行政调解的主体模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政调解的主体，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。

一、行政诉讼的性质

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。

（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。

（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。

二、行政诉讼的制度缺陷

（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。

(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。

三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为

(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为

行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。

2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。

3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。

综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。

行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为

1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。

司法审查性。

确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。

审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。

综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。

四、探寻规范行政诉讼调解的制度

（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。

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中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-047-02

行政调解在解决社会纠纷与矛盾中发挥着越来越重要的地位，但目前的学术界对于行政调解的概念却是仁者见仁，智者见智的。但其中较为多见的解释是：行政调解是指行政主体主持的，以国家法律、政策以及公序良俗为依据，以自愿意为原则，通过说服教育等方法调停、翰旋，促使双方当事人友好的协商并且达成协议，消除纠纷的一种调解制度。豍行政调解在行政主体管理社会事务，以及及时化解矛盾、解决纠纷起着重要的作用。但由于我国目前的行政调解还存在着缺陷，因此，我们必须要完善我国目前的行政调解制度。

一、我国目前的行政调解制度所存在的问题

（一）行政调解自身组织机构不完善

第一、行政调解组织机构不合理。我国目前的行政调解没有专门的机构或部门进行调解，大多数的调解都是由非专业性的政府以及职能部门进行。从我国目前的行政调解部门看，大多数的调解主体是由行政机关、行政机构以及其他法律、法规授权的组织所组成的，这种方式是采取行政权力与地域管理相混合的方式。从国务院到乡镇一级的，不同的部门都可以行使行政调解这一职权，更甚至不同的部门之间没有管辖范围的划分。这样就会造成在一个具体的管理过程中，若发生纠纷当事人不知到底要向哪一部门提起行政调解。对于涉及到多个部门管理的范围时，若存在一定的利益则调解主体之间就相互哄抢，若存在棘手的问题时，则调解主体之间就相互推脱责任，这样就使当事人的权益无法得到保障。

第二、行政调解人员的素质参差不齐。在行政调解中，由于行政机关的特殊地位，则导致行政一些调解人员往往在调解中以管理者的身份去处理纠纷，这样就会出现一些不尊重当事人的意见，不能很好的沟通双方当事人的要求，从而造成调解的成功率大大下降，从而使调解的成本大大增加。更有些调解人员在调解中以其它方式向当事人收取费用，从而导致公民参与调解的热情越来越低。我国目前地域辽阔，地区与地区之间存在着差异，这样对目前的行政调解也是一个阻碍。

（二）行政调解的制度不完善

第一、行政调解的法律适用不统一。我国目前的法律中对于行政调解是没有一部统一的法律，都是散见在不同的法律中。例如：我国目前法律中涉及行政调解的法律有40部，行政法规约60部，行政规章大约有18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量的一般规范性文件。豎这些法律与法规之间没有一定的联系性与系统性，在一定程序是不利于保护当事人权益，使调解的可行性就大打折扣。首先，提起调解的程序是不统一，并且欠缺规范性。调解虽然非常的灵活、适用，但若没有一定的程序加以规制，则就可能使调解达不到一定的理想状态，从而就不可能会有公正并且合法的调解结果，就有可能会出现所谓的“合意贫困化”。并且，行政调解作为一种独立的解决纠纷的的方式，有时候是作为提起行政诉讼的前置程序，有时候则作为行政裁决的前置程序，这种不统一的规定会使当事人在进行行政调解时无所适从。其实，行政调解的层次过于混乱。我们必须知道：“行政是一种具有整体性的并且不断向未来形成，而为一系列有目的的社会形成”。但目前社会除了公安、交通、工商、民政等行政部门重视行政调解外，其它的行业如金融、建筑、房地产、医疗、等等行业，行政调解没有得到有效的运作，大量专业性的纠纷没有办法在行业内部所解决，反而使矛盾不断的加深，行政调解体系的不健全，导致各种行政调解都以自己的目的为根本目的，无法形成合力，从而限制了行政调解功能的发挥。

第二、行政调解缺少程序性的规定。根据我国目前法律的有关规定，行政调解的法律文件大多见于实体方面的规定，对于程序上的规定是较为匮乏的。在实践中，在进行调解时行政主体往往是依照其它的行政程序进行调解，而且各个部门对调解也存在着差异，法律对于如何保障当事人的合法权益，以及纠纷处理的公正性等方面规定的是非常少的。首先，行政调解是只注重行政机关的单方面性，从面忽视了当事人的参与。比如我国的《工商行政管理处理消费者申诉实施办法》的第六条，这样规定：工商行政处理消费者的申诉，工商所可以自行的处理也可以择期处理。对于这一条的规定，可以看出这是显然不利当事人的地位，使消费者处于被动的局面，从而忽视当事人的参与。其次，行政调解大多无原则性可言，从而违背当事人的意愿。在实践中，行政调解大多是依据其它的行政程序进行调解，这样使调解的随意性加大，并且调解机关想调就调，难以保护当事人的利益。我们知道程序的公正性是保障案件公正性的重要内部，由于行政调解没有程序上的规定，当事人可能会因程序上的不公正从而对行政调解失去信任，导致行政调解难以自觉履行。

（三）行政调解的运行机制不完善

第一、行政调解没有明确的法律效力。按照我国现行法律的规定，行政调解书一般是当事人自愿履行的，一方当事人若不履行，另一方当事人也不能请求行政机关或法院强制执行，只能向法院提讼。这样的规定是不利于纠纷的解决并且造成司法资源的浪费。

第二、行政调解缺乏救济机制。我国目前的行政调解的对象是解决大理的行业性纠纷，这些纠纷是直接关系到社会的生产、生活利益，若处理不当会严重影响社会的稳定。在行政调解达成之后，若双方当事人可自动履行固然最好，但若当事人改变了利益的需求，必须会求助现行的法律规定。但现行的有关行政调解与其它制度的衔接上缺乏规定，这样就会导致公民对于行政调解不信任，最终还是以诉讼解决纠纷的道路。

二、行政调解机关制度的比较借鉴

20世纪后半期以后，随着西方国家传统的“司法崇拜”观念的削弱，以调解为解决模式的ADR应运而生。行政调解制度作为一种诉讼外的纠纷解决方式越来越受到人们的欢迎。其中日本的公害纠纷行政处理制度对于我国目前的行政调解制度有着借鉴的意义。

1970年日本制定并颁布了《公害纠纷处理法》，该法建立了公害纠纷行政处理制度。公害纠纷的处理机构公害调整委员会与我国的行政调解制度是有一定的相似之处。公调委的委员长以及委员都是人高尚见识卓越的人，其中包括高级公务员、法学者以及律师等等。这些素质较高并且有着丰富社会经验的人有能力解决好当事人之间的纠纷。公调委是实行双层的管理体制，在中央设置公调委机关，在都道府县设置都道府县公害审查会，中央与地方之间并不是上下级之间的关系，并且两者管辖的范围也是根据事件的性质所受理。公调委所管辖的都是一些明显的危害人体健康和对生活环境造成损害较严重的、涉及范围广、跨都道府县的公害产生的纠纷，其它的都是由都道府县公害审查会管辖。豏这种调解制度的设置合时的分配了调解机构的权限与分工，并且有效的提高了行政机关处理纠纷的效率。

三、我国行政调解制度的完善

行政调解这一非强制性的行政行为在行政的实践中是大量存在的，因此，我们应该借鉴日本的经验，从而完善我国目前的行政调解制度。

（一）完善我国的行政调解的主体

我国目前的情况是行政调解的主体与行政机关的设置基本一致，这就容易导致不同职权部门有着交叉的管理，使在行政调解中出现重复调解的情形。因此，应该统一设置行政调解的权限，配置行政调解的权力，从而规范目前的行政调解动行。

首行，确立专门的行政调解机构。应将机构设置成行政调解的专门机构。这样做的好处是：第一，机构是具有独立性的。机构与其它机构相比较是没有行政上的隶属关系的，可以不受其它行政机关的干涉，这样行政调解的公正性就可以保障。第二，机构自身的调节优势。机构的职能是将群众来访的事项与其它的部门进行沟通，以便解决纠纷。因此，我们这里可以借鉴日本的经验，在行政调解中与双方当事人进行沟通，具体了解纠纷的事宜，再者与其它部门进行合作，更好的提高行政调解的效率。在对于一些跨行业与跨部门的纠纷，这一单一主体可以解决综合性的纠纷。其次，要完善行政调解人员的素质。行政调解工作的人员应该是具有专业的知识并且具有非富的社会经验，行政调解的高素质对于保证调解的权威性有着重要的意义。

（二）健全行政调解程序

第一，行政调解启动应进行行政告知。行政告知是指纠纷当事人向行政机关申请行政调解时，行政机关必须向当事人说明行政调解所必须注意的事项和一些正确的途径，不能置之不理或拒绝。对于不符合受理条件的应该向当事人说明原因，并且告知向其它部门申请的途径。通过行政告知可以使当事人更加明确行政调解的有关要求，并且可以更好的化解矛盾，保护相对的人合法权益。

第二，行政调解应给予当事人听证的权利。听证权是指行政主体在行政调解结束之前，要给当事人充分的陈述与辩解的权利。在以前的行政调解中由于行政主体不能充分的听取当事人的陈述从而使当事人权益受到了侵害，使得行政调解很难进行。若有了听证权的保障则可以更进一步的了解纠纷的情况从而有利于调解的目的的实现。

