行政诉讼处罚法模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政诉讼处罚法，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

证据是用以证明法律关系、法律事实存在的客观证明材料。一般的证据法认为，证据的基本属性包含证明力和证据能力两个要素。证据能力是指客观材料成为证据的资格和要求，一般包含证据的形式、取证的主体、证据的内容三方面的考察。证明力是指证据证明事实的能力，也就是指证据能够证明什么、能够证明到什么程度的效力。

从古至今，由于诉讼历史的发展，证据也经过了从神示证据到法定证据再到自由心证三个发展阶段。神示证据阶段，证据的证据能力和证明力是混同的，完全依靠所谓的神明等超自然力量决定证据的资格和效力。这种神示证据因为其欠缺必要的科学性和合理性而被法定证据所取代。法定证据适应了封建时代君主和教会集权专制的需要。当时的法庭将证据的证据能力和证明力作出了格式化的区分。首先确定了要成为证据的底线即证据能力，然后再用明文法典的形式对每一种证据种类的证明力作出区分。例如当事人的口供等于四个见证人的供词等等。应该说，法定证据相对于神示证据来说具有进步意义。它根据人们对于证据的朴素观念加以升华，在长期司法实践中总结出了一定的证据种类，并凭借司法直觉规定了证据的证明力。但是，法定证据的缺陷却是明显的。它扼杀了法官的自由裁量权，导致“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械的。”

自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

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    该案在履行行政处罚法制核审中产生了意见分歧,主要集中在是否告知当事人行政复议途径的问题上。《商标法》第五十三条规定“工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉”。一种意见认为:该团场的注册商标侵权行为适用《商标法》处罚,根据《商标法》的上述规定,并未明确说明其是否可以申请复议。应当按照《商标法》的规定,告知其在十五日内向人民法院起诉,不告知其复议的途径及时效。另一种意见认为,《商标法》虽然未做出行政复议途径和时效说明,但工商部门的行政处罚按照《行政处罚法》第六条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”和《行政复议法》第六条第(一)项规定“对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业……等行政处罚决定不服的”,可以依法申请行政复议。该团场如不服处罚决定,有依法申请行政复议的权利。因此,必须告知其行政复议的途径和时效。本人认为,第二种意见较为准确,虽然本案适用《商标法》定性处罚,但作为工商行政管理部门做出的行政处罚还必须要符合《行政处罚法》、《行政复议法》的规范,未告知当事人的行政复议途径及时效,就擅自剥夺了行为人的行政复议权利,违反了上述法律的规定和原则。《商标法》第五十三条规定十五日内向人民法院提起诉讼是对诉讼时效的规定,是符合《行政诉讼法》中“特殊规定”原则的,即《商标法》对诉讼时效的特殊规定。此外,其他法律如《广告法》对诉讼时效的特殊规定,也并未排除当事人行政复议的权利。《行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外”。根据上述规定,工商部门依据《商标法》实施的行政处罚应当告知当事人有申请行政复议的权利,明确告知其行政复议途径及时效。

    在行政执法实践中,还有执法人员提出,对违反《广告法》的案件,在实施行政处罚时,依照《广告法》的规定,行政复议和诉讼时效均为15日内,是否适用法律的“特别规定”原则,按15日内告知其复议和诉讼途径、时效。《广告法》第四十八条规定:“当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉”。本条规定中,行政复议时效为十五日内,虽然与《行政复议法》的60日内规定不同,但《行政复议法》规定的“除外”原则是“申请期限超过60日的除外”。因此,工商行政管理机关根据《广告法》做出的行政处罚,也应当根据《行政复议法》的规定,告知当事人可以在60日内申请复议,这也是《行政复议法》对当事人“行政救济”原则的体现。在上述案例中,如果当事人在15日内已向人民法院提起诉讼,那么该当事人申请行政复议权即行中止。

篇3

    法律的制定是一阶段社会客观现实的反映，这就是说制定法律必须紧跟社会的发展，既不能超越现实，也不能滞后于观实，这样才能更好的调节各种社会关系。证人出庭作证必须基于坚持正义和维护法律尊严的目的，才能起到证人出庭作证的效果和作用。观阶段，我国公民的道德意识和法律素养还远不能达到这—要求。中庸之道、明哲保身、多—事不如少一事、事不关己高高挂起的思想仍然存在于大部分人的大脑里。这就导致了在案件审理中证人不愿作证，更不愿出庭作证的观象普遍发生，即使有证人愿意作证，也是基于与当事人之间这样那样的社会关系或多方面做工作的结果，这也使证人出庭作证的内容的真实性、可靠性大打折扣。因此，在当前的行政诉讼中，过分的强调以出庭作证与当前的社会现实不符合。其次证人出庭作证的相关法律不完善。最高人民法院司法解释虽然明确规定，证人、鉴定人及其近亲属的人身和财产安全受法律保护。诉讼参与人或者其它人对证人及其近亲属实施威胁、侮辱、殴打、骚扰或者打击报复等妨碍行政诉讼行为的，将依法追究其法律责任。证人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由诉讼一方当事人承担。这些规定都过于笼统，原则而不具体。如有的证人出庭作证的，在家中遭到殴打，法院认为这属治安案事件，应有公安机关处理，公安机关认为应由法院处理，互相推诿。再比如，证人出庭作证的费用如何计算，可不可以在判决书主文中显示等都没有详细加以说明。因此，造成证人的合法权益得不到及时、有效的保护。

    二、证人出庭作证的效力应区别分类对待

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非法证据，即含有非法因素的证据，包括获取主体、获得手段、证据内容、表现形式和其他程序违法的证据。非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据不得被用来证明被告人有罪。随着我国法治建设水平的提高和刑事司法制度改革的进展，一个证据能否在法庭上提出并被采纳面临着越来越多的限制和要求，法律对于证据材料转化为可作为定案依据的条件和资格要求愈发严格。这些要求主要包括以下两个方面。

1.证据能力问题，即事实材料转化为定案依据所必须具备的条件和资格，这与证据的关联性、合法性有关。比如，侦查人员通过刑讯逼供获得的口供是真实的，但由于获取手段违法，导致口供丧失了转化为定案依据的资格；或者侦查人员获得的事实材料是合法的，但是与本案毫无关系，不能被作为证据使用。因此，非法证据排除规则确立旨在对证据能力进行规范。

2.证明力问题，即证据是否真实，对待证事实的证明作用及其程度的问题。倘若一个证据是虚假的、不可信的或与其他证据矛盾的，则不具有证明力；如果一个证据的真实性没有问题，但它与案件本身关联不大或者没有关联，不能证明案件的任何犯罪事实，则该证据不具有关联性，也不具有证明力。

（二）“非法证据排除规则”的外延

1.非法言词证据。从新刑诉法第54条的规定来看，我国非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。

