行政法规的解释模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政法规的解释，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、刑事证据规则的概念

刑事证据规则的概念，存在不同的观点，一种观点认为证据规则是确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中表现[1]；一种观点认为证据规则是规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则[2]。

我国的证据规则采用的是法律与司法解释共同规定的方式，在内容的规定上，突出证据规则主要是为了审判阶段对证据审查的实际需要，在内容的表述上，突出了司法机关对证据收集、审查等，既体现了审判工作实际，又不简单地造就现实，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事证据规则的作用

（一）追求诉讼过程的权利平等

在刑事诉讼的程序中，一方是代表国家来行使权力的强大的追诉机关，另一方是势单力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关往往处于主动和强势地位，犯罪嫌疑人、被告人处于被动和弱势地位。正是由于刑事诉讼程序中的这种明显的不平等地位，新刑事法作出了相应的规定和调整，通过证据规则加以规定来保护处于被动和弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事诉讼法对司法机关的举证责任进行了具体规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，明确认定一个公民构成犯罪必须达到事实清楚、证据确实充分，否则不能认定其有罪的标准。

（二）维护正当的刑事诉讼程序

刑事证据规则确立了证据的准入资格，规范了控辨双方的取证、举证的活动，对认定案件事实的有关证据的取舍进行规范，特别控制了侦查机关、公诉机关的取证和举证的权力，同时还设立了监督机制，如检察官在审查阶段，要站在客观公正的立场，对证据进行准司法化的审查并排除非法口供，如果认为或者发现讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为、犯罪嫌疑人对讯问活动合法性提出异议或者翻供等情况，应当立即开展调查核实工作，做到收集证据程序、形式合法，有效地维护了正当的刑事诉讼程序。

（三）充分体现诉讼效率原则

公正与效率是司法工作的基本要求和永恒的主题，也是刑事证据规则所追求的根本价值。刑事诉讼规则在总结了审判实践经验并借鉴国外有效做法的基础上，在提高司法审查效率上作出了相应的努力，明确地对非法取得的证据、有瑕疵的证据等等不符合法律规定形式的证据应如何处理，以及对有些证据的使用如采用了暴力、威胁等非法方法获取的言词证据，采用了威胁、引诱、欺骗等方式取得的口供等都作出了严格的限制，对提高诉讼效率有着积极作用。

（四）保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

刑事诉讼证据规则的制定，有效地排除非法证据进入刑事诉讼程序，有效地防止司法机关。证据规则规定了各种证据的标准，也规定了存在缺陷的证据应当处理，证据制度中不例外地贯彻“尊重和保障人权”这一原则，明确规定了不得强迫任何人证实自己有罪，要求严格依法的取证，从制度上保证的证据的合法性，保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和人格尊严，从而也有效地提高了办案质量。

三、修改后的刑事诉讼法证据规则的理解和运用

（一）证据客观性、关联性、合法性规则

客观性、关联性、合法性是刑事证据的三个基本性。笔者认为，作为一名法律工作者，在客观性方面，法律人要做到证据是客观地存在且不以任何人的意志为转移；在关联性方面，法律人则应当要求证据要与某一案件的犯罪构成要件、非犯罪构成的事实相关联，与某一案件的有关情节相关联；在合法性方面，法律人则应当注意证据要具有法律规定的形式，证据的收集、运用应当依照法定程序，不仅主体、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性规则

任意性规则是专属于刑事诉讼的证据规则，与强制性规则不同。强行性规则不允许当事人有个人意思表示，而任意性规则允许当事人自行进行选择，允许主体变更、选择适用或者排除该规则的适用。笔者认为，法律人对于刑事诉讼证据应当遵循以下几点要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性时才允许作为证据使用，2、若采用刑讯逼供的手段或经过不适当的长时间羁押而获得的供述以及其他可以怀疑并非出于自由意志的供述，都不得作为证据来使用。法律认为全部正常人对其自己的行为和可能造成的后果要负全部责任，每个人都对自己的行为有选择的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳证据规则