（三）确立责任追究的制度

第一，行政调解主体违法的追究。行政主体若不具有合法的身份必然会导致当事人诉权的滥用。若行政调解没有一定的责任追究机制将会导致行政机关借调解的名义，使当事人的合法权益遭受两次侵犯。因此，必须要给予行政调解主体一定的责任约束，才能保障当事人的权益。

第二，行政调解行为违法的追究。

在行政调解中若当事人认为调解协议并非在自愿的情况下所达成的，并且是违法的，那么应当允许当事人在一定期限内向上一级的行政机关提出行政申诉或者申请行政复议。在司法实践中，对于不服行政调解的，法院是不予受理的。这样对于违法的调解行为若没有相应的追责机制则会损害行政相对方的合法权益，因此我们应该从法律上明确调解人员的责任，从而更好的保护当事人的合法权益。

（四）明确行政调解的效力

行政调解是以当事人自愿履行为原则，因此若不明确行政调解的效力，就会损害调解的权威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定〉》第一条规定：“经人民调解委员会达成的有民事权利义务内容并由双方当事人签字或盖章的调解协议书有合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议。”豐根据这一规定我们可以看出最高人民法院的是从法律上确认了人民调解协议的法律效力，即人民调解协议的性质是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民调解有了法律的效力，行政调解是不是也应该赋予法律上的效力呢？这是完全可行的，虽然这两种调解协议的性质不一样，但行政调解也是在双方当事人自愿的基础之上所订立的。虽说行政机关在调解过程中向当事人提供一些政策、法律依据以及其它的信息，但这种行为是与其他调解主体一样的帮助决策的行为。豑行政主体的这一行为并没有对当事人自愿的意志有任何的破坏，行政调解还是在当事人自愿的情况下所完成的。所以，行政调解协议应当认为与人民调解具有同样的性质，应当给予行政调解法律的效力，若当事人不履行协议而被则法院在审理时就可以依照合同法的有关规定进行审理。

注释：

豍豎朱最新.社会转型中的行政调解制度[J].行政法学研究,2006(2):73.

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一、行政诉讼不适用调解制度的弊端

虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。

撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。

撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次（按撤诉处理的除外），行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

二、完善行政诉讼调解制度的理论基础

（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺

现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等.这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域.这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。

（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑

根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。

（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度

行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。

三、完善行政诉讼调解制度的思考

前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。

（一）行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。

1.涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

2.裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

3.合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

4.的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

6.不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。

当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权（没有管辖权）的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。

（二）行政诉讼调解基本原则

1.合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。

2.当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。

3.调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。

（三）行政诉讼调解的程序及操作

设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。

1.调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。

2.调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。

3.调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。

4.调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。

5.调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人（尤其是行政主体）能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。

6.调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。

7.确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。

篇4

[中图分类号] D922.1 [HT5H][文献标识码] A [文章编号] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者简介]刘利鹏（1986-），男，苏州大学王健法学院宪法与行政法专业2010级硕士研究生。

一、研究缘起

“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”[1]。日本学者棚濑孝雄一句话道出了行政调解的关键优势。行政权力作为一种公权力，具有推行国家方针政策的强力功能，这使得行政机关拥有实质上的权威性，因而往往能产生意外的效果。行政调解的优势和当下中央和地方对柔性化解纠纷的需求使得行政调解这一解纷机制越来越受到青睐。无论是从中央意见到地方文件，无论是从理论研究到实践运行，都对行政调解进行了相当的关注。2010年出台《关于加强法治政府建设的意见》规定：“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，……充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。”2011年4月，中央综治委等16部门联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》规定：“建立各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，并纳入同级大调解工作平台。”德阳、海口、苏州等30余个市县级单位相继出台了行政调解一般规定或暂行规定，部分地方的厅局级单位也出台了有关行政调解的规定，涉及税务、交通、工商、财政、卫生、安监、水利、教育、审计、物价等多个部门。近年来，对行政调解的理论研究也呈井喷之势①，这些理论研究既涉及行政调解的文本分析、适用范围、调解协议的法律效力，又涉及对行政调解制度的未来构建等方面；既有将行政调解作为多元化纠纷解决机制中的一环，也有将行政调解作为单独的制度论述。而在实践中行政调解在各地也蓬勃发展开来，既有多个省区积极构建的“大调解”体系，实现人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”机制[2]，也有在某一领域建立行政调解解决特定纠纷的专项制度。当下行政调解的立法、理论以及实践的发展都为我们研究行政调解制度提供了契机。因此，笔者对当下行政调解的理论研究和法制现状作出梳理，以期发现未来学界应当对行政调解制度作出回应的课题。

二、行政调解的理论定位

（一）概念发展

在法学研究中，概念的研究直接关系到研究范围的大小，关系到研究内容的深度，模糊的概念界定会导致理论研究的混乱，也会导致实践实施状况的混乱。当下对行政调解的理解就存在概念冲突、理论与实践脱节的问题。从理论研究上看，学界对行政调解的概念界定沿用一贯的方法，即“主体—对象—行为—定性”的模式，如应松年、袁曙宏将行政调解定义为“行政机关对民事纠纷和特定的行政纠纷，依照法律和有关政策，在当事人自愿的基础上，主持调停、斡旋，促使当事人达成调解协议的活动。”[3]学界的这种普遍定义也经历了从模糊到明朗，从百家争鸣到基本统一的发展过程。首先，调解主体经历了由“行政机关和司法机关”最早的付士诚学者采用此种观点。，到“行政机关、行政组织”采用这类定义的学者有崔卓兰、熊文钊、胡建淼、应松年等。，再到“行政主体”采用这类定义的学者有杨解君、方世荣、湛中乐、范愉等。的过程；其次，学者对定义中的对象多采用“争议”，“纠纷”等词语，也有学者将其定位在“民事纠纷和特定行政纠纷”[3]、“一定争议（其中主要是民事争议也包括一定范围内的行政争议）”[4]、“民事争议和特定行政争议（行政赔偿争议）”[5]等对象上。学者的定义并没有明确行政调解的具体对象，也缺乏现实的可操作性，与当下行政争议的可调不相适应；再次，学界对行为定义上，基本上是依据国家法律政策，以当事人自愿为原则，由行政机关主持，促使当事人互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动，这是调解一词的本身含义，因此争议不大。

（二）研究现状

在行政调解的定性上，有的学者采用“方法和活动”、“手段”、“诉讼外活动”等模糊的词语，而没有界定行政调解本身的性质，有的学者认为行政调解是“行政行为熊文钊教授采用此观点。”或“具体行政行为持此种观点的学者有范愉、湛中乐等。”，也有学者将行政行为定性为事实行为持此种观点的学者有马生安、杨解君、邱星美等。、非职权行为持此种观点的学者有姜明安、杨海坤、章志远等、准司法行为持此种观点的学者有程永革、肖伟。、行政指导行为喻少如学者采用此观点。等各种性质，对此学界研究中并未形成统一的定论，而是处于一种各自自圆其说的状态。

学界的百家争鸣对理论研究虽有积极影响，但我国行政调解的理论研究还存在诸多问题，主要包括两个方面，一是研究过于原则化，这一研究路径基本沿着“概念—现状—问题—完善”的模式对于行政调解的相关理论作出梳理，虽然能为行政调解提供一个相对完整的法制框架，但忽略了行政调解的立法和现实运作情况；二是过于专项化，这一路径对行政调解范围、效力等问题做专项研究，虽然足够具体，但容易导致与其他问题的脱节。这些理论上对行政调解主体、对象以及性质定位的混乱，一方面是由于学者对行政调解的理解个人差异有关，另一方面也是因为行政调解在实践中呈现的多种面孔有关[6]。行政调解在学界会被作不同的理解，包括行政复议中的调解、行政诉讼中的调解、中的调解、行政执法中的调解等。这些理论研究的不统一也会导致实践中行政调解实施的混乱和冲突。而在本文中，我们所研究的行政调解主要是行政执法中的调解，但笔者认为，行政调解的对象并不能局限于民事纠纷。总之，行政调解一词已由代指依附于其他独立的争议处理手段，如行政仲裁、行政裁决等[7]，发展为代指各机关一种独立的纠纷解决手段。在当代服务政府理念兴起和公民对多元化纠纷解决机制需求的背景下，行政调解已经作为一种独立的纠纷解决机制登上了社会的舞台，各地大调解体系的兴起和行政调解办法的颁布则是真实的写照。

三、行政调解的法制现状　自2009年后，以四川省各市为代表，地方政府开始重视行政调解并出台行政调解的相关规定。。经笔者整理，在法律法规层面，涉及行政调解的法律文件可以用以下两个表格表现出来：

从以上表格可以看出，我国法律法规中行政调解的整体态势呈现出以下几个特征：

第一，调解对象的广泛性和特定性。从国家赔偿到知识产权类赔偿、从交通事故到医疗事故、从海域使用权、石油勘探权到环境使用权、从自由裁量的行政行为到政府边界争议，无论是普通民间赔偿纠纷还是国家赔偿纠纷、无论是专业性的事故纠纷还是特许经营纠纷、无论是外部行政行为纠纷还是内部行政性纠纷，都可以采用行政调解这种处理方式。但从纠纷的性质来看，法律法规中规定的行政调解又具有特定性，除了行政赔偿性纠纷外，可以调解的民事纠纷主要只有两种：一是权利或责任确认问题，如海域使用权纠纷、妇女在集体经济中的地位、机械事故的认定等；二是赔偿性纠纷，如交通事故的赔偿数额、专利或商标侵权中的赔偿数额、环境污染中的赔偿数额等。