2.非法实物证据。非法实物证据主要包括物证、书证、勘验检查笔录等。新刑诉法第151条第一款规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。因此，如果被引诱者没有犯罪的主观故意，只因禁不起诱惑而实施了犯罪行为，这种引诱侦查所获取的实物证据应予排除。但是新刑诉法第151条第二款规定“对涉及给付等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”，认可了对于特定类型案件采用“控制下交付”等侦查措施获得证据的效力。

二、确立“非法证据排除规则”的意义

（一）遏制非法取证行为，保证程序正义

在公诉案件中，面对以国家为背景的公诉机关的控诉，不管个人力量如何强大，在国家的力量面前也是显得无比弱小。这就使得参与诉讼的控辩双方诉讼能力的不对等。除了利用赋予被追诉人一系列诉讼权利来平衡这种不对等的方法之外，还应该使整个诉讼的过程处于一个公平公正公开的环境中，以使控方滥用权力的空间最小化。

（二）有效保障人权

控制犯罪与人权保障并重是现代刑事诉讼所追求的价值目标，非法证据排除规则体现了对人的保护，如果没有对犯罪嫌疑人或被告人权利的保护，通过法定的正当程序加以确认，那么在强大的国家机器面前，这个社会的任何公民都是潜在的犯罪嫌疑人或者被告人，所有人的权利都可能随时被剥夺，整个社会就没有了正义可言。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人也是公民，对所有公民的保护也是对犯罪嫌疑人或被告人的保护，在没有依法定罪量刑之前，他们受社会保护的权利不能被剥夺。

（三）能促进法治观念转变，提高侦查技术水平

非法证据排除规则是对那些以侵犯公民宪法权利而获得的证据的所作出的否定性评价，这必将使控方的举证受到更加严格的监督，从而遏制违法侦查，从源头上减少非法证据。这也将促使侦查机关在侦破案件的过程中不断提升自己的侦查水平，发展出更多的相关技能，向着专业化迈出更加坚实的步伐。

三、“非法证据排除规则”的完善建议

尽管我国确立了“非法证据排除规则”，但是仍处于起步阶段，许多相关制度还未完善。为了满足证据立法和刑事诉讼制度的需求，顺应惩罚犯罪与保障人权并重的时代要求，我们还应该从以下几方面来着手完善：

（一）建立庭前证据展示制度

我国目前只有最高人民法院和最高人民检察院制定的一些有关非法证据的规定，没有建立庭前审查制度，以致于使非法证据可以直接进入法庭，出现在法官面前，对法官心证产生重大影响。对此，我们应当参照国外的制度设计，设置预审法官，由他来完成证据的庭前审查，将非法证据挡在法庭之外。当然，庭前审查法官要回避正式的开庭审理。关于证据证明力的问题，个人认为不应当在庭前审理中加以确认，而应该交由正式开庭后的法官予以确认。

（二）设制“举证责任倒置”制度

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[论文关键词]新《刑事诉讼法》 证人出庭制度 公诉工作 影响

本次刑事诉讼法修改规定“控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证”。为确保证人出庭，还规定了相关强制措施。如必要的时候，人民法院可强制其到庭，甚至可以采取训诫或拘留措施。同时规定公安司法机关有义务采取必要的措施保护证人的人身安全，并对出庭的证人予以适当经济补助。

一、强制证人出庭机制

在我国司法实践中，由于多种原因，证人出庭作证率极低，如何解决证人不出庭作证是困扰司法实务界的一大难题。这种状况严重阻碍了我国对抗式庭审模式改革的进程，弱化了庭审功能，对被告人辩护权的行使极为不利。原本及其重要作用的认证、质证程序无法推进。

《修正案》为突破这一困境提供了法律依据，从强制证人出庭的启动到惩戒，都做了比较完善的规定。强制证人出庭作证的制度设计能够有效保证证人出庭作证，从而有利于推进“抗辩式”庭审模式的进行，为法院审理过程中贯彻直接、言辞证据提供了立法上的支撑。同时有利于被告人与证人进行当庭对质，实现交叉询问，最大限度地保障了被告人的辩护权，从而维护法律的正义、实现真正的程序公正。

（一）强制证人出庭作证的范围

《修正案》第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。《修正案》限定了强制证人出庭作证的条件有二：一是控辩双方和诉讼参与人对证人证言有异议。控辩双方和诉讼参与人提出异议的理由当然包括多方面，如一方认为该证人证言与其它证据存在矛盾之处，无法排除合理怀疑，或者与日常生活规律不相符合，违反了逻辑等，这些都可以作为提出异议的理由。二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。这里包括两个层次，一个是定罪，一个是量刑。罪与非罪关系到一个人的自由和尊严，是涉及到人权是否能得到保障的重要环节。因此，涉及到罪与非罪的关键证人证言时，关键证人的出庭，经过庭审的质证，更能保障被告人的权利。量刑是程序法提供给实体法惩罚犯罪的途径，刑法基本原则之一就是罪刑相适应，轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪。控辩双方对于涉及到量刑的证人证言有重大影响的，当然可以提出异议。总之，确定罪名和量刑异议的范围的原则和标准是该证人证言是否对定罪量刑有重大影响。

（二）强制证人出庭作证的启动主体

《修正案》中强制证人出庭的主体覆盖了整个刑事诉讼的控辩双方和诉讼参与人，包括公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人。控辩双方都有对证人证言提出异议，要求证人出庭的权利，这也体现了以“审判为中心”，控辩双方的地位平等，更能强化控辩式的庭审模式。诉讼参与人在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务。如果没有诉讼参与人的参与，刑事诉讼活动就会变成一种单纯的国家职权活动，而不再具有诉讼的性质，也不可能完成刑事诉讼的任务。

（三）强制证人出庭作证的决定主体

《修正案》把强制证人出庭的决定权赋予了人民法院。人民法院通过审判活动，依法行使审判权，惩办犯罪分子。人民法院认定被告人构成犯罪的前提是犯罪事实清楚、证据确实充分。因此，当控辩双方或诉讼参加人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，法院经审查后认为有必要强制证人出庭，查清证人证言收集程序是否合法、证人证言内容是否真实，则该证人应当出庭。若法院认为该证人证言对于定罪量刑无影响，排除该证人证言，根据其他证据足以认定犯罪事实、量刑情节的，则人民法院对控辩双方和诉讼参与人提出的异议不予理会。人民法院作为决定主体若针对到具体个案，则还是比较宽泛。具体是由合议庭决定还是审判长来决定，需要进一步的司法解释来完善。

（四）强制证人出庭作证的制裁措施

《修正案》第一百八十八条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；证人没有正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。上述条文确立了强制证人出庭作证制度，即法律规定证人出庭义务，并规定证人不出庭作证的惩罚性、制裁性或强制性措施，迫使证人出庭作证。强制证人出庭作证的制裁措施是证人出庭的保证，但在司法实务运用时，也要保持谨慎的态度，既要保证达到强制证人出庭的目的，又不侵害证人的相关权利。