英美法系国家最古老的证据规则之一，是以文字材料的内容证明案情时必须提交该文字材料的原件，主要适用于书证[4]，书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。笔者认为，作为法律人，我们应当正确的区分原件和复制品。书证的原件是书证的原本，物证的原件是物证的原物，书证的复制品可以通过录像、拍照等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原本，可以放大和缩小；物证的复制品是通过制作模型等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原物，也可以放大和缩小的。要严格持限制复制品的使用，对于复制品只有经过严格的审查判断才能使用[5]。

（四）瑕疵证据运用

瑕疵证据与非法证据都是在取证程序和取证的手段上存在着违反法律规定，其中一般违法的是瑕疵证据，严重违法的是非法证据。对于瑕疵证据的运用存在诸多观点，有：真实肯定说、全盘否定说，排除加例外说，区别对待说[6]。笔者认为，作为法律人应当掌握区分的标准，从是否侵犯了公民的权利，是否无法弥补，是否是法律规定的绝对排除范围来判断。如刑讯逼供，暴力、威胁等非法手段直接侵害了取证对象的意志自由，从宪法规则的尊重和保障人权的角度就属于非法证据，就应当予以排除。若可以通过重新制作、补正，证人明确表示同意，庭审过程中及时进行调查核实，以及案件承办人作出合理解释使证据变得可信，才能作为办案证据。

（五）非法证据排除规则

非法证据分为非法实物证据和非法言词证据，因非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，因此，修改后刑事诉讼法突出规定非法言词证据的确认和排除，并对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。笔者认为，非法言词证据的核心问题是如何界定“非法”的标准问题，作为法律人，要掌握判断证据非法与否，关键是要紧紧抓住取证行为是否侵犯了被讯问人的宪法权利，应当将一般违法判断为瑕疵证据，在办理案件的过程中将其补正、完善，如果严重违反程序法的则属于非法言词证据，此时应当予以排除，不予采用。

（六）补强证据规则

补强证据规则是法律明确要求司法人员在运用某些证据证明案件事实的时候必须具有佐证。修改后的刑诉法只是原则上规定了证据规则，并没有对在刑事诉讼中如何运用证据规则作出具体规定。笔者认为，作为法律人在办理案件案件的过程中运用补强证据规则目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的证明力，同时被告人的供述作为对案件定罪处罚的唯一证据，必须要有其他符合法律规定的证据对其进行补充和担保，否则不能仅仅依靠供述就对被告人作出有罪的判决，只有这样才能有力地保证主要证据的证明力。

注释：

[1]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第87页，

[2]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第453页。

[3]沈政主编：《法律心理学》，北京大学出版社1986年版，第189页。

篇2

1.校规的调整对象及与学校章程、管理制度的关系

校规、学校章程、管理制度，是学校自己制定调整不同行为、不同关系的管理规范。校规调整的是学生的思想、行为及学校对它们的评价和监管关系。校规的地位和效力位阶要小于作为学校“宪法”的章程，也仅是学校众多管理制度之一。校规在章程指导下制定和施行，并与学校其他管理制度一并实践“依法治校”。

2.校规的表现形式

校规作为一种规范形式，有与法律相类似的表现形式，包括成文的和不成文的。

以上海市兴陇中学（初级中学）为例，该校校规的表现形式有：《兴陇中学学生一日常规》、《兴陇中学学生在校规范》、《兴陇中学违纪学生处罚条例》、《兴陇中学学生自主管理条例》，以及与以上成文规范相配套的执行制度。但实践中，校规还以书面或者非书面的通知、口头要求等不成文形式存在。制定和执行校规一般归为学校德育工作，政教处、团委为主管部门，分管德育的校长、主任和班主任或老师、或被授权的学生为校规的实际执行者，这些部门或者人员对学生行为处理的个案实质也起着校规判例的作用。

