软件著作权的法律模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇软件著作权的法律，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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    2、将他人开发的软件当作自己的作品发表的行为;

    3、未经合作者同意,将合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表的行为;

    4、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件后署名的行为;

    5、未经软件着作权人或者合法受让者的同意而修改、翻译、注释其软件作品的行为;

    6、未经软件着作权人或者其合法受让者的同意而复制或者部分复制其软件作品的行为;

    7、未经软件着作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜行为。

    二、法律责任。行为人有上列行为的,应承担下列法律责任:

    1、 行政责任。由国家软件着作权行政部门给予没收非法所得、罚款等处罚。

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论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页

一、我国计算机软件版权保护条例----------------------第二页

二、计算机版权相关问题的思考-------------------------第四页

三、结 论----------------------------------------------------第九页

注释-----------------------------------------------------------第十一页

参考文献-----------------------------------------------------第十二页

论文摘要

计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。本文从我国计算机软件版权的概念、特征谈起，对计算机软件版权保护的原则，法律制度存在的法律问题和相应立法建议略作探讨。

本文通过计算机软件版权法律相关的分析，认为：软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。问题如何解决有待于读者去思考。

关键词：计算机软件 版权 著作权 保护

随着计算机技术的迅猛发展，计算机普及化越来越高，微型计算机和个人计算机相继成为市场上的主导产品。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加，另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。

一、我国计算机软件版权保护条例

1．计算机软件版权保护条例

在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》①的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下：

本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。

(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

(四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。

根据《条例》规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。

计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

2．计算机软件版权保护条例分析

在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了？

笔者认为：对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。因为软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户使用未经授权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，从而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的个人用户是以说服教育为主，从而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追究。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。

二、计算机软件版权问题的相关法律思考

1．以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾

鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。

著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：

（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象

计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。

（2）、软件可以自动获得著作权法的保护

著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。

（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护

著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。

在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。

（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡

由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。

（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化

随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：

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一、网络游戏概述

目前，学界一般认为，网络游戏是指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。①

网络游戏的范畴，不仅包括游戏本身，还应当包括游戏著作权人的游戏补丁及相关数据资料。当然，游戏的相关附属产品（如独立于游戏而存在的海报、玩偶等多种周边）除外。

二、网络游戏著作权概述

著作权所保护的客体，可理解即为作品。依照我国《著作权法》相关规定：著作权法所称作品，是指文学、文艺和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。而作品，是人们创造与精神意义的体现，具有各种丰富的表现形式。根据这些形式的不同，我国《著作权法》将作品分为了九种，其中第（八）项即是计算机软件。

网络游戏本身，作为依赖计算机所运行的程序的一种，当然的属于我国《著作权法》所规定的计算机软件的一种，所以其也应纳入作品的范畴中而成为《著作权法》的规定。

当然，网络游戏在本身运行软件之外，还有蕴含着游戏情节、场景设定、角色形象、配乐配音等多元素，因此，网络游戏的著作权不可以也不应当等同于计算机软件著作权来进行保护。网络游戏作为项多元素的集合，对其著作权的认定便需要进行分项（可分为软件本身、游戏情节、场景设定和角色形象和配乐配音四大项）的论述。

就其最关键部分的软件而言，其著作权如上述可通过我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行分析。《计算机软件保护条例》第二条规定：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。显然，软件本身是由程序和文档两部分构成，而这两部分所涉及之内容也受《著作权法》的保护。当然，根据上述两法的精神，计算机软件若想得到相关法律的保护，其开发工作必须是由开发者独立完成，具有一定独创性，并能于有形物体上所表现出来。《计算机软件保护条例》第六条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。据此，开发者在开发软件过程中所运用的基本原理、数据算法等和计算机程序或文档无关的内容是无所得到法律的保护的。

游戏情节，作为网络游戏的一部分有着重要的意义。当然，网络游戏的游戏情节不同于单机游戏和一般文学作品，由于其高度的自由性，会因不同玩家的玩法各异而导致情节的分向发展。就其单独而言，游戏情节体现着开发者的理论构想却非拥有稳定有形的外在表现形式，虽然笔者并不否认其对网络游戏整体的重要性，但在此可以认为，网络游戏的权利人并不享有游戏情节的著作权。

网络游戏的场景设定和角色人物形象，是游戏开发者自身对于游戏理解而形成的美术灵感的外在表现。美术作品属于《著作权法》的作品范畴之内，《著作权法实施条例》规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。这里的美术作品适用于传统书面的表达，也理应适用于如今的计算机表达方式。网络游戏中的场景设定和角色人物形象，作为美术作品存在是合理的，它是开发者的创作并附有有形的外在形式。同时，网络游戏中的美术作品是独立于游戏软件本身的，所以网络游戏的权利人理应享有这些美术作品的著作权。

同样，配乐配音是游戏开发者为不同的场景和情节所匹配的音乐作品。《著作权法实施条例》规定：音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。音乐作品同属《著作权法》作品范畴，网络游戏中的音乐作品与美术作品一样，也是独立于游戏软件本身而存在的，那么权利人也当然的对这些音乐作品享有著作权。

三、完善网络游戏著作权保护之我见

科技的进步，随之而来的是新生事物的出现，但由于法律的滞后性，我国现行法律难以适应层出不穷的事物革新。我国就网络游戏著作权保护而言，法制建设刚刚起步，虽有零星规定却明显不足以解决现存的问题；加上网络游戏产业发展迅速，已成规模，及时制定有效的保护立法，对有益于中国法制的建设和网络游戏产业的发展的。

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在国际法视野下，著作权登记不仅在各国国内法有重要地位，在国际法层面，特别是国际条约方面对著作权保护有非常重要的意义。本文试图从分析主要国际公约、各国著作权登记的立法特点入手，梳理我国著作权登记立法的现状与不足，探讨对我国著作权登记立法的启示，为完善我国著作权登记立法提供参考。

一、著作权登记制度的意义、作用

著作权作为无形财产，权利和权利载体是分离的，比其他绝对权利更容易受到侵害。著作权人无法通过其对“知识”的占有来实现其利益，必须仰仗法律的保障。[2]由于著作权是一种无形财产，在实践中常会出现权利状况难以判断，权利状态不清晰的情形，而登记、记录是最好的证明。

国家版权局在《关于〈作品自愿登记试行办法〉的通知》中明确指出，在著作权法实施过程中，很多作者提出希望将自己的作品在著作权行政管理机关登记，对其著作权有形式上的确定，以进一步明确著作权的归属，在发生著作权纠纷时也可作为初步证据。一些作品的使用单位也反映在使用过程中由于著作权归属不明确，容易造成著作权纠纷，如果能实行形式上的作品登记，将对作品的使用提供便利。鉴于上述情况，为维护作者和其他著作权人的权益，更有效地解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，决定试行作品自愿登记制度，并《作品自愿登记试行办法》。

从通知的内容我们可以看出，著作权登记制度不是主动设计的，而是为了解决著作权法实施过程中作者和作品使用者有关创作的事实和使用的合法性问题产生的，用以登记记载和备查的制度，是著作权保护的必然出路，是规律的反映。

我国多年来的实践表明，通过著作权登记记载的有关作品创作和权利状态的原始信息和权利变动的信息，可以成为著作权人行使和维护权利时必要的初始证据，以及在权利发生冲突时提供判断有效的依据。著作权登记是著作权保护中不可或缺的基本制度。[3]

二、国际著作权法中的著作权登记立法分析

在国际法视野下，著作权自动产生不需要履行任何手续，已成为国际通行的保护原则。但各国通过建立著作权登记制度，给予著作权人以特定的法律利益，使著作权人的权利更容易得到法律的保护。

（一）主要国际公约的规定

1.著作权自动取得的国际公约——著作权的获得和实施不需要履行任何手续的国际公约

《伯尔尼公约》是世界上最大的保护版权的国际公约，也是参加国家最多的国际公约，目前有185个缔约国，明确规定作品自创作完成就获得著作权，不需要履行任何登记手续。不必注册、登记和提交样书，也不必加注版权标记。其第5条第2款对无手续原则的表示是，禁止一切妨碍“享有和行使”权利的手续。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）和《伯尔尼公约》都规定版权的获得和实施不需要履行任何手续。TRIPS为国际版权保护提供了统一化和协调化的最低标准。

2.强制登记制度——允许各国要求包括登记在内的有关手续作为获得著作权的条件的国际公约

在国际法上，包含著作权登记条款的公约有很多，如《世界版权公约》《罗马公约》都要求作品履行一定的登记手续作为获得版权保护的前提，如《世界版权公约》允许各个缔约国要求包括登记、标注在内的有关手续作为获得版权的条件。

在相邻权登记领域，各个条约的规定也不完全相同。其中，《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（简称“罗马公约”）以及《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》（简称“日内瓦公约”）与《世界版权公约》类似，即允许各国施加包括登记、标注在内的一切手续。

（二）著作权国际保护视野下各国的著作权登记立法情况

从各国著作权立法的情况来看，有单独的著作权法的国家共有179个，占总数的91.8%；从各国著作权法中规定著作权登记的情况来看，目前可以查到的在著作权法中明确规定登记机构（含登记事项等）的国家共94个，包括巴西、埃及、法国、德国、印度、意大利、日本、俄罗斯、南非、韩国、英国、美国、澳大利亚等。[4]笔者拟分析美国、巴西、日本著作权法关于著作权登记的立法特点，为完善我国著作权登记立法提供参考。

1.美国著作权登记立法特点

美国著作权法以专门章节对著作权登记予以立法。其第四章规定了版权标记、交存与登记[5]，共有12个条文，其中与登记有关的条文规定了版权的一般登记、版权登记的申请、请求的登记与证书的颁发、登记与侵权诉讼、作为某些侵权救济之先决条件的登记等内容。