二、证人出庭制度对公诉工作的影响及应对

在审理刑事案件的法庭上，证人要当面接受控辩双方的询问，向法官陈述自己所知的相关情况。证人是提供案件事实的证据的重要来源，他们当庭履行作证的义务，对法庭核准证据，查明案件事实，对诉讼具有重要的价值，是现代诉讼的必然要求，也是保障案件质量的必要措施。

（一）证人出庭制度带给公诉人的挑战

证人出庭有利于查明案件事实，对诉讼具有重要的价值。但证人的出庭，使得庭审的可预测性变小。证人出庭接受控辩双方的讯问，大大改变了以前以侦查卷宗为主的庭审方式。证人在法庭上接受控辩双方的讯问，极有可能对在侦查阶段提供的证言予以否认；或者提供新的证言，与原先的证词背道而驰。这样的情况，对于没有准备充分的公诉人来说，是绝对的突然袭击。证人出庭出现了与侦察阶段不一致的证言（甚至相反的证言），这对庭审时的被告人造成的心理波动是巨大的，可能会引起被告人的当庭翻供。若是该出庭的证人证言还是案件中直接影响定罪和量刑的关键证人，则被告人的翻供甚至会导致案件的事实不清、证据不足。

（二）公诉人的应对证人出庭作证制度的措施

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「关 键 词行政诉讼/非法证据/排除规则administrative lawsuit/illegal evidence/elimination rule

一、我国行政诉讼非法证据排除规则的架构

在讨论这个问题之前，有必要先界定两个基本概念，即非法证据排除规则与非法证据排除原则。

所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”[1]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[2]

所谓证据原则，是“有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则。”[2]它具有抽象性和概括性，是确立具体证据规则的前提和基础，对规定和解释具体证据规则具有指导意义。从这个意义上说，原则就是“规则的规则”。为利于区分，我们可以将证据原则分为两种：即公理性原则与政策性原则。前者是指反映司法证明一般规律的原则，也往往是各国证据立法中普遍采用的原则。后者是指反映特定国家和社会价值取向的原则，是不同国家根据其文化传统、价值观念和社会需要确立的原则。如无罪推定原则、严禁酷刑原则、非法证据排除原则、当事人主义和职权主义原则、法定证明或自由心证原则等等。在世界各国的证据法中，证据原则都是必不可少的组成部分，尽管有些原则未必以明示的语言写在证据立法之中。

区分了非法证据排除规则与非法证据排除原则的不同，接下来探讨我国行政诉讼非法证据规则的架构，思路就显得较为清晰。笔者认为，我国行政诉讼非法证据规则是由一个原则下的三个规则构成的。

（一）一个原则。我们通过对各国在非法证据取舍问题上的考察，不难发现：两大法系国家在非法证据取舍的具体适用上虽存有差异，但总体原则仍对非法证据持否定态度。同时，从外国法看（注：文章所能找到的有关行政领域的非法证据排除规则研究主要指美国法上的。参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社1995年版，第477-478页。），非法证据排除原则不仅是刑事领域的一项证据原则，同时也是行政诉讼领域的一项证据原则。由此，笔者大胆主张，在行政诉讼领域，必须尽早确立非法证据排除原则，且无论非法口供还是非法物证（书证），在排除标准上都应采取严格标准。

（二）三个规则。依笔者理解，非法证据排除规则本身应有广义与狭义两层含义。广义上的非法证据排除规则包括绝对排除规则、例外规则和修复规则；狭义上的非法证据排除规则仅指绝对排除规则本身。我国行政诉讼非法证据排除规则宜采广义。但这三个规则必须在一个原则（即排除原则）下合理运作。设立绝对排除规则，是由行政诉讼非法证据排除原则所决定的；设置例外规则，是权衡了个人利益与公共利益后，程序正义向实体正义作出的一种让步；而设立瑕疵证据的修复补救规则，则是出于行政诉讼效率的考虑。

二、排除规则

所谓排除规则，是指依据行政诉讼非法证据排除原则，应绝对排除适用的行政诉讼非法证据范围。笔者参考最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改稿第二稿）第99条列举的非法证据排除范围（注：该规定第99条列举了12项排除范围，其中有10项属于非法证据排除范围。参见（2001年9月19日-20日）有关部门组织法学专家在上海市第二中级人民法院征求意见的讨论修改第二稿。），将排除规则共分8条：

（一）以违反法定程序的方式收集的证据

这里所指的违反法定程序包括两层含义：第一层含义，是指最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）第30条规定的“严重违反法定程序”。这种对程序的违反，会影响证据的真实性和客观性。如应当有两名以上的调查人员却只有一名，应当回避却没有回避等情形下收集的证据，就属于严重违反程序收集的证据；第二层含义，是一般违反法定程序，这种情况下取得的证据是有程序瑕疵的证据。比如，在行政程序中，经先行登记保存的违法货物，是行政处罚的重要证据，但如果登记保存该证据的手续不齐全，就会导致该证据效力上的瑕疵。但这种瑕疵并不会导致该证据的真实性受到质疑。

对违反法定程序的证据可采性问题，《若干解释》第30条作了如下规定：如果是严重违反程序，收集的证据是不能被采纳的；如果不属于严重违反程序，则可以采纳。笔者并不完全赞同以上的观点。对一般违反法定程序的证据，原则上也应予以排除，只是可以保留其修复或补救的权利。至于被告这种修复或补救权利是否被允许，由法院予以裁定。瑕疵证据经过合法修复或补救后，才可以采纳为合法证据。

（二）以偷拍、偷录、窃听等方式取得的证据

行政机关在行政程序中通过偷拍、偷录及窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据，但未经当事人同意未必侵犯当事人合法权益。新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条所规定的关于偷拍、偷录、窃听证据可采性的规定，笔者认为并不能适用于行政诉讼。在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除。对被告行政机关收集的此类证据的司法审查应采取比民事诉讼中更为严格的标准；况且，对偷拍、偷录及窃听等取证手段是否侵犯了当事人的合法权益，事实上在司法实践中难以甄别。如果由法官自由裁量很可能导致扩大对这种非法证据的采纳而侵犯公民、法人和其它组织的合法权益的局面。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。“

（三）以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段获取的证据

刑讯逼供或以引诱、欺诈、暴力、胁迫，以及其它非法手段收集证据为法律所普遍禁止。我国《刑事诉讼法》及联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对此都有明确的规定，这些规定完全适用于行政诉讼。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论修改第二稿）第99条第3项规定：“以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当的手段获得的证据，不能作为定案的根据”，笔者认为，其中“利诱”之意，即为“警察圈套”行为。通过利诱性手段获得的证据应视为非法证据予以排除。此外，以采取暴力、胁迫等严重犯罪行为获得的衍生证据，笔者认为也应该排除，而对一般违反程序取得的证据为线索获得的衍生证据，则可以视为合法证据予以采信。

