动关系，用人单位对签订无固定期限合同等其他法律责任的规定依法执行，超过一年期限的，其解除权丧失，视为双方签订无固定期限劳动合同。结合前文论述，笔者将《劳动合同法实施条例》第5条修改为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”将第6条修改为：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。 ”

3.在书面强制的同时明确“除外”规定。劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外”。这样规定既照顾到非全日制用工的合理性，也否定了书面形式的效力性法律强制后果，使劳动关系的运行状态更加契合实践，也为逐步将非书面形式的劳动合同明确获得法律认可提供制度发展的空间和依据。

4.基于书面劳动合同的证据优势，在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同。在劳动者要求签订书面形式时，用人单位应当以书面形式订立劳动合同。但不签订并不意味着双方不存在劳动关系，只是应承担公法责任。

5.在承认劳动合同口头或推定形式之余，明确雇主对于书面合同签订行为的通知义务。《劳动合同法实施条例》第5条规定了用人单位履行通知义务后劳动者承受的不利后果，但是并未明确用人单位对书面合同签订行为本身的通知义务。当然，这一义务显然已经为劳动法所隐含，但是，鉴于劳资力量的悬殊，实践中对于劳动合同未签订过错方的证明的困难性，以及由此产生的对劳动者利益后果影响的审慎考虑，需要我们将这一义务明确出来，以对应雇主无过错时减轻或免除责任的正当性。

（下转第112页）（上接第103页）

结语

“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国用工实践。“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可。”这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说：不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。我国《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制之中，将劳动过程全面书面化、证据化、形式化；而且建立了一套书面强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平抑劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有利于劳动者利益的保护。

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[13]董保华.《劳动合同法》应起到制度校正功能[J].中国

劳动，2005，（12）.

[14]董保华，陆胤.论实际履行原则——调整个别劳动关系

篇4

没有书面形式合同成立，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定为其他形式订立的合同。

【法律依据】

根据《合同法》第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（来源：文章屋网 ）

篇5

根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。

在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况;预售商品房的基本情况;预售商品房的价格及支付办法、期限;交付房屋的日期;违约责任及免责条件;纠纷的解决方式等。

【法律依据】

根据《城市商品房预售管理办法》第10条规定：商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。

（来源：文章屋网 ）

篇6

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

篇7

【案例】罗虹是2013年1月2日入职到一家公司的，虽然彼此就岗位、职责、工资、期限等内容达成了一致并已经按部就班地操作，但一直到2013年10月3日，公司才提出与罗虹签订书面劳动合同，且将劳动合同起始期限倒签到了2013年1月2日，罗虹当时并未提出异议。2014年1月，劳动合同到期后，罗虹要求公司支付2013年1月2日至10月2日间未签劳动合同的双倍工资差额，因遭公司拒绝而成讼。但法院判决驳回了罗虹的诉讼请求。

【点评】法院的判决是正确的。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行合同约定的义务。”倒签劳动合同，如果确属双方的真实意思表示，没有违反上述规定，同样具有对应的效力。公司提出倒签劳动合同时，罗虹明知于己不利而没有提出异议，客观上公司也没有采取欺诈、胁迫、重大误解及其他违反法律、行政法规强行性规定的行为，应当视为双方认可劳动关系的建立时间，认可倒签期间劳动合同存在，认可罗虹已经放弃主张二倍工资差额的权利。

条款不全，不等于具有二倍要件

【案例】2013年10月1日，危萍与一家公司签订为期一年的劳动合同时，因公司成立不久还没有签约经验，而危萍也急于得到该工作，故对劳动报酬和劳动条件没有作出明确约定。此后，公司按2300元/月向危萍发放了工资。但危萍认为工资太低而于2014年4月2日提出辞职，并以劳动合同未明确工资标准，不具备劳动合同的必备要件，应视为未签劳动合同为由，诉请法院判令公司支付2013年10月至2014年1月计4个月的双倍工资差额，但法院并未支持其诉讼请求。