美国著作权法，不仅详细规定了版权登记申请应包括的具体内容，而且规定了版权登记的法律效力，明确了著作权登记的法律意义。依据规定，版权登记并非强制手续，也不是作品获得版权保护的前提。但该法在第411条和第412条规定，如果不将作品进行版权登记，如发生版权争端，权利人将在诉讼上面临种种不利。

关于美国著作权法的立法目的，美国第十巡回法院在1976年判定LaResolanaArchitects，PA，v.ClayRealtors一案中，认为著作权法的立法目的不仅仅在于保护作者的权利，还在于促进著作权登记，加强作品的知识产权保护，扩充国家国会图书馆馆藏。[6]

2.巴西著作权登记立法特点

巴西作为“金砖五国”的一员，属世界上有重要影响力的发展中国家。巴西著作权法对我国有较为重要的参考价值。《巴西著作权法（1998）》在《第二编智力作品》单元以专门章节第三章的形式，规定了作品登记的有关内容，即智力作品的登记。[7]巴西著作权法中与版权登记有关的条文有5条，规定了作品可以登记，并且明确版权的保护不以登记为条件及登记服务应该收费、转让作为旁注予以注明等内容，其他有关版权登记的具体内容和程序规定在具体的法令中。

通过巴西著作权法关于著作权登记的立法，我们可以看出巴西著作权法中关于版权登记是原则性规定，是制定具体条例或者规则的立法基础。巴西著作权法明确规定，登记不影响版权的效力，一定程度上阐明了登记的法律意义。有学者将其总结为巴西模式。

3.日本著作权登记立法特点

《日本著作权法（2010））》在第二章作者的权利第十节规定了登记制度，共有8条20款条文，规定了真名登记、首次发行或发表的登记、创作年月日的登记、出版权和邻接权的登记、登记手续、登记效力及关于计算机程序登记的特例等内容。[8]

从日本著作权法的登记制度设计可以看出，该法既規定了较为详细的登记程序，又规定了版权登记的具体内容和法律效力。在日本，除非有相反证据，登记记载的日期应当视为作品创作的日期和首次发表的日期。登记人应当被推定为该作品的作者。对著作权或相关权进行登记有助于对抗第三人的权利主张。

上述三种立法方式，各有不同特点，但其共同点是，都将著作权登记纳入著作权法中予以规定并实施，并在各自国家建立了著作权自愿登记制度。虽然各个国家著作权登记实施时间不尽相同，如美国已历经200余年，从最初的强制登记到现在的自愿登记，但“著作权登记”观念已随着著作权法的实施在各国深入人心，并在各国焕发出强大的生命力。

三、我国著作权登记立法现状及登记实践

近年来我国著作权登记数量屡创新高，各类作品的创新能力显著增强，但作为保护著作权人权利的基础性法律——《著作权法》中还没有关于著作权登记的相关内容，亟需在著作权法第三次修订中明确著作权登记的法律地位。

（一）著作权登记的实践

2018年，全国著作权登记总量达345.7338万件，相比2017年的274.765万件，同比增长25.83%。根据中国版权保护中心计算机软件著作权登记信息统计，2018年全国共完成计算机软件著作权登记110.4839万件，同比增长48.22%。

七年时间，我国著作权登记总量对比增长超过了近4倍，作品登记及计算机软件登记的数量变化都非常大，特别是计算机软件著作权登记，继2017年我国软件登记量（74.5387万件）跳跃式增长后，2018年我国软件登记数量再度大幅提升，一举突破100万件大关。从软件登记历史趋势来看，100万件的登记数量已较我国1992年实施软件著作权登记制度时，提升超过1万倍，特别是自2011年以来，我国已累计登记软件接近320万件，占到了近30年登记总量的91%，呈现出了跨越式增长的发展态势。

我国著作权登记总量，从2013年首次突破100万件，到2016年突破200万件大关，再到2018年超过300万件，著作权登记数量持续增长。这表明我国各类作品和软件的创造、创新能力极大提升，进入了快速发展的新阶段。

著作权人创新活力的迸发、创造、创新能力的提升，需要良好的版权保护环境的营造，登记热情的持续高涨需要著作权法的支持与肯定，需要法律明确著作权登记的法律地位，为保护权利人的创新成果提供法律支撑和制度保障。

（二）现行著作权登记存在的问题

我国有关著作权登记的法律层级不高，登记机构混乱是目前存在的主要问题。我国现行著作权法中没有版权登记的条文。有关版权登记的规定散见于一些行政法规、部门规章。如《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订），《计算机软件保护条例》（2013年修订），《出版管理条例》及《音像制品管理条例》；国家版权局1994年的《作品自愿登记试行办法》、2002年的《计算机软件著作权登记办法》、2010年的《著作权质权登记办法》及2011年11月国家版权局的《关于进一步规范作品登记程序等有关工作的通知》等。其中，《计算机软件保护条例》是国务院制定的行政法规，自2002年1月1日起施行。第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。《作品自愿登记试行办法》是国家版权局制定的部门规章，自1995年1月1日起生效。其第二条规定，作品实行自愿登记。作品无论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。

上述零散的关于著作权登记的规定，使得著作权登记的实施只限于著作权行政管理部门，不为外界所了解，甚至有些神秘，也因此常常被忽视。[9]由于著作权法中没有关于版权登记的一般性规定，使得上述规定没有上位法的支撑而缺乏实质的法律依据。因此，亟须在著作权法中增加著作权登记的规定。

四、启示与借鉴

2019年5月，十三届全国政协第二十二次双周协商座谈会围绕著作权法的修订展开探讨，一些委员建议要坚持问题导向，建立著作权自愿登记制度、改革著作权集体管理制度等。考察分析、比较国际法视野下著作权登记的立法保护，可以为我国著作权登记立法的完善提出借鉴经验和有益参考。

1.著作权法的修订，需考虑著作权登记的国际保护

著作权法的修订，并非中国自身的事，也会影响到全球多数国家的利益，万众瞩目。[10]目前，可以查到的在著作权法中规定著作权登记的国家共有94个，占WIPO成员国总数的49.21%。在世界知识产权组织这一国际组织框架内，有近一半的国家著作权法都规定了著作权登记的相关内容，覆盖了从北美洲、南美洲到欧洲、亚洲等世界诸多区域。在这些国家中，日臻完善的版权法，长期的版权保护传统，使得著作权登记观念深入人心，人们创作出作品会自觉进行登记保护。伴随着全球一体化及我国经济实力的快速发展，越来越多的外国权利人，随着知识流通、聚散的全球化，为了实现和维护他们的利益，纷至沓来。我国包括著作权法在内的知识产权法治状况，是各国知识产权权利人的利益所在。[11]

在新时代背景下，版权国际规则变革的趋势不断加大，版权的国际化趋势明显加强。因此，我们要认真考虑国际法视野下，著作权登记对一国著作权法及国际交往与合作的意义和影响，积极主动参与国际版权规则的制定，切实维护我国的国家利益，捍卫我国著作权人的权利。

2.及时借鉴其他国家的著作权法，主动将著作权登记入法

著作权登记制度是美国著作权法首创的一项重要制度。美国1790年颁布《联邦版权法》，该法颁布两周以后，版权登记制度开始实行。《联邦版权法》规定作品的版权所有人，可以在版权有效期内，向美国版权局登记自己的作品，使其有官方记录，从而在更大范围内保护自己的版权。[12]由此，美国根据版权登记作品建立了巨大的作品数据库并助力美国版权产业发展取得骄人成绩。

刘春田老师认为，著作权法的这次修订，没有来自外部的压力，根本动力来自我国自身技术进步和经济社会的发展，来自国情的巨大变迁，来自社会实践和司法实践的迫切要求。所谓国情变化，也包括来自国际环境的深刻变化和国际社会知识产权体系对我们的期待与要求。[13]

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中图分类号：D923.4

1 计算机软件知识产权的发展概述

二十世纪50年代，世界诞生了第一款计算机软件，但由于时代的局限性，人们未能意识到计算机带给人类社会的巨大变革，因此没有相关的计算机软件知识产权的保护制度。

二十世纪60年代末，计算机软件和硬件作为独立的商品被IBM公司分开出售，这一行为标志着软件正式成为一种独立的产品，并获得蓬勃的发展。因此，世界各国针对这一新兴产业的保护进行了大量的立法活动，并获得巨大的成效。

2 知识产权对计算机软件的法律保护概论

2.1 从著作权单项保护到著作权和专利权双项保护的立法实践

我国《著作权法》中明确规定，计算机软件属于受保护的作品范围，但是八十年代以来，世界计算机软件行业逐步形成规模化、全球化的变革，产品竞争更加激烈，其更新换代较以往更加频繁，市场价值日益提高，在这种新形势下，利用著作权已经无法对计算机软件提供有效地法律保护，而专利权作为一种灵活而带有时效性的法律保护方式，在当今的计算机软件的法律保护制度中起到更为重要的作用。

2.2 我国法律对计算机软件的保护的沿革

1992年，随着我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，对计算机软件的保护体系逐渐成为立法实践中的重点问题。同年，国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》，以行政法规的形式首次正式承认了计算机软件的相关合法权利。

2001年，随着我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》等有关计算机软件知识产权的国际法开始在我国生效。从此，我国对于计算机软件知识产权法律保护制度的发展得到了强劲动力，2001年，我国修订了《著作权法》，正式将计算机软件的知识产权纳入受法律保护的范围之中。

2.3 我国法律对计算机软件的保护体系

目前，我国加入了多项国际条约，亦构建了完善的国内法来保护计算机软件相关的知识产权，形成了较为完善的内外结合、博采众长的保护体系。

我国在1992年加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》是国际法中关于计算机软件知识产权的基础性法律。2002年，我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》随之在我国生效，标志着我国正式和国际计算机软件的发展潮流接轨，也使我国对计算机软件知识产权的法律保护更加正规化、国际化。