（四）法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充或自行调取的证据

法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充的证据，是指法院扩大了《若干解释》第28条所规定的范围，允许被告补充用于证明被诉具体行政行为合法性的证据。在我国，鉴于行政法律规范的不完善和行政管理水平不高，没有采取绝对的案卷主义。（注：案卷主义是指行政行为只能以案卷作为根据，即以经过听证在卷的证据为事实根据，不能在案卷之外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根据，行政认知除外。案卷主义也称案卷排他性规则。参见刘善春，毕玉谦，郑旭等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第781页。）因而，行政诉讼法第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据”，赋予人民法院一定的主动权。为正确理解该条文，《若干解释》第28条对法院允许补充证据的情形作了明确列举：“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：1.被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；2.原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证物的。”法院如果超出以上法定情形允许被告收集的证据，就属于非法证据而应予排除。

法院违反行政法律规范调取的证据是指法院超越了《若干解释》第29条所规定的法庭调取证据的有限权力自行收集的证据。根据行政诉讼法第34条的规定，法院有权向当事人调取证据。《若干解释》第29条明确了该权限具体的边界：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：1.原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；2.当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”对法院超越上述权限调取的证据，属非法证据，应予以排除。

排除上述非法证据，旨在严格限制法院调取证据的权力，以避免法院在诉讼中替代行政机关对被诉具体行政行为承担举证责任；另一方面，意在使被告行政机关能更好地履行举证责任。如果证据不足，法院只能撤销被告行政机关作出的具体行政行为，而不是无限制地允许被告补充证据。

（五）未经法庭质证的证据

未经法庭质证的证据。（注：质证是当事人在程序法上的权利，其法律效果是在听证官员不合理地限制当事人的质证权时，构成程序上的违法。在美国，质证规则称为詹克斯规则（JENCKS RULE），最先出现在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后来把它也适用于行政裁判。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版第480页。）《行政诉讼法》第31条以及《若干解释》第31条规定，行政诉讼证据经法庭的审查属实，才能作为定案的根据，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。对上述立法规定，有的学者认为，当前原告的法律素质相对低下，在法庭过程中往往由于法律知识的欠缺而处于劣势，使本来相对有利的证据经法院质证反而变成不利的证据。有些证据如果显然是合法和真实的，就无需进行质证。[3]笔者不敢苟同：当事人提供的证据只有通过质证才能作为定案根据的规则，体现了行政诉讼制度对诉讼双方合法权益的维护；另一方面，将未经质证的证据作为非法证据加以排除，也不是主张在行政诉讼中采取绝对的当事人主义。可以说，质证程序的设置利大于弊。转贴于

（六）当事人超过举证时限提出的证据

“先取证，后裁决”是依法行政的基本要求。因而，行政主体在作出行政裁决之后才收集的证据属非法证据，应予以排除。此类证据主要包括三种：1.被告行政机关在行政复议中收集或补充的证据；2.在一审中被告自行向原告或证人收集的证据；3.行政机关在二审中向法庭提交的一审中没有提交的证据。此三种证据，无论取证本身是否合法，由于超越了举证的时限而丧失了合法性，因而不再具有证据能力，应予排除。

（七）形式不合法的证据

形式不合法的证据主要有：

1.负有举证责任的当事人拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人予以否认的证据的影印本、抄录本、节录本或者复制品。

2.未依法办理公证、认证或者其他证明手续的在中华人民共和国领域以外形成的证据。

3.有关单位出具的未加盖单位公章的证据文书。

4.其它不符合法定证据形式的证据。

（八）收集或提供证据主体不合法的证据

1.非法定的行政执法主体收集的证据。

2.不能正确表达意志的证人提供的证言。

三、例外规则

“没有无例外的原则”，设置行政诉讼非法证据排除例外规则，不仅是价值权衡的结果，也是非法证据排除规则不断完善的结果。在英美法系国家，“目前在证据能力问题上，例外的数量在不断地增多”[4].我国构建行政诉讼非法证据排除的例外规则时，不妨参照英美国家，特别是美国联邦高等法院确立的几项例外规定，[5]并结合我国的国情，确定相应的排除例外的范围。

笔者认为在设计我国行政诉讼非法证据排除的例外规则时，应该考虑以下几个问题：第一，例外规则必须严格地限定在较小的范围内，并以法定的形式规定下来，法官在裁量时不能随意突破范围；第二，例外规则的设置必须是因重大的国家利益与个人权利发生冲突时，才以牺牲个人利益换取国家利益免受重大的损失；第三，作为排除例外的非法证据，主要是非口供非法证据，非法口供一般不存在设置例外的可能性；第四，设置例外，也应当考虑到行政执法成本与效率。据此思路，我们可以设置以下四种例外情形：

（一）国家利益与社会公共利益的例外

若排除非法证据的适用，使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益（包括国家安全、、政权地位）受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失，在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。

（二）紧急情况的例外

这种例外，必须符合下述二个条件之一：第一，情况紧急或特殊，不具备合法的取证条件，但出于公共利益的需要，行政机关可以不遵守法定程序取证；第二，如果该证据不在当时取得，则事后难以获得。这种紧急情况下的证据也可以视为紧急避险，即以牺牲微小个人利益来换取重大国家利益和公共利益。

（三）善意取得的例外

此情形仿效了美国法上“善意例外”的规定。依笔者理解，行政领域之“善意例外”，指被告行政机关在行政程序中持“合法”的手续收集了有关证据，但事后却发现，行政执法人员所持“合法”手续存有程序瑕疵。如果被告行政机关主观上是善意的，事前非明知这种瑕疵，而只是事后才发觉，则该证据属于“善意例外”。设置“善意例外”与程序正义并不相冲突，增设这种例外并不会导致行政主体漠视程序，也不会使违法取证行为骤增。

（四）最终或必然发现的例外

行政取证中的“最终或必然发现的例外”，是指虽然该证据的取得是非法的，但行政执法人员可以再一次用合法的手段调查收集该证据，也就是说该证据将最终或必然地被执法人员以合法的手段收集到。设置该例外，基于两方面理由：其一，从行政效率的角度出发，不排除该证据的使用，可以避免重复劳动，有利于提高行政效率，节约取证成本；其二，如果机械地排除“最终必然发现”证据的使用，对“保护公民的合法权益、严肃执法也没有切实的意义”[1]（p197）。在行政诉讼中，法官可以允许被告行政机关补办有关手续后，采纳该证据。