【点评】危萍的请求不能成立。的确，根据《劳动合同法》第十七条之规定，劳动报酬、劳动条件属于劳动合同应当具备的条款之一。但该法第十八条还规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”即是说劳动报酬、劳动条件虽属劳动合同所应具备条款，但如果约定不明确，可以通过补充约定等方式补救，并不能因之否定劳动合同已经成立、生效。

篇8

中图分类号：F74

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2013）15-0070-02

英国作为传统的海洋国家，拥有健全的海商法律制度，而《联合国国际货物销售合同公约》却未得到英国政府的批准，本文着眼于卖方书面文件违约情况下的补救措施，试图找到《联合国国际货物销售合同公约》与英国法律的不同之处。下面将以有关CIF合同的书面文件义务，这是因为CIF合同是主要的合同类型，涵盖所有各种书面文件义务。在CIF合同范围内，实际的实体交付仅仅是第二步，而按照书面文件履行合同则是主要的步骤。按照英国法律，根据CIF合同，买方针对卖方的违约救济包括拒收权，就书面文件违约或未交付货物要求赔偿，就延迟航运和延迟提交要求赔偿，以及就货物缺陷要求赔偿。

1 英国法律规定的卖方书面文件违约的补救措施

按照英国法律，首先，如果卖方提交的书面文件打印错误，或书面文件的细节与合同不符，或书面文件不正确，CIF合同中的买方可拒绝卖方提交的书面文件。其次，即使买方没有拒绝书面文件，按照第13条所述，当货物运抵时，货物与合同描述不符，或按照第14条所述，因标准差强人意，货物质量可被接受，即使按照第15A（1）条，如果违约情节轻微，可被视为违反保证，即买方可不被拒绝。这两项单独的权利被称为买方的违约救济的二重性，意为放弃一项权利并不影响其他权利。讨论二重性的首要个案是CHAO公司诉英国交易人和航运人有限公司案（Chao v British Traders & Shippers Ltd） 以及詹姆斯·芬利公司（James Finlay &Co.）诉KwikHoo Tong H.M.公司案在CHAO公司诉英国交易人和航运人有限公司案中，根据Devlin J.的判决，一方面，即使买方接受卖方伪造的海运提单，买方仍享有拒收货物的权利；另一方面，未能拒收货物并不影响就因未能拒绝书面文件造成权利丧失要求足够的损害赔偿的权利。实质上，卖方提供合乎航运书面文件的义务可被视为合同的一项条件条款。

毫无疑问，当卖方违反合同书面文件规定的条件条款时，买方可行使拒收货物权。然而，买方应在合理时限内行使拒收货物权，该合理时限应依具体情况而定，实际的情况十分复杂。正如特雷特尔教授（Professor Treitel）在本杰明指出，仅仅由于确定书面文件是否有缺陷的标准，或确定书面文件中包含的缺陷数量的标准是否远远高于合同的规定，这份证书就不是一个好的证书。因此，买方不能因为书面文件显示有缺陷的条件就简单地拒绝书面文件。但是，如果一个书面文件披露有缺陷货物的数量达到违反条件的程度，你可以拒绝该书面文件。如TradaxInternacional SA诉 Goldschmidt SA案所述，买方不可因缺乏违反条件而拒收货物，沿用同一理由，买方不能拒绝书面文件。

要求赔偿是卖方违反其义务时买方享有的其他权利。在卖方未能提交有效的和合法的书面文件或交付货物的情况下，买方享有要求赔偿的权利。根据第51（3）条规定，赔偿的尺度应与货物的合同价格与其当前市场价格的差价相关联。关于这一事项的讨论也存在若干主要的案例，例如Co诉Nosawa and Co.案，以及Garnac Grain Inc诉Hmf Faure and FaircloughLtd.案。在Co诉Nosawa and Co.案中，法庭认定，在CIF销售合同中，书面文件提交后应当开始履行。此外，在延迟发运或延迟提交书面文件情况下，买方亦可向卖方要求赔偿。发运日期和按时提交书面文件的义务是合同的条件。