国内法中，我国以著作权保护体系作为计算机软件知识产权法律保护体系的主体，并辅之以专利法，即规定计算机程序是发明的部分内容时方可成为专利，这是我国区别于国外计算机软件的知识产权法律保护的重要属性，不仅提高了对计算机软件知识产权的保护程度，保护了发明者的合法利益，而且客观上促进了我国计算机软件行业的发展和创新。

2001年修订实施的《中华人民共和国著作权法》是我国计算机软件知识产权法律保护体系中的基础性法律，并制定颁布了《计算机软件保护条例》等有关计算机软件知识产权法律保护的单行条例，在实践中秉承“条例中有明确规定的按照条例执行，没有规定或规定不甚明确的应当按照著作权法的相关原则执行”的重要原则。如著作权法中规定了著作权人的权力，但是对软件这一新生事物的著作权归属并没有相关规定。可见，我国关于保护计算机软件知识产权的国内法和国外法已经基本构建完成，从而形成了从内到外、从小到大、从松到严的多元化、立体化、广泛化的法律体系。

3 著作权法在保护计算机软件知识产权中的重要意义

以著作权法作为保护计算机软件知识产权的基础性法律是根据我国实际情况，立足于发展我国计算机软件行业的本质目标、依赖于可操作性的现实条件而制定，也符合世界主流方式，是一套较为完善的法律体系。

3.1 著作权法保护软件可以扩大保护范围

专利法对产品进行保护主要立足于产品的新颖，而著作权对计算机软件进行保护时，只需具有独创性，几乎都可以受到著作权法的保护，从而最大程度上保证了计算机软件开发者的利益。

3.2 著作权法保护软件可以扩大打击力度

计算机软件是人类社会新兴产物，其易复制、易改编的特点不仅方便了人们的应用，也给盗版、剽窃等侵权行为留下可乘之机，而著作权法中对于复制权做出了极为严格的规定和极为严厉的处罚措施，故可以最大程度上限制他人复制、剽窃等侵权行为。

3.3 著作权法保护软件可以提高保护效率

专利的申请较为严格，有着复杂的审核程序，这必然不适应保护更新速度快、传播范围广、易复制易改编的计算机软件，往往造成时效问题，使软件权利人的合法权利无法得到有效保障，妨碍了计算机软件的发展。著作权具备获得简单、审核迅速的特点，有利于迅速、有效的保护权利人的合法权益。目前，我国所采取的软件自动产生版权原则为世界绝大多数国家所通用，也是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所规定的保护方式，这无疑有利于我国和国外的计算机软件双向交流，促进我国计算机软件行业的健康蓬勃发展。

4 我国法律对计算机软件进行保护时的问题及对策

4.1 著作权法的完善

著作权法是我国保护计算机软件知识产权的基础性法律，但仍然存在着某些问题。计算机软件虽然与文学艺术作品一同受到著作权法的保护，但相互间却存在着某些差异，最突出的便是实用性，这无疑也是计算机软件在人类社会中的核心价值所在。但是著作权法保护的重点却为形式，而非操作方法、处理过程等内容，这就使得其他开发者可以采用另一种表达形式来复制软件，这种行为无疑侵犯了软件权利人，但却并不违反著作权法，这无疑是极不公平的。

4.2 专利法的推广

专利法是保护知识产权最有效的权力，但其申请成本高、耗时长却不适应于保护计算机软件这一时效性极强的产品。因此，我国应当建立一套低成本、低耗时的申请和保护制度，最大限度的打击侵权行为，保护软件权利人的合法权利。

4.3 加强执法力度

执法力度的加强是计算机软件的知识产权保护体系中的重点，只有执法和司法力度得到加强，相关法律法规才能真正起到作用。目前我国对计算机软件实施侵权的行为屡禁不止，这就要求政府部门能够加大执法力度，改善执法环节，并建设一个良好的司法环境，使侵权者能够受到应有的法律制裁。只有如此，计算机软件的权利人的合法权利才能得到真正、有效的保护，而计算机软件的知识产权保护体系才能发挥应有的作用。

5 结束语

虽然计算机软件的知识产权保护已经得到了整个社会的重视，但是不可否认，其仍存着许多问题，这就要求全社会对其加以重视，采取各项措施，保证计算机软件这一新兴产业健康、快速发展。

参考文献：

[1]侯昕.计算机软件知识产权法律保护问题研究[J].中国政法大学，2013（01）：108-110.

[2]张爱香.浅谈计算机软件的知识产权保护[J].中国科技信息，2013（01）：89-90.

篇6

[7] 杜颖，张启晨译.美国著作权法[M].知识产权出版社， 2013.

[8] 杨延超.3D打印挑战法律秩序[N].检察日报，2013- 8-16.

[9] 冯飞.当心3D打印技术背后的版权问题[N].中国知识产权报，2013-3-1.

[10] 王文敏.3D打印中版权侵权的可能性[J].东方企业文化，2013（7）.

篇7

关键词：

云计算 网络服务提供者 “避风港原则”

近年来，云计算的应用对现有法律制度造成了若干的冲击，尤其是在著作权法方面。2011年8月，美国法院在[1]一案中，判决网络服务提供者并无监控使用者侵权行为的义务，使得美国国会在2011年底提出《终止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）与《保护知识产权法案》（Protect IP Act， PIPA）等两个草案，要求网络服务提供者负有监控义务，对其使用者行为负责。两个法案一经推出，便引起了包括google、facebook、twitter等网络巨头及广大网络用户的强烈抵制。目前，虽然两个立法暂缓，但未来应会再度复出，可见与云计算相关的著作权保护问题将会越演越烈。现阶段，我国虽没有出现与云计算相关的著作权纠纷，但作为全球重要的计算机硬件产品供应基地，我国将难以置身于云计算的浪潮之外。为此，下文将结合云计算的技术特点，讨论在云计算环境中传统著作权保护制度能否被撼动、云计算服务提供者应承担怎样的著作权责任、我国《著作权法》在第三次修改中应做如何之应对。

一、人云亦云：何为云计算？

在技术方面，云计算并非全新概念。所谓的“云”即指网络，云计算简言之可称为网络计算。目前学界对云计算的概念众说纷纭、莫衷一是。[2]较为权威的定义源自美国国家标准与技术研究院（NIST），云计算是一种利用互联网实现随时随地、按需、便捷地访问共享资源池（如计算设施、存储设备、应用程序等）的计算模式。其特征可概括为弹、资源池、按需服务、服务计费、泛在接入等。[3]云计算所带来的是这样一种场景：由谷歌、IBM、亚马逊等专业的网络公司搭建计算机储存、运算平台，用户只要借助浏览器就可以快捷地访问其资源，把“云”作为其资料储存与应用服务的中心。由于各种原因，人们会有几个不同的电子邮箱。为了查看这些不同邮箱的邮件，需繁琐地登录和输入不同的用户名以及密码。谷歌基于云计算开发的Gmail邮件服务很好地解决了这个问题，其通过整合多个符合一定标准的电子邮件系统，允许用户直接在Gmail的收件箱中收取来自各个邮箱中的邮件。

在商业方面，云计算的服务模式主要有三种：基础设施即服务（Infrastructure-as-a- Service，以下简称“IaaS”）、平台即服务（Platform-as-a- Service，以下简称“PaaS”）、软件即服务（Software-as-a-Service，以下简称“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透过向云计算服务提供者租用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS，指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统平台，借由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS，指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软件的服务。与传统的软件使用相比，SaaS不仅减少或取消了软件的授权费用，且服务商将应用软件部署在同一的服务器上，免除了最终用户的服务器硬件、网络设备和软件升级维护的支出。

在法律方面，美国近期发生的案件也说明，云计算作为一种独特的商业活动，其所涉及的案件分布在各法律领域。目前云计算的服务类型包括了美国《数字千年版权法》第512条（K）款（1）项中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，云计算服务提供者在网络信息交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，服务提供者主要承担间接责任或可援用“避风港原则”进行抗辩。同时，云计算服务还包括允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，云计算服务提供者处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，服务提供者就有可能处于侵权人的地位，承担直接侵权责任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于网络服务提供者。[5]

二、波诡云谲：云计算对传统著作权保护之挑战

从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法律制度未必能跟得上科学技术的脚步，以至于每一项新技术出现时，著作权法律制度便面临着这样那样的挑战。云计算的出现也不例外，其对传统著作权法的专有权利、授权合同、合理使用等制度带来了巨大的挑战。

（一）云计算引导著作权专有权利制度的革命。传统上，著作权法通过赋予权利人一系列著作财产权和著作人身权来达到维护权利人经济利益之目的。其中，发行权和出租权是著作权法中重要的财产权。在云计算时代，信息不再依附在书、光盘等有体的媒介上，而是储存在网络的虚拟空间中。消费者通过注册、付费、凭密码获得进入这个虚拟空间的资格，甚至密码还须经由特定的IP地址或捆绑的电子设备才能进入该虚拟空间，在付费期间获得对这些作品的使用权。这种方式的使用具有很大的节能环保的好处，因其避免了大量的光盘等介质对环境的危害。通过这种方式的应用和推广，不得不深思传统发行权和出租权在云计算服务中是否有存在的必要性。因云计算已使得传统著作权商品（如书、计算机软件光盘等）从所有权的让与转化为使用权的授权，消费者再也买不到这些作品的有体物所有权。对于这些作品，消费者也不再有绝对掌控权，而是在付费使用的期限内拥有法定的使用权。