3.校规的内容

以上海市《兴陇中学学生一日常规》为例，校规的内容主要包括以下几个方面：进校常规、仪容仪表、升降旗常规、早操常规、上课常规、课间休息常规、作业常规、卫生常规、就餐常规、奖惩条例。校规把学生在学校的每个环节、每类可能做的行为都纳入到了管理范畴，这既是常规，也是全规。

因此，校规是实施义务教育学校依法制定，适用于引导学生思想、品德、行为及学校对它们进行评价和监管的规范总称。

二、校规的现状――现实作用与法律地位极不协调

校规是学校进行学生管理的最直接依据，关系到学生的最广泛利益。它从学生每天进校到离校，对学生的言、行、穿、吃、学、玩等都有规范和约束。它维护了秩序，但也可能损及学生权利，甚至是学生最基本权利。近期的“短发令逼死13岁女生”即为突出事例[4]。

但校规的法律地位仅是学校制定的内部规则，不属“法”的范畴，不具有法的普遍的和必须执行的约束力，也不是人民法院审理案件的依据或参照[5]。在现有法律体系中，也找不出对校规有非常明确且具有强制约束力的规范。校规这种最贴近现实教育生活却游离于法律体系之外的处境，使得法律对它的规制极弱，也导致了实践中的乱象及其对学生、对民族教育甚至基本权利的损害。

1.校规失范与校规恣意

校规失范是指校规内容对法律法规的违反、对学生成长规律、教育规律的违背。它表现为各种不合法、不合理的校规条款，如某校校规规定：“对行为恶劣的学生，学校将召开全体师生大会责令其公开检讨，并根据其对所犯错误的认识程度，给予相应的记过、记大过、留校察看处分”[6]。未成年人犯罪的审判程序尚有不公开审理的保护，违反校规却要召开全体师生大会予以集体讨伐，这是严重侵犯学生名誉权的行为。再如某小学校规：“体育课按老师要求上，严禁上厕所、喝水、回教室.....”[7]，该校规既违背学生成长规律、教育规律，也是对常识的无视。

校规恣意是指学校某个部门或者某个人无视或者忽视学生家长意见、学生意见、普通教师意见，仅依一己之意制定校规的现象。有学者用“校长一怒校规出”来描述[8]，虽然这有点夸张，但很多学校校规的出台基本上没有听取学生家长、学生、教师意见，也是事实。校规恣意加重了校规失范现象。

2．学生抗争及其高昂代价

学生抗争的事例表现为一些极端事件，2010年10月9日，山东省临沂市第六中学西校区的13岁七年级女生张悦在三次被赶出校门后，以自杀的方式来对抗校规中的“短发令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道乡郭沟村小学6年级学生郭洪渊因数学考试分数与估分差19分，以自杀的方式对抗数学老师的罚款抵分数规定[10]。极端例子虽为个别，但学生对校规的不满或者抗争却是普遍的。一份对某初级中学404位学生的调查问卷结果显示，对校纪校规内容非常不满意的比例达到68%，而满意的仅占5%[11]。而这种非常不满意的抗争会表现在学生对校规的故意违反、心理抗拒上面，学校对学生故意违反校规行为的规制和对心理抗拒的威压，则会造成发生率更高、持续时间更长的隐性伤害，其典型例子是学生心理疾患和人格缺陷[12]。

尽管对极端个案我们可以启动民事或行政诉讼来救济学生权利，或者通过刑事诉讼程序来惩治犯罪事件，但更普遍发生的非显性权利侵害则可能得不到任何补救或救济，或者可能积累到无法补救的状态。迟到的正义和无法补救的侵害，已经损害到了学生个体的正常成长，也将逐步损及我们整个民族的良好发展。因此，校规的现状必须得到改变，它应得到更明确、更有效的法律规制。