四、瑕疵证据修复补救规则

所谓行政诉讼中的瑕疵证据（注：行政机关在取证过程中虽违反程序，但不是出于主观恶意，对整个程序正义影响不大的证据。也有学者提出“瑕疵证据”的概念。目前比较流行的提法是“非法证据”、“违法证据”、“非法获得的证据”和“有污点的证据”。笔者认为上述提法虽然在某种程序上揭示了这一证据的基本内涵，但似乎又不太确切，因而提出“瑕疵证据”的概念。申夫：《刑事诉讼中‘瑕疵证据’的法律效力探讨》，载《法学评论》1998年第5期。），是指被告行政机关的取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。从主观动机看，行政机关在取得该证据过程中仅仅出于微小过失，恶性较小；从造成的客观后果看，它对被执行搜查或扣押人权利的损害比较轻微；从获取证据的作用来看，该证据对行政诉讼中实体的认定具有重要意义。在瑕疵证据修复补救规则中允许补救与修复的瑕疵证据主要有：

（一）取证手续上存在错误或遗漏，但客观真实性并没有受到影响的证据。除了两名制作人员的签名外，没有其它见证人签名的现场笔录。行政调查笔录中所记录的具体日期出现前后有不一致的情形，如果不是属于违反行政程序中先取证、后裁决规则，则该笔录是可以补救的。如果笔录制作的确是在行政裁决后补做的，则属于严重违反法定程序取得的证据，不能进行修复。又如，未经相对人本人的核对并签名盖章的行政调查笔录、讯问笔录；再如，在行政处罚中，行政机关在无搜查证、或事先未经行政主管部门负责人批准的情况下就实施证据先行登记保存所获得的证据；有关单位出具的未加盖单位公章的证明文书等等，对于此类在取证手续上存在错误或遗漏的证据，可以由行政执法主体或者当事人依法补正有关手续，或采取重新取证的方法再收集一次。

如果这种程序上的错误已经影响了证据的客观真实性，则不能作为瑕疵证据允许修复或补救。被诉具体行政行为是一个行政处罚决定，被告行政机关用以证明行政处罚决定合法性的证据中有一份调查笔录，而该笔录是由一名行政执法人员完成的；或者尽管是由两名行政调查人员完成，但应当回避的却没有回避，那么该证据不仅不具备程序上的合法性，且证据的客观真实性也受到质疑。这种证据就不属于瑕疵证据，不能允许补正或修复。

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2013年1月1日起开始实施的新刑事诉讼法首次将非法证据排除规则写入其中，体现了司法的文明和进步。该法直接规定非法证据排除的条款共有5条，包括“言词证据的排除”（第54条）、“检察院在非法证据排除中的作用”（第55条）、“非法证据排除的法庭调查”（第56条）、“证明责任”（第57条）和“判定标准”（第58条）。上述条款与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个证据规定），共同构建了我国非法证据排除规定的基本法律框架。

一、非法证据排除规则的适用范围

根据新刑事诉讼法及两个证据规定，我国非法证据排除规则适用证据的范围可分为非法言词证据、非法实物证据两种。对于“毒树之果”，我国现行法律及司法解释并未明确是否应予以排除。

（一）非法言词证据

非法言词证据通常限定为通过法律禁止的手段而取得的言词证据，包括以下两种：一是以刑讯逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威胁等方案收集的非法的证人证言、被害人陈述。

新刑诉法第54条规定非法证据取得的手段为利用刑讯逼供、暴力、威胁等手段一个大的范畴，没有进行具体的规定。笔者认为是否属于非法取得，主要看其能否达到强制犯罪嫌疑人、证人或被害人作出非自愿陈述的程度。

言词证据一经确认为非法取得，应当采取绝对排除的原则，不允许采取任何措施予以补证。

（二）非法实物证据

非法实物证据是指公安司法人员在刑事诉讼的过程中，违反刑事诉讼的相关规定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押等非法技术侦查手段取得的实物证据。

不同于非法言词证据，我国对非法实物证据采取的是有条件地限制排除。只有达到严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的情况下，才予以排除。笔者认为，在侦查技术手段和侦查能力仍处不断完备的阶段，这种做法在一定程度上有助于实现惩罚犯罪的目的。通说认为，非法实物证据要被排除需要同时具备以下两个条件：

第一，收集证据的程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第二，收集程序违法已影响证据的客观性、真实性和关联性，有可能影响审判公正的，不能作为定案的根据。

（三）“毒树之果”

“毒树之果”指的是以违法方式收集的证据为线索，再通过合法的程序获得的证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果”。我国现行法律及司法解释没有涉及“毒树之果”的排除问题，学术界及司法界对该问题一直存在争议。笔者对“毒树之果”持否定态度，因为“毒树之果”不得为食，自然也就无人具有栽“毒树”的动机了；而如“毒树之果”仍可以为食，那么，“毒树”就不会绝迹，不符合非法证据排除规则的应有之义。

二、非法证据排除规则的运行程序

我国非法证据排除适用于侦查、审查、审判整个刑事诉讼过程，然而，新刑事诉讼法仅对审判阶段排除非法证据的运行程序进行了概括规定，未对侦查和审查阶段进行规定。笔者认为，侦查和审查阶段可通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的意见或接到报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据等方式，核查侦查人员有无通过非法手段收集证据，若确有非法收集的证据，应及时予以排除。在此，本文仅对审判阶段非法证据的运行程序进行分析。

（一）启动的时间

被告人及其辩护人可以在书副本送达后，法庭辩论结束前提出侦查机关是否通过非法程序或者方式取得言词证据。

（二）启动的原因及标准

启动非法证据审查排除程序包括两种原因：一是法庭对侦查机关提供的证据存在疑问，二是被告人及其辩护人提供相关的线索或者证据。对于前者，由法院自由裁量，对于后者，为有效防止被告人滥用申请权，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

（三）运行的具体方式

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一、行政诉讼被告及被告法定代表人出庭率的现状

从2000年到2005年的五年中，我院共受理行政诉讼案件308件，其中涉及行政机关近15个，涉及公安、房地、土地、劳动和社会保障、卫生规划、教育、环保、工商、民政等多个行政机关，从级别上从省、市、区、到街道办事处都有。其中开庭审理的有138件，被告出庭应诉138件，应诉率为100%；被告法定代表人出庭次数为零，被告法定代表人出庭应诉率为0。

二、造成上述现象的原因

被告出庭应诉率100%，说明我区所辖的行政机关对待行政诉讼的态度上还是积极的，能够派出委托人出庭。然而我们也看到，被告法定代表人出庭应诉的没有一个，是什么原因导致被告的法定代表人不出庭呢？分析起来主要有以下几方面原因。

一是怕做被告。被告是什么？那在过去，都是犯人才做被告，做被告的都是没做好事的，都不是什么好人。如今的行政首长头脑里仍旧有这样的观念，心里还存在一定的障碍，同时也惟恐别人误解。有的行政首长甚至认为被告席是不吉利的地方，还是不去为好。