（二）云计算促使著作权授权合同制度的改革。在以往的软件授权合同，权利人往往以特定的条款约束和监测用户的使用。例如微软在其Office2003软件协议中就列明：用户仅可在一台个人计算机或其他设备上安装和使用一个软件副本，并需拥有由微软提供的软件许可证，才能在网上获得升级软件的权利。在云计算中，由于软件的使用都是云计算服务提供者的服务器上进行的，因此相关软件有时须在服务提供者的服务器上进行复制方可运行，这种复制容易产生著作权法上的争议。在用户使用由服务提供者自身开发、拥有著作权的软件之情形下，产生著作权争议的机概率较小。因软件授权的相关规定通常已包含于授权合同中。但是，假如用户是使用第三方所提供的软件，且用户与该第三方的授权合同未专门针对云计算环境设立，则用户在使用该软件时在服务提供者服务器上的产生复制件，恐有侵犯著作权的嫌疑。因此，如何制定和完善计算机软件授权合同以适应云计算环境下的需要，有效降低著作权纠纷，不得不引起云计算业者的重视。

（三）云计算引发著作权合理使用制度的变革。在云计算等互联网技术兴起之后，著作权合理使用制度面临着重大的影响。一方面，著作权法上的作品与制品都会以数字化的形式在世界范围内传输。用户在任何时间和任何地点，只要通过手上的电子数码设备就可获得所要使用的作品与制品。如果任由这种方式泛滥，即使是个人性质的使用，也会颠覆权利人的市场。另一方面，为防止作品被非法使用，权利人开始采用技术措施，禁止使用者任意接触、复制、发行、传播和修改作品。应当说，在网络技术的环境下，对权利人采用的技术措施加以保护是必要的。然而，在云计算的环境下，提供服务的大多是技术实力雄厚的互联网公司，且服务都以网络的途径提供。一般用户付费之后连作品的原件或复制品都掌控不了，更不用谈如何去破解这类技术措施了。这种方式不仅限制了作品的使用方式，且使得公众原有的对于作品的合理使用空间，在云计算服务提供者强大的保护技术的控制下，完全不可能进行。

三、云霓之望：云计算与我国著作权法修改

当前，中国“云”可以说是异常火热，北京、上海、广州、重庆等城市相继推出了云计算发展的产业计划。因此，虽然云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但为保护著作权人的利益和推进云计算产业的发展，我国著作权法必须有所回应，及早为“云”筹谋。国家版权局于2012年3月公布了著作权法的第三次修改草案并征求公众意见。从著作权法修改草案的内容看，其一方面体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定；另一方面也存在许多模糊不清的地方，不能很好地应对云计算等新技术对著作权保护的挑战。

第一，在专有权利部分。草案重新对复制权进行了定义：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。但对于“数字化等任何方式”的复制是否包括了“临时复制”，版权局在有关草案的修改说明中并未进行阐述。假如是包括“临时复制”，那么按照这一规定，任何云计算用户未经授权使用计算机软件，都会由于软件在运行过程中不可避免地进入服务提供者的服务器中构成复制，陷入著作权的侵权之虞。对此，笔者认为草案的规定不符合我国国情，不具备现实操作性。因为 “临时复制”仅仅是一种客观的技术现象，具有暂时性、附带性，没有独立的“经济价值”。[6]如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服务器内产生“临时复制”，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在网上浏览作品时不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到“临时复制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40条沿袭了现行著作权法“规则主义”立法模式，规定了十二项合理使用的法定事由。这种模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些应当属于合理使用的行为。随着科技的发展，人们对合理使用的认识与判断随时会改变，要在立法上囊括现实中各种合理使用的情形是不可能做到的。这一立法方法也暗示了立法者唯理建构主义的理想，其内在的逻辑是，立法者可以洞察现实社会的一切。这是一种凭借理性就能重构社会的立场，然而，它在近代的实施证明人类的理性是有限的，它保留了很多人类理性不及的领域。因此，建议我国立法采用“规则主义”与“因素主义”相结合的模式，在规定常见的合理使用法定事项的前提下，补充规定抽象的原则，让法院在个案中可做弹性认定。

第三，在“避风港原则”部分。草案第69条明确规定了提供纯技术服务的网络服务提供者不承担与著作权和相关权有关的审查义务，并概要规定了通知移除程序。这部分规定与《信息网络传播权保护条例》基本一致。至于有音乐界人士质疑的，网络服务提供者不承担审查义务是助长了盗版的气焰，笔者认为，不承担审查义务并不意味着网络侵权行为就会愈加猖獗，因为条文明确规定了“单纯技术服务”这个前提条件，如果任何网络服务提供者越过了这条红线，一旦涉及内容服务，那么第69条将不再适用。并且强求网络服务提供者具有审查义务，在目前的技术上也是不具备操作性的。如在案中，被告提供给用户免费的在线音乐储存空间，允许用户在该空间上存放成千上万首歌曲，如果要对每一首歌曲是否具有合法的授权进行核查，那么就连谷歌这种互联网巨头也是不可能完成的。另外，草案第69条对于“知道”一词的表述与《侵权责任法》第36条有所不同。《著作权法》修改草案采用的表述是“知道”或“应当知道”，而《侵权责任法》第36条采用的只是“知道”，这种表述不一的情况，容易导致司法实践中混淆，亟须从立法层面上予以解决。

在云计算时代，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，需通过著作权法作进一步的规范。然而，法律若是对于著作权进行周全的保护，又可能约束科技的发展，限制公众合理使用的空间。因此，立法者须认知到其间的利益平衡，在保护权利人利益、维护科技发展以及公众合理使用等方面作出均衡的考虑。[8]此外，网络世界法律的执行还需与技术相呼应。劳伦斯・莱斯格教授提出“代码就是法律（code is law）”的概念。[8]他认为，在网络上要建立制度和规范，除政府工作外，网络上的程式建构本身在相当程度上就决定了网络的运作模式，从事网络相关工作的技术人员实质上就是网络的立法者，他们这么做除依循国家的法律之外，还受商业机制和约定俗成的规范影响。如果将“代码就是法律”的观念发挥到极致，就是借由代码本身来（下转第96页）（上接第88页）达到法律所要的目的与功效。现在处理网络上法律争议时，大多用外显的方式去处理，造成政府、企业或民众要应对这样的方式往往付出沉重的成本。实际上，有许多科技带来的保护问题在技术层面解决，可能会来得更直接与彻底，社会成本也较小，有些争议自然就不会发生。

基金项目：国家社科基金项目《侵害商标权判定标准研究》（10XFX0015）；西南政法大学2011年度研究生科研创新计划重点项目（2011XZYJS019）

参考文献：

[1] Capitol Records， Inc.v.MP3tunes， LLC， 07 Civ.9931 （S.D.N.Y.Aug.22， 2011）.

[2] 李乔，郑啸.云计算研究综述[J].计算机科学，2011（4）：44.

[3] David S.Barnhill.Cloud Computing and Stored Communications： Another Look at Quon v.Arch Wireless.26 Berkeley Tech.L.J.621.

[4] Michael Armbrust.A View of Cloud Computing.53 Communications of the ACM.58.

[5] 李雨峰，张惠彬.云计算环境下著作权的司法保护[J].人民司法，2012（17）：35.

[6] 王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2010：76.

篇8

所谓MP3，作为与互连网技术同时兴起的一项新型数字音乐处理技术，就是利用了MPEG Audio Layer3技术，将数十支CD歌曲压缩成比一般光盘文件小12倍的数字录音文件，存放于硬盘物理空间轨道上却不失音质的一种新的音乐格式。人们一般可以通过从网上下载免费的MP3播放程序或购买MP3“随身听”的两种欣赏MP3音乐，还可以根据需要自己动手编辑 MP3歌曲。这种新技术的发明与普及运用极大地推进了MP3的商业化与产业化进程。随着MP3播放机、播放程序的问世以及以MP3.com等网站的纷纷亮出攻势，从而上演了MP3业欲与以盒带、LD、CD为介质的传统音像业瓜分天下的新龙虎大战。

就其性质而言，MP3是一种创新的数字压缩技术，正象传统的录音技术及现代的CD、LD技术一样，它将带来信息的一场数字音乐革命。与传统音乐相不同的是，MP3音乐无论从载体到存储介质，还是在生产与传播方式上都可以通过数字化或数字式的渠道进行。这场革命直接结果，不仅催生了如MP3.com(音乐网站)、Napster（开发、设计出用以下载MP3软件的）、Diamond（专门生产Rio品牌的MP3播放器的公司）等一大批专门从事MP3商业化活动的新型互连网企业，使广大音乐消费者得以欣赏到免费或低廉的高品质数字音乐，而且飞速的MP3业已经将传统的音像制造服务业逼到了绝路的边缘。因为数以百万计的青少年不再花钱购买激光唱片，致使去年美国唱片业损失高达100亿美元。这场革命的又一结果，就是MP3技术的广泛使用损害了音乐著作权人的合法权益，使网络音乐著作权的法律保护陷入了无可名状的困境。所以，围绕MP3自身的合法性及相关侵权行销等问题，就引发出一场新千年热闹非凡的MP3争讼大战。

二、MP3法律争讼及其焦点评析

在美国评出的99年最著名的十大热门网站中，MP3.com赫然在立。有人说，MP3.com的最大成功就在于它的存在已使MP3合法化。由于这一免费使用数字音乐作品的形式受到了的极大欢迎，各大网站也纷纷效仿，一时间，MP3就成了风行世界的网络新玩奇。MP3.com也已成为美国纳斯达克市场的新宠。

成立于1999年5月的napster（音译为“纳普斯特”）公司，是一家以开发设计MP3下载程序而出名的美国高科技软件生产企业，但也是一家仅有40名员工的小企业。

同样，Diamond(音译为“帝盟”)公司，是一家以生产MP3随声听即数字音乐播放器的美国公司，其产品Diamond Rio PMP300随声听(简称“Rio”)是世界上使用者最多的MP3播放器，虽然价格不菲，但深受广大青少年的欢迎。