三、对校规形式法源的推演求证

校规虽不是法律的范畴，但仍应依法制定。虽然校规所依据的法律很笼统，但通过推演，我们仍能够找到约束它的一系列形式法源。不同位阶法律对校规的规范有详略之别，《宪法》仅明确国家有实施教育权力，《教育法》、《义务教育法》则将之扩展为国家教育行政管理部门和实施义务教育学校实现国家实施教育权力的具体权力规范，包括可行使的权力内容及对权力约束规范，部门规章和地方政府规章，则对这些权力内容及权力约束规范的实施明确了细则或做了补充。

1．《宪法》第四十六条第二款是校规的宪法法源

《宪法》第四十六条第二款“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，它确立了国家教育权。国家教育权的内容包括：教育目的及教育方针政策的推行、义务教育的实施、国家办学权[13]。义务教育学校作为国家教育权的实际实施人，被间接地授权通过校规来实现国家教育权。

2．《教育法》第二十八条、《义务教育法》第二十七条是校规的法律法源

法律是对宪法规范的具体化，《教育法》和《义务教育法》直接明确学校有实施义务教育的权利。《教育法》第二十八条第一款“学校及其他教育机构行使下列权利：按照章程自主管理；组织实施教育教学活动；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”；《义务教育法》第二十七条“对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除”。它们没有提及校规，但其中的“章程”、“学籍管理”、“奖励或者处分”、“学校管理制度”、“批评教育”，或隐含了校规名称、或明确了校规内容，但尚不是具体可实施的教育管理规范。

3．《小学管理规程》第十三条、第十五条、第五十八条是校规的部门规章渊源

《小学管理规程》是教育部的部门规章，第十三条“小学应从德、智、体等方面全面评价学生”要求校规的评价标准应该全面；第十五条“小学对品学兼优的学生应予表彰，对犯错误的学生应予批评教育，对极少数错误较严重的学生可分别给予警告、严重警告和记过处分。小学不得开除学生。”明确了校规的评价形式、校规的处置规则界限――不得剥夺学生的受教育权；第五十八条“小学应根据《中华人民共和国教育法》和本规程的规定，结合本校实际情况制定本校章程”要求学校进行制度建设。

但《小学管理规程》也只是就学校对学生进行的教育评价、评价形式和处置界限做了明确，对德智体评价标准、品学兼优认定标准、错误认定标准和实施这些标准的程序尚未明确。

4．“教育部关于《中小学生守则》、《小学生日常行为规范（修订）》和《中学生日常行为规范（修订）》的通知”（以下简称教育部通知）和各省级教育行政部门制定的中小学学籍管理办法（以下简称省学籍管理办法）是校规的其他规范性文件法源

教育部通知和省学籍管理办法在法律体系中属于其他规范性文件，不是正式法律渊源，不能作为在行政诉讼中审判的依据或者参照[14]。但作为行政规范，对各地教育行政管理部门、对各地中小学校和全国的中小学生具有约束力。相较而言，它们与校规内容最为接近。

教育部通知明确要求各地教育行政管理部门、各地中小学要“从本地本校实际出发，健全制度，制定切实可行的实施计划，做到教育的经常化、制度化”，这可以认为是中小学制定校规的最直接依据，制定校规是教育的制度化工作。上海市《兴陇中学违纪学生处罚条例》第二项内容也表明，该条例的制定依据之一《中学生守则》（该处罚条例的2007年已经不再适用《中学生守则》，因为2004年9月1日施行的教育部通知已把中学、小学学生守则合并为《中小学生守则》，此为上海市兴陇中学的错误）。教育部通知的附件，即《中小学生守则》、《小学生日常行为规范（修订）》、《中学生日常行为规范（修订）》明确了中小学生的思想要求、行为要求、着装要求等，但仅是一种倡导性语言，而非强制性规范，且无处分规则。各地制定的中小学生守则和中小学生日常行为规范实施细则，效力范围低于教育部通知，但其内容相类似。