一般来说，卖方的书面文件义务受到英国法律的严格限制，这意味着买方的书面文件权利将受到适当的保护。例如，在Hansa Nord[1976]案中，根据Roskill L.J.的判决词， 该等义务作为证据的不可侵犯性，使CIF销售合同的买方在货物中存在缺陷，但其不能直接拒收货物时有权拒绝书面文件。

2 《销售公约》规定的卖方书面文件违约的补救措施

《销售公约》采用的违约救济与英国法律的违约救济完全不同。《销售公约》最重要的违约救济是迫使卖方履行，在某种程度上这一违约救济是由民法原则所致，即受损害的一方有权要求另一方履行合同。但是，第28条也使实践中一项更重要的原则成为可能，如果某一特定的销售合同超出《销售公约》的管辖范围，法院基于其国内法律可能不会就强制履行做出判决。但是关于书面文件违约的具体违约救济，在这方面没有什么详细的规定。可能依赖第7（2）条，即关于弥补差距的规定，作出解决。按照这一重要的规定，关于书面文件违约的违约救济可被视为有关货物的违约原则的违约救济。

根据《销售公约》，这些规定中包含的措施与处理关于货物的违约有关，根据第46（2）条，其要求提供替代货物，根据第46（3）条，要求修复，以及根据第50条降低价格。显然，没有取消合同的自动权利，只有发生根本违约情况下才能行使一项权利，该权利受第49（1）（a）条管辖。但是，在实践中，书面文件违约可能被视为根本违约。如果书面文件与合同不符，其可被视为一项有关货物质量的缺陷，如果此种缺陷限制了买方的计划，其可被视为一项根本违约。此外，《销售公约》中关于货物的违约救济，存在有关发出不符通知的要求。按照雅各布·齐格尔教授（Professor Jacob Ziegel）关于第7条基础的论点，在书面文件违约情况下也应提出通知要求。

3 结语

英国法律和《销售公约》关于卖方书面文件违约时的履行违约救济是不同的，这可能是其具有不同的出发点和不同的强调重点。根据英国法律，由于有关书面文件的违约是违反合同的条件条款，买方自动有权终止合同。但根据《销售公约》，买方必须事先发出不符通知，然后可能要求提供替代货物、要求修复，要求降价。买方仅在存在根本违约时可取消合同，否则，买方可迫使履行。虽然根据《销售公约》，关于书面文件违约有许多有效的违约救济，以避免走到导致合同失效和无效的地步，但“由于公约起草时缺乏精确性”，《销售公约》的条款可能在书面文件销售方面引起极大的不确定性。根据英国法律，可供买方选择的关于书面文件销售的违约救济并不多，但是按照英国法律规则，买方可明确和轻易地取得一个可预料的结果。

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[5]Treitel，Remedies for Breach of Contract[M].Oxford： Oxford University Press，1988.

篇9

案例简介：

原告：陈某

被告：某公司

2004年6月，陈某应聘到某公司工作。某公司与陈某分别于2005年3月1日、2006年3月1日、2007年3月1日连续三次签订了为期一年的固定期限劳动合同。2008年2月28日，合同到期后，陈某继续在某公司工作，双方未再续签书面劳动合同。2008年10月31日，某公司提出经双方协商解除劳动关系。陈某不满某公司的做法，提起劳动仲裁后诉至法院。重庆市某区人民法院经审理认为：劳动合同法第八十二条第一款规定的未订立书面合同需支付双倍工资适用情形，针对的是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情形所作的惩罚性规定，而未签订劳动合同与未续订劳动合同并非同一法律概念。原被告双方之间签订有劳动合同，系到期后未续签，故不适用该条款，陈某要求某公司支付未订立书面合同的二倍工资，不予支持。遂判决：一、某公司在本判决生效后立即支付陈某解除劳动关系的经济补偿金14768.46元；二、某公司在本判决生效后立即赔偿陈某失业保险待遇损失6768元；三、驳回陈某的其他诉讼请求。宣判后，陈某不服一审判决，提起上诉。重庆市某中级人民法院经审理认为：某公司本应在2008年3月1日与陈某续订劳动合同而未订立，2008年10月与陈某解除了劳动关系，依照劳动合同法第八十二条第一款规定，某公司应当自2008年4月起至解除劳动关系时止向陈某支付双倍工资，因陈某已实际领取工资，某公司还应支付双倍工资差额。遂判决：一、维持一审判决。二、增加第四项为某公司在本判决生效后立即支付陈某双倍工资差额人民币22973元。