以上三家企业本互不关联，自98年10月以来的一连串法律诉讼官司将三者捆绑到了一起，随着官司的不断升级和蔓延，不仅三企业的自身命运跌宕起伏，而且围绕MP3是否合法、是否侵权等一连串问题，使得创新科技与音乐作品的著作权保护之间的冲突正式走到了前台。让我们看一下MP3法律争讼的由来演变：

其实，自98年3月MP3.com网站成立以来，美国的唱片业者就对这种所谓“免费的”“资源共享”性质的商业活动表示了极大的不满，因为存储在该网站上的数十万首歌曲分属于美国唱片协会（简称“RIAA”）下属的各大唱片公司，如百代（EMI）、索尼（Sony）、宝丽金（ Polygram）等。MP3.com火爆异常的访问量无疑造成了传统唱片消费群体的大量流失，而且使唱片公司每年将损失近50亿美元的收入。因此，当生产音效卡起家的Diamond公司开始销售播放MP3随声听时，98年10月愤怒的RIAA一举将Diamond公司告上了加州法庭。由此拉开了美国唱片工业协会与MP3生产、经营与播放者之间生死抗争的大幕。

[案例一]美国唱片工业协会诉帝盟公司MP3随声听违反著作权法

RIAA的诉请理由是：Diamond的行为违反了美国现行著作权法第十章第十七条，其生产之Rio属于1992年美国家用录音法（Audio Home Recording Act of1992，即美国现行著作权法第十章）所定义的数字录音设（digital audio recording device）之一种，因而要求法院暂时禁止Diamond销售该随声听的行为。1

而被告Diamond对此提出反驳，认为Rio的功能只是单纯地将已经压缩的音乐文件重新播放（playback），与美国家用录音法中的“独立的录音功能”（“independently capable of making recordings”）的规定并不相同，因此，Rio不算是一种录音设备。加州法院对此作出否定回答。因为，一则从法条文字上看，并不要求数字录音设备的录音功能必须独立运作2；二则，采用被告的辩解说法，将会违反家用录音法保护著作权人的立法目的。

法院最后的审理结果是：虽然，Diamond销售Rio的行为确有可能造成对音乐著作权人的损害，因为，根据家用录音法的规定，任何生产数字录音设备的厂商都必须在其生产的设备中装置复制管理系统（serial copy manegement system）或其他具有相同功能的系统，以避免数字录音文件遭不法盗录。故裁定被告应向美国著作权局提存一定的权利（royalty），以便将其分配给相关著作权人，用以弥补权利人因消费者自行使用数字录音设备后可能带来的音乐作品销售减少的损失。但是，对于原告来说，其将受到的伤害并不是“不可恢复的损害”（irreparable injure），故驳回了RIAA要求法官对被告核发暂时禁止令的请求。

虽然，这一回合以MP3阵营中的帝盟公司胜诉而暂告一段落。但紧接着，为抵制网络音乐著作权遭受不法盗录的侵害，RIAA于98年12月15日宣布与五大唱片公司及IBM公司合作，计划推出一套从网络下载音乐的标准格式EMMS3以对抗 MP3。倘若其他厂商仿效帝盟的做法，RIAA将继续诉诸法律以解决问题，除非该厂商保证其播放的MP3格式文件都经过著作权人的事前同意。与此同时，五家MP3技术的生产厂商（Diamond ，GoodNoise ，MP3.com，MusicMatch ，Xing Technology）4，也在积极筹划成立MP3协会，以游说国会同意MP3的合法化。值得注意的是，全美最大的唱片公司Platinum Entertainment却未加入RIAA联盟，倒是将MP3技术的应用当作一种非常好的行销手段，通过MP3.com这个每天提供歌曲下载多达75000次的网站，免费播放其旗下歌手的歌曲。

[案例二]：美国唱片工业协会诉纳普斯侵害其著作权违反联邦法和加州法

新近成立的Napster公司因开发出一套极具争议性的音乐软件Napster，在获得互连网上使用者增长最快的软件殊荣的同时，却遭到了众多音乐人一致抗议。面对去年一年美国唱片业因音乐盗版及不法使用而蒙受高达百亿元损失的惨况，RIAA 再一次愤而出击， 于1999年12月初向美国北加州地方法院提出了针对Napster公司的诉讼，主张其对著作权侵害有共同过失责任而违反联邦法和加州州法并请求损害赔偿。

另外，如打击乐人Dr.Dre也状告MP3转储公司Napster，其他一些乐队也同样对Napster提出了诉讼请求，就连一些大学生因使用该软件也遭牵连而被控告。

此次，RIAA系代表各主要唱片公司向Napster采取法律行动，预备对凡因使用Napster软件而被非法侵害的受著作权保护歌曲，每首诉请10万美元的损害赔偿。

这起被称为是一场艰苦战役的Napster诉讼案，其涉及面之广、其牵涉的法律问题之多，堪称美国网络音乐著作权侵权纠纷之最。美国的音乐家们与唱片业者同盟坚决要求政府保护音乐知识产权，而今年6月间又传出美国政府微软案件中的首席辩护律师加盟Napster集团，为这个音乐共享软件的制造商被唱片工业与音乐家联合起诉案做辩护的消息。这一讼案事实上已演变为创新科技与音乐版权保护的社会新旧两大产业阵营的大比武。

对Napster软件的定性与具体运用，显然成为此次矛盾对抗的焦点。那么，Napster究竟是怎样一个神奇的“问题软件”呢？从其自有功能看，该软件除可以让网友搜索并免费下载MP3音乐档案外，软件开发商Napster还允许网友通过其公司服务器分享个人珍藏。换言之，只要网上乐迷根据自己的喜好报得出相关的歌曲或音乐名称，便有办法通过该软件将其从互连网上免费下载过来，并可以自行制成符合自己口味的激光唱片。正因为如此，截止今年5月30日，在不到一年的时间内，Napster软件的使用人数已超过数百万，而每天经此下载的歌曲多达300万首1。于是，Napster当之无愧地成为成为互连网上增长最快的软件，同时也成为了唱片业界与音乐版权界的最大敌人。

起诉方RIAA代表Cary Sherman严正指出，Napster公司的软件所创设的公共论坛（forum），让线上使用者可以直接经由其个人电脑中买卖未经授权的音乐档案，故实际上系为数字音乐的非法复制开辟了一个可供交易的黑市2。RIAA下属18个成员还一致指控Napster经营“专攻盗录音乐的网上市集”，明知故犯，无意中止3。其行为已构成了对音乐人的严重侵权。

被诉方Napster公司，始终坚持认为它所开发的软件是提供给那些为了想发掘另类家，而在深如大海的互连网上万网站中努力搜寻的音乐狂热者所合法正当使用的。在对RIAA此一举动大感意外的同时，针对于己愈加不利的法律诉讼氛围，Napster公司日前已正式向法院提出反诉，反告RIAA打压技术创新。据路透社7月4日报道，Napster指责美国唱片工业协会（RIAA）打压它在音乐文件交换技术上的创新，以维持自己在价值390亿美元的全球唱片业的垄断地位。因为，对方在提出诉讼的同时，还威胁要关闭Napster公司为网民提供音乐文件交换服务的互连网站。

另据路透社7月12日消息，闹得满城风雨的Napster数字音乐网站官司，其辩论将移至美国国会进行。包括Napster首席执行官Hank Barry、MP3首席执行官Michael Robertson等一些网上音乐销售企业的负责人都须前往国会就有关音乐下载和它对唱片发行业的等事宜作证，因为RIAA诉称上述网站的数字音乐下载服务侵犯了其唱片版权，并要求法院停止Napster的数字音乐服务。

因受此次官司风波的影响，美国Napster公司已被迫关闭其30万在线音乐帐户，因部分大学生使用该软件而遭致侵权控告，故目前部分美国大学已禁止其学生再行使用Napster。而新的调查表明，超过半数的被访大学生愿意每月付出15美元来使用Napster所提供的在线音乐服务。同样因遭受被控侵权的困扰，MP3.com的股价从去年7月最高的每股60美元一路惨跌至今年5月的每股7美元。6月间，MP3.com出于无奈与两家唱片公司达成庭外和解，给付对方各1500万至2500万美元的赔偿金，并承诺当客户下载该两家公司享有版权的数字音乐时，MP3.com还会支付唱片公司一部分费用。

迄今为止，该案还在听证与审理之中。

以上就是在美国本土爆发的围绕MP3各种争议而诉诸法律的两大著名案例。其实，最新的RIAA诉Napster的官司已演化成一桩连环案，MP3.com也成为该串案当中的又一主角。综合两大案例，我们会发现它们具有以下共同特点：

1、 两起官司的原告均是美国唱片工业协会（RIAA），被告均是从事与互连网音乐传播事业有关的新型工商企业。

2、 两起官司的缘起都与MP3这一新型数字音乐的文件格式有关，与MP3的传播方式及行销模式有关。

3、 两起官司的诉讼焦点均集中在如何判定创新技术的开发与应用服务是否会构成对传统音乐著作权的“致命”侵害与打击这一环节上。

4、 互动互连的两起官司将有可能为重建网上音乐著作权保护的新秩序打造全新的理念与运行规则。其司法审判的最终抉择将对网上知识产权保护产生极其深远的现实与意义。

总体来讲，两案积集诉讼的核心焦点在于：MP3这种数字化音乐文件格式的存在，其本身是否合法？为MP3提供下载服务或相关服务的设备制造商、网上音乐销售企业的行销行为是否侵害了众多音乐人及传统唱片业者的音乐著作权的合法权益？对于Napster这种助成MP3畅行天下的软件的开发与应用，是否应从法律上加以限制？对于提供MP3下载服务的在线服务商（ISP/OSP）对可能引起的著作权侵权应承担何种法律责任？如何正视日新月异的科技进步对现行著作权保护的挑战与冲击，等等。下面，我们将结合上述两案，对与MP3有关的音乐著作权的现存法律纠纷作一法理上的研判。