第二，调解主体的专业性和对口型。对于上述纠纷的调解主体都是与该类纠纷相对应的行政管理部门，这些部门由于其本身行政管理职能的要求，对这一领域内的纠纷具有其他部门所不具有的专业性，比如说环境污染事故的赔偿纠纷，往往需要环保部门专业的事故认定和赔偿责任的确定规则。因此，“谁主管、谁负责”是行政调解的一大特征，也是行政调解的专业性的优势所在。

第三，调解程序的笼统性和模糊性。以上法律法规中对行政调解程序几无规定，行政调解程序往往被淹没在行政处罚、行政裁决等其他程序之中，而且调解在法律法规中仅仅作为其他程序中的一个附带程序或者中间过程，没有自身独立的程序和独立的地位。因此，法律法规中调解程序几乎是一片空白。

法律法规中行政调解所存在的问题，已经不再适应中央政策对调解机制的推崇和地方实践对调解的需求，因此，以四川和江苏两省各市为主的地方政府先后出台关于行政调解的规定，其中四川省共有21个地级市（自治州），其中颁布行政调解相关规定的市有15个，颁布行政调解规范性文件的地级市占全部的71.4%，另外有3个地级市（自治州）虽然没有颁布相关规定，但该市的主要区或县级市有行政调解的规定，这些规范性文件对行政调解的对象、主体、程序等方面作出了详细的规定。经笔者整理发现，地方规范性文件中对行政调解的规定已经远远突破了法律和行政法规中对行政调解的规定，行政调解的地位由附属于行政裁决等其他行政管理手段之中，转为一种与人民调解、司法调解并列的、独立的纠纷解决方式；行政调解的范围由单纯的民事争议发展为民事争议和行政争议并存；一些地方行政机关设立专门的行政调解机构或配备专门的调解人员，基本实现了行政调解与行政管理之间的分离。尽管行政调解在地方实践中确实取得了长足的发展，但是，我们从这些地方规范性文件中也可以看出，现行的行政调解制度还是存在诸多问题，如行政调解理论研究与实践的脱节、立法层级较低、调解范围不统一、调解主体混乱等。

四、行政调解法制存在的主要问题

我国行政调解存在法律基础，这些法律规定为我国行政调解实践的运行提供了法律依据，但是我们也不难发现，行政调解的法律规定还存在许多缺陷和不足，主要集中在以下几个方面。

第一，行政调解的立法不统一。我国行政调解的设定散见于各种不同的法律法规和规范性文件之中，并没有统一的行政调解立法，导致了对行政调解法律规定的内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。如相同部门处理同种的民事赔偿纠纷，有的地方规定可调，有的地方规定则不可调；一些下位法的规定和上位法也存在冲突，尤其是在调解范围方面，这种横向和纵向的法律冲突不仅使纠纷当事人无所适从，就连行政机关工作人员也难以决定是否可调，使得行政调解在实践中所发挥的作用大打折扣。

第二，行政调解范围的混乱、冲突。除《行政复议法实施条例》规定可调的自由裁量行为和行政赔偿、行政补偿纠纷，法律法规中行政调解的范围主要是民事纠纷。对行政争议的调解，在法律法规中鲜有涉及，而在地方规范性文件中则大都采用行政争议和民事争议的二元调解模式，虽然调解的主体和程序存在差异，但行政争议的可调已经成为地方规范性文件的主流；而且行政调解范围是否包括复议机关的调解、是否包括行政职权内部的纠纷等，在规范性文件中规定也甚为混乱，这也成为行政调解制度发展的瓶颈之一。

第三，行政调解主体的不中立。在法律法规中规定的行政调解都是附属于其他行为之上的，因此，调解主体和管理主体重合。而在地方规范性文件中，各行政机关都设有专门的调解机构和专门的行政调解指导机关，这些机构有的是单独设在各行政部门内部，有的则设于部门、法制机构合署办公，管理职能和调解职能的分离在一定程度上有利于保证调解主体的中立性和专业性，但两个机构居于同一机关内部，且大多数调解人员由职权人员兼任，又是调解实施效果的硬伤所在，尤其是对于行政争议而言，调解机构与争议机关处于同一机关，往往会导致调解公信力的下降。

第四，行政调解效力的缺失。在地方性规范性文件中，几乎都有这样的规定：行政调解组织可以邀请人民调解参与行政调解，而且可以协助进行司法调解，而没有反之的规定。可见，人民调解、行政调解、司法调解的效力应该是呈递增的状态，然而相比人民调解和司法调解来说，行政调解并没有统一的立法规制，导致其效力问题散见于各地的规范性文件中，且规定行政调解协议仅有合同的性质，与民事调解无异，导致了行政调解应有效力的缺失和当事人对其选择的迟疑。

五、行政调解面临的课题

作为多元化纠纷解决机制中的重要一环，行政调解理应依靠其特有优势在解纷中发挥其应有作用。然而，当前理论和实践存在的脱节严重阻碍了行政调解制度的发展，未来行政调解研究需要解决以下几个课题。

第一，行政调解与法治的关系。由于与许多法治理念相冲突，在我国法治现代化的进程中，调解一直备受指责，有人甚至怀疑它是否还有继续存在的价值。传统的法治理念认为，近代法治社会的基本标志是强调规则之治，即以法律规范作为社会调整的唯一权威正统的标准和尺度。并且认为，作为独立行使司法权的中立机关，法院根据既定的规则解决纠纷，而且，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性作为最高的标准，运作过程严格遵循程序公正准则，在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威，根据法律全面调整和控制各种社会关系，实现社会的“法化”[8]。在形式法治之外，有学者提出实质法治的观点，认为行政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律精神，体现法律意图，保护公民权利。在当前世界上法治已经成为主流的背景下，行政调解制度若想取得突破性发展，必须处理好其与法治之间的关系。行政调解中涉及公民权利的放弃和妥协、行政权力介入纠纷以及公民权利的充分保护问题，这些问题与法治理念相悖。因此纯粹的和理想的法治主义学者是大力反对行政调解制度的，而推究多元化纠纷解决机制的学者则认为行政调解与法治并不相悖，而且恰恰是符合中国实践的法治选择的最好途径。因而在当代中国，优先发展传统的非正式纠纷解决机制还是优先建立和健全符合现代法治要求的司法制度，已经成为当前法治发展选择的重大难题。在行政调解制度的理论研究中，若想构建出合理的制度，必须处理好行政调解与法治的关系，在不违背基本的法治要求之下，来研究和构建符合中国现实的制度，这是行政调解发展的基本导向，也是法治发展的基本要求。

第二，行政调解的性质之争。由前文可以看出，行政调解的性质在理论中并没有获得统一的认识，无论哪种观点，基本上呈一种各自能够自圆其说的状态。然而，性质界定的不清直接会导致对行政调解协议的效力、行政调解的救济、行政调解的程序设计等一系列问题。尤其是行政调解独立于行政管理活动之后和地方实践将行政争议也纳入到行政调解的范围，使得行政调解的性质更为混乱。对于民事争议而言，行政调解即是行政机关在行政管理过程中，行使附带的处理纠纷权力的一种方式。笔者认为，这种纠纷解决方式中公权力介入的程度大小与相对人意思自治的程度是反相关的， 而公权力介入的程度也影响着行政调解的性质和可诉性等问题。调解虽然以自愿原则为基础，但是实践中不乏强制调解的情形，然而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，调解行为不属于行政诉讼的受案范围。而且，该司法解释还规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为也不属于行政诉讼的受案范围，言外之意，对公民、法人或其他组织权利义务有实际影响的行为可以提起行政诉讼。那么这就意味着如果行政机关假借调解之名而行行政强制命令之实，或者行政机关采取欺骗手段进行调解，规避法律的调解，当事人则可以提起行政诉讼[9]。司法解释中，调解行为与具体行政行为的可诉性是区别对待的，因此调解行为的性质不能定义到具体行政行为。而行政事实行为是指行政机关基于职权实施的，不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为，如果将行政调解解决民事争议视为事实行为是可行的，而对行政争议的解决视为事实行为则难以讲通。如果将行政调解定位为行政相关行为，与当下实践中行政调解与行政管理分离的现状不相符。笔者认为，对于一个行为，不能纯粹地以一个性质给予其定位，而往往可以涵盖多个性质，行政调解既符合事实行为的特征，且符合准司法行为的特征，因此，对于性质的界定往往界定的是行为的主要性质，而非全部性质，当地方实践将行政争议纳入到调解的范围之中时，行政调解的性质又发生了实质的变更，因为行政调解主体不再处于和争议双方当事人等距离的中立者的地位，而是和一方当事人有所关联，其在化解纠纷方面的意义远远大于行政管理的意义，因此，对行政争议的调解更大程度上成为一种准司法性质的纠纷解决机制，其主要目的是为了化解社会各类纠纷。所以对于其性质，应该在个案中区别对待，不能笼统而言。