省教育行政管理部门依据教育部规章《小学管理规程》第十七条授权，制定省学籍管理办法，其对本省的中小学学籍管理有约束力。以2006年4月1日起试行的《上海市中小学学籍管理办法》为例，它规定了学校对学生考核与评价规则、毕业结业肄业条件、奖励处分形式程序、学籍管理规则等，其约束力很强。该办法设置了人手一本的评价结果记载手册――《上海市学生成长记录册》，该手册的评价结果与学生的毕业证书发放、奖励、升学转学相关联，而且一直跟随人事档案。但该办法设置的每学期一次的“学生思想品德与行为规范”评价却无具体标准，对其中的“犯错误”也没有认定依据和程序。

虽然教育部通知附件里的《中小学生守则》、《小学生日常行为规范》、《中学生日常行为规范》有倡导性的对与错，但各省学籍管理办法不能想当然地以此来作为认定标准。因此，省学籍管理办法仍不具有实际可操作性。

5.学校作为义务教育最基层实施者的法律地位是校规的身份法源

以上推演发现学校依据正式法律法源和非正式法律法源的其他规范性文件，仍无法落实对学生在品德、智力、体质等方面的全面评价机制，无法落实对学生进行学籍管理权力的行政管理体制，无法落实对学生的奖励和处分机制。依据上的不明确与法律职责地须执行之间产生了矛盾，谁来化解？目前尚无明确法源。

学校作为最基层实施国家教育权力的主体，获得了公法人身份，它只能制定校规，将上位法源的内容进行“统一”，并落实各项义务教育职责。但实践中统一与否、落实与否，全赖于校规制定者和实施者的自由心证，因为目前尚无国家立法机关或国家教育行政机关对学校制定校规的审查机制，也无学生家长、学生对学校制定校规的参与、修正机制。

校规有形式法源，但对它规范不彻底，它引发了各义务阶段学校对上位形式法源的不明确、不遵守和对上位形式法源留下空缺处的恣意填补，导致了校规的现状。为扭转这个局面，我们必须认清校规形式法源、准确解释校规形式法源，并在此基础上完善法律、健全制度，使校规有明晰的、有强制约束力的形式法源链条，并以此有效规范校规制定者和实施者的自由心证。

参考文献

[1] 顾明远.教育大辞典（第一卷）.上海：上海教育出版社，1990.

[2]王彬，施启胜.试论校规的道德意义与管理意义――以龚超事件为例作分析.教育学刊，2006（12）.

[3] 雷思明.校规如何与法律接轨.中小学管理，2009（6）.

[4] 曹建民."短发令"逼死13岁女生三次被赶出校门服毒自尽.山东商报，2010-10-12.

[5] 申素平.教育法学原理、规范与应用.北京：教育科学出版社，2009.

[6] 雷思明.校规如何与法律接轨.中小学管理，2009（6）.

[7] 张学亮，王荫玲.中小学校规的观察和思考.基础教育研究，2004（9）.

[8] 茅卫东.警惕“校长一怒校规出”.中国教师报，2003-02-19.

[10] 李晓燕.教育法学.北京：高等教育出版社，2006.

[11] 谭小平.初级中学校纪校规问题研究.武汉：华中师范大学，2010.

篇3

一、自我调控的行政程序功能

谈及治安管理处罚的自我调控，《治安管理处罚法》规定的程序是首要体现，因为“正当的法定程序，是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程”。程序除了具有调控的功能外，还具有以下两点价值或者说是功能：

第一，工具价值，或者说是保障功能。18世纪英国哲学家边沁最先明确的把哲学是“实体”与“程序”相对应的观念引入法学领域，此后，法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法,就是确立什么是权利义务的法律规范；所谓程序法，就是通过程序保证实体法所规定的权利义务关系得以实现而制定的法律。行政程序的工具价值主要体现在：第一是准确，即准确地查清事实，在事实清楚的基础之上，行政实体法律规范才可以适用和实施。第二是及时，即程序法对行政机关的时限利益作出规定，要求行政机关及时高效地查清事实，采取措施，作出决定。