三、关于与MP3有关的著作权的及其

（一） 关于MP3音乐著作权的法律关系

通常，我们可将MP3音乐著作权的法律关系理解为，享有MP3音乐著作权的权利人与MP3音乐的传播、制造人及 MP3的使用人之间就MP3在下载、传输、收听及使用过程中各自享有的权利和应承担的相应义务之间的关系。对由MP3引发的各类法律矛盾纠纷，如从法理上进行客观界定的话，可以从梳理MP3音乐著作权法律关系入手，此即：

1、 主体：权利主体系MP3音乐著作权的权利人，其中包括MP3音乐或歌曲的原创作者、经授权获许制作、发行音乐制品的唱片公司以及行使音乐著作权集体管理权限的机构或民间行业团体；义务主体系提供MP3下载、搜索或点播服务及相关配套服务（如生产、销售MP3随身听）的工商，其中包括在线服务商、软件服务商、外围设备提供商等，收听或以其他使用MP3的消费者也属于义务主体的范畴。

2、 客体：对于可经MP3格式转换的CD等音乐歌曲的著作权人与邻接权人所享有的音乐著作权，其中包括著作人身权与著作财产权。

3、 ：权利人对义务人有权依法主张因传播或使用自己享有版权的数字音乐作品时可能产生的各项权益，并要求义务人承担应尽的某些义务，如合法有偿使用等。同时对侵害自身合法权益的不法行为享有诉诸法律解决的诉讼权利。

引起MP3音乐著作权法律关系发生、变更或消灭的法律事实，如果援引法理中常用的事件或行为加以解释的话，能否将与MP3有关的技术创新事项，如MP3数字音乐格式、Napster下载搜索软件、MP3随身听等新技术的发明、运用视为不以人的意志为转移的“事件”，而将提供MP3下载服务等商业活动视为具有法律意义的“行为”。

按照以上分析，涉及MP3音乐著作权的法律关系，从上说，是可以加以明晰梳理的。但是，由于我们面对的法律纠纷很大程度上是发生在数字化的空间中的，或者说是在网络数字新技术的过程中产生的。即使在拥有较完备的因特网法律规则的美国，MP3的法律纷争也无法依现有的法律制度给出一个公正而合理的评判。所以，对MP3的是非评析，还得还原到数字空间的因特网世界来作一立体解析。

（二）关于MP3音乐著作权的法律问题难点分析

究其实，在美国本土爆发的这次美国唱片协会（RIAA）对抗帝盟公司（Diamond）、纳普斯特(Napster)和MP3.com公司的两大“法律战役”中，双方对峙的矛盾焦点就在于：象MP3、Napster、Rio这样的新技术、新产品其本身是否具有合法性，互连网上盛行的“资源共享”的理念与游戏规则是否应向现行的法律制度低头让步，因为他们的存在和大行其是已经损害了广大音乐著作权人的诸多合法权益。对于MP3下载等服务，其侵权性质的界定、其侵权事实的判明、其侵权责任的承担及赔偿等一连串问题，将经由法律渠道得到最终验明。从的审理情况看，纳普斯特公司似处于不利地位。但无论最终结果如何，MP3音乐著作权之争纷中出现的法律难点问题值得我们认真推敲。这一带有世界性的问题将为今后各国著作权的修法提供极有价值的借鉴与启示。

1、 新技术本身是否构成侵权？

盗版与侵权始终是困扰音乐著作权保护的两大拦路虎。进步这把双刃剑在推动音乐产业蓬勃的同时，也为盗版、侵权开拓了“大有作为”的活动空间。从盒带、CD的灌录技术到现在的MP3下载技术，可以说，技术进步本身应是无罪的。如果一味以盗版侵权猖獗为由而封杀技术的创新与进步，这应是人类的一大悲哀。

对于数字音乐技术的发明应用，以案说法，可以做这样的具体分析：

首先，MP3是一种数字音乐压缩存储格式，在法律上它只代表着一种能引起音乐著作权法律关系发生、变更或消灭的事实依据，即中性化的事件。其本身不具有是否侵权的意思导向，只有在行为人的目的意思表示下，才可能发生合法或非法的行为模式选择。至于 MP3.com希望通过网站的设立促使MP3合法化，其含义已超出了对MP3这项新技术的性质判定，因为这牵涉到在线服务商的法律地位及对可能出现的问题应承担的相关法律责任问题。

其次，对于帝盟公司生产的Rio MP3播放器，法院法官根据美国的《家用录音法》判明该设备存在一定技术缺陷，可能造成隐性的数字录音档案被非法盗录的情形，故责令帝盟公司向美国版权局提存一定数额的权利金，以弥补音乐著作权人因音乐产品销售上可能产生的损失。但是，法官并未否定该项新技术而发放禁止销售令。这是对技术无罪的司法诠释。

最后，对于争议最大的Napster软件，由于一方面它符合了互连网要求的资源共享、开放获取的极佳特性，受到广大消费者的一致欢迎，但另一方面这一无限免费取得的特性又与音乐著作权保护产生了最激烈的冲突，故法律的最终裁决将不仅仅只依据现行的法律规则，法律之外的因素，如音乐产业的格局平衡、政府对新兴技术的政策导向等将会起很大的作用。其实与该软件如出一辙的Linux软件，由于其采用了开放式的源代码设计，冲破了专利法、著作权法固有的独占性、权属专有性的保护限定，为机桌面操作系统打破微软一家垄断天下的局面立下头功，成为软件业的一大奇谈。而反思Napster，由于其触犯的是实力强大而阵营团结的RIAA，其前途命运如何，只能听候法律的裁断。但我个人仍坚持认为，与MP3一样，Napster技术本身不应构成侵权。

2、 MP3及相关技术的应用是否构成对音乐著作权的侵权？

由于MP3及相关技术的开发、设计，其最终用途在于通过搜寻、下载MP3音乐来实现在线或离线的音乐收听使用。现在，几乎所有的商业网站都开通了MP3下载服务。但问题的关键在于，从严格的法律意义上说，“未经授权”的此类服务理应构成对音乐著作权人合法权益的侵权。在“明知”的前提下 ，商业性的互连网站点为其用户提供这种下载服务构成了著作权法规定的侵权情形。同样，消费者的此种下载行为也构成了对享有音乐著作权的作品的非法使用。

对于Napster公司来说，如何证明其向软件用户提供的服务并非以非法使用为主，这将是其官司能否胜出的“致命”一举。

3、 查证MP3服务是否构成侵权的法律依据

虽然，世界各国都制定了著作权法及与知识产权保护相关的法律法规，包括TRIPs协定、WIPO组织制定的表演和唱片条约等与音乐著作权保护相关的国际公约也不在少数，但是，科技的飞速发展尤其是因特网的诞生，似乎将一切现有的法律规制都冲乱了。网上空间的版权纠纷的愈演愈烈就是一个最好的明证。

对于经由Napster下载或交换MP3音乐这一新问题是否构成侵权的判定与查证，在美国主要是依据98年制定的《数字千年版权法》(the Digital Copyright Act，简称DMCA)来进行的。该法对网络服务提供者责任限制、延续录音著作演出的法定授权至数字化传输等事项均作出了详尽的规定。

对于RIAA的一项指证，即为数字音乐的非法盗录提供可供交易的黑市场所，依据该法，作为MP3在线服务提供商（ISP）的Napster公司，如果已事先申明在其网站上清除可能侵害音乐著作权人的资料的话，可以免除因第三人的网上不法侵权而承担必要的法律责任。而Napster一再声称，其并未促进第三人破解保护音乐著作权装置的技术，只是协助在线使用者开辟了一个可用于交换音乐与聊天的公共论坛。仅此一点而言，DMCA法案与美国1996年的《通信法》（the Telecommunication Act of 1996）均可为其对第三人的网上非法活动提供免责的法律依据。

对于另一项指证，即Napster软件提供的在线服务直接或间接侵害了RIAA权利人自身享有的著作权，Napster在以DMCA抗辩未果的情况下，准备援引Betamax1这一司法判例为自己寻求法律帮助。法官们现在的任务，已不仅仅是依据现成的法条或是司法先例裁判Napster的在线服务是否违法，更重要的是，如何在新与传统产业之间寻求利益的平衡点，在现有版权保护法律制度与网络空间新型游戏规则之间寻求兼顾权利人、中介服务人与消费者之间的权利义务新秩序。

（三） 如何看待MP3法律争讼对我国音乐著作权法律保护制度的

作为与新兴的互连网相伴生的MP3音乐著作权法律纠纷，不仅在美国掀起了轩然大波，而且战火也已燃及如我国在内的其他国家和地区。这类问题已引起了海峡两岸法律学者的一致关注。围绕网上著作权保护的修法和司法救济正在积极地展开。

从我国大陆地区看，国务院与国家版权局将于近期推出有关规定，对涉及互连网的作品及权利人的保护方面的问题，如保护对象、许可情形、链接、网络传播权、在线服务商的相关法律责任、技术措施与信息手段管理等作出一些新设定，以弥补网上法律保护的“真空”地带。今年3、4月间，已传出国际唱片协会（FPI）状告北京某些网站以链接方式侵犯其音乐著作权的MP3争讼信息，该案已牵涉到4家公司，原因是被诉网站有对未经授权的MP3加以链接的行为，而且采用了对涉嫌侵权网站的内容进行编辑加工后直接提示用户去指定站点下载MP3的方法。此案后经调解解决，被诉网站主动清除侵权链接，撤下有涉嫌侵权内容的提示。近几个月来，中外法律专家与政府相关职能部门频频召开关于互连网版权保护的研讨会，这表明了大陆地区对因特网版权保护，包括对如MP3等新问题的高度关注。