本案中笔者观点如下：

一、未续订劳动合同构成不订立书面劳动合同

订立书面劳动合同是双方的法定责任和义务，那么劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续订劳动合同是否要承担双倍的工资？该问题的关键是对劳动合同法第八十二条第一款规定中用工之日的理解和适用。笔者认为，劳动合同法规定的用工之日不能简单理解为进入用人单位工作的第一天，应作广义理解。劳动合同到期，双方未续签劳动合同但劳动者继续劳动的，应视为开始新一轮用工，此时，未续订劳动合同形成事实劳动关系的用工之日与初次用工之日具有同样的法律意义。如果确系用人单位原因未及时续订书面劳动合同的，应支付双倍工资。笔者认为，虽然劳动合同法及劳动合同法实施条例对劳动合同期满未续订书面劳动合同是否应支付双倍工资没有明确的法律规定，但是第二种观点更符合立法本意，也更具有合理性。劳动和社会保障部在2001年《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中规定：在上述情形下，终止是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位存在的是一种事实的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。劳动合同法要求订立劳动合同应当采用书面形式，而续订劳动合同属于订立劳动合同中的一种形式，也应当采用书面形式。最高人民法院颁布《关于审理劳动争时争议案件适用法律若干问题的解法解释》时，劳动合同法尚未颁布，且当司法解释的与劳动合同合同法的规定存在冲突时，应当适用劳动合同法的规定。因此，劳动合同法规定的用工之日应作广义理解，因劳动同合同期满未续订书面合同的情况同样适用劳动合同法第八十二条第一款。

二、未续订动合同支付双倍工资的两种起止时间点

在确定了劳动合同期满未续订书面合同应当支付双倍工资的前提下，对于双倍工资应从何时起算、又到何时截止的问题，实践中有不同的理解，各地、各级法院司法审判中也都有不同的认识和裁决结果。对于双倍工资应从何时起算问题，笔者认为该问题实质上仍是对于用工之日的理解与适用。通过前面对劳动合同法用工之日应作广义理解的论亦应作广义理解的论述，劳动合同法实施条例的用工之日亦应作广义理解就就很好理解了同，否则不符合法律条文统一、严密性和逻辑性。自劳动合同法实施以来，实践中一直存在着单保护还是双保护的讨论，事实上，对于劳动合同法实施条例第六条第二款中用工之日作广义理解，正是双保护的一种体现，不能说用人单位不续签劳动合同应承担双倍工资的惩罚，就不予一个月的宽限，续订劳动合同属于订立劳动合同中的一种形式，只在的阶段不同而已。

三、视为无固定期限劳动合同期间是否还需支付双倍工资

笔者认为，劳资双方然满一年未签订合同，但是可以直接适用无固定期限劳动合同的有关规定，视为签订。一方面强调用人单位必须签订书面劳动合另一方面又说明用工之日起满一年还没有签订劳动合同，从此以后双方的用工关系都要按照已签订书面劳动合同的情形来对待。这是法定的对劳动者的特殊保护，因此视为无固定期限劳动合同期间就不需要再支付双倍工资。笔者认为从立法本意进行考量，该问题实质上是劳动合同法第八十二条第二款适用范围的理解。劳动合同法第十四条既然将第三款与第二款中的三种情形分开，没有将第三款合并为第二款的一种情形，就应当区别对待。在适用劳动合同法第八十二条第二款时，违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，是专指用人单位违反劳动合同法第十四条第二款中三种情形的规定，应当订立而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为。而第十四条第三款不属第八十二条第二款应当签订而不签无固定期限劳动合同的情形，即视为已订立无固定期限劳动合同与应当订立无固定期限劳动合同是两个概念，不能混为一谈。（作者单位：沈阳师范大学法学院）