第二，行政执法行为，本身就是一个实体认定和程序步骤紧密结合的过程。从一般行政法原理上讲，行政程序法与行政实体法是难以分离的，行政本身即是一种过程，一旦实体行政行为离开了程序行政行为，前者将无法构成且不复存在，同样道理，如果程序行政行为没有实体行政行为与之相辅相成也不具有完整意义。这一点在立法上也得到了证明，与刑事法律中刑法、刑诉法，民事法律中民法、民诉法分开立法不同，《治安管理处罚法》中同时包括了违反治安管理的行为和处罚的实体部分和处罚的程序两部分，由此可见，一个完整的违反治安管理的行为必须同时包括实体的认定和处理的程序。

二、治安管理处罚程序的法律渊源

研究治安管理处罚程序必须先研究行政程序，而研究行政程序必须先研究行政法的理论基础。因为行政程序(自然包括治安管理处罚程序)，正是在行政法的理论基础上构建的产物，我们阐释治安管理处罚程序，就决不能脱离行政程序和行政法的理论基础。行政程序法的渊源，是行政程序法规范的表现形式。行政程序法的渊源，即是行政程序法律规范载体的法律、法规、规章等，主要包括以下六个部分：

（一）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了国家机构和政治体制等有关国家的基本问题，具有最高的效力，是一切立法的根据。宪法规定的所有行政法规范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。尽管，宪法对治安管理处罚程序不可能有具体的规定，但宪法第2条、第3条、第37条、第38条、第39条等规定的国家行政管理活动的基本准则和公民的基本权利，仍然应当是治安管理处罚程序的重要渊源。

（二）法律。在行政程序的渊源中，法律是重要的形式。因为，多数一般情况下，法律是大多数行政程序规范的主要渊源，其对于一个程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》中，创设性地规定了较多的程序制度，如第31条规定的告知制度，第32条规定的陈述申辩制度以及第42条规定的听证制度，而这些程序制度构成了行政处罚制度的基石。而《治安管理处罚法》中设立专门章节规定的治安管理处罚程序，笔者将于下文专门论述。

（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的规范性文件的总称。行政法规中涉及公安机关行政程序的规范，是公安机关行政程序法的主要渊源之一。

（四）部门规章。作为公安机关行政程序法重要法律渊源的部门规章，专指公安部根据法律、行政法规的授权，在职权范围内制定并实施的，调整公安机关执法程序的规范性文件。部门规章作为作为衔接抽象的法律、行政法规和具体的公安行政实践的纽带，发挥在关键的作用。近年来，公安部制定了大量的此类部门规章。

（五）地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。虽然在实际情况中，地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例很少有直接调整公安机关行政程序的规定。但由于地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例在设定部分公安机关行政管理实体事项时，难免对公安机关的程序有所涉及。所以，并不能否认地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例也是公安机关行政程序法的渊源之一。

（六）法律解释。法律解释有很多种，可以分为学理解释和有权解释。后者又被称为有效解释，主要包括:立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释和行政解释是公安机关行政程序法的重要渊源。

三、治安管理处罚程序中自我调控主要制度研究

（一）管辖制度及补充规定

篇4

Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

篇5

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱

1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。

2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱

基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。

死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

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[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。 本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱 2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱 死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

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2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释来源:（），把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

来源:（）

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错责任原则，作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如，合同法第374条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。

2.关于违约金与定金条款能否同时适用。我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”违约金与定金能否同时适用，我国学界见解不一，《合同法》第116条明确规定由非违约方选择其一适用，否定了违约金与定金的同时适用。我们认为，这一规定显然是想通过禁止并罚来限制违约方的责任，以免使之过重（与非违约方所遭受的损失相比）。否则是显失公平的，违反公平原则。从这一点来说，固然有其合理性，但这条规定未免过于绝对化，应当根据不同情况具体分析，区别对待。一种是合同中既约定违约金条款，又约定违约定金条款的，但这两种责任是针对不同的违约行为而适用，对此应尊重当事人的意愿，允许违约金和定金并用。一种是合同中约定了违约定金责任，并约定违约金条款，但违约金的数额正好等于或小于违约方给对方造成的实际损失，即违约金只具有补偿性，而不具有惩罚性。由于违约金和定金的性质完全不同，这时就应当允许并用。