第三，行政争议可调的理论基础。我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定主要是由于传统的公权力不可处分的理念和行政诉讼只审查行政行为的合法性的原因，然而行政行为的不可处分性，其前提是羁束性行政行为[10]，而大多数行政行为的行使，都伴随着一定程度或一定范围的自由裁量权，同时，法律概念或法律原则的不确定性要求行政主体自我认定[11]，那么这些公权力就是有可处分的空间的。正确的做法是肯定行政职权的可处分性，同时为其设定必要的界限和确立行使的原则，如符合合法原则和比例原则等。同时，随着行政法的发展，传统的政府和公众之间“命令—服从”模式下状态，已经逐步转变为“服务—合作”模式下的互相信任关系，政府和公众之间的关系强调互动性、协商性、参与性，行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性，更大范围应强调公民的参与，而行政调解的产生，正是这种合作关系的体现。然而，对于行政机关调解行政争议，是否违背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”这一问题，是行政调解调解行政争议的基本前提所在，行政调解主体和行政争议一方主体总有千丝万缕的关系，即使设立独立的行政调解委员会，也不能消除当事人对调解主体中立性的质疑。笔者认为，只要行政纠纷中行政方当事人本身不做调解主体，我们可以暂且对行政机关持一种信任的态度，毕竟调解的本质在于纠纷当事人的自愿选择。无论是独立的调解委员会还是上级机关调解，在制度设计时保证当事人的自愿原则和调解主体的回避情形，以及确保当事人权益受到侵害时的司法最终救济原则，行政调解调解行政争议也是可行的，因为行政调解的主要功用在于为纠纷当事人提供诉讼制度之外的其他选项，增加当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会[12]，而并非为了完全替代行政复议、行政诉讼等正式的纠纷解决机制。

第四，行政调解的制度设计。无论是在主体、程序还是在范围、效力方面，未来合理行政调解的制度设计将成为行政调解研究的一个重要课题。在制度设计中笔者认为应该遵循以下思路：首先，要确立行政调解在“大调解”体系中的地位。人民调解、行政调解、司法调解应该呈现一种效力递进的体系化趋势，既要区分三者之间的调解范围、调解效力的差异，又要注重三者之间的衔接，从而形成适于当事人选择的完整的调解体系。其次，确立行政调解的二元结构。在调解民事纠纷和行政纠纷两种不同的对象时，行政调解的主体、程序、效力有不同的规定。鉴于行政争议解决对技术性和专业性具有更高的要求，应特别重视在行政争议调解主体上设立调解委员会，并配备专业的人员。在程序上，对行政争议的调解应该更加严密，民事争议的调解则更具灵活性[13]。在二元结构和三调联动的基础上，为当事人选择这一柔性的纠纷解决方式构建出更为合理的行政调解制度。

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(一)行政调解缺乏程序保障

英国着名行政法学家韦德指出：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续、不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人忍受。”(1)因此，一切权力的行使必须具备法定程序，行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一，其行使调解职权时必须有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，实体正义才能得以充分、有效实现。目前，我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序，比如，当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等，均未作相应规定。如此，对行政主体来说，调解缺乏程序规制，容易滋生行政权力的滥用，服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言，调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性，极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑，从影响调解协议的自动履行率，既不利于纠纷的彻底解决，又浪费稀缺的行政资源。

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中图分类号：D922.1　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04

当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。

一、我国行政调解的内涵及特点

从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。

1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。

2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。

3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。

4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。

5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。

6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。

二、我国行政调解的适用范围

(一)行政争议案件

对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。

1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。

2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。

3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。

4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。

5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。

(二)劳动争议案件

劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。

1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。

2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。

3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。

4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。

(三)民事纠纷案件

对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。

1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。

2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。

3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。

三、我国行政调解的法律效力

(一)行政调解协议效力的现状考察

司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。

总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当

事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。

(二)行政调解协议效力的改革完善

2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。

1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。

2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。

3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

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（全文共6586字）

以下正文：

一、行政调解的概念和功能

（一）行政调解的概念分析

我国的调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。三者主持实施的主体不同，其中司法调解是人民法院所主持实施的，人民调解是一种民间解决纠纷的方式，而行政调解是由行政机关出面主持的调解。

关于行政调解的概念，学界主要有以下观点：（1）行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下，以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律制度。 （2）行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。 （3）行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方式和活动。

借鉴学者们的定义，结合笔者对行政调解的理解，本文将行政调解界定为：由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。

（二）行政调解的功能

调解是解决纠纷、建设和谐社会的重要途径，行政调解是社会调解制度中的重要组成部分，它在我们当前经济社会快速发展，政府职能进一步转变的时期更具有不可低估的作用，全面认识、正确发挥行政调解的功能，也是我们推进法治社会的重要途径。当前，行政调解的功能主要体现在：

1、加快转变政府职能，建设服务型政府

行政调解有利于改变行政机关以行政命令等手段解决纠纷的形式——服从管理模式，弱化“管理”，强调服务与协调，体现出的是政府的服务理念。这有利于改善政府在民众心中的形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感，提高人民群众对政府的信任，从而促进政府职能的转变，塑造服务型政府。

2、化解社会矛盾，推动和谐社会建设

诉讼虽然是法治社会最终的争议解决方式，但并不能解决所有纠纷。除却诉讼制度外，我们仍需要其他算什么以尽可能便捷地解决社会纠纷，调解即承担这样的角色。在调解过程中，气氛相对缓和，利于争议双方协商；并且调解本身没有诉讼那样强的程序性，完全以纠纷的解决为目的，因此具有及时性和便捷性，可以防止矛盾的扩大化，同时也不影响调解不成而通过诉讼渠道进行解决。

3、寻求纠纷双方当事人权益最大化

行政调解的目的是通过纠纷双方当事人的协商，找到对于二者而言最优解决方式。行政调解在一定程度上摆脱了既有制度对于双方利益的束缚，同时这种协商在行政主体的监督下又不会偏离解纷的主题，因此更有利于当事人利益。通过行政调解促成纠纷当事人利益最大化，使社会资源解纷成本大大降低，展现出了良好解纷方式的特点。

4、节省司法资源，优化纠纷解决路径

司法资源是有限的，并非所有社会纠纷都需要通过司法途径予以解决。调解可以使大量的民事纠纷止步于，在一定程度上减轻了法院的负担。而且诉讼方式解决纠纷针对的只是原告的诉讼请求，不能解决诉讼请求以外的事项，因此具有一定的封闭性。行政调解实行自愿原则，相对于诉讼而言，程序性较弱，而解决纠纷的目的性较强，因此在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性，也能更为灵活地解决纠纷，而且这种方式对纠纷的解决往往比较彻底。

二、我国现行行政调解制度存在的问题

行政调解作为一项重要的行政管理制度在社会生活的各个方面发挥着重要的作用，然而我国行政调解仍然存在诸多缺陷，需要在改革中进一步完善，这也是完善行政管理体制的要求所在。

（一）有关行政调解的法律规范缺乏统一性

在我国目前法律体系中，尚没有一部统一的行政调解法，有关行政调解的规定散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中。规定行政调解制度的部门规章和地方性法规，对有关行政调解的原则、职权范围、程序等不尽一致；有些法律条文中都使用“行政调解”词汇，但他们之间互不衔接，并且规定过于原则，缺乏可操作性。这种有关行政调解的法律规范缺乏统一性的状况有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式进行行政调解，但也存在着严重弊病。首先，行政调解在全国范围内缺乏统一的原则和总体的要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各方行政的指导。其次，只有部分地区和部门制定了有关行政调解的法规和规章，还有相当数量的地区和部门有关行政调解的规定存在空白，在缺乏全国性制度的现实下，这些地区和部门实际上很难进行必要的行政调解。更重要的是，各地区各部门基于自身立场制定的规范，常常导致行政调解的权属冲突。如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法 助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解。对于这些弊病，有关学者主张制定《行政调解法》，以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。 笔者认为，这上主张存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一个系统、长期的过程，而且制定之后修改较为困难，而行政调解本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的法律予以调整，中央层次可以考虑由国务院制定行政法规予以调整；第二，行政调解制度尚有很多值得探索的领域，应当充分发挥地方的主动性和积极性，发挥各地方的实践优势，各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的探索。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题，但也应当看到解决思路并不唯一，可以进行多种尝试。

（二）行政调解制度缺乏可操作性

我国有关行政调解的法律法规规定模糊，缺乏可操作性。第一，行政调解的范围不确定，相关主体对于某些事项能否进行调解、由谁调解理解不尽一致，可能导致某些应当进行调解的事项未能得到及时处理。第二，调解的启动方式不明确，特别是依职权行政调解的启动条件不明晰，导致行政调解的出现频率过低，众多部门没有形成明确的调解意识和成熟的调解技术。第三，行政调解的人员配备问题未得到考虑或考虑不周全。不同性质的工作部门其行政调解的人员配备应存在区别。一些部门的工作性质决定了其应当设置专门的行政调解员进行行政调解工作，一些部门仅由普通行政人员进行行政调解即可。我国有关行政调解的法律法规中对这样的不同情况考虑不足，在实践中往往由各部门自主决定，导致行政调解未实现其应有的效果；并且调解人员的素质和培训问题也未得到应有的重视，调解人员素质参差不齐。第四，行政调解相关回避机制没有建立，可能存在调解调解一方存在利益关联的情况，导致调解员不能作为中立第三方进行调解，使调解不能实现公平公正。第五，大量的行政调解规范没有规定明确的时间限制，对于允许提出行政调解请求的期间，决定是否受理行政调解申请的期间、做出行政调解决定的期间等均没有明确的规定。第六，行政调解机构进行行政调解所必要的权力配置考虑不足。例如行政调解机构的调查取证权、对相关证据进行鉴定和论证的权力以及邀请有关部门参与调解过程的职权等未获得充分考量。第七，行政调解终止和终结的条件不够清晰。其中最重要的两个概念示获得详细界定。一是“视为拒绝调解”，在实践中，五方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何为无正当理由，何为其他方式都需要具体说明。二是“调解不成”，实践中调解不成即终结调解，行政机关可能滥用调解不成的情形，导致本能够通过调解解决的争议未能合理化解。与前者相比，这更是行政调解缺席的一大难题。第八，行政调解过程中的信息保密制度未足完善。行政调解过程中各方主体难免接触到大量的，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴。任何一方主体对这些信息都应负有保密的义务，不得泄露。这些问题都是我们需要关注的行政调解实践操作问题。