二是怕丢面子。受几千年传统教育的影响，中国人大多爱讲面子，把面子看得很重。由于行政首长都是具有一定身份的人，就更是讲面了。坐到被告席上成为被审查的对象，被认为是丢面子，由级别比自己低得多的法官来审查更是丢面子。害怕如坐针毡感觉的行政首长就有了这样的想法：什么都可丢，千万别去丢面子。

三是怕吃败仗。应诉就是一场较量，有输有赢。行政首长心里自然明白，没有一定的理由、没有一定的把握，普通老百姓谁愿意跟政府较劲啊。行政诉讼案件中大部分都存在违法行政行为或是行政行为存有瑕疵的。虽说真正行政机关败诉的比例还不是很高，但这是由于大量的协调解决以及一定的行政干预所作用的。对行政首长而言，坐在被告席上是有一定风险的，是很可能要败诉的。所以，行政首长一般不肯冒这个险。

三、其他省市的一些情况

深圳市：2003年深圳市政府出台有关规定，要求深圳市政府所属各部门、各区政府法定代表人按下列规定出庭：特别重大的行政诉讼案件，有关行政机关的法定代表人应当出庭；一般性行政应诉案件，法定代表人可根据案情需要决定出庭，但每年出庭参加诉讼的案件数量不得少于2件，总数仅为1件的必须出庭。

浙江省：浙江省公安厅从明年1月1日起，将全面实行县级公安机关法定代表人出庭应诉制度，同时规定除诉讼案件数量不足的外，县级公安机关法定代表人对本单位发生的行政诉讼案件出庭应诉每年不得少于两次。

鞍山市：鞍山市规定，每年度首例行政诉讼案件，行政机关法人代表必须亲自出庭应诉，每年应诉案件在5件以上10件以下的，法定代表人出庭应诉案件的数量不得少于2件；应诉案件在10件以上的，法定代表人出庭应诉案件的数量不得少于5件。

沈阳市：沈阳市人民政府发出《关于建立行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉制度的通知》，要求全市各区、县（市）、各部门行政机关都要建立法定代表人出庭应诉制度，充分尊重人民法院依法独立行使审判权，强化人民法院的司法权威，以此增强各级领导干部的法制观念，提高依法行政水平。

还有其他一些省市也出台了类似的规定，强制规定行政机关首长出庭应诉的次数和方式，这里不一一列举了。

四、在目前情况下，建议我省各级行政机关也应建立相关的制度，要求行政机关的法定代表人出庭应诉。

因为我们看到，与其他地区相比，我省各级行政机关法定代表人出庭应诉率还非常低，我院辖区内的行政机关法定代表人多年来无一人出庭。在这种情况下建立相应的制度是非常必要的。那么，为什么要强调让被告的法定代表人出庭应诉呢？

（一）、行政首长出庭应诉，是尊重人民群众、坚持法律面前人人平等的现实体现。尽管行政机关与行政相对人本来处于不对等的地位，但在行政诉讼中双方的地位是平等的，是应该平起平坐的。既然行政相对人能够出庭，具有行政机关代表资格的行政首长自然也应该出庭。这是对法律面前人人平等的一个很好的诠释。同时，行政首长出庭应诉也是对行政相对人的一种尊重，是对群众利益的一种重视。

（二）行政首长出庭应诉，是敢于承担责任、塑造良好行政机关形象的客观需要。有权就有责。行政机关在享有一定权力的同时必须相应地承担由此带来的责任。这是权责对等的基本原则。由于主观或是客观等诸多方面的原因，行政机关在履行职能过程中很可能会发生差错甚至作出违法行政行为。发生问题本身其实并不可怕，关键是看行政机关是否能够勇于承认错误、敢于承担责任。行政首长出庭，必然是一个负责任的行政机关的表现，代表的是一个行政机关的良好形象。

（三）行政首长出庭应诉，是尊重司法权威、维护社会主义法律尊严的必然要求。如果类比于一场体育比赛，法院担任的自然是裁判员的角色，行政机关只能是一名运动员。当然由于身份特殊，行政机关可算作是大腕运动员。但不管怎样，运动员必须尊重裁判员，这是最最起码的常识。因此，不管行政职能怎么扩张，行政权力怎么膨胀，接受司法权的审查与制约都是必要的，尊重法院、尊重司法权也是应该的。何以体现尊重，行政首长的出庭可以说是其中之一。那种一味委托律师出庭甚至无人出庭的，只能是对法律尊严的损害。

（四）行政首长出庭应诉，是了解执法状况、不断提高依法行政水平的重要举措。对于本机关行政执法状况的了解，行政首长往往来源于自己的观察和下级的汇报。但由于种种原因，这样的了解是不全面的，有时也是不真实的。听听处于对立位置的行政相对人的意见，听听在本单位无法听到的评价，听听相对人所反映的存在问题，这对客观、全面地了解本单位的行政执法状况，改进和提高行政执法水平，无疑是十分有益也十分必要的。

建设法治国家的关键在于依法行政、建设法治政府，而依法行政的关键又在于各级行政首长。推行行政首长出庭应诉，对提高依法行政水平必将起到积极的促进作用。

当然，对于建立制度要求被告法定代表人出庭应诉的做法，有学者也提出了不同的看法，主要观点是：

（一）、强制行政首长出庭应诉没有法律依据。

行政诉讼法规定：“当事人、诉讼人，可以委托一至二人代为诉讼”。法律确立了诉讼人制度，赋予了行政首长出庭应诉选择权。虽然行政首长出庭应诉制度的初衷是为了消除官权意识、规范行政行为，但诉讼权利的唯一法律渊源是行政诉讼法，强制行政首长出庭应诉缺乏法律根据。超越法律、法规，“依法行政，提高行政执法能力和水平”将是一句空话，良好的初衷不能阻却行政首长依法保障自己合法诉讼权利的正当要求。