从地区看，为顺应即将加入WTO的要求，于1998年对著作权法重新进行了修订。如对重制权、合理使用等作出修正规定。由于台湾的电脑科技咨询产业十分发达，故法律学者对与MP3有关的法律问题表示出特别的关注及浓厚的研究兴趣。如有学者撰文指出1，联系台湾的著作权法规定，以MP3标准压缩他人的音乐，就可能侵犯法条第5条所指的与音乐著作及录音著作有关的数种著作权；MP3如构成侵权的话，应违反法条第3条第5项的“重制”权规定；将他人MP3音乐下载到自己家用电脑中的行为，如出于个人使用应符合法条第51条规定的“合理使用”情形，但如将别人的多张CD集合制作自己的MP3精选集就不属于次列；如将他人MP3音乐上载或转寄给友人，这一行为并无明文的法律规定加以限制，等等。还有学者认为，针对MP3这种技术性很强的法律争议，应回归到科技层面来解决。如由创作者、中间传输者（ISP、ICP、ASP）率先为作品打造科技防伪护照（如著作权提示、信封、数位浮水印、编码软体与认证程序）后再上网，等等。2

今年7月11日，台湾科技法律中心(STLC)又举办了[著作上线、权利变调]的座谈会，专就从MP3到Napster的有关问题进行深入研讨。这表明MP3带来的新经济现象对现有产业秩序的出击，已经让法律圈内人士充分意识到网上著作权保护的艰难性与复杂性。

综上看来，MP3作为互连网的科技与生活的结合产物，它的出现既为众多音乐爱好者带来了科技的福音，但同时也在科技、法律、情理之间织起了一张剪不清、理还乱的网。无论是MP3，还是Napster，抑或是Rio，在它们与RIAA之间发生的法律冲突与抗争，已不能仅仅归结到法律层面加以解决。在科技进步超前于著作权保护的情况下，是继续沿用旧思维、旧观念、旧规则，还是采用新思路、新理念、新做法，这一切都有赖于产业界、消费者、政府及法律制定者共同协商解决，以寻求既不妨碍科技进步又兼顾权利人与消费者利益的两全之举。我们希望美国的MP3系列讼案能有一个合法合理的终局结果，也希望它能为我们所有人带来有益的借鉴与启示。

上海远程集团、上海电视大学法律系 芦琦

二年七月二十日

1 《MP3之著作权法问题》常天荣，刊载于科技法律中心网站（台湾经济部主办）stlc.ill.org.tw/articles/netlaw/9905emily.htm

2 因为Rio是通过可移动的外接记忆卡的方式工作的，本身只能播放，除非接驳电脑，否则不能录音，同时也没有输出功能，故无法将所录音乐传输到其他设备上去。但是，记忆卡可将电脑中的MP3音乐录入，并可互借使用。

3 EMMS(Electronic Music Management System)，是指一种新的数字音乐压缩文件格式，其特点在于不但可以压缩文件，还可以将之加密处理，使音乐只能听而不能转录，以达到防盗版作用。资料来源同注解一。

4 资料来源：《加州地院裁决MP3随声听违反著作权法》，罗常芬，刊载于科技法律中心网站， "法务透析"99年1月。原始作者取材自Pat.Trademark&Copyright J.(BNA)，Nov.5，1998，at 7-9

5 资料来源：《羊城晚报》，2000-05-30。见sina.com.cn 2000/05/30

6 资料来源：《美国唱片公会提出诉讼遏止侵害数位音乐著作权》，刘詠萱，载于2000年2月的《法务透析》。原素材参见：news.cent.com/news/0-1005-200-1485841.html?tag=st.ne.1002

7 资料来源：“MP3法律争议不利纳普斯特”，樱子，刊于《新闻报》晨刊，2000-05-21

8Betamax一案，系美国最高法院1984年就索尼公司对环球影业一案所作的裁决，是至今就科技发明可否违反版权的最高裁决。当时电影业指出，录像机和录像带让消费者得以拷贝电视台播放的电影，索尼等生产商以至广告商的行为无异于“助纣为虐”。美国最高法院以5：4裁定影业败诉。哈佛法学院教授费沙的解释是，只要所出售的产品并非以非法用途为主即可。对于Napster此次的法律诉讼，由于其存在协助用户寻找和交换有版权的资料，导致用户触犯法律，这点与索尼案有本质的不同，因为售出的录像机与索尼不再发生任何关系。故费沙教授认为此次Napster的胜算不大。以上资料来源：“MP3法律争议不利纳普斯特”， 樱子，载于《新闻报》晨刊，2000年5月21日。

篇9

在法律方面，美国近期发生的案件也说明，云计算作为一种独特的商业活动，其所涉及的案件分布在各法律领域。目前云计算的服务类型包括了美国《数字千年版权法》第512条（K）款（1）项中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，云计算服务提供者在网络信息交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，服务提供者主要承担间接责任或可援用“避风港原则”进行抗辩。同时，云计算服务还包括允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，云计算服务提供者处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，服务提供者就有可能处于侵权人的地位，承担直接侵权责任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于网络服务提供者。[5]

波诡云谲：云计算对传统著作权保护之挑战

从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法律制度未必能跟得上科学技术的脚步，以至于每一项新技术出现时，著作权法律制度便面临着这样那样的挑战。云计算的出现也不例外，其对传统著作权法的专有权利、授权合同、合理使用等制度带来了巨大的挑战。

（一）云计算引导著作权专有权利制度的革命。传统上，著作权法通过赋予权利人一系列著作财产权和著作人身权来达到维护权利人经济利益之目的。其中，发行权和出租权是著作权法中重要的财产权。在云计算时代，信息不再依附在书、光盘等有体的媒介上，而是储存在网络的虚拟空间中。消费者通过注册、付费、凭密码获得进入这个虚拟空间的资格，甚至密码还须经由特定的IP地址或捆绑的电子设备才能进入该虚拟空间，在付费期间获得对这些作品的使用权。这种方式的使用具有很大的节能环保的好处，因其避免了大量的光盘等介质对环境的危害。通过这种方式的应用和推广，不得不深思传统发行权和出租权在云计算服务中是否有存在的必要性。因云计算已使得传统著作权商品（如书、计算机软件光盘等）从所有权的让与转化为使用权的授权，消费者再也买不到这些作品的有体物所有权。对于这些作品，消费者也不再有绝对掌控权，而是在付费使用的期限内拥有法定的使用权。

（二）云计算促使著作权授权合同制度的改革。在以往的软件授权合同，权利人往往以特定的条款约束和监测用户的使用。例如微软在其Office2003软件协议中就列明：用户仅可在一台个人计算机或其他设备上安装和使用一个软件副本，并需拥有由微软提供的软件许可证，才能在网上获得升级软件的权利。在云计算中，由于软件的使用都是云计算服务提供者的服务器上进行的，因此相关软件有时须在服务提供者的服务器上进行复制方可运行，这种复制容易产生著作权法上的争议。在用户使用由服务提供者自身开发、拥有著作权的软件之情形下，产生著作权争议的机概率较小。因软件授权的相关规定通常已包含于授权合同中。但是，假如用户是使用第三方所提供的软件，且用户与该第三方的授权合同未专门针对云计算环境设立，则用户在使用该软件时在服务提供者服务器上的产生复制件，恐有侵犯著作权的嫌疑。因此，如何制定和完善计算机软件授权合同以适应云计算环境下的需要，有效降低著作权纠纷，不得不引起云计算业者的重视。

（三）云计算引发著作权合理使用制度的变革。在云计算等互联网技术兴起之后，著作权合理使用制度面临着重大的影响。一方面，著作权法上的作品与制品都会以数字化的形式在世界范围内传输。用户在任何时间和任何地点，只要通过手上的电子数码设备就可获得所要使用的作品与制品。如果任由这种方式泛滥，即使是个人性质的使用，也会颠覆权利人的市场。另一方面，为防止作品被非法使用，权利人开始采用技术措施，禁止使用者任意接触、复制、发行、传播和修改作品。应当说，在网络技术的环境下，对权利人采用的技术措施加以保护是必要的。然而，在云计算的环境下，提供服务的大多是技术实力雄厚的互联网公司，且服务都以网络的途径提供。一般用户付费之后连作品的原件或复制品都掌控不了，更不用谈如何去破解这类技术措施了。这种方式不仅限制了作品的使用方式，且使得公众原有的对于作品的合理使用空间，在云计算服务提供者强大的保护技术的控制下，完全不可能进行。

云霓之望：云计算与我国著作权法修改

当前，中国“云”可以说是异常火热，北京、上海、广州、重庆等城市相继推出了云计算发展的产业计划。因此，虽然云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但为保护著作权人的利益和推进云计算产业的发展，我国著作权法必须有所回应，及早为“云”筹谋。国家版权局于2012年3月公布了著作权法的第三次修改草案并征求公众意见。从著作权法修改草案的内容看，其一方面体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定；另一方面也存在许多模糊不清的地方，不能很好地应对云计算等新技术对著作权保护的挑战。

第一，在专有权利部分。草案重新对复制权进行了定义：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。但对于“数字化等任何方式”的复制是否包括了“临时复制”，版权局在有关草案的修改说明中并未进行阐述。假如是包括“临时复制”，那么按照这一规定，任何云计算用户未经授权使用计算机软件，都会由于软件在运行过程中不可避免地进入服务提供者的服务器中构成复制，陷入著作权的侵权之虞。对此，笔者认为草案的规定不符合我国国情，不具备现实操作性。因为“临时复制”仅仅是一种客观的技术现象，具有暂时性、附带性，没有独立的“经济价值”。[6]如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服务器内产生“临时复制”，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在网上浏览作品时不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到“临时复制”的存在。