（三）行政调解协议及其效力问题未有定论

在我国法律体系中，大量有关行政调解的法律规范都要求各方当事人达到调解协议，在纠纷形态日益复杂的现代社会，可以预见的是调解协议也会成为一种日趋成熟的定纷止争的方式。但是，对于行政调解是否需要达到某种形式的协议、调解协议具有什么样的法律效力，不仅在法律规范中缺乏明确规定，在常理上也未有定论。有学者认为，经当事人签字的行政调解协议具有民事合同性质，当事人不得随便反悔，应当自觉履行；调解协议不经人民法院按照法定程序的审查，不得撤销。 另有学者认为，行政调解的协议没有强制执行力，当事人拒绝在行政调解协议上签字或者反悔的，可以提起民事诉讼。 以上学者的见解基本代表了当前学术界关于行政调解协议效力的两派主要观点，当然也不排除行政调解协议被赋予其他效力的可能。就目前行政调解的实践来看，通常当事人所达成的行政调解协议并不具有法定效力，但当事人可以在达成行政调解协议的同时，进行诸如修改合同、订立契约等民事法律行为来保证行政调解协议的内容得到履行。

但这种做法也存在着弊端。首先，行政调解协议中很多内容不能为民事法律行为所承载，导致调解协议中的部分内容无法保证得到履行。例如，摊贩甲与摊贩乙争夺一处市场摊位，工商行政机关对此进行调解，最终达成行政调解协议：现有的摊位归甲，等市场增设新的摊位时，乙可以优先获得一处较好摊位。问题在于，这一协议包含了对行政权的某种约束，因而无法通过民事合同的形式加以确定；但如果完全不赋予行政调解协议某种效力，当事人对未来可期待获得之利益又无法得到保障。这个例子从侧面反映出一个深藏于行政调解制度中的难题：上述两种学理思路和实践中的通常做法均无法解决如何在行政调解协议中约束行政权力的问题。此外，由于民事法律行为的标的存在一定限制，也有一些行政权行为无法通过民事法律行为的途径保障其履行。这也是我国行政调解制度目前存在的重要问题。

三、我国行政调解制度的完善

（一）整合既有调解规范，建议较为统一的行政调解制度

如前所述，我国行政调解制度缺乏统一性，需要通过某种方式进行整合。这种整合依集中程度的不同有以下几种方式：一即前述制定《行政调解法》的方式，但前文已指出这种方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法规，各地方各部门根据实际情况制定实施细则的方式进行；三是由中央通过政策和规范性文件的方式协调各地方各部门有关行政调解的规范，提出一般性的行政调解的原则、职权、程序等要求，通过指导性的手段促使分散的规范得到整合。从现实的情况看，第二种和第三种模式都是可以考虑的模式，从一致性和深思熟虑的程度看，第二种模式可能会因集中更多的实践智慧、进行更充分的反思和讨论而更加趋于完善，而第三种模式则能够更加迅速地启动和调整，对于实践中出现的问题能够采取更灵活的措施加以应对。虽然它们存在这些差异，但实际上它们也有某种异曲同工之处，实质的关键是要在两个要点上达成统一：一是行政调解的职权划分和范围界定，二是行政调解协议对行政主体的约束力，只要这两点能够得到统一，两种模式可以择一为用甚至共同进行，长短互补。

（二）提升行政调解的人员素质和相关技术

面对我国行政调解人力资源不足的现状，有学者建议通过建立专门化、职业化的行政调解机构、组织或部门，通过专业化的方式加以解决。 ⑺笔者认为这一主张颇和商榷，应当分情况来看待。若是不属于行政管理过程中的民事争议，则由专业的调解主体进行调解更为有效，如大多数的合同争议；若是属于行政管理过程中或与行政管理权力密切相关的民事争议，则由自身掌握行政管理实权的机构或部门进行调解才能取得调解的实效，如治安处罚、环境污染领域的调解，大多数行政调解属于此种情形。鉴于以上情况，笔者建议采取以提升一般行政人员的调解技术和素质为主、建立专业化的调解机构为辅的方式来完善行政调解制度。这就要求我们重视对一般行政人员进行行政调解方面的培训，并且注意及时将行政调解的一般技术加以制度化。

（三）完善行政调解程序

对于完善行政调解制度而言，尤为重要的一点就是完善行政调解程序。第一，要明确行政调解的启动方式。规定广泛的依职权启动行政调解的权力；并且规定不得拒绝调解的原则，使依申请启动行政调解的渠道更加畅通。第二，要建立行政调解中的回避机制，对于以行政调解事项有利益关联的调解人员，考虑到调解工作灵活的特殊需要，该类人员可不主动回避，但相对人可申请其回避，经审查后确实存在利害关系的，被申请人必须回避。这样可以更好的处理行政调解过程中的回避问题。第三，要明确行政调解各个阶段的期间限制。特别是要规定行政机构受理调解申请的期限以及自受理调解申请至作出调解决定的期间限制；并且要明确行政调解对于特定纠纷是否产生中止、中断以及其它时效方面的影响。第四，行政调解过程中的保密义务也需要得到周全的规定，不能停留在原则性和简单化的概括规定的程度。这里在区分两种保密机制，一是防止机密材料类调解过程中过度暴露，二是建立泄露商业秘密和个人隐私的责任追究机制。第五，明晰行政调解终止和终结的条件。最重要的是要详细界定“视为拒绝调解”和“调解不成”两个关键概念。对于前者，如果无法获得当事人明确的退出调解程序或拒绝调解的声明，则应该严格规定调解主体联系和催促该当事人的方式和程序，对诸如登报、公告、挂号信、见证人等相关措施的应用应予以适当规范。对于后者，要谨慎的规定一些具体标准，如对于双方观点争执不下的情形如何判断，可以从实践中总结出一些常见的情况作为参考。

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关键词：行政救济 行政调解 分工和衔接

Key words:Administrative relief administration mediation division of labor and engagement

【中图分类号】DF3 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-06-0021-02

一、有关行政救济的基本知识

1 、我国目前的行政救济途径

（1）监察救济。相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉，请求救济。 这种救济途径，相对人只能就行政违法、侵权的行政工作人员请求为之一定处理，如行政纪律处分，监察机关同样不能直接撤销、变更一个具体行政行为，也不能裁决予以赔偿，此种救济属于行政系统内部的救济。

（2）复议救济。复议救济相对于法院救济而言：前者为行政救济，后者为诉讼救济或司法救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉，请求救济。复议救济可以通过撤销或变更违法或不当的具体行政行为，使相对人的权利得到保证。

（3）诉讼救济。诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提讼，由人民法院对被诉具体行政行为进行审查，对违法行为予以撤销，造成损害判令赔偿的救济途径。

（4）。是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。

2 、调解制度的概念

调解作为一个法律术语，包含三种类型的调解，即民间调解、行政调解和法院调解。本文主要从行政调解的角度来探讨。

行政调解是指在当事人自愿的基础上，由行政机关主持，以国家法律、法规为依据，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人达成和解协议的活动。它有利于保护当事人的利益，实现行政机关与相对人之间的和谐。行政调解的过程是行政机关与相对人之间相互监督的实现，通过将程度较轻的社会冲突纳入行政调解的范围，可以节约社会资源。

3 、行政调解在我国的现状

我国目前在行政诉讼中除行政侵权赔偿诉讼外均不适用调解制度，例如《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 主要是为了防止行政主体利用其特殊地位而迫使相对人放弃其合法的诉讼请求，通过司法权来监督、控制行政权的目的，但在实践中存在很多通过协调方式处理行政案件的情形，一些国家成功的范例也为行政调解的实践性提供了可能，它是有效保护相对方和国家公共利益的主要救济途径。

二、行政调解与其它救济制度的比较

1 、行政调解与公力救济的区别

（1）合意性不同。行政调解方式需当事人的合意，而公力救济只要有一方当事人的请求就可以形成诉讼。

（2）程序不同。公力救济比调解制度的程序繁琐，导致成本过高；行政调解在适用程序和权利义务要求上为纠纷主体提供了更大的选择空间，同时也降低了纠纷解决的成本。

（3）内容不同。公力救济以固有的法律为基础来解决纠纷，容易发生冲突；行政调解解决纠纷更注重纠纷的实际情况，只要纠纷主体合意，在不违反法律、法规和政策的前提下，可以自由地决定纠纷的解决。

（4）对法条的重视程度不同。公力救济中法官更关注法律条文的适用和普遍法律规则的确认；而行政调解在解决纠纷时，除了法律规范和原则外，还考虑各种社会规范，如公共道德、地方风俗习惯和行业标准等。

（5）行使主体不同。公力救济行使的主体是国家司法机关及其工作人员，而行政调解中的解决纠纷主体是自治性组织中的非官方工作人员。

（6）运行方式不同。公力救济中的国家公权力始终与强制力有关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力；行政调解是在合意的前提下进行的。