（二）、行政首长出庭应诉并非都有利于行政诉讼的解决。

其一，行政机关实行的是首长负责制，虽然行政首长统一领导其所管辖范围内的各项行政工作，但多数具体的行政事务大都由其他公务员来完成，如果因为某一行政行为而引起了行政诉讼，行政首长相对于具体实施该行政行为的公务员来说，其对事实经过的了解程度要远远低于具体实施者，行政机关委托具体行政行为的实施者参与行政诉讼，将更有利于法院查明案件事实。其二，从我国现实情况看，行政首长一般不是法律专家，而行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼一样，具有很强的专业性，特别是在法庭诉辩过程中更需要有较强的专业性和诉讼技术性，行政首长对于具体法律、法规的认知和对诉讼争议事实的了解不一定全面，其诉讼能力远不及具体实施该具体行政行为的公务员或专业律师，从而影响庭审效果和庭审效率，甚至导致本应胜诉的行政机关败诉。对于行政机关而言，其参与行政诉讼的目的同样是为了赢得官司，行政机关为了维护本单位的声誉或利益，理应选择最合适的人代表行政机关应诉，而不能强行规定由行政首长出庭应诉，而忽视行政诉讼的自身价值。其三，原告提起行政诉讼的被告是行政机关，而不是行政首长，行政首长是否出庭与诉讼的解决不存在必然联系，原告追求的是其合法权益得到法律的保护，关键在于得到法院的公正判决，而不是与行政首长面对面的对簿公堂。另外，就目前我国司法体制的现状和“官本位”思想依然存在的情况下，县长或市长坐在被告席上，极易对原告甚至对法官产生无形的压力，一旦原告败诉，当事人会更加怀疑判决的公正性；即使原告胜诉，其会认为胜诉的原因在于县长或市长的重视。从而不利于树立法院依法独立审判的形象，也不利于行政机关树立“依法行政”的形象。

（三）、行政首长出庭应诉的意义形式大于内容。

执法为民是对行政机关的基本要求，行政首长通过出庭应诉可有效树立“亲民、为民”的首长新形象，从某种意义上说，行政首长出庭应诉更具有象征意义，它只是为了表明一个态度或者一个姿态，对诉讼的解决并非起到任何关键性作用，与行政诉讼的根本价值目的并非完全吻合。反之，强调行政首长出庭应诉，其实质却隐含着人治观念的表现，变相地把行政首长等同于他所掌握的公共权力和代表的行政机关本身，该制度并不是体现法治社会的进步，而是“官本位”、“人治”、“特权”等思想在公众潜意识中作用的结果。就行政诉讼而言，我们急需解决的不是如何保证行政首长出庭应诉，而是要解决如何让行政机关积极应诉。如果行政机关不采取任何实际行动，积极、认真地参加诉讼活动，而仅仅是让行政首长出庭表示一下重视，想必对问题的解决毫无益处。行政首长是否尊重司法权力、是否具有法治观念，并不是看他是否出庭应诉，只有认真地对待行政诉讼本身，认真地对待当事人的权利，认真地对待司法机关所作出的行政裁判，才能真正促进法治的进步，否则，行政首长出庭应诉恐怕只是做秀罢了。

但是我认为在目前行政首长普遍不出庭的情况之下，如何提高行政首长出庭应诉率，是一个十分迫切的问题。为此我建议。

（一）建立相关制度。鉴于目前我省的情况，行政首长基本不出庭的现象普遍存在，只靠提倡是不够的，必须建立相关的制度加以保证。在以立法形式规定行政首长出庭应诉的条件尚不成熟的情况下，各级政府应严格自我要求，顺应形势的发展和工作的要求，尽快制定行政首长出庭应诉的强制性制度，并将应诉情况纳入政绩考核的内容。同时，要做到条块结合，各垂直单位或双管单位要自上而下，建立行政首长出庭应诉相关制度。

（二）有选择性出庭。实事求是地讲，行政首长的工作确实很忙、时间确实很紧，有的行政机关由于职能原因遇到的行政诉讼案件还比较多。如果所有的行政诉讼案件一律要求行政首长出庭显然不太现实，而且事实上也做不到。这就要区别各个行政机关的实际，根据情况和需要有选择性的出庭。一般来说，行政机关每年的第一起行政诉讼案件行政首长应考虑出庭；此后可选择一些案情重大、具有典型性和代表性的案件出庭。

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修订后的《刑事诉讼法》实施以来，在有关部门的努力下，刑事审判中证人出庭难的情况得到一定的改善，但从整体来看，仍不容乐观。据内部资料显示，某省一基层法院人民法院2001年审结的近700起刑事案件中，应该出庭作证的证人有3000余人，实际出庭作证的不足30人，证人出庭率不到1%.如此低的证人出庭率导致了许多不良的法律后果：司法机关虽然查获了犯罪嫌疑人，却因证人拒绝作证而拖延了时间，造成司法资源的大量浪费；某些重大案件因缺少关键证人的关键证据，使得司法机关长期不能确定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢轻易放人，只得长期关押，对司法机关的声誉造成不利影响；证人出庭难使控辩式庭审模式在实践中未能落到实处，影响和制约了我国刑事审判方式改革的进一步深入。

二、证人不愿出庭的立法成因

导致证人不愿出庭作证的原因何在呢？从大处上讲，不外乎传统“非讼观念”的影响、证人法律观念淡薄、害怕打击报复、司法机关不够重视等，但笔者以为，除此之外，造成证人出庭作证率低的一个重要原因还是立法存在矛盾与漏洞，主要表现在：

1、立法上的矛盾使证人可以规避法律。刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案依据。”刑事诉讼法第157条又同时规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。”然而，该条对于证人何种情况下应当出庭作证，何种情况下可以不出庭，并未进一步予以明确。这样，刑事诉讼法第47条规定的可操作性就大打折扣，使得证人可以规避法律。

2、刑事证据规则立法的不完善导致证人出庭的重要性下降。刑事诉讼法规定证人证言应经质证后才可以作为定案证据，但同时规定对未出庭的证人证言经庭审质证可以作为定案依据。既然证人出庭与否并不必然影响证言的证据效力，那么证人就有了不出庭质证的理由，这也导致承担举证义务的控方或辩方也缺乏督促、劝说证人出庭作证的紧迫感与积极性。

3、我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，这种义务不仅体现在刑事诉讼的侦查、审查起诉阶段，更集中体现在审判阶段。但对违反法律规定拒不履行出庭作证义务的证人，法律却没有规定制裁方式。一些证人就是利用法律上的漏洞逃避出庭作证义务。

4、刑事诉讼法虽然对证人出庭作证义务进行了明确规定，但对履行出庭作证义务的证人的权利规定过于原则，缺乏可操作性，造成权利义务的失衡。如在证人最为关注的人身保护上，刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属安全，对证人及其近亲属进行威胁侮辱殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，依法给予治安处罚”。但该条对司法实践中应由谁来进行保护，如何保护证人，是作证前保护、作证后保护还是全程保护，对遭受打击报复的证人的肉体、精神损失除由侵害人赔偿之外国家是否给予补偿以及如何补偿等一系列问题，均未作出进一步的规定。此外，立法还回避了一个并非无关紧要的问题，即证人出庭作证产生的相关费用及对其工作、收入的影响，如何予以补偿，实际上这也是导致证人不愿出庭作证的重要原因之一。

三、完善立法是改变证人出庭率低的根本途径

1、理顺立法逻辑，消除法条间的相互矛盾。我国刑事诉讼法第47条与第157条存在着立法矛盾，使得证人可以利用第157条来冲销第47条设定的义务。因此，应在立法中严格限定适用第157条的情况，明确规定在何种情况下允许提交书面证言，以杜绝利用此条款规避出庭义务。笔者认为，借鉴国外相关做法，除司法实践中传统的年幼、健康、不可抗力等原因可免于出庭之外，证人如负有、辩护等特定职责或具有直系亲属、配偶等特定身份，亦可不出庭作证。