篇10

TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。可见，TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护著作权人的利益至关重要。若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则著作权人就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。鉴于此，一些国家已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许著作权人对作品的出租加以控制。但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。实际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并不矛盾。“出租”并没有把作品的载体投入流通之中，而是租后还要收回的。在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中营利的情况是相近的。所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的一次销售而穷竭。此外，从计算机买卖合同的性质上来看，著作权人所出卖的客体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体，即光盘、软盘和其他有形物质载体，二是计算机软件作品的使权。但是，著作权人附随于有形载体上所出卖的许可权仅仅是针对买受人的。也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可（出租）给第三人使用，否则即超出了著作权人的授权范围。从这一点上来讲，著作权人也应当享有计算机软件的出租权。

目前，大多数国家对计算机软件的出租权作了明确保护。如：日本著作权法第26条以借贷权的形式承认了作者的租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志、电影作品以外的其他作品。俄罗斯著作权法1993年修订时，就增加了作者的出租权：“作者享有以出租方式发行作品复制件的权利，而不受这些复制件所有权的制约。”即，任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获得报酬，他人若要出租作品则要取得作者的同意。法国和德国在修订著作权法时，都规定软件的著作权人享有出租软件的专有权利。这些规定，也正是TRIPS协议所要求的。我国作为TRIPS协议的成员国之一，也理应履行此项义务。但就目前我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》来说，均未对计算机软件的出租权做出明确的规定。为了更好地履行TRIPS协议，保护计算机软件著作权人的合法权益，建议从以下几 个方面来完善计算机软件的出租权：1.规定计算机软件出租权的权利享有人是软件的作者或作者的合法继承人；2.规定计算机软件出租权的对象是软件的原件或复制件；3.计算机软件出租权限于商业性出租。因为建立出租权制度的目的在于从经济上给予著作权人补偿，以求社会公正，并非是无限制的扩充著作权的效力，因此法律并不禁止计算机软件的善意租用。即，如果出租的主要对象是一台计算机，而其中附有该计算机运行而必备的计算机程序，则计算机软件出租权的适用就排除在外了。

二、  计算机软件保护的国民待遇原则TRIPS协议的第3条和第4条分别规定了

“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则。根据此原则，在著作权保护上要求给予世贸组织成员同本国国民一样的待遇，要求世贸组织成员赋予另一成员的利益、优惠、特权、豁免之类的待遇，必须立即无条件地给予其他成员。而目前，我国在软件保护方面采取的是主体待遇“双轨制”原则，即对外国的软件采用“超国民待遇”原则加以保护，具体体现在以下几个方面：

（一）计算机软件登记程序中的“超国民待遇”

TRIPS协议将计算机软件作为著作权的保护对象。TRIPS协议的第10条第l款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。按伯尔尼公约规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦开发完成便应享有著作权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。我国著作权法虽将计算机软件列入受保护的范围，但《计算机软件保护条例》第44条规定，计算机软件登记是该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。即：软件著作权登记虽然是取得软件著作权的前提，但却是软件著作权遭侵害时请求救济的前提。而且我国对本国的软件保护仅为25年，而《实施国际著作权条约的规定》中第7条却规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年。”由此就产生了外国人在软件保护可不经登记的超国民待遇。尽管最高人民法院后来所作的《关于深入贯彻lt；中华人民国著作权法gt；几个问题的通知》强调了关于计算机软件著作权纠纷之诉讼案的受理，不以该软件登记为前提。但是，它仍没有完全改变主体待遇双轨制的现状。

（二）计算机软件的出租权的“超国民待遇”TRIPS协议规定：对于计算机程序以及电影作品，各成员国法律规定应赋予其作者或作者的合法继承人许可或禁止出租作品原件或复制件的出租权。正如本文的第一部分所述，我国立法并未明确承认我国计算机软件的出租权，但《实施国际著作权条约的规定》第14条确认了外国作品的著作权人享有的出租权，从而直接引发了对不同主体的不同待遇。

这种“超国民待遇”原则造成了本国国民与外国人在计算机软件保护方面的不平等待遇。随着我国加入世贸组织，这种“超国民待遇”原则还将赋予同为世贸组织成员的我国的港、澳台的居民。这样一来，将有三部分享有高于国民待遇的本国国民，势必导致同一国家内著作权保护的不平衡。解决这一困难局面的惟一可行途径，应是修改我国的《著作权法》或《计算机软件保护条例》，以改变现行软件版权保护方面的差别待遇。

另外，“国民待遇”原则虽是知识产权公约的一项首要的原则，但它并非没有例外。根据TRIPS协议第3条（国民待遇原则）第2款规定：“允许各成员国在司法和行政程序上适用‘非国民待遇’原则，这就要求我们在规定计算机软件的司法和行政救济时，充分考虑我国的实际国情，有针对性地做出符合中国国情的法律规定，以维护我国的利益”。

三、计算机软件的类属

TRIPS协议第10条规定，无论是以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。而我国的《著作权法》第3条将计算机软件作为和文字作品并行的一类作品进行保护的。这种立法方式，即把计算机软件纳入版权法之中，又使之处于版权法保护的范围之外，与国际上通行的将计算机软件作为普通文字作品来保护的惯例不符，从而也使我国计算机程序的保护与TRIPS协议规定的形式形成很大的差距。我国在计算机软件的保护上与普通文字作品的区别主要体现在以下几个方面上：

（一）保护的条件上。《著作权法》对文字作品实行自动保护原则，不需办理登记，而对计算机软件规定为，登记是权利纠纷行政处理或诉讼的前提，对于这一问题，本文的第二部分已有详细的论述。

（二）权利内容上。我国的《著作权法》第10条规定，作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获取报酬权。其中使用权包括以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。这些权利应是文字作品的著作权人所应享有的权利。而《计算机软件保护条例》第9条规定：软件使用权，包括了复制、发行、修改、翻译、注释等使用方式，但没规定文字作品著作权人所享有的公开表演权、播放权。这对于网络环境下的以表演权或播放权来涵盖网络传输行为的方案来说，可能会成为一种障碍。为了更好地与TRIPS接轨，建议我们在修改立法时，也应扩展计算机软件著作权人的权利范围。赋予其文字作品著作权人权利。

（三）保护期限上。根据我国的《著作权法》第21条和第22条规定，作品的保护期限分为两种：一种是公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡之后50年，另一种是法人或非法人单位的作品，著作权（署名权除外）由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作品首次发表之日起50年。《计算机软件保护条例》规定，软件开发者包括法人或非法人单位以及公民，根据TRIPS协议将计算机软件作为文字作品保护的要求，公民个人创作开发计算机软件并享有著作权的情况下，也应按上述保护期限对其进行保护。可实际上《计算机软件保护条例》规定的保护期是25年，软件著作权人可以申请续展25年，尽管这一期限可以达到50年，但是这―规定修正了著作权自动产生的原则，即软件发表满25年以后的著作权是否存在与否，完全取决于续展登记。另外，《计算机软件保护条例》只规定保护期自计算机软件发表之日起计算，没有明确未发表的软件的保护期。

我国的现行法律不仅将计算机软件作为与文字作品并列的一类作品，而且规定计算机软件包括计算机程序及有关的文档，它们在《计算机软件保护条例》中受到同等的法律保护。有人认为，将计算机程序及文档作为一个整体予以保护的效果有三：其一，符合计算机软件技术的发展趋势。其二，软件各创作者的利益均可得到充分的体现。其三，真正反映完成软件的科研过程的全貌。持否定意见学者则认为：文档本身应是“文字作品”，发达国家《著作权法》及TRIPS对程序保护要严于对“文字作品”的保护，因此，我国最好以“程序”代替目前“软件”作为受保护客体，这样更为准确。我们认为，为了保证著作权法的统一性，又能体现出计算机程序的特殊性，应将计算机程序作为文字作品的一个特殊类别予以规定。至于文档，则作为普通的文字作品加以保护。

四、软件著作权侵权损害赔偿的归责原则

侵犯软件著作权的损害赔偿，是追究著作权侵权行为最主要的民事责任形式之一。其核心是确定对造成软件著作权损害的行为人按何种原则归责，或按何种原则追究其民事赔偿责任。即责任是归责的结果，但归责只是为责任寻求依据，并不以责任成立为最终的目的。关于侵犯软件著作权行为的归责原则，我国相关法律未作明确的规定，因此学术界对此主张不一。有学者认为，侵犯知识产权乃是一般的侵权行为，主张适用过错责任原则。也有学者认为，该侵权行为具有多种属性，主张适用过错责任原则和无过错责任原则。还有学者认为，侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为的类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则。我们暂且不论上述几种观点正确与否，让我们先研究一下TRIPS协议在这方面的规定。这是因为，侵犯软件著作权的行为与著作权的法律保护，都有显著的国际性，特别是我国加入世贸组织以后，更应承诺世贸组织的TRIPS协议各项规定。TRIPS协议在著作权侵权损害赔偿归责原则上的立场，对研究我国的这一问题，具有特殊重要的作用。

TRIPS协议第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。根据该款规定，不法行为人侵害著作权损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为，即主观上有过错（故意或过失）。如果不知或不应知所实施的行为属侵权行为，即主观上无过错，就不承担损害赔偿的责任。由此可以看出，过错责任原则，是软件著作权损害赔偿的归责原则之一。另外，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，对软件著作权侵权损害赔偿采用过错责任的原则，具有国内法和国际法的依据。