（7）自由度不同。公力救济须严格依照法律来进行，而行政调解是当事人把纠纷交给社会来解决，是公民参与纠纷解决的一种重要形式。

2 、行政调解的优势

行政调解制度作为一种诉讼外的纠纷解决机制，是一种全新的救济途径，主要表现在：

（1）降低纠纷解决的成本，提高了效率。由于诉讼过程需要庞大的诉讼费用，使得当事人的压力增加，进行行政调解节省了纠纷过程中的资本耗费，并提高了办案效率。

（2）由于历史的原因，往往在现实生活中出现厌诉的情形，诉讼要求严格按法律解决纠纷，容易造成当事人之间的对抗性局面，行政调解的出现可以促进协调。

（3）具有事先、事中及事后救济的功效。诉讼救济是一种事后救济，行政调解制度具有在事前、事中、事后避免或解决纠纷的功能，可以节约诉讼成本的耗费，使当事人的合法权益得到最大程度的保护，促进社会和谐。

3 、行政调解与私力救济的区别

（1）与制度的比较

制度作为一种新兴的救济途径，是人民群众通过上访得到领导的重视来解决纠纷，维护当事人利益的手段，与行政调解制度均属于非正式的纠纷解决机制，但的效率无行政调解高，且不能很好的便利便民。行政调解制度以合意为本位，协调性强，大大地降低了解决行政纠纷的成本。

（2）与行政复议制度的比较

行政复议作为行政机关内部的自我纠错制度，具有监督性，但与行政调解制度相比不具有公信力。行政调解具有极强的效率，把行政争议解决在复议立案阶段和审查活动中，大大节约了复议机关当事人人力物力，提高了行政效率，通过行政调解达成的协议更容易解决，它可以防止诉累，避免行政争议传递到司法程序；行政调解体现公正性，可以缓和行政机关和相对人的关系；将行政调解引入行政复议制度，可灵活的选择相对人容易接受的方式来要求相对人承担责任。

三、我国行政调解的现状和展望

1 、我国行政调解的现状

（1）在行政救济体系中，我国的行政救济非常繁杂且各救济途径的比重失调，同时群众的法律素质不高，造成行政救济效率低下。

（2）各行政救济制度分工不合理，且协调性不强，在现实生活中容易出现重复受理、多头受理、相互推诿的现象。

（3）诉讼作为行政救济的终极程序，但能够提讼的行政救济范围太窄，如果通过权力机关的救济则缺乏可操作性，且随意性较大。

（4）我国的相关救济途径使公民的权益不能得到很好的实现。例如在行政诉讼中由于会出现行政干预的情形，司法独立得不到保护，而且立案门槛过高只限于具体行政案件，执行力度过弱；关于行政复议，我国没有相对统一的行政复议机构，行政复议的工作由行政机关的法制机构承担，且复议机构只有意见权而没有决定权，且受案范围狭窄，办案程序简单，其机构和人员配备不合理。

2 、对于我国行政调解制度的展望

由上可知，我们需要合理的安排各救济途径的比重，提高对行政调解制度的重视。现实过程中由于审理行政案件的专门性和权威性不强，可以通过设立专门的行政法院来处理行政纠纷案件，对行政机构进行合理的监督；降低复议的门槛，将抽象行政行为也纳入具体的受案范围；建立专门的行政调解机构，明确行政调解的主体，通过法律明确规定调解的范围，取消行政诉讼不适用调解的相关规定，使调解制度具有权威性，同时建立科学的调解程序，引入听证程序；修订现有的法律，使行政救济制度都有相应的法律依据；建立行政救济信息系统，使上下级行政救济职能部门、各行政救济职能部门之间信息流通，共同建立完整的行政救济体系。

参考文献：

[1]《行政法新说》，张树义主编，时事出版社1991年版。

[2]《比较宪法与行政法》，龚祥瑞，法律出版社1985年版。

[3]《比较宪法与行政法》，龚祥瑞，法律出版社1985年版。

[4]左卫民、周长军：司法独立新论，载《四川大学学报》（哲社版） 2003年第5期。

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采取有效措施，建立健全各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解组织机构和网络。通过各行政调解主体的工作开展，积极引导行政相对人通过法定渠道反映诉求，依法化解矛盾纠纷，达到“六减少”，即行政争议纠纷减少，行政诉讼案件减少，行政复议案件减少，涉法涉诉案件减少，减少，赴省进京上访案件减少，最终实现定纷止争、案结事了，实现社会和谐。

二、行政调解组织体系

（一）成立行政调解工作领导小组。市、县（区）政府成立以分管领导为组长，政府相关职能部门负责人为成员的行政调解工作领导小组，全面负责所辖区域的行政调解工作，定期研究解决各行政调解主体开展行政调解工作涉及到的重要问题；研究、协调并处理由行政争议引起的重大的、影响社会稳定的纠纷。

（二）建立行政争议调解工作机构。根据市编委《关于设立市行政争议调解中心的批复》（编〔〕50号），市设立行政争议调解中心。主要职责是推动全市行政调解体制建设，综合指导、督促、协调行政调解工作，组织调处重大矛盾纠纷等。各县（区）政府也要设立相应行政争议调解机构，落实办公场所和调解人员，切实承担起本区域行政调解工作职责，并积极推进所属部门和乡镇政府（街道办事处）行政调解工作的开展。

（三）政府各部门应当充分发挥行政调解主体作用，特别是教育、公安、民政、人力社保、住建、城管、规划、水利、农林、海洋与渔业、卫生、人口计生、环保、国土资源、食品药品监管、工商、质监等部门，是行政调解工作的重点单位，要按照“谁主管、谁负责”的原则，确定分管领导和工作机构承担行政调解工作，做到机构、人员、经费“三落实”；要在机关内部建立“接待人员调解、责任处室调解、分管领导调解、主要领导调解”的四级调解机制。政府其他部门也要按要求将行政调解工作落实到具体机构和人员。

三、行政调解的原则

（一）自愿原则。行政调解要尊重当事人意愿，不得强迫当事人接受调解方式和调解结果。

（二）合法原则。行政调解要依据法律、法规、规章和国家政策，不能无原则调和，不能片面追求调解率，不能损害国家、集体和他人利益。

（三）公正、公平原则。组织行政调解的机关要保持中立，不偏袒，要保证各方当事人平等协商，既要兼顾各方当事人的合法权益，又要说服各方当事人互谅互让，相互理解。

（四）高效、便民原则。行政争议调解机构在接到当事人的调解申请后，应当及时启动调解程序。对能够达成调解协议的案件积极调解，对难以达成调解协议的案件积极引导其通过其它途径解决。

（五）协作原则。按照“以防为主、调防结合、多种手段、协同作战”的工作方针，把日常工作与行政调解、行政指导有机结合，主动融入到“大调解”工作格局中。

四、行政调解的范围和职责分工

（一）行政争议。

市、县（区）政府行政争议调解机构承担以下行政争议的调解、和解工作。

1.就公民、法人和其他组织对市、县（区）政府具体行政行为提起行政诉讼、行政复议的争议开展调解、和解工作；

2.就公民、法人和其他组织与行政机关、法律法规授权组织在履行行政职权过程中发生的纠纷，向市、县（区）政府提起行政复议时进行调解、和解处理；

3.对公民、法人和其他组织向局、行政效能投诉中心、法制办等部门提起解决事项中涉及的行政争议进行调解、和解处理；

4.承担党委、政府交办和政府所属行政机关提请的其他行政争议的调解、和解工作。

其他行政机关承担以下行政争议的调解、和解工作。

1.就公民、法人和其他组织对本行政机关作出的具体行政行为引发的行政争议进行调解、和解处理；

2.就公民、法人和其他组织与其下级行政机关或所属法律法规授权组织在履行行政职权过程中发生的争议，向其提起行政复议、、行政投诉时进行调解、和解处理；

（二）与行政管理相关的民事纠纷。

各级政府部门和乡镇政府（街道办事处）根据相关法律、法规、规章规定，对下列属于其职权范围内的特定矛盾纠纷可以调解。市、县（区）政府行政争议调解机构对相关单位开展下列特定矛盾纠纷调解工作进行指导监督，必要时可直接参与调解。

1.依法可以调解的治安案件、交通事故损害赔偿案件；

2.劳动争议、人事争议、安全生产保护、环境保护、城市管理方面发生的矛盾纠纷；

3.土地、林木、矿产、海域、滩涂、内陆水域等自然资源经营、承包、流转等过程中发生的矛盾纠纷；

4.消费争议、产品质量纠纷、合同纠纷；

5.医疗纠纷；

6.其他依法可以调解的矛盾纠纷。

五、行政调解的程序

（一）行政调解的启动和受理。行政调解启动可以由一方当事人申请，也可以由行政调解主体依职权提出。行政调解必须征得双方当事人同意，如矛盾纠纷涉及第三人的，还应征得第三人同意。行政机关办理行政复议案件，应当依法先行调解。已进入司法程序的行政争议案件，行政机关应主动组织调解、和解。因不符合调解条件而不予受理的，要向当事人说明理由。

（二）行政调解的实施。受理行政调解后，应当及时告知当事人依法享有的权利和应履行的义务，帮助当事人正确行使自己的权利。实施调解时，要坚持法、理、情并用，做好宣传、疏导、说服、劝解工作，引导当事人互谅互让、平等协商、达成协议，妥善解决矛盾纠纷。根据调解纠纷需要，行政机关可邀请人民调解组织、其他调解组织参与行政调解。