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在现实生活中，因土地使用而引发的争议多种多样，通常表现为土地权属争议（其中又可分为土地所有权争议和土地使用权争议）、土地侵权争议、土地合同争议和土地相邻关系争议等四种类型。土地权属争议是指当事人在土地使用过程中，就土地的所有权和使用权归属所发生的争议。在这里有必要将土地所有权与物权法中的所有权有所区别。根据相关物权法理论，所有权是所有人对其所有的财产进行占有、使用、收益、处分的权力，所有权是物权中最完整、最充分的权力，其上述四种权能往往作为一个整体由一个主体来行使。而土地所有权作为一种具有财产权的用益物权，理论上当然包含着土地使用权，但是由于土地资源的特殊性，实践中土地的所有权和使用权往往是分离的。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），我国的土地所有权分为国有土地所有权和集体土地所有权，土地所有权主体单一、明确，就土地所有权发生的争议极少。实践中，大量的土地权属争议主要集中在土地使用权争议，所以，实践中的土地权属争议主要指土地使用权争议，这也是审判工作所关注的重点。

土地侵权纠纷是合法土地使用权人因第三人侵害其土地使用权而发生的争议。实践中，容易与土地侵权纠纷发生混淆的是土地相邻关系纠纷，在此有必要加以厘清。相邻关系是两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使己方不动产占有、使用、收益、处分权力时与不动产相邻方发生的权力义务关系。相邻关系从本质上讲是一方所有权人或使用权人合法权力的行使，同时，是对他人（相邻方）所有权或使用权的限制。土地相邻关系作为相邻关系中的一种，符合相邻关系的所有特征，其与土地侵权纠纷有着明显的区别：（一）土地相邻关系纠纷中相邻权人在相邻土地上的相关行为是其合法权利的行使，而土地侵权中侵权人针对争议土地的行为是一种违法行为；（二）土地相邻关系中相邻各方对争议土地都有合法的土地使用权，而土地侵权争议中必然有一方或双方都有合法的土地使用权；（三）在责任承担基础方面，因土地相邻各方就相邻土地所进行的行为是其合法权力的行使，不存在过错，因此而给相邻方造成的不便或损失应予以补偿。而土地侵权责任承担适用过错责任原则，侵权人对其因过错行为而给合法土地所有权人或使用权人造成的损失进行赔偿。

土地合同主要指土地出让合同和土地承包合同。土地合同争议主要是发生在土地出让人与土地受让人或土地发包人、承包人及转包人在土地出让合同或土地承包合同的签订、履行过程中发生的争议，其争议主体是土地出让合同或土地承包合同的当事人。鉴于土地合同纠纷主体、内容的特殊性，此类纠纷容易区分，解决途径和程序也相对明确。

以上对土地争议的种类从理论上进行阐述具有现实意义。区分土地争议的种类是确定土地争议主管部门及通过适当诉讼程序解决土地纠纷的前提。实践中，当事人因为对土地争议的种类认识不清从而不能正确认定土地争议管理部门，导致大量的土地纠纷不能及时有效解决，因此，必须树立这样一种意识，当涉及土地纠纷时首先要分清土地争议的类型，然后再确定适当的解决途径。另外，在实际生活当中土地争议的种类并非泾渭分明，往往混杂交织在一起，同一土地争议因当事人主张不同而异，需要认真加以鉴别。

二、土地争议的解决途径

土地争议发生后，应通过何种途径有效的保护当事人的合法权益？从目前相关的法律规定分析，有两种基本的途径：一是权利人可以通过行政程序，请求行政机关处理；二是通过诉讼途径，请求人民法院给与司法保护。必须明确的是，对于土地争议，权利人并不能任意选择行政机关或司法机关给予保护，因土地争议种类的不同其争议解决的途径有所区别：

（一）土地权属争议的解决途径。《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉“。

1995年12月18日国家土地管理局的《土地权属争议处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第四条明确规定：“土地权属争议，由当事人协商解决；协商不成的，当事人向土地管理部门申请处理”。据此，行政处理程序是土地权属诉讼的前置程序，在当事人双方对土地权属争议不能自行协商解决的情形下，只能首先申请土地管理部门进行处理，对处理决定不服的，方可向人民法院提起行政诉讼。法律之所以这样规定，是因为人民政府土地管理部门作为土地管理的主管部门，对土地权属的认定是其法定职责，而且鉴于土地管理的专业性特点，由相关人民政府土地管理部门对土地权属争议先行处理确认，更利于解决纠纷。

转贴于 　（二）土地侵权争议、土地合同争议及土地相邻关系争议的解决途径。根据《土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”。《暂行办法》第三十三条规定：“土地管理部门在办案过程中发现受理的案件不属于土地权属争议案件，属于土地侵权或者土地违法案件的应当依照土地侵权、土地违法案件的有关规定处理”。根据以上规定，对土地侵权、土地合同争议及土地相邻关系争议，土地管理部门可以依职权或根据当事人申请进行处理。以上三种土地争议不适用土地管理部门先行处理程序规定，当事人可以选择土地管理部门或人民法院处理。但实践中因土地管理部门和人民法院对以上三种土地争议的处理程序认识不一，对上述三种土地争议相互推诿，影响了土地纠纷的及时解决。那么，对于土地侵权纠纷、土地合同纠纷及土地相邻关系纠纷的正确解决途径是什么？土地纠纷行政处理与法院诉讼之间是怎样一种关系？

首先，通过分析人民法院关于土地纠纷案件审理程序可以得出结论。根据民法基本原理，土地所有权和使用权属于民法调整范围，当事人因土地使用而引发的争议向法院提起诉讼自无争议。但是，在土地诉讼中，原告要使其诉求获得法院支持，前提是原告必须有证据证明其是争议土地的合法所有权人或使用权人，否则，必然面临自行撤诉或被裁定不予受理两种结果。此外，人民法院立案阶段对证据的审查虽然是形式审查，但所有证据要在法庭上经过庭审质证才能予以认定，土地纠纷的当事人要使其诉求得到法院支持，必须有证据证明其是争议土地的所有权人，否则即便是法院予以立案，其最终也必然面临败诉的结果。由此，可以得出结论，对于土地侵权纠纷、土地合同纠纷及土地相邻关系纠纷的解决途径，虽然当事人有选择权，既可以要求土地管理部门处理，也可以请求人民法院予以保护，但无论当事人以什么理由向法院起诉，最终有关土地权属证据（证明）必须由土地管理部门——这一法定主管部门进行认定，这是土地纠纷诉当事人在证据取得方面无法逾越的程序。