总之，定金与违约金能否并罚，主要是一个合同解释的问题,即要探究定金及违约金的性质予以决定；另外，考来源:（）虑到我国合同法上的违约金基本上是作为赔偿损失额的预定而存在的，因而当定金与违约金并罚导致数额不合理过高时，可以减少并罚的数额。

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中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024902

1 问题的提出

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。

2 对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3 重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。

三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。

四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。

篇9

在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

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第三条省级政府国资委、地市级政府国资委对下级政府国有资产监管工作进行指导和监督。

第四条指导和监督地方国有资产监管工作，应当遵循下列原则：

（一）坚持国有资产属于国家所有，维护国家整体利益；

（二）坚持中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，尊重地方国资委的出资人代表权益，鼓励地方国资委探索国有资产监管和运营的有效形式；

（三）坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，依法履行指导和监督职能，完善指导和监督方式；

（四）坚持国有资产管理体制改革和国有企业改革的正确方向，维护国有资产安全，防止国有资产流失，实现国有资产保值增值。

第五条国务院国资委依法对下列地方国有资产监管工作进行指导、监督：

（一）国有资产管理体制改革；

（二）国有经济布局和结构调整；

（三）履行资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人职责；

（四）规范国有企业改革、企业国有产权转让以及上市公司国有股权管理；

（五）企业国有资产产权界定、产权登记、资产评估监督、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理；

（六）国有企业财务、审计、职工民主监督等内部制度建设；

（七）企业国有资产监管法制建设；

（八）其他需要指导和监督的事项。

第六条国务院国资委制定国有资产监管规章、制度，指导和规范地方国有资产监管工作。地方国资委应当根据国有资产监管法律、行政法规和规章、制度，结合本地实际情况，制定相应的实施办法。

第七条国务院国资委应当加强对地方国有资产监管工作的调查研究，适时组织工作交流和培训，总结推广国有资产监管经验，建立与地方国资委交流联系的信息网络，解释国有资产监管工作中的问题，提出国有资产监管工作指导建议。

第八条省级政府国资委制定的国有资产监管、国有企业改革、国有经济布局结构调整等方面的规范性文件，应当自公布之日起30日内由省级政府国资委法制工作机构统一抄报国务院国资委法制工作机构。

第九条国务院国资委对地方贯彻实施国有资产监管政策法规的具体情况进行监督检查，及时督查纠正国有资产监管中的违法违规行为。

第十条国务院国资委对举报地方国有企业违规进行改制、国有产权转让等致使国有资产流失的案件，应当督促省级政府国资委调查处理。

省级政府国资委对国务院国资委督促查处的违法违纪案件，应当认真调查处理，或者责成下级政府国资委调查处理，并将处理结果及时反馈国务院国资委。

第十一条省级政府国资委应当以报告或者统计报表等形式将履行出资人职责的企业名单、本地区企业汇总国有资产统计报告、所出资企业汇总月度及年度财务报告以及其他重大事项及时报告国务院国资委。

第十二条国务院国资委指导和监督地方国有资产监管工作，应当严格依照国有资产监管法律、行政法规及规章、制度规定的有关工作程序进行。

第十三条国务院国资委对地方国有资产监管工作进行指导和监督，应当充分征求地方国资委的意见和建议，不得干预地方国资委依法履行职责。

地方国资委应当严格遵守国有资产监管法律、行政法规及规章、制度，依法接受并配合国务院国资委的指导和监督。

第十四条国务院国资委相关责任人员违反本办法规定的，国务院国资委应当责令其改正；情节严重的，依法给予行政处分。

第十五条地方国资委违反有关法律、行政法规及本办法规定的，国务院国资委应当依法责令其改正；情节严重的，予以通报批评，并向地方政府通报有关情况，依法提出处理建议。