（三）制作行政调解文书。行政调解文书应当载明争议纠纷事由、调解事项、事实、调解结果、申请人和被申请人签名或盖章，并加盖调解机构印章。

（四）履行。达成调解、和解协议后，各方当事人要积极履行。

（五）达不成调解协议的处理。一方当事人或第三人不同意调解的，根据案件性质，恢复或进入其他处理程序。

六、具体工作要求

（一）建立联席会议制度，发挥行政调解整体功能。市、县（区）政府要建立行政争议调解与、监察、行政审判的联席会议和工作衔接制度，通报工作情况，研究分析问题，协调解决争议，形成工作合力。联席会议由市、县（区）政府法制机构负责召集。

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【关键词】

用“羞答答的玫瑰静悄悄地开”这句歌词来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过的了。之所以“静悄悄”，是因为我国行政法因强调“公权不可处分”而在实定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。之所以“羞答答”，是因为苦于法律的禁止性规定，司法实践中，法官不得不运用庭外和解由当事人撤诉来替代调解。之所以“开”，是为了化解社会矛盾，定纷止争，构建和谐稳定社会之需。由于审判实践中行政案件撤诉率长期居高不下，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸现，因而不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。有鉴于此，行政诉讼这片沃土中应否引植调解这支艳丽而扎手的“玫瑰”，应否任其绽放，已成了理论界与实务界激烈争论与探讨的一个论题。为了鼓励社会矛盾的多元化解决，共创和谐社会，笔者试图以所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有理论基础，而且还具有现实基础，并在此基础上，提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则，以引起理论界对调解价值的重视，并期对我国行政诉讼法的修改有所裨益。

一、“行政案件不适用调解”——现有理论之尴尬

《行政诉讼法》第五十条明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”据此，从实定法上看，我国没有行政诉讼调解制度。但审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员后通过“案外和解”解决的，而原告在诉讼中撤回诉讼请求，实际上就是和解的一种表现形式。

从结案方式上，2003年至2005年间，行政诉讼撤诉案件每年以8%左右速度递增。这个比率似乎在提醒我们，司法实践中，大部分行政诉讼案件实际上用了“超出《行政诉讼法》第54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第三条道路”[1]解决的。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。

当然，仅从撤诉案件的表征上看，无法看出原告撤诉的真正动因，也无法看出合议庭对撤诉案件的司法审查过程，但经过调查，发现不外乎三种情况：一是原告后，认识到行政机关作出的处罚决定正确，因而主动申请撤诉的；二是诉讼过程中，被告主动撤销或变更其原作出的具体行政行为，原告同意并自愿申请撤诉。这两种撤诉均未受外力影响，系正常撤诉。三是非正常撤诉，并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制或对原告行使诉权设置障碍等手段迫使原告撤诉或法院审判人员发现具体行政行为违法，为照顾行政机关面子，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。显然，高比率撤诉的背后隐藏着许多规避司法审查而又能自圆其说的做法。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过“案外和解”以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，这究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？调解结案的现实需求，岂是一个法条所能禁得了的。面对行政诉讼案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，倒不如名正言顺地从立法和制度上加以规范，以消弭目前理论与实践脱节所生之尴尬。因此，行政诉讼中引入调解制度已势在必行，法律不应对此再持漠然或否定态度。

二、行政诉讼中调解制度的引入——从理论基础和现实基础来考察

（一）行政诉讼中引入调解制度的理论基础

“法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。”[2]为此，我们在分析行政诉讼中能否引入调解制度这个问题时，也可从调解制度生成的内在机理和其运作的外在环境两个方面进行探讨。

1、行政诉讼中调解制度生成的内在机理

（1）行政自由裁量权的存在。行政自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围内，作出适当行为的权力。[3]由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详尽、具体、明确的规定，所以，立法中存在大量的不确定法律术语，如“情节严重”、“情节较重”、“适当”、“必要”等，这就使行政主体在法定职权范围内普遍拥有较大的自由裁量权。对某一违法行为的处置，往往有多个罚种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。如《食品卫生法》第39条规定的行政罚款幅度为“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。”在现代行政管理活动中，我们不得不认可行政主体拥有广泛自由裁量权的必要性，否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。但自由裁量不等于可以任意枉为。自由裁量行为要遵守两条规则：一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。[4]严格的羁束行政行为，既受实体规范的约束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地。[5]但随着社会的变迁，严格的羁束性法律规定日渐减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就使调解制度的引入成为可能。

（2）“公权不可处分”理论的缺失。“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。”[6]“行政行为未遵循法定权限，法定实现规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。”[7]据此，传统理论认为调解制度的确立，即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅处分了行政权，也是对法治原则的违反。其实不然，虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权，这种处分权无非受到一定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了争取与行政相对人的调解，可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础。

2、域外行政诉讼和解制度的存在

一项全新的制度要想获得适应性和生命力，外在的运作环境甚为重要。行政诉讼中适用和解，是一个国际惯例。综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”[8]据统计，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式解决的。[9]我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致，其在新的《行政诉讼法》中也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度，第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”[10]学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持首肯态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”[11]。尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。”[12]他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。

（二）行政诉讼中调解制度引入的现实基础

目前，无论是从适合于诉讼调解生成的“本土资源”的存在来看，还是从博弈的角度来考量，在我国引入行政诉讼调解制度都是可行的。

1、行政诉讼引入调解制度符合国人传统的诉讼文化

中国传统法律以“无讼”、“息讼”为主基调，强调以德去刑，以调息讼，反映了对和谐人际关系的崇尚和对稳定社会秩序的推崇，是对人类理想化之“大同”境界的一种朴素的执著追求。[13]与西方人尚讼的观念不同，中国人主张“和为贵”的传统观念，而调解恰恰满足了这种观念的需求。双方当事人在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方互谅互让，化干戈为玉帛，不仅在法律上能使他们更理智地解决争议，而且在心理上也能消除彼此的隔阂，为继续交往创造和谐的气氛。因此，“成则双赢，不成也无输方”的调解尤其符合中国传统的诉讼文化，这种“和为贵”的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有顽强的生命力，成为一朵根植于我国传统法律文化沃土的奇葩，因此博得了“东方经验”的美誉。而诉讼意味着和谐的破坏，意味着“赢了官司输了关系”弊端的沉积，因而相对于调解而言只是退而求其次的下策。“当事人合意解决纠纷的意义并不仅限于不伤和气，维持良好关系和自动履行义务，其受到重视的最重要原因在于能够获得‘双赢’的效果，可能比判决结案更符合当事人的利益。”[14]而且，“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来，这样调解协议对于仍想继续保持某种关系如商业关系或雇佣关系的双方而言，尤为重要。”[15]纯粹由法院在认定事实，适用法律，判明是非的基础上对争议对象作出强制性裁判：行政行为合法、适当，则维持该行政行为；行政行为违法或不当，就予以撤销或变更，既无助于双方对立情绪的完全消弥，还可能促成行政主体与相对人在以后管理活动中再度滋生矛盾。因此，行政诉讼中运用调解制度，尤其符合国人传统的诉讼观念。

2、行政诉讼引入调解制度有助于当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化

就行政诉讼过程而言，实际上是行政主体与行政相对人相互进行博弈的一个过程，目的是为了追求自身利益的最大化。行政主体与行政相对人双方法律地位的平等是博弈的要求，是当事人能自主地作出理性选择并达到均衡的前提。从经济学角度分析，博奕双方为了使自己在博奕中获得最大利益，必然要尽可能地收集其他博奕各方的信息，积极研究对策，预测对方的行为，从而优化自己的战略，增强自己一方讨价还价的能力，并通过法律规则所提供的程序作出理性选择。行政主体作为追求本部门利益最大化的理性人，为了实现利益的最大化，不惜损害行政相对人的合法权益；行政相对人也作为追求利益最大化的理性人，为了实现个人利益的最大化，它在保护个人利益的过程中能权衡利弊作出理性决策。行政诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏和竞技。在这场以行政诉讼为背景的博弈中，参与人是行政机关与行政相对人，诉讼双方在对抗中均可以采取一定的攻防进退策略。而在进入审判前，诉讼双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择诉讼调解，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择，对双方来说就是风险博弈。[16]由此可见，行政争议解决方式的选择是行政主体与相对人之间动态博奕的最终结果。此外，诉讼双方还必须考虑拒绝诉讼调解，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和其他费用外，还要消耗当事人的时间和精力。因此，为了规避风险、降低诉讼成本，理性的诉讼当事人可能会发现调解在一定程度上更能符合他们的最大利益。学者阿瑞尔·鲁滨斯坦提出一种“讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。而诉讼调解就是一种典型的讨价还价博弈，它有助于实现双方当事人利益的最大化，“增加行政与相对人的合作——一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。”[17]相反，在行政诉讼中排除调解，则会导致行政主体的寻租，导致大部分争议逃避司法审查，最终带来腐败和行政救济制度的失灵。

综上，通过对理论基础和现实基础的考察，使我们确信行政诉讼中引入调解制度，既不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。三、行政诉讼中调解制度的适用——以运行模式和适用原则为视点