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答：根据劳动合同法，女职工在孕期、产期、哺乳期，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。这是法定强制顺延，无须劳动者申请。

2、监察机关的“决定”用人单位不执行，劳动者可否申请执行？

问：我是一饭店打工女孩，工作近一年，单位没给我签劳动合同，一直给我发试用期工资。我向当地劳动监察部门举报。劳动部门作出了责令用人单位与我补签劳动合同，按约定给我支付双倍工资的处理决定。但饭店仍不理不睬。我该怎么办？

答：劳动保障监察部门对违反劳动保障法律法规的行为作出的处理决定，是一种行政行为。根据《行政诉讼法》，你可直接向劳动监察部门申请执行。

3、学徒工受伤应否予以误工补偿？

问：我是一农村女孩，初中毕业后被父亲送到市里一亲友开的服装店学手艺。包吃包住，不给工资，也不交学费。学徒期未满，假日去商场闲逛，被大风刮下的商场牌匾砸伤。商场给我出了住院费、医疗费，却不肯赔偿误工费，理由是我没有工资。

答：学徒作为一个劳动者，在用人单位付出了劳动，应当获得报酬。学徒对劳动报酬的放弃，不应影响请求误工补偿的权利。误工补偿，应当按同工种，相同的劳动所得的报酬确定。

4、 生活必需品能被变卖执行吗？

问：我是一下肢瘫痪坐轮椅的残疾妇女。我借款开了一家蔬菜商店，因经营不善，商店赔本关门，欠下大笔债务。现只有一间住宅和一部电动轮椅车。请问住房、电动轮椅车，可否作为法院执行的标的？

答：根据民事诉讼法，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。你的住房和轮椅，不能执行。

5 、同等责任就是各自负责吗？

问：我开车和张开的车相撞。交警认定此次事故张和我负同等责任。他的车是进口车，我的车是国产车。伤的位置程度差不多，可他修车花一万元，我修车只花四千元。同等责任，是不是各修自己的车,各付自己的修车费？

答：同等责任是指行为人对造成的损害责任等同。你们各自修车的费用应当加在一起平均负担。

6、车场承包者逃跑我能否向商场要工资？

问：商场门前停车场包给了张某管理，张雇用我对车场停车进行具体管理。半年多，张一直没和我签订劳动合同，也没给我开工资。张因涉嫌犯罪，出逃下落不明。我可向商场讨要工资吗？

答：可以。承包经营，劳动者和用工企业建立劳动关系。承包经营改变的是企业的经营方式，并不是企业和劳动者的劳资关系。以劳动合同法第九十四条，个人承包经营中损害劳动者权益由发包组织和个人承包经营者连带责任。

7、 致伤左腿应否支付消化道疾病的费用？

问：我驾车出行，不慎将吴老汉挂倒，致其摔伤了左腿。我主动承担了吴老汉的医疗误工等费用。可这里除了治疗外伤拍片检查，用药支出外，还有治疗消化道疾病，便秘的肠透检查、用药的费用。便秘是吴老汉受伤后卧床不运动引发的。我还要负担吴老汉治疗消化道疾病的费用吗？

答：吴老汉的外伤是由你造成的，其消化道疾病和你的致伤也有因果关系。根据侵权责任法第十六条规定，你要承担责任。

8、实行效益工资就没有加班费了吗？

问：我是一网购公司的职工，公司实行效益工资，底薪加提成。为了创收，增加效益，公司没完没了地让我们加班。我们多次向公司提及加班费的问题，可公司老总说，实行效益工资，没有加班费？