（一）行政诉讼中调解制度的运行模式——调解和ADR并行

民事诉讼与行政诉讼的不同决定了两个诉讼中调解含义和具体做法的不同。在行政诉讼中引入调解制度应充分考虑到行政诉讼的特殊性，不能照搬照抄民事诉讼调解模式。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，诉讼不应是解决争议的唯一渠道，而应是实现公正审理的最终途径。争议的多样化发展，要求我们构建涵盖多种选择的争议解决方式，而ADR就是一种可以广泛适用于解决争议的纯粹自愿的程序。ADR(AlternativeDisputeResolufion)意指替代性纠纷解决方法，是一切诉讼外纠纷解决方法的总称，[18]具有意思自治、非正式性、灵活性、非强制性等特点。ADR作为争议解决方式，主要是相对于诉讼而言的，其许多优点恰恰能弥补诉讼的种种不足。作为争议解决的新生事物，ADR自愿、非对抗的特性与中国传统的儒家“和为贵”的精神相契合，因此，笔者认为，可将ADR援入法院，在庭审之前，实行ADR自行协商。当然，由于行政诉讼双方当事人地位的不平等，以ADR为主的自行协商方式达成的和解协议，法院仍应对其合法性进行审查。庭审时，可将诉讼调解作为一项诉讼权利宣告当事人。庭审结束后至宣判前，由于此时案件的基本情况已明了，权利义务关系已明确，可参照民事诉讼调解，实行“本土资源”的调解，即由当事人自主选择、由法官主持的庭中调解，从而建立起以“本土资源”调解为主，以ADR自行协商为辅的调解与ADR并行、符合中国国情、具有行政诉讼特色的行政诉讼调解机制，既能使行政诉讼判解纠纷的诉讼目的得以更好实现，又有利于和谐社会的构建。

（二）行政诉讼中调解制度的适用原则

1、有限调解原则。行政诉讼调解制度是一种完全不同于民事诉讼调解制度的全新类型的调解制度。从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。因此，行政诉讼中引入调解制度，并不等于说能像民事诉讼那样进行完全调解，而只能实行有限调解。笔者认为，行政诉讼调解除适用于行政侵权赔偿外，仅可适用于以下案件：

（1）涉及行政自由裁量权案件。行政自由裁量权的存在意味着行政机关能在法律、法规规定的范围和幅度内自由选择多种处理方式的处置权力的存在，这种选择就是一个依法适用法律的过程，如未超出自由裁量的范畴，应当说行政机关所选择的每种方式都是合法的，只不过对行政相对人而言，在这些合法的选择中存在着是否最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件对被诉行政行为是否合法进行审查。也就是说人民法院只能对行政行为的合法性进行审查，而不能对行政行为的合理性进行审查。据此，对合法但不合理的行政行为法院只能判决维持，而法院一旦判决，行政机关必须执行，这样势必对社会产生负面效应。引入调解机制后，行政机关可在法院主持下改变不合理的行政行为，使新作出的行政行为更趋科学、合理，既使双方的对立情绪得以缓和，也不影响行政机关的权威。因此，人民法院对涉及行政自由裁量权案件进行调解，不仅能保护行政相对人的合法权益，也能达到监督行政机关依法行政的目的。

（2）不履行法定职责案件。即行政不作为案件。根据行政法律、法规的规定，行政机关在行使特定行政职权的同时，必须承担相应的义务和责任，即法定职责。对于法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反。这类案件主要涉及工商、公安、环保等行政领域，常常表现为行政相对人申请行政机关履行特定职责，行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。相对人请求法院判令行政机关履行法定职责时，人民法院通过审查认为行政机关应当履行而未依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重新作出行政行为，对拖延履行或不予答复的，判决其在一定期限内履行。显然，这种诉讼结果并不是相对人所祈盼的。如果在法院判决前，行政机关能积极主动地履行其应当履行的职责，既合乎行政目的，对相对人来说也是求之不得，因为行政机关的积极作为满足了其诉讼请求，使行政争议的起因消除。因此，调解在此类案件中的适用能使行政机关与相对人取得“双赢”的效果。

（3）行政裁决案件。也即涉民行政案件，是指行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。这类案件在表现形式上有两大特点：一是行政争议具有民事纠纷背景或因行政争议而引发了民事纠纷，行政争议与民事纠纷有一定程序的交叉重叠；二是形成诉讼后存在三方关系，即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。如土地使用权、山林权等行政裁决。在行政诉讼过程中，原告要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张。但法院在审理这类案件时，一旦发现行政裁决显失公正时，往往会陷入进退维谷的地步：判决维持，显然不妥；判决撤销，不能定纷止争；判决变更，法律又未赋予法院直接变更权。而调解机制的引入，就是解决涉民行政案件面临上述裁决困境的切实可行的理想选择。通常情况下，这类案件的调解主要是在原告与第三人间进行，调解的对象是民事纠纷而非公权力。如果原告与第三人间的民事关系得到调解解决，那么原告对被告作出的具体行政行为也就不会再持有异议了。

（4）行政合同案件。行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现指定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。[19]我国行政合同的表现形式主要有：行政教育合同、政府采购合同、土地有偿转让合同等。尽管这些合同具有行政性，但它属于合同的范畴，存在着行政机关与相对人合意的成分，具有契约性。“行政合同中合同是基础，行政是例外，它是民事合同的一种特例。”“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合。”[20]行政合同的契约性弱化了行政行为的强制性，强化了行政主体与相对人的合作与沟通。作为行政法私法化产物的行政行为，正由于其具有私法特性，使得行政机关在与相对人订立行政合同时应遵循私法的一些基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、等价有偿原则等。因此，对该类案件调解，如行政机关依据私法原则对其行政合同中的权利义务作出相应调整，这无疑有利于实现行政管理的长远目标，也与现代社会所极力倡导的协商、协调和和谐的理念相吻合，人民法院不应拒绝。

2、合法性原则。众所周知，缺乏监督的权力易滋生腐败。行政诉讼的根本目的就是通过监督行政机关依法行使行政职权来保护公民、法人和其它组织的合法权益，其目标就是化解纠纷，实现社会和谐，这种监督功能和保护功能是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。因此，合法性原则是行政诉讼的核心，也是行政诉讼存在的灵魂。合法性原则包括三层含义：（1）当事人自愿参与调解。调解的本质特征是尊重当事人意思自治，使当事人在自愿的前提下参与调解过程，在互谅互让的基础上达成共识，从而促使纠纷的解决。行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解，也不得为求调解而压案不判、以拖促调。（2）调解协议内容不得违反国家法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。（3）行政机关不能超越或放弃法定职权。行政主体的行政职权是国家赋予它的以实现管理国家为目的的权力，是公权，不允许任意处分，被告处分或放弃的权利应限定在其依法拥有的法定职权范围内。否则，将会导致行政管理秩序混乱，损害国家利益和社会公共利益，最终将损害行政相对人的利益。

3、反悔权取消原则。当事人对于诉讼中达成合意的调解协议，其实质是诉讼合同。如果赋予当事人以反悔权，表面上看好象是赋予其更多的诉讼权利，实际是对当事人处分权的一种放纵，也是当事人滥用处分权的一种表现。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权，建立了新的契约。因此，调解协议一经双方签字，就产生私法上的合同效力，对双方具有法律约束力，当事人必须全面履行协议的规定，任何一方不得任意反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了双方当事人的利益。当然，任何一项制度如果没有救济渠道是根本无法顺畅运行的，特别是行政纠纷，原告毕竟处于弱势地位，因此对于当事人因受欺诈、误解而使权利遭受重大损失或者调解协议违反法律强制性或禁止性规定的，允许当事人向法院申请救济，即向法院申请再审。

四、尾语——美好而迫切的期待

“差一点的和解也胜过完善的诉讼”[21]，这是西方的一句法谚，却能在我国的行政诉讼中真正体现其独特的价值所在。尽管司法实践中行政案件大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中实行调解在我国尚存现实的法律障碍，迫切需求制度的创新。依法治国要求行政机关依法行政，构建和谐社会要求司法机关案结事了，而在行政诉讼中引入调解制度正是依法治国与建立和谐社会的“黄金结合点”，也是发挥行政审判化解社会矛盾的最佳“调谐器”、“减压阀”。令人欣喜的是，行政诉讼法的修改现已正在紧锣密鼓地进行之中，我们完全有理由期待，调解这朵法苑奇葩会将行政诉讼这块肥沃的土壤点缀得花香弥漫。

【注释】

[1]杨海坤、朱中一著：《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探析》，载《行政法学研究》1999年第4期。

[2]谢佑平、万毅著：《中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，载《政治与法律》2003年第4期。

[3]胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年11月版，第295页。

[4]张焕光著：《行政法知识手册》，劳动人事出版社1990年5月版，第241页。

[5]罗豪才著：《行政诉讼的一个新视角——如何将博奕论引进行政诉讼过程》，载2006年3月31日。

[6]于安、江必新、郑淑娜著：《行政诉讼法学》法律出版社1997年版，第86页。

[7]姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第60页。

[8][德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第292页。

[9]转引自南博方著：《行政诉讼中和解的法理（上）》，杨建顺译，载《环球法律评论》2001年春季号，该文注释[5]。

[10]应松年、朱维究著：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年5月版，第313至314页。

[11]翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1046页。

[12]李浩著：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页。

[13]李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第187页。

[14]宋朝武、刘小飞著：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。

[15][美]克里斯蒂娜·沃波鲁格著：《替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）》，载《河北法学》1998年第1期。

[16]鄢超著：《行政诉讼和解制度初探》，载2005年4月7日。

[17]陈春生著：《行政法之学理与体系——行政行为形式论》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第33页。

[18]齐树洁、蔡从燕著：《非诉讼纠纷解决方式——ADR制度述评》，载2002年3